ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
16 octobre 2013 (*)
« Concurrence – Abus de position dominante – Marché français du haut débit et de l’abonnement téléphonique – Décision de rejet d’une plainte – Défaut d’intérêt communautaire – Importance de l’infraction alléguée pour le fonctionnement du marché intérieur – Probabilité de pouvoir établir l’existence de l’infraction alléguée »
Dans l’affaire T‑432/10,
Vivendi, établie à Paris (France), représentée initialement par Mes M. Struys, O. Fréget et J.-Y. Ollier, puis par Mes Struys, Fréget et L. Eskenazi, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. B. Mongin et N. von Lingen, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Orange, anciennement France Télécom, établie à Paris, représentée par Me S. Hautbourg, avocat,
partie intervenante,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2010) 4730 de la Commission, du 2 juillet 2010, rejetant la plainte introduite par la requérante contre France Télécom pour un prétendu abus de position dominante sur le marché français du haut débit et de l’abonnement téléphonique (affaire COMP/C‑1/39.653 – Vivendi & Iliad / France Télécom),
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. O. Czúcz (rapporteur), président, Mme I. Labucka et M. D. Gratsias, juges,
greffier : Mme C. Kristensen, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 20 février 2013,
rend le présent
Arrêt
Faits à l’origine du litige
1 La requérante, Vivendi, société anonyme française, est un acteur majeur du divertissement en France détenant notamment 56 % du capital social de SFR, l’un des grands opérateurs de télécommunications mobiles et de télécommunications fixes en France.
2 Iliad SA est une société française qui détient 100 % du capital social de Free SAS, le deuxième fournisseur d’accès à Internet en France en 2008.
3 France Télécom, devenue Orange, l’intervenante, est l’opérateur historique français de télécommunications, qui détient la boucle locale. Elle propose aux opérateurs de télécommunications alternatifs plusieurs offres de gros, comme le « dégroupage » ou le « bitstream », auxquelles ces opérateurs peuvent recourir afin de proposer leurs offres de détail en utilisant la boucle locale qu’elle détient.
4 Le 16 juillet 2003, la Commission des Communautés européennes a adopté une décision relative à une procédure d’application de l’article [82 CE] contre Wanadoo Interactive (affaire COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), à l’époque filiale de France Télécom, pour abus de position dominante sous la forme de prix prédateurs dans le domaine de l’accès à Internet par l’ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, ligne numérique à paire asymétrique) à destination du grand public. Dans cette décision, la Commission a constaté que, jusqu’en octobre 2002, les tarifs de détail pratiqués par Wanadoo étaient, en substance, inférieurs à ses coûts et elle lui a imposé une amende de 10,35 millions d’euros. Après cette décision, France Télécom a réintégré Wanadoo Interactive en son sein. Orange est devenue, en 2006, la marque unique du groupe France Télécom pour tous les services de téléphonie mobile, de télévision, d’Internet, ainsi que pour les services numériques sur les principaux marchés où le groupe opérait.
5 Le 2 mars 2009, la requérante et Iliad ont déposé une plainte devant la Commission conformément à l’article 7 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO L 1, p. 1), dénonçant plusieurs violations de l’article 82 CE par France Télécom sur le marché de l’accès à haut débit aux offres multiservices et de l’abonnement téléphonique depuis 2006. Les pratiques dénoncées viseraient, plus particulièrement, à augmenter artificiellement les coûts des concurrents de France Télécom, ce qui aurait eu pour conséquence un double effet de ciseau tarifaire, tant sur le marché de l’abonnement téléphonique que sur celui de l’accès à Internet à haut débit. Ces pratiques seraient intervenues sur les marchés correspondant aux offres de gros de France Télécom en matière d’accès à la boucle locale et leurs effets auraient pu être constatés, au stade du détail, principalement sur le marché de la téléphonie fixe comme sur celui de l’accès à haut débit aux offres multiservices.
