ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Nona Secção)
8 de julho de 2015 (*)
«Contratos públicos de serviços – Procedimento de concurso – Prestação de serviços informáticos de desenvolvimento e de manutenção de software, consultoria e assistência para diferentes tipos de aplicações informáticas – Classificação da proposta de um proponente na cascata para diferentes lotes e classificação das propostas de outros proponentes – Dever de fundamentação – Critério de atribuição – Erro manifesto de apreciação – Responsabilidade extracontratual»
No processo T‑536/11,
European Dynamics Luxemburgo SA, com sede em Ettelbrück (Luxemburgo),
European Dynamics Belgium SA, com sede em Bruxelas (Bélgica),
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, com sede em Atenas (Grécia),
representadas por N. Korogiannakis, M. Dermitzakis e N. Theologou, advogados,
recorrentes,
contra
Comissão Europeia, representada inicialmente por S. Delaude e V. Savov, e em seguida por S. Delaude, na qualidade de agentes, assistidos por O. Graber‑Soudry, solicitor,
recorrida,
que tem por objeto um pedido de anulação da decisão do Serviço das Publicações da União Europeia, de 22 de julho de 2011, que classificou as recorrentes, no que respeita às suas propostas apresentadas no âmbito do concurso público AO 10340, relativo à prestação de serviços informáticos de desenvolvimento e de manutenção de software, consultoria e assistência relativas a diferentes tipos de aplicações informáticas (JO 2011/S 66‑106099), no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3, bem como das decisões que atribuem os contratos em causa a outros proponentes na medida em que dizem respeito à sua classificação e, por outro lado, um pedido de indemnização,
O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção),
composto por: O. Czúcz, exercendo funções de presidente, I. Pelikánová e A. Popescu (relator), juízes,
secretário: L. Grzegorczyk, administrador,
vista a fase escrita do processo e após a audiência de 25 de setembro de 2014,
profere o presente
Acórdão (1)
Antecedentes do litígio
1 Por anúncio de concurso de 5 de abril de 2011, publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (JO 2011/S 66‑106099), em relação ao qual foi publicada uma retificação no Jornal Oficial (JO 2011/S 70‑113065), o Serviço das Publicações da União Europeia (a seguir «SP») lançou o concurso AO 10340 («Serviços informáticos – Desenvolvimento e manutenção de software, consultoria e assistência relativas a diferentes tipos de aplicações TI»).
2 Segundo o anúncio de concurso, os serviços informáticos em questão estavam divididos em quatro lotes, sendo os três pertinentes no âmbito do presente recurso:
— o lote n.° 1, relativo ao «[a]poio e aplicações administrativas especializadas»;
— o lote n.° 3, relativo às «[c]adeias de produção e de receção»;
— o lote n.° 4, relativo aos «[s]erviços de consultoria e assistência em matéria de gestão de projetos de tecnologias de informação».
3 O objeto do concurso era a celebração, para cada um dos lotes, de novos acordos‑quadro de serviços, destinados a substituir os acordos‑quadro que chegavam ao seu termo.
4 No caderno de encargos, o SP precisou que os proponentes eram selecionados, para cada lote, segundo o «mecanismo de cascata» (a seguir «cascata») e que seriam assinados acordos‑quadro para cada lote, com a duração de quatro anos, com os proponentes que apresentassem as três melhores propostas. Quando da atribuição dos contratos específicos para cada lote, o operador económico cuja proposta fosse considerada como apresentando a melhor relação qualidade‑preço era contactado em primeiro lugar. Se este primeiro operador não pudesse prestar o serviço pretendido ou não estivesse interessado, era contactado o segundo melhor operador. Se este último não pudesse prestar o serviço pretendido ou não estivesse interessado, era então contactado o terceiro melhor operador.
5 O ponto 2.1. do caderno de encargos indicava que a avaliação das propostas comportava três fases principais: uma primeira fase, no decurso da qual eram aplicados critérios de exclusão (ponto 2.5 do caderno de encargos); uma segunda fase, durante a qual eram aplicados critérios de seleção (ponto 2.6 do caderno de encargos); e uma terceira fase, no decurso da qual se procedia a uma avaliação técnica e financeira da proposta com base em critérios de atribuição (pontos 2.7 e 2.8 do caderno de encargos).