6 À cet égard, la plainte visait, en substance, deux types de pratiques d’augmentation artificielle des coûts des concurrents de France Télécom, à savoir, d’une part, une discrimination structurelle dans la tarification des prestations de gros au bénéfice de sa division de détail et, d’autre part, le maintien d’un tarif récurrent d’accès à la boucle locale trop élevé. En ce qui concerne la discrimination structurelle, la plainte dénonçait le niveau et les modalités de construction du tarif de certaines prestations de gros de France Télécom, comme le « dégroupage » ou le « bitstream ». D’après la requérante, France Télécom aurait fait disparaître sa filiale de détail Wanadoo Interactive afin de maintenir ses parts de marché au profit de sa division interne de détail par le biais d’une discrimination structurelle au détriment de ses concurrents sur le plan de la tarification des prestations de gros précitées. La plainte dénonçait en outre le fait que France Télécom aurait maintenu un tarif excessivement élevé pour l’accès à la boucle locale, en introduisant dans le modèle de valorisation de cette boucle des données fallacieuses en matière de prévision d’investissement ainsi qu’en refusant de justifier en pleine transparence les travaux effectués pour le compte des opérateurs alternatifs et de rembourser les sommes trop perçues dans ce contexte.
7 Par lettre du 2 février 2010, la Commission a informé la requérante de son intention de rejeter la plainte. Elle a indiqué que l’examen des faits portés à sa connaissance avait conduit à la conclusion préliminaire qu’il n’existait pas d’intérêt de l’Union européenne suffisant à poursuivre l’enquête sur les éventuelles infractions évoquées par la plainte.
8 Par lettre du 4 mars 2010, la requérante a adressé à la Commission ses observations en réponse à la position provisoire de cette dernière. Elle a également indiqué qu’elle maintenait sa plainte et invitait la Commission à reprendre l’enquête pour violation présumée de l’article 102, sous a) et c), TFUE par France Télécom.
9 Le 2 juillet 2010, la Commission a adopté la décision C (2010) 4730 (affaire COMP/C‑1/39.653 – Vivendi & Iliad / France Télécom), prise en vertu de l’article 7, paragraphe 2, de son règlement (CE) n° 773/2004, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 [CE] et 82 [CE], par laquelle elle a rejeté la plainte de la requérante pour défaut d’intérêt de l’Union suffisant à poursuivre l’enquête sur les infractions alléguées (ci-après la « décision attaquée »). La Commission estimait, en substance, que la poursuite de l’enquête sur les infractions alléguées aurait été disproportionnée, eu égard notamment, d’une part, à l’incidence limitée que les pratiques en cause étaient susceptibles d’avoir sur le fonctionnement du marché intérieur, ainsi que, d’autre part, à la possibilité limitée d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE.
Procédure et conclusions des parties
10 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 17 septembre 2010, la requérante a introduit le présent recours.
11 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 22 décembre 2010, France Télécom a demandé à intervenir dans la présente procédure, au soutien des conclusions de la Commission.
12 Par ordonnance du 1er mars 2011, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis cette intervention.
13 L’intervenante a déposé son mémoire en intervention ainsi qu’un mémoire en intervention complémentaire et les autres parties ont déposé leurs observations dans les délais impartis.
14 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 15 février 2011, la requérante a également introduit une demande de mesure d’organisation de la procédure, invitant le Tribunal à ordonner la production par la Commission de la décision ou tout acte et autre document pertinent du dossier COMP/38.916 – Suivi Wanadoo (ci-après, le « dossier COMP/38.916 ») ainsi que de l’« avis de l’[Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)] au Conseil de la concurrence » mentionné à l’annexe 5 des observations de l’ARCEP du 23 juin 2009 jointes par la Commission à sa lettre d’intention de rejet. La Commission a déposé ses observations sur cette demande de mesures d’organisation de la procédure dans les délais impartis.
15 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale.
16 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l’audience qui s’est déroulée le 20 février 2013.
17 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner la Commission aux dépens et l’intervenante aux dépens supportés par la requérante sur cette intervention.
18 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
19 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux entiers dépens de l’instance.
En droit
20 La requérante conteste la conclusion de la Commission relative à l’absence d’intérêt de l’Union suffisant pour poursuivre l’examen de sa plainte. À cet égard, elle avance, en substance, deux groupes de moyens visant, premièrement, l’appréciation effectuée par la Commission de l’effet des pratiques reprochées sur le fonctionnement du marché intérieur et, deuxièmement, l’examen par la Commission de la possibilité d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE. La requérante critique, par ailleurs, la procédure suivie par la Commission pour l’adoption de la décision attaquée.
21 En premier lieu, il convient d’examiner les moyens ayant trait à la possibilité d’établir en l’espèce la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE. En deuxième lieu, seront examinés les moyens ayant trait aux effets des pratiques reprochées sur le fonctionnement du marché intérieur. Les moyens concernant la procédure suivie par la Commission pour l’adoption de la décision attaquée seront examinés en troisième lieu.
1. Observations liminaires
22 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que la Commission, investie par l’article 105, paragraphe 1, TFUE de la mission consistant à veiller à l’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE, est appelée à définir et à mettre en œuvre la politique de la concurrence de l’Union et dispose à cet effet d’un pouvoir discrétionnaire dans le traitement des plaintes (arrêts du Tribunal du 26 janvier 2005, Piau/Commission, T‑193/02, Rec. p. II‑209, point 80, du 12 juillet 2007, AEPI/Commission, T‑229/05, non publié au Recueil, point 38, et du 15 décembre 2010 CEAHR/Commission, T‑427/08, Rec. p. II‑5865, point 26).
23 Lorsque, en exerçant ce pouvoir discrétionnaire, la Commission décide d’accorder des degrés de priorité différents aux plaintes dont elle est saisie, elle peut non seulement arrêter l’ordre dans lequel les plaintes seront examinées, mais également rejeter une plainte pour défaut d’intérêt de l’Union suffisant à poursuivre l’examen de l’affaire (voir arrêt CEAHR/Commission, point 22 supra, point 27, et la jurisprudence citée).
24 À cet égard, il appartient à la Commission, notamment, de mettre en balance l’importance de l’infraction alléguée pour le fonctionnement du marché intérieur, la probabilité de pouvoir établir son existence et l’étendue des mesures d’investigation nécessaires, en vue de remplir, dans les meilleures conditions, sa mission de surveillance du respect des articles 101 TFUE et 102 TFUE (arrêts du Tribunal du 18 septembre 1992, Automec/Commission, T‑24/90, Rec. p. II‑2223, point 86, et du 12 septembre 2007, Ufex e.a./Commission, T‑60/05, Rec. p. II‑3397, point 178).
25 Étant donné que l’évaluation de l’intérêt de l’Union présenté par une plainte est fonction des circonstances de chaque espèce, il ne convient ni de limiter le nombre des critères d’appréciation auxquels la Commission peut se référer ni, à l’inverse, de lui imposer le recours exclusif à certains critères. Dès lors, la Commission peut donner la priorité à un seul critère pour évaluer l’intérêt de l’Union (arrêt de la Cour du 17 mai 2001, IECC/Commission, C‑450/98 P, Rec. p. I‑3947, point 58).
26 Dans ce contexte, il convient également de rappeler que, en vertu des articles 4 et 5 du règlement n° 1/2003, la Commission et les autorités de concurrence des États membres disposent de compétences parallèles pour l’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE et que l’économie du règlement n° 1/2003 repose sur une étroite coopération entre celles-ci. Dès lors, dans le cadre de son appréciation, la Commission peut également prendre en compte les mesures entreprises par les autorités nationales.
27 Le pouvoir discrétionnaire de la Commission n’est cependant pas sans limites. Elle doit prendre en considération tous les éléments de droit et de fait pertinents afin de décider de la suite à donner à une plainte. Elle est plus particulièrement tenue d’examiner attentivement l’ensemble des éléments de fait et de droit qui sont portés à sa connaissance par le plaignant (voir arrêt IECC/Commission, point 25 supra, point 57, et la jurisprudence citée). À cet égard, il ressort d’une jurisprudence constante que, lorsque les institutions disposent d’un large pouvoir d’appréciation, le respect des garanties conférées par l’ordre juridique de l’Union dans les procédures administratives revêt une importance d’autant plus fondamentale et que, parmi ces garanties, figure notamment l’obligation, pour l’institution compétente, d’examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents du cas d’espèce (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 17 décembre 2008, HEG et Graphite India/Conseil, T‑462/04, Rec. II‑3685, point 68, et la jurisprudence citée).