6 Relativamente à avaliação técnica para os lotes n.os 1 e 3, o caderno de encargos enunciava, no ponto 2.7.2, cinco critérios de atribuição nos termos seguintes:
— critério 1: «Qualidade global da apresentação da proposta do proponente» (a seguir, para o lote n.° 1, «critério 1.1» e, para o lote n.° 3, «critério 3.1») (número máximo de pontos: 5 pontos em 100);
— critério 2: «Abordagem do proponente para assegurar a qualidade e a gestão do projeto a utilizar durante a execução do contrato» (a seguir, para o lote n.° 1, «critério 1.2» e, para o lote n.° 3, «critério 3.2») (número máximo de pontos: 40 pontos em 100);
— critério 3: «Vantagens técnicas dos recursos humanos afetos à execução das tarefas» (a seguir, para o lote n.° 1, «critério 1.3» e, para o lote n.° 3, «critério 3.3») (número máximo de pontos: 25 pontos em 100);
— critério 4: «Proposta do proponente para uma retoma e uma transferência» (a seguir, para o lote n.° 1, «critério 1.4» e, para o lote n.° 3, «critério 3.4») (número máximo de pontos: 10 pontos em 100);
— critério 5: «Proposta do proponente para um acordo de nível de serviço» (a seguir, para o lote n.° 1, «critério 1.5» e, para o lote n.° 3, «critério 3.5») (número máximo de pontos: 20 pontos em 100);
7 Relativamente à avaliação técnica para o lote n.° 4, o caderno de encargos enunciava, no ponto 2.7.2, três critérios de atribuição nos termos seguintes:
— critério 1: «Qualidade global da apresentação da proposta do proponente» (a seguir «critério 4.1») (número máximo de pontos: 5 pontos em 100);
— critério 2: «Abordagem do proponente para assegurar a qualidade e a gestão do projeto a utilizar durante a execução do contrato» (a seguir «critério 4.2») (número máximo de pontos: 55 pontos em 100);
— critério 3: «Vantagens técnicas dos recursos humanos afetos à execução das tarefas» (a seguir «critério 4.3») (número máximo de pontos: 40 pontos em 100).
8 Para cada um dos lotes, os critérios de atribuição representavam um total de 100 pontos. Apenas as propostas que tivessem obtido, pelo menos, metade dos pontos para cada critério e uma pontuação total mínima de 65 pontos podiam ser tomadas em consideração para a atribuição dos contratos. Cada proposta era avaliada a fim de determinar em que medida satisfazia as exigências enunciadas, sendo selecionada a proposta que apresentasse a melhor relação qualidade‑preço. A qualidade, a saber, a avaliação técnica, contava por 50% e o preço, a saber, a avaliação financeira, pelos restantes 50% (ponto 2.9 do caderno de encargos).
9 Em 17 de maio de 2011, as recorrentes, a European Dynamics Luxembourg SA, a European Dynamics Belgium SA e a Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, reunidas em consórcio, apresentaram propostas para os lotes n.os 1, 3 e 4.
10 Em 1 de julho de 2011, foi elaborado o relatório de avaliação para os lotes n.os 1 e 4 e, em 4 de julho de 2011, para o lote n.° 3, em conformidade com o artigo 147.°, n.° 1, do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2342/2002 da Comissão, de 23 de dezembro de 2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 357, p. 1, a seguir «normas de execução»).
11 Em 13 de julho de 2011, o Comité de Compras e Contratos, órgão consultivo do SP no domínio dos contratos públicos, emitiu um parecer favorável sobre a decisão de atribuição relativa aos lotes n.os 1, 3 e 4, como recomendado pelas comissões de avaliação nos seus relatórios. Em 14 de julho de 2011, o gestor orçamental subdelegado proferiu a decisão de atribuição em conformidade com esse parecer e com as recomendações da comissão de avaliação.
12 Em 18 de julho de 2011, a comissão de avaliação emitiu uma retificação ao relatório inicial de 1 de julho de 2011 relativamente à avaliação do lote n.° 1. Em 21 de julho de 2011, o Comité de Compras e Contratos do SP transmitiu uma nota ao gestor orçamental subdelegado, informando‑o da correção do seu parecer de 13 de julho de 2011 relativamente ao lote n.° 1. Em 22 de julho de 2011, o gestor orçamental subdelegado proferiu uma decisão de atribuição corrigida, em razão da existência de um erro de cálculo no relatório de avaliação do lote n.° 1.
13 Por carta de 22 de julho de 2011, o SP informou as recorrentes da classificação das suas propostas para cada um dos lotes pertinentes, a saber, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3, do nome dos outros proponentes cujas propostas foram selecionadas para os lotes n.os 1, 3 e 4 (a seguir, em conjunto, «proponentes selecionados»). Assim, indicou que, para o lote n.° 1, as propostas do consórcio Sword‑Siveco (a seguir «Sword‑Siveco») e da Logica Luxembourg (a seguir «Logica») tinham sido classificadas, respetivamente, no primeiro e segundo lugares na cascata; que, para o lote n.° 3, a proposta da ARHS Cube tinha sido classificada no primeiro lugar na cascata; e que, para o lote n.° 4, as propostas da Novitech e da Logica tinham sido classificadas, respetivamente, no primeiro e segundo lugares na cascata (a seguir, em conjunto, «outros proponentes selecionados»). Além disso, o SP precisou a pontuação obtida por estas propostas na avaliação técnica, os preços incluídos nas referidas propostas e a sua relação qualidade‑preço. Por último, mencionou a possibilidade de as recorrentes pedirem explicações suplementares sobre a classificação das suas propostas na cascata para cada um dos lotes pertinentes, bem como sobre as características e as vantagens das propostas que obtiveram melhor classificação do que as suas.