28 Toutefois, le contrôle du juge de l’Union sur l’exercice, par la Commission, du pouvoir discrétionnaire qui lui est reconnu dans le traitement des plaintes ne doit pas le conduire à substituer son appréciation de l’intérêt de l’Union à celle de la Commission, mais vise à vérifier que la décision litigieuse ne repose pas sur des faits matériellement inexacts et qu’elle n’est entachée d’aucune erreur de droit, ni d’aucune erreur manifeste d’appréciation ou de détournement de pouvoir (voir arrêt CEAHR/Commission, point 22 supra, point 65, et la jurisprudence citée).
2. Sur les moyens ayant trait à l’appréciation de la possibilité d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE
29 La requérante critique, dans le cadre de plusieurs moyens, l’appréciation de la Commission dans la décision attaquée relative à la possibilité d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE. Les moyens qu’elle avance à cet égard mettent en cause, en premier lieu, l’examen des allégations de pratiques discriminatoires, en deuxième lieu, l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale et, en troisième lieu, l’examen de l’effet de ciseau tarifaire tel qu’elle l’a dénoncé.
Sur les moyens visant l’examen des allégations de pratiques discriminatoires
30 La requérante soulève trois moyens visant l’examen des allégations de pratiques discriminatoires tel qu’il a été effectué dans la décision attaquée. Elle reproche à la Commission d’avoir manqué à son obligation d’examen attentif et de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision au sujet des pratiques discriminatoires dénoncées. Les motifs retenus par la Commission seraient en outre entachés de plusieurs erreurs de droit. La Commission aurait également commis plusieurs erreurs manifestes d’appréciation.
Sur le moyen tiré d’un manquement à l’obligation d’examen attentif et d’une insuffisance de motivation
31 La requérante reproche à la Commission d’avoir écarté la possibilité d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE en recourant à une motivation qui serait insuffisante et qui traduirait un défaut d’examen attentif de tous les éléments de fait et de droit portés à sa connaissance.
32 À cet égard, la requérante fait valoir qu’elle a clairement établi les pratiques discriminatoires de l’intervenante, qui consisteraient à faire bénéficier sa propre branche de détail d’une seule et même prestation de production d’accès à l’ADSL, qui serait fournie de manière uniforme sur l’ensemble du territoire, mais en lui appliquant deux prix différents, le premier lorsque le consommateur est situé dans une zone dans laquelle un opérateur a déjà bénéficié du dégroupage, le second dans le cas inverse. Cette « simulation du dégroupage » reviendrait à faire bénéficier ladite branche de détail du tarif le plus bas possible de son catalogue tout en la faisant profiter des caractéristiques d’une offre d’un niveau d’intégration fonctionnelle supérieur, laquelle ne serait pas proposée aux opérateurs alternatifs aux prix et conditions auxquels l’intervenante la propose à son client interne. Tant la plainte qu’une note complémentaire démontreraient en outre que l’intervenante n’appliquerait pas à elle-même tous les postes tarifaires composant le tarif de dégroupage, mais seulement une sélection de ceux-ci. La Commission aurait également négligé d’examiner les allégations visant le tarif facturé par l’intervenante à l’opérateur alternatif Numericable, qui aurait bénéficié d’un tarif préférentiel pour l’accès à son infrastructure.
33 Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, la Commission est astreinte à une obligation de motivation lorsqu’elle refuse de poursuivre l’examen d’une plainte. La motivation devant être suffisamment précise et détaillée pour mettre le Tribunal en mesure d’effectuer un contrôle effectif sur l’exercice par la Commission de son pouvoir discrétionnaire de définir des priorités, cette institution est tenue d’exposer les éléments de fait dont dépend la justification de la décision et les considérations juridiques qui l’ont amenée à la prendre (voir arrêt du Tribunal du 9 mars 2012, Comité de défense de la viticulture charentaise/Commission, T‑192/07, non publié au Recueil, point 69, et la jurisprudence citée).
34 Il y a lieu de constater que, en l’espèce, afin de démontrer la probabilité limitée d’établir l’existence d’une infraction en raison des pratiques discriminatoires dénoncées, la Commission a d’abord souligné, dans les développements contenus au point III.2.1 de la décision attaquée, que l’intégration de Wanadoo Interactive au sein de l’intervenante en 2003 avait été étroitement surveillée par la Commission et par les autorités françaises.
35 À cet égard, la Commission s’est référée, d’une part, dans la note en bas de page n° 65 de la décision attaquée, à la procédure relative au dossier COMP/38.916 dans le cadre de laquelle la Commission aurait régulièrement vérifié que les tarifs de gros et de détail de l’intervenante laissaient une marge suffisante à ses concurrents. Cette procédure avait été clôturée le 18 mai 2006 sans constater d’infraction au droit de la concurrence. La Commission s’est référée, d’autre part, dans la note en bas de page n° 66 de la décision attaquée, à la décision n° 05‑0277 de l’Autorité de régulation des télécommunications (ART, devenue ARCEP), en date du 19 mai 2005, portant sur les obligations imposées à l’intervenante en tant qu’opérateur exerçant une influence significative sur le marché de gros de l’accès dégroupé à la boucle locale et à la sous-boucle locale. Elle s’est également référée à la décision n° 06‑1007 de l’ARCEP, en date du 7 décembre 2006, portant sur les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées à l’intervenante. À cet égard, la Commission a expliqué, au point III.2.1 de la décision attaquée, que la décision n° 06‑1007 de l’ARCEP précisait les conditions de la séparation comptable et du principe de non-discrimination imposées à l’intervenante en 2005 en raison de sa structure intégrée.
36 La Commission a en outre souligné, au point III.2.1 de la décision attaquée, que l’enquête préliminaire, au cours de laquelle l’ARCEP avait également été entendue, n’avait révélé aucune indication que la mise en œuvre de la séparation comptable se serait avérée inefficace, de façon à permettre à l’intervenante de discriminer les opérateurs de télécommunications alternatifs en faveur de sa division de détail. L’enquête préliminaire n’aurait pas non plus révélé d’éléments de preuve suggérant, prima facie, que l’intervenante se serait engagée dans des pratiques discriminatoires anticoncurrentielles au détriment des opérateurs alternatifs dans un passé plus récent.
37 La Commission a également constaté, au point III.2.1 de la décision attaquée, que, bien que l’existence d’une obligation de séparation comptable n’ait pas exclu l’application du droit de la concurrence, la mise en œuvre de cette obligation en l’espèce ne semblait pas soulever d’objections en matière de droit de la concurrence et cette obligation était aussi un des éléments permettant de conclure qu’il n’y avait pas, prima facie, d’indications d’une infraction. À cet égard, la Commission a contesté la proposition de la requérante selon laquelle il serait communément admis que toutes les réglementations récentes visant à encadrer l’usage d’une infrastructure essentielle imposeraient non une séparation comptable, mais une séparation structurelle afin d’éviter une discrimination structurelle.
38 Quant à l’allégation que Numericable bénéficiait de conditions spéciales pour l’accès aux infrastructures de génie civil de l’intervenante, la Commission a constaté, au point III.2.1 de la décision attaquée, que l’enquête préliminaire n’avait révélé aucun élément de preuve suggérant, prima facie, l’existence des pratiques discriminatoires évoquées. Dans la note en bas de page n° 67 de la décision attaquée, elle a en outre précisé que ces allégations ne faisaient pas l’objet de la plainte.