14 Por carta de 22 de julho de 2011, as recorrentes pediram à SP as seguintes informações: em primeiro lugar, os nomes do(s) subcontratante(s) pontecial(ais) (ou subcontratantes) que fazem parte dos consórcios dos outros proponentes selecionados e as percentagens do contrato que lhe(s) foram atribuídas; em segundo lugar, a pontuação dada, relativamente a cada um dos critérios técnicos de atribuição, a todas as suas propostas e às propostas dos outros proponentes selecionados; em terceiro lugar, uma análise dos pontos fortes e dos pontos fracos das suas propostas e das propostas dos outros proponentes selecionados; em quarto lugar, as vantagens relativas e os serviços suplementares ou melhores, incluídos pelos outros proponentes selecionados nas suas propostas; em quinto lugar, uma cópia detalhada do relatório de avaliação; e, em sexto lugar, os nomes dos membros da comissão de avaliação.
15 Em 27 de julho de 2011, o SP comunicou às recorrentes, relativamente aos lotes n.os 1, 3 e 4, os nomes dos subcontratantes que fazem parte dos consórcios dos outros proponentes selecionados e as percentagens do contrato que lhes foram atribuídas. Enviou também às recorrentes um extrato dos relatórios de avaliação contendo informações sobre as suas propostas e sobre as propostas apresentadas pelos outros proponentes selecionados para esses lotes. Por último, informou as recorrentes de que os nomes dos membros da comissão de avaliação não podiam ser divulgados.
16 Por carta de 5 de agosto de 2011, as recorrentes queixaram‑se do caráter sucinto e limitado das informações prestadas pelo SP através dos extratos dos relatórios da comissão de avaliação. Invocaram numerosos erros de apreciação, graves e manifestos, que inquinavam a avaliação das suas propostas.
17 Por carta de 29 de agosto de 2011, o SP informou as recorrentes de que mantinha as decisões de atribuição relativas aos contratos em causa. Informou‑as ainda da sua decisão de proceder à assinatura dos acordos‑quadro com os proponentes selecionados.
Tramitação processual e pedidos das partes
18 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de outubro de 2011, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
19 Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi afetado à Nona Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte, distribuído. Por impedimento de um membro da Nona Secção, o presidente do Tribunal Geral, nos termos do artigo 32.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral de 2 de maio de 1991, nomeou outro juiz para completar a secção.
20 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Nona Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo. Na audiência de 25 de setembro de 2014, foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal.
21 Na audiência, a Comissão apresentou um documento intitulado «Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders N° 10340 lot 1» (Corrigendum ao Relatório dos trabalhos da comissão de avaliação que avaliou as propostas apresentadas em resposta ao concurso público [AO] 10340, lote n.° 1), não se tendo as recorrentes oposto à sua junção aos autos.
22 As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
— anular a decisão do SP de 22 de julho de 2011 que classificou as suas propostas no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3;
— anular todas as decisões conexas adotadas pelo SP, designadamente as «que atribuem os contratos em causa ao primeiro e segundo adjudicatários na cascata»;
— condenar o SP, nos termos dos artigos 256.° TFUE, 268.° TFUE e 340.° TFUE, a pagar‑lhes a quantia de 3 450 000 euros a título de indemnização pelos prejuízos sofridos decorrentes do procedimento de concurso em causa;
— condenar o SP, nos termos dos artigos 256.° TFUE, 268.° TFUE e 340.° TFUE, a pagar‑lhes a quantia de 345 000 euros a título de indemnização pela perda da oportunidade e pelos danos causados à sua reputação e credibilidade;
— condenar o SP nas despesas e outros encargos incorridos no âmbito do presente recurso.
23 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
— negar provimento ao recurso;
— condenar as recorrentes nas despesas.
24 Na réplica, as recorrentes reduziram para 2 800 000 euros o montante do pedido de indemnização pelos prejuízos sofridos decorrentes do procedimento de concurso em causa, e para 280 000 euros o do seu pedido de indemnização pela perda da oportunidade e pelos danos causados à sua reputação e credibilidade.
25 Na audiência, as recorrentes desistiram do seu terceiro pedido, o que ficou registado na ata da audiência.
26 Além disso, as recorrentes precisaram na audiência, em resposta a uma questão colocada nesse sentido pelo Tribunal Geral, que a referência às decisões «que atribuem os contratos em causa ao primeiro e segundo adjudicatários na cascata» devia ser entendida como abrangendo as decisões que atribuem os contratos em causa aos outros proponentes selecionados, na medida em que dizem respeito à sua classificação. Precisaram ainda que a referência a todas as decisões conexas, no seu segundo pedido, abrangia apenas as decisões que atribuem os contratos em causa aos outros proponentes selecionados, na medida em que dizem respeito à sua classificação.