39 Il ressort de ces observations que la Commission a rempli son obligation de motivation en exposant, de manière succincte mais claire, les éléments de fait et les considérations juridiques qui l’ont amenée à constater que la probabilité d’établir l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE par les présumées pratiques discriminatoires n’était que très limitée. Étant donné que ces précisions mettent le Tribunal en mesure d’exercer un contrôle effectif sur l’exercice par la Commission de son pouvoir discrétionnaire dans la décision attaquée, il y a lieu de conclure que cet aspect de la décision attaquée est suffisamment motivé.
40 Des observations précédentes, il ressort également que la Commission n’a pas manqué d’examiner avec soin les éléments pertinents portés à sa connaissance par la requérante. Rien, tant dans la lettre de la Commission du 2 février 2010 que dans la décision attaquée, ne permet, en outre, d’accréditer l’idée que la Commission aurait manqué à son devoir d’impartialité dans la présente affaire.
41 Dès lors, il y a lieu de rejeter le présent moyen tiré d’un manquement à l’obligation d’examen attentif et d’une insuffisance de motivation.
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs de droit entachant l’évaluation de la probabilité d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE
42 La requérante fait valoir que les motifs retenus par la Commission portant sur la probabilité limitée d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE sont erronés en droit à plusieurs égards. La requérante soutient, d’une part, que la Commission a commis une erreur de droit en estimant que la surveillance étroite exercée par elle-même ou par les autorités françaises sur l’intégration de Wanadoo Interactive, l’existence d’une décision de l’ARCEP précisant les obligations de séparation comptable et l’absence d’objection de cette autorité sur la mise en œuvre de cette obligation permettraient de conclure qu’il n’y avait pas, prima facie, d’indications d’infraction. La requérante soutient, d’autre part, que la Commission a commis une erreur de droit en refusant de considérer que constitue un abus de position dominante le fait pour un opérateur dominant de se restructurer à la seule fin d’accorder à sa division interne des avantages par rapport à ses concurrents.
43 La requérante critique ainsi, dans le cadre d’un premier grief, le fait que la Commission base sa conclusion concernant la probabilité très limitée d’établir l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE quant à l’intégration de Wanadoo Interactive au sein de l’intervenante sur le contrôle et la surveillance exercés par la Commission dans le cadre du dossier COMP/38.916 et sur le contrôle et la surveillance exercés par l’Autorité de la concurrence et par l’ARCEP.
44 A cet égard, il convient de relever, d’une part, que rien ne s’oppose, en principe, à ce que la Commission tienne compte de sa propre surveillance exercée dans le cadre d’une autre procédure à l’égard de l’intervenante, afin de déterminer la probabilité d’établir l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE dans le cadre de la présente procédure.
45 Il y a lieu de rappeler, d’autre part, que, s’il est vrai que, d’après la jurisprudence, la circonstance que le comportement d’entreprises ait été connu, autorisé ou même encouragé par des autorités nationales est sans influence au regard de l’applicabilité des articles 101 TFUE et 102 TFUE (voir arrêt du Tribunal du 18 mai 1994, BEUC et NCC/Commission, T‑37/92, Rec. p. II‑285, point 69, et la jurisprudence citée) et que l’existence d’une réglementation ou d’une surveillance sur le niveau national ne saurait protéger une entreprise d’un examen de ses pratiques au regard du droit de la concurrence de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 mars 2007, France Télécom/Commission, T‑339/04, Rec. p. II‑521, points 79 et 80), il n’en demeure pas moins que la Commission peut tenir compte des résultats des contrôles et de la surveillance exercés par les autorités nationales ainsi que des résultats de leurs activités réglementaires dans le cadre de son examen de la probabilité d’établir l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE.
46 Force est de rappeler, à cet égard, que l’économie du règlement n° 1/2003 repose sur l’étroite coopération appelée à se développer entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres organisées en réseau, la Commission étant chargée de déterminer les modalités concrètes de cette coopération (arrêt France Télécom/Commission, point 45 supra, point 79).
47 Eu égard au système de coopération instauré par le règlement n° 1/2003 entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres, il y a lieu de constater que la Commission pouvait, sans commettre d’erreur de droit, prendre en compte la surveillance étroite exercée par les autorités françaises sur l’intégration de Wanadoo Interactive, l’existence d’une décision de l’ARCEP, précisant les obligations de séparation comptable, et l’absence d’objection de cette autorité sur la mise en œuvre de cette obligation par l’intervenante, en tant qu’éléments pertinents lors de son examen de la possibilité d’établir l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE dans le cas d’espèce.
48 Il s’ensuit que le premier grief du présent moyen doit être rejeté.
49 S’agissant du second grief du présent moyen, tiré d’une erreur de droit en ce que la Commission refuse, en substance, de considérer que constituent un abus de position dominante les avantages structurels dont jouit une entreprise intégrée comme l’intervenante, force est de constater que la Commission a observé, au point III.2.1 de la décision attaquée, que ces avantages structurels étaient intrinsèques à une structure d’entreprise intégrée de sorte que leur exploitation ne constituait pas en elle-même, et en l’absence de données permettant de conclure autrement, un abus de position dominante.
50 Or, contrairement à ce qu’avance la requérante, cette observation de la Commission n’est pas entachée d’une erreur de droit, la Commission s’étant limitée à faire référence au droit fondamental des entreprises d’exercer librement leur activité économique, qui fait partie des principes généraux du droit de l’Union (voir arrêt de la Cour du 12 juillet 2012, Association Kokopelli, C‑59/11, non encore publié au Recueil, point 77, et la jurisprudence citée) et qui est également garanti par l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (JO 2010, C 83, p. 389).
51 Par conséquent, il convient de rejeter le présent grief, tiré d’une erreur de droit, et, partant, le présent moyen dans son ensemble.
Sur le moyen tiré de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation par la Commission
52 La requérante reproche également à la Commission d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation quant à la probabilité d’établir l’existence d’une pratique discriminatoire et quant à l’intérêt de l’Union à poursuivre une enquête.
53 Force est de constater, toutefois, que la requérante se contente, dans le cadre du présent moyen, d’affirmer de façon générale que les éléments de fait et de droit soumis à la Commission comportaient des indices sérieux de ce que l’intervenante accordait des conditions (tarifaires et qualitatives) préférentielles à sa branche de détail, en infligeant à ses concurrents un désavantage concurrentiel, de sorte que la Commission aurait nécessairement commis une erreur manifeste d’appréciation en écartant la probabilité d’établir l’existence de ces pratiques discriminatoires.
54 Eu égard aux motifs avancés dans la décision attaquée au sujet de la probabilité limitée d’établir l’existence d’une infraction en raison des pratiques discriminatoires dénoncées en l’espèce, tels que récapitulés aux points 34 à 38 ci-dessus, il y a lieu de constater que la requérante n’a pas fourni suffisamment d’éléments permettant de remettre en cause l’appréciation effectuée à cet égard par la Commission dans la décision attaquée.
55 Partant, le présent moyen, tiré de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation, doit être rejeté.
Sur les moyens visant l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
56 En ce qui concerne l’examen des allégations de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale, la requérante avance que la décision attaquée est affectée, premièrement, d’erreurs de droit, deuxièmement, d’erreurs de fait et, troisièmement, d’erreurs manifestes d’appréciation des faits.
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs de droit affectant l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
57 Le présent moyen s’articule en deux branches. Dans le cadre de la première branche, la requérante soutient que la Commission a commis une erreur de droit en ce qu’elle a tiré argument de l’existence d’un cadre réglementaire national déterminant les tarifs d’accès à la boucle locale. Dans le cadre de la seconde branche, la requérante soutient que la Commission a commis une erreur de droit dans son évaluation de l’impact sur le cadre réglementaire des informations erronées communiquées par l’intervenante.
– Sur la première branche du moyen, tirée d’une erreur de droit en ce que la Commission a renvoyé au cadre réglementaire national lors de son examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
58 La requérante fait valoir que la Commission a fondé sa conclusion sur l’absence d’indices suffisants d’une infraction à l’article 102 TFUE en ce qui concernait l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale sur le fait que la méthode « des coûts courants économiques » utilisée pour le calcul dudit prix avait été validée par l’ARCEP. Or, l’existence d’un cadre réglementaire national ne saurait exonérer les entreprises dominantes de l’application de l’article 102 TFUE dès lors qu’il leur laisse une marge de manœuvre.
59 À cet égard, il y a lieu de relever que, dans la mesure où la requérante tenterait de reprocher à la Commission d’avoir basé son examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale seulement sur le fait que la méthode utilisée pour le calcul desdits prix avait été validée par l’ARCEP, le grief manque en fait.
60 En effet, la Commission a souligné, au point III.2.2 de la décision attaquée, que l’intervenante était depuis 2005 soumise à une obligation d’orientation vers les coûts tant pour ses prestations d’accès à la boucle locale, que pour les prestations associées en vertu de la décision n° 05‑0277 de l’ART, dont le respect était vérifié régulièrement par le régulateur français. La Commission a ensuite constaté que la méthode de comptabilisation des coûts de la boucle locale sous-jacente qui avait été choisie par l’ARCEP était celle des « coûts courants économiques », qui reposait principalement sur les investissements historiques réels de l’intervenante. La Commission a finalement déclaré ne voir, prima facie, aucune raison de s’opposer tant à la méthode choisie par l’ARCEP, qu’au processus de mise en œuvre et de vérification de cette obligation.
61 La Commission a donc basé sa conclusion, selon laquelle l’enquête préliminaire n’avait pas non plus révélé d’indice suffisant d’une infraction à l’article 102 TFUE en ce qui concernait l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale dans le cadre d’un examen de la réglementation en vigueur, sur la méthode de comptabilisation des coûts de la boucle locale choisie par l’ARCEP et sur le processus de mise en œuvre et de vérification de cette obligation. Ces éléments l’ont amenée à la conclusion qu’il n’y avait, prima facie, aucune raison de s’opposer à la méthode de comptabilisation des coûts de la boucle locale choisie par le régulateur national, ni au processus de mise en œuvre et de vérification de cette obligation.
62 Dans la mesure où la requérante tenterait, par le présent grief, de reprocher à la Commission d’avoir basé sa décision en partie sur la validation par l’ARCEP de la méthode utilisée pour le calcul du prix d’accès à la boucle locale, le grief manque en droit. Comme il a été relevé au point 44 ci-dessus, la Commission peut tenir compte des résultats des contrôles et de la surveillance exercés par les autorités nationales ainsi que des activités réglementaires de ces dernières dans le cadre de son examen de la probabilité d’établir l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE.
63 Dans ces circonstances, la première branche du présent moyen doit être rejetée.
– Sur la seconde branche du moyen, tirée d’une erreur de droit en ce que la Commission aurait méconnu l’impact sur le cadre réglementaire national des informations erronées communiquées par l’intervenante
64 Selon la requérante, l’intervenante a transmis des informations erronées sur ses prévisions d’investissement à l’ARCEP, qui ont influencé cette dernière au stade du choix de la méthode à utiliser pour le calcul des tarifs d’accès à la boucle locale. La Commission aurait donc commis une erreur de droit en ne tenant pas compte, dans la décision attaquée, de l’impact desdites informations. La requérante avance également que la neutralisation de la réglementation sectorielle par la communication d’informations erronées ou trompeuses constitue en elle-même un abus de position dominante. Ce qui relèverait de l’article 102 TFUE ne serait ainsi pas la méthode en tant que telle, ni le choix de l’ARCEP de celle-ci, mais le comportement de « capture réglementaire » de l’intervenante, par lequel cette dernière aurait exploité l’asymétrie d’information dans laquelle se trouvait le régulateur français et qui l’aurait conduit à adopter des normes neutralisant une réglementation sectorielle visant à empêcher une violation du droit de la concurrence.
65 À cet égard, il y a lieu de relever que la Commission ne conteste pas, en tant que tel, le fait que l’intervenante a fourni à l’ARCEP, lors des discussions sur la méthode de comptabilisation des coûts de la boucle locale