27 Por último, na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, as recorrentes pediram a condenação da Comissão, e não do SP, nas despesas, o que ficou registado na ata da audiência.
Questão de direito
28 As recorrentes apresentaram um pedido de anulação e um pedido de indemnização.
I – Quanto ao pedido de anulação
29 O Tribunal Geral constata, a título preliminar, que decorre dos pedidos das recorrentes, conforme explicitados na audiência, que há que limitar o âmbito do presente pedido de anulação ao exame da legalidade das decisões de classificação das propostas das recorrentes, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3, e às decisões de atribuição dos contratos públicos em causa aos outros proponentes selecionados, na medida em que dizem respeito à sua classificação.
30 Por outro lado, tendo em conta a ligação estreita entre as decisões de classificação da proposta das recorrentes na cascata para diferentes lotes e as decisões de atribuição dos contratos em causa aos outros proponentes selecionados, na medida em que dizem respeito à sua classificação, e dado que a argumentação das recorrentes visa as decisões de classificação das propostas daqueles, o Tribunal considera oportuno começar por examinar a legalidade destas últimas.
31 Em apoio do pedido de anulação das decisões de classificação da sua proposta no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3, as recorrentes invocam três fundamentos. O primeiro fundamento é relativo à violação do dever de fundamentação por falta de comunicação das vantagens relativas das propostas dos proponentes selecionados e por incumprimento das disposições do artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 248, p. 1, a seguir «Regulamento Financeiro»). O segundo fundamento é relativo à violação do caderno de encargos em razão da aplicação de um critério de atribuição que viola o artigo 97.° do Regulamento Financeiro e o artigo 138.° do Regulamento n.° 2342/2002. O terceiro fundamento respeita à existência de erros manifestos de apreciação, a comentários vagos e não fundamentados por parte da comissão de avaliação, à modificação a posteriori dos critérios de atribuição indicados no concurso público, à aplicação de critérios que não foram anunciados aos proponentes no prazo devido e a uma confusão entre os critérios de seleção e de atribuição.
32 Importa salientar que os três fundamentos são invocados tanto para sustentar o pedido de anulação das decisões de classificação das propostas das recorrentes no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1 e no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4, como para sustentar o pedido de anulação das decisões de classificação da proposta das recorrentes no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3.
33 A este respeito, importa considerar que, como mencionaram as recorrentes e a Comissão, o SP dispõe de um amplo poder de apreciação no que respeita aos elementos a considerar para a tomada de decisão de adjudicar um contrato na sequência de um procedimento de concurso e que a fiscalização do Tribunal Geral se deve limitar à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, bem como da exatidão material dos factos e da inexistência de erro grave e manifesto de apreciação e de desvio de poder (v., neste sentido, acórdão de 13 de dezembro de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑377/07, EU:T:2011:731, n.° 22 e jurisprudência referida).
A – Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação por falta de comunicação das vantagens relativas das propostas dos proponentes selecionados e por incumprimento das disposições do artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro
34 As recorrentes invocam a insuficiência das justificações apresentadas pelo SP. Com efeito, este comunicou apenas alguns elementos na sua resposta de 27 de julho de 2011, tendo recusado responder, em seguida, aos argumentos detalhados expostos na carta das recorrentes de 5 de agosto de 2011, dando‑lhes a impressão razoável de que as suas propostas foram erradamente «rejeitadas». A este propósito, as recorrentes recordam que a prática habitual da comissão, quando da análise dos comentários de um proponente sobre a apreciação da comissão de avaliação no âmbito de um concurso, consiste em submeter os comentários à análise de um organismo distinto a fim de chegar a uma solução imparcial. O SP transmitiu‑lhes comentários gerais, vagos, subjetivos e sem fundamento, os quais não podiam justificar as apreciações negativas obtidas pelas referidas propostas. Além disso, a comissão de avaliação não lhes forneceu nenhuma explicação sobre os serviços propostos pelos outros proponentes selecionados para os lotes pertinentes, que considerou suplementares ou melhores em relação aos que foram apresentados nas suas propostas.
35 A Comissão contesta a procedência da argumentação das recorrentes.
36 Há que recordar que, quando, como no caso em apreço, as instituições da União Europeia dispõem de um amplo poder de apreciação, o respeito pelas garantias conferidas pela ordem jurídica da União nos procedimentos administrativos reveste uma importância ainda mais fundamental. Entre estas garantias figura, designadamente, a obrigação que incumbe à instituição em causa de fundamentar de modo suficiente as suas decisões. Só desta forma o juiz da União está em condições de verificar se estão reunidos os elementos de facto e de direito dos quais depende o exercício do seu poder de apreciação (v., neste sentido, acórdãos de 21 de novembro de 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Colet., EU:C:1991:438, n.° 14, e de 10 de setembro de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑465/04, EU:T:2008:324, n.° 54).
37 Importa igualmente recordar que o dever de fundamentação constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão da procedência da fundamentação, relevando essa procedência da legalidade material do ato em litígio (acórdãos de 22 de março de 2001, França/Comissão, C‑17/99, Colet., EU:2001:178, n.° 35, e de 12 de novembro de 2008, Evropaïki Dynamïki/Comissão, T‑406/06, EU:T:2008:484, n.° 47).
38 Resulta do artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro e do artigo 149.° das normas de execução, bem como de jurisprudência constante, que a entidade adjudicante cumpre o dever de fundamentação se se limitar, antes de mais, a comunicar imediatamente a qualquer proponente que seja afastado os motivos da rejeição da sua proposta e a fornecer, em seguida, aos proponentes que tenham apresentado uma proposta admissível, e que o solicitem expressamente, as características e as vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome do adjudicatário, no prazo de quinze dias a contar da receção de um pedido escrito (v., neste sentido, acórdãos de 9 de setembro de 2010, Evropaïki Dynamiki/OEDT, T‑63/06, EU:T:2010:368, n.° 111 e jurisprudência referida, e de 12 de dezembro de 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671, n.° 45).
39 Este modo de proceder está em conformidade com a finalidade do dever de fundamentação consagrado no artigo 296.°, segundo parágrafo, TFUE, segundo o qual se deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio do autor do ato, de modo a permitir, por um lado, aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada para fazerem valer os seus direitos e, por outro, ao juiz exercer a sua fiscalização (v. acórdãos Evropaïki Dynamiki/OEDT, referido no n.° 38, supra, EU:T:2010:368, n.° 112 e jurisprudência referida, e Evropaïki Dynamiki/EFSA, referido no n.° 38, supra, EU:T:2012:671, n.° 46 e jurisprudência referida).
40 Não decorre do artigo 100.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento Financeiro, nem do artigo 149.°, n.° 3, terceiro parágrafo, das normas de execução, nem da jurisprudência que, mediante o pedido escrito de um proponente excluído, a entidade adjudicante deva fornecer‑lhe cópias completas dos relatórios de avaliação e das propostas selecionadas (despacho de 13 de janeiro de 2012, Evropaïki Dynamiki/AEE, C‑462/10 P, EU:C:2012:14, n.° 39).
41 Importa também recordar que a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas direta e individualmente afetadas pelo ato podem ter em obter explicações (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colet., EU:C:1998:154, n.° 63 e jurisprudência referida; acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 36, supra, EU:T:2008:324, n.° 49).
42 Em consequência, para determinar se, no caso em apreço, o SP cumpriu a exigência de fundamentação, há que examinar a carta de 22 de julho de 2011, que contém as decisões de classificação das propostas das recorrentes na cascata para cada um dos lotes pertinentes. Importa examinar também a carta de 27 de julho de 2011, enviada às recorrentes, no prazo previsto no artigo 149.°, n.° 3, das normas de execução, em resposta ao seu pedido expresso de 22 de julho de 2011, destinado à obtenção de informações complementares sobre as decisões de atribuição dos contratos em causa aos proponentes selecionados e de classificação das propostas destes últimos na cascata para cada um dos referidos lotes.
43 Por carta de 22 de julho de 2011, o SP informou as recorrentes de que as suas propostas tinham sido classificadas no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3. Precisou também, relativamente aos lotes referidos, a pontuação técnica dada a cada uma das propostas selecionadas, o seu preço e a sua pontuação final global. Por último, informou as recorrentes do seu direito a obter informações adicionais sobre os fundamentos das classificações das referidas propostas.
44 Como indicado acima no n.° 15, na sequência do pedido de explicações apresentado pelas recorrentes, o SP, por carta de 27 de julho de 2011, indicou às recorrentes, relativamente aos lotes n.os 1, 3 e 4, os nomes dos subcontratantes que faziam parte dos consórcios dos outros proponentes selecionados e as percentagens do contrato em causa que lhes foram atribuídas. A este respeito, importa precisar que foram indicadas a Logica (proponente) e a Herakles (subcontratante), para o lote n.° 4, e não para o lote n.° 3, como tinha sido referido com base num evidente erro de escrita que, aliás, não foi valorizado pelas recorrentes.
45 Na mesma carta, o SP enviou às recorrentes extratos dos relatórios de avaliação contendo, para cada um dos lotes pertinentes, informações sobre as suas propostas e sobre as propostas apresentadas pelos outros proponentes selecionados para esses lotes. Estes extratos, que representam um total de 35 páginas, continham quadros com comentários, por critério técnico de atribuição, relativos aos pontos fortes e fracos das propostas das recorrentes e das propostas dos outros proponentes selecionados, bem como a pontuação atribuída a respeito de cada critério. Alguns comentários estavam total ou parcialmente ocultados, tendo o SP esclarecido as recorrentes de que não lhes poderiam ser comunicadas e tinham sido suprimidas algumas informações, cuja divulgação seria contrária ao interesse público, poderia afetar interesses comerciais legítimos dos outros proponentes selecionados (por exemplo, informações relativas à solução técnica proposta) ou prejudicar a concorrência leal entre as empresas em causa.
46 Por último, na mesma carta, o SP informou as recorrentes de que os nomes dos membros da comissão de avaliação não podiam ser divulgados.
47 Importa constatar que, para cada um dos lotes pertinentes, o SP comunicou às recorrentes os nomes dos outros proponentes selecionados, os comentários da comissão de avaliação, tanto para as suas propostas como para as que ficaram mais bem classificadas, bem como o resultado da avaliação financeira, permitindo assim às recorrentes conhecerem as características e as vantagens relativas das outras propostas selecionadas, como exigido pelo artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro. Com efeito, os comentários técnicos permitiram às recorrentes comparar, para os referidos lotes, a pontuação atribuída às suas propostas, a título de cada critério técnico de atribuição, e a atribuída às propostas mais bem classificadas do que as suas.
48 A este respeito, ainda que as recorrentes considerem que a Comissão deveria divulgar as informações relativas às propostas dos outros proponentes selecionados, suscetíveis de serem qualificadas de confidenciais e indicar em que medida estes últimos poderiam ser lesados por tal comunicação, contentam‑se em formular um pedido genérico sem indicar, nos articulados relativos a este fundamento, os comentários, ou mesmo as partes das propostas a que estes se referem, cuja divulgação seria necessária para efeitos de uma proteção jurídica e jurisdicional efetiva.
49 Ora, importa recordar que, nos termos do artigo 100.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento Financeiro, a entidade adjudicante pode omitir a comunicação de certos elementos nos casos em que constitua um obstáculo à aplicação da lei, seja contrária ao interesse público ou prejudicial aos interesses comerciais legítimos de empresas públicas ou privadas ou possa prejudicar a concorrência leal entre essas empresas.
50 Acresce que resulta da jurisprudência que, no quadro de um recurso interposto de uma decisão tomada por uma entidade adjudicante num processo de adjudicação de um contrato de direito público, o princípio do contraditório não implica um direito de acesso ilimitado e absoluto das partes à totalidade das informações relativas ao processo de adjudicação em causa. Pelo contrário, esse direito de acesso deve ser ponderado juntamente com o direito de outros operadores económicos à proteção das suas informações confidenciais e dos seus segredos de negócios. O princípio da proteção das informações confidenciais e dos segredos de negócios deve ser concretizado de forma a conciliá‑lo com as exigências de uma proteção jurídica efetiva e com o respeito pelos direitos de defesa das partes no litígio e, no caso de um recurso jurisdicional, de forma a assegurar que o processo respeite, no seu conjunto, o direito a um processo equitativo (v., neste sentido, acórdão de 23 de novembro de 2011, bpost/Comissão, T‑514/09, EU:T:2011:689, n.° 25 e jurisprudência referida). Resulta das observações detalhadas, formuladas pelas recorrentes na carta de 5 de agosto de 2011, que estas tinham um conhecimento suficiente das vantagens relativas das propostas dos outros proponentes selecionados.
51 Além disso, há que recordar que a decisão de classificar as propostas das recorrentes no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3 ocorreu no termo da avaliação final, isto é, depois do cálculo da relação qualidade‑preço de cada proposta para cada um dos referidos lotes. Assim, as vantagens relativas das propostas mais bem classificadas do que as das recorrentes, em relação às propostas destas últimas, não diziam apenas respeito à pontuação obtida ao nível dos critérios técnicos de atribuição, mas também ao preço proposto e, em particular, à relação qualidade‑preço das propostas.
52 Nestas condições, o SP, ao comunicar às recorrentes, relativamente a cada um dos lotes pertinentes, os comentários relativos à avaliação técnica a respeito de cada critério de atribuição, as propostas mais bem classificadas do que as suas, bem como o preço incluído em cada uma das referidas propostas e o detalhe dos cálculos da relação qualidade‑preço, expôs suficientemente quais as vantagens relativas das propostas dos outros proponentes selecionados, mesmo quando as referidas propostas apresentavam um preço superior ao das recorrentes para o lote em causa.
53 Contrariamente ao que parecem crer as recorrentes, no âmbito da comunicação das características e das vantagens relativas da proposta selecionada para cada lote em causa, não deve ser exigida à entidade adjudicante uma análise comparativa minuciosa da proposta selecionada e da proposta do proponente excluído (despacho de 13 de outubro de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comissão, C‑560/10 P, EU:C:2011:657, n.° 17, e acórdão Evropaïki Dynamiki/EFSA, referido no n.° 38, supra, EU:T:2012:671, n.° 51), o que se aplica igualmente, como no presente caso, a um proponente cujas propostas, como as das recorrentes, foram classificadas num lugar inferior ao das propostas dos outros proponentes selecionados.
54 Além disso, não existe, no caso em apreço, contrariamente às alegações das recorrentes, um dever de fundamentação reforçado do SP pelo facto de terem ocorrido erros no procedimento de atribuição que levaram a comissão de avaliação a proferir uma decisão de atribuição alterada. Por um lado, importa declarar que o erro cometido que conduziu à adoção de uma decisão de atribuição corrigida não diz respeito aos lotes n.os 3 e 4 (v. n.° 12, supra). Por outro lado, no que se refere ao lote n.° 1, afetado pelo erro mencionado, a Comissão indicou que se tratava de um erro de cálculo na fórmula utilizada na avaliação da proposta que apresentava a melhor relação qualidade‑preço (v. n.° 12, supra). Na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a Comissão precisou que a pontuação não tinha sido minimamente alterada, o que é confirmado pelo documento intitulado «Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders N° 10340 lot 1» (Corrigendum ao Relatório dos trabalhos da comissão de avaliação que avaliou as propostas apresentadas em resposta ao concurso público [AO] 10340, lote n.° 1), que foi anexado aos autos (v. n.° 21, supra). Por conseguinte, este erro não respeita à classificação das propostas quando da sua avaliação com base nos critérios técnicos de atribuição.
55 Por último, importa afastar a argumentação das recorrentes relativa à falta de análise, por um organismo distinto da comissão de avaliação, das suas observações detalhadas, apesar da sua importância, para se chegar a uma solução imparcial. Com efeito, não decorre da legislação aplicável que a entidade adjudicante deva realizar essa análise e, aliás, as recorrentes não invocam nenhuma disposição nesse sentido. De todo o modo, essa argumentação é inoperante, uma vez que não é suscetível de demonstrar a insuficiência da fundamentação da carta de 22 de julho de 2011, que contém as decisões de classificação das propostas das recorrentes na cascata para cada um dos lotes, e essa alegação não pode levar à anulação da referida carta e das decisões a que respeita.
56 Tendo em conta o que precede, há que considerar que o SP forneceu, nas cartas de 22 e 27 de julho de 2011 e nos extratos dos relatórios de avaliação, juntos em anexo à carta de 27 de julho de 2011, uma fundamentação suficientemente detalhada das razões pelas quais as propostas apresentadas pelas recorrentes foram classificadas no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3, sem que seja necessário, contrariamente às alegações das recorrentes, convidar a Comissão a apresentar um quadro que demonstre, relativamente aos lotes n.os 1, 3 e 4 e para cada proponentes selecionado, a incidência de cada comentário, negativo ou positivo, na pontuação das propostas em relação a cada critério técnico de atribuição. A este respeito, importa precisar que não é exigível à entidade adjudicatária que transmita a um proponente cuja proposta não foi classificada no primeiro lugar no mecanismo de cascata, para além dos motivos da classificação dessa proposta, um resumo minucioso do modo como cada detalhe da sua proposta foi tido em consideração na sua avaliação (v, por analogia, acórdão de 4 de outubro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão, C‑629/11 P, EU:C:2012:617, n.° 21 e jurisprudência referida).
57 Além disso, admitindo a possibilidade de as recorrentes pedirem ao Tribunal Geral que ordene a apresentação da totalidade dos relatórios de avaliação das propostas das recorrentes e das propostas dos outros proponentes selecionados, importa recordar que o proponente excluído não pode beneficiar da comunicação da totalidade dos relatórios de avaliação (v. n.° 40, supra), o que se aplica igualmente, como no presente caso, a um proponente cuja proposta, como as das recorrentes, foi classificada na cascata para um lote determinado numa posição inferior à dos outros proponentes selecionados na mesma cascata. Acresce que tal comunicação não parece ser necessária no presente caso.
58 Assim, deve ser julgado improcedente o pedido das recorrentes para que o Tribunal Geral ordene a apresentação do quadro evocado pelas mesmas, referido acima no n.° 56, e a totalidade dos relatórios de avaliação.
59 Deve concluir‑se que o SP fundamentou suficientemente as decisões de classificação das propostas das recorrentes na cascata para cada um dos lotes pertinentes e cumpriu as obrigações estabelecidas no artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro e no artigo 149.° das normas de execução.
60 Esta conclusão não pode ser infirmada pelas alegações das recorrentes sobre o caráter insuficiente de certos comentários da comissão de avaliação quanto à avaliação das suas propostas para os lotes n.os 1, 3 e 4.
61 Com efeito, na medida em que as recorrentes visam, com a sua argumentação relativa à avaliação das suas propostas à luz dos critérios 1.1, 1.3 e 3.1, contestar a procedência dos comentários da comissão de avaliação, tal argumentação deve ser necessariamente rejeitada no âmbito deste fundamento de recurso, relativo à violação do dever de fundamentação.
62 Por outro lado, tendo em conta a jurisprudência recordada acima no n.° 39, as recorrentes não podem invocar a violação do dever de fundamentação. Com efeito, em primeiro lugar, uma vez que as recorrentes citam comentários da comissão de avaliação formulados no momento da avaliação das suas propostas à luz dos critérios 1.5, 3.2, 3.5 e 4.2, basta constatar que não citam esses comentários na íntegra, tal como figuram nos extratos dos relatórios de avaliação que lhes foram comunicados. Há que declarar que esses comentários são suficientemente precisos para serem compreendidos e contestados e para permitirem um controlo da apreciação feita pela comissão de avaliação, como os citados, por outro lado, pelas recorrentes e expressos no momento da avaliação das suas propostas à luz dos critérios 1.2, 1.4, 3.3, 3.4 e 3.5. Por último, na medida em que as recorrentes desenvolvem alguns argumentos para contestar a procedência de certos comentários que citam, na parte dos seus articulados consagrada ao segundo e terceiro fundamentos de recurso, a respeito da apreciação das suas propostas à luz dos critérios 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 3.2, 3.4, 3.5 e 4.2, ou relativamente à avaliação de uma outra proposta, que recebeu o mesmo comentário, à luz dos critérios 1.3 e 3.3, não podem invocar a violação do dever de fundamentação. Com efeito, esses argumentos atestam, aliás, que as recorrentes podiam compreender, a este respeito, o raciocínio do SP.
63 Em segundo lugar, o SP não estava obrigado, contrariamente ao que resulta das alegações das recorrentes, a precisar os aspetos em que as propostas dos outros proponentes selecionados eram melhores do que as suas nem a expor as respetivas razões. Esta argumentação das recorrentes, relativa aos comentários da comissão de avaliação no âmbito da avaliação das suas propostas e das dos outros proponentes selecionados, à luz dos critérios 3.1, 3.2 e 4.2, leva a solicitar uma análise comparativa minuciosa das propostas e deve, em consequência, ser rejeitada (v. n.° 53, supra). No que se refere ao argumento das recorrentes em que invocam, a propósito da avaliação das propostas à luz do critério 4.2, a falta de qualquer comentário no relatório de avaliação quanto à abordagem da gestão das entregas proposta pela Sword‑Siveco, basta constatar que este proponente não foi selecionado na cascata para o lote n.° 4.
64 Tendo em conta todas as considerações precedentes, o presente fundamento deve ser julgado improcedente.
B – Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do caderno de encargos em razão da aplicação de um critério de atribuição que viola o artigo 97.° do Regulamento Financeiro e o artigo 138.° das normas de execução
[omissis]
C – Quanto ao terceiro fundamento, relativo à existência de erros manifestos de apreciação, a comentários vagos e não fundamentados por parte da comissão de avaliação, a modificações a posteriori dos critérios de atribuição indicados no concurso público, à aplicação de critérios que não foram anunciados aos proponentes no prazo devido e a uma confusão entre os critérios de seleção e de atribuição.
[omissis]
377 Tendo as recorrentes sido vencidas na totalidade dos seus fundamentos de anulação, deve ser negado provimento ao presente recurso na parte em que respeita à anulação das decisões que classificaram as propostas das recorrentes no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 1, no terceiro lugar na cascata para o lote n.° 4 e no segundo lugar na cascata para o lote n.° 3.
378 Quanto ao pedido de anulação das decisões que atribuem os contratos em causa aos outros proponentes selecionados na medida em que dizem respeito à sua classificação, o mesmo tem de ser julgado improcedente em consequência da improcedência do pedido de anulação das decisões mencionadas acima no n.° 377, às quais estão estreitamente ligadas (v., por analogia, acórdãos de 18 de abril de 2007, Deloitte Business Advisory/Comissão, T‑195/05, Colet, EU:T:2007:107, n.° 113, e de 10 de outubro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑247/09, EU:T:2012:533, n.° 170).
[omissis]
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A European Dynamics Luxembourg SA, a European Dynamics Belgium SA e a Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE são condenadas nas despesas.
Assinaturas
Índice
Antecedentes do litígio
Tramitação processual e pedidos das partes
Questão de direito
I – Quanto ao pedido de anulação
A – Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação por falta de comunicação das vantagens relativas das propostas dos proponentes selecionados e por incumprimento das disposições do artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro
B – Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do caderno de encargos em razão da aplicação de um critério de atribuição que viola o artigo 97.° do Regulamento Financeiro e o artigo 138.° das normas de execução
C – Quanto ao terceiro fundamento, relativo à existência de erros manifestos de apreciação, a comentários vagos e não fundamentados por parte da comissão de avaliação, a modificações a posteriori dos critérios de atribuição indicados no concurso público, à aplicação de critérios que não foram anunciados aos proponentes no prazo devido e a uma confusão entre os critérios de seleção e de atribuição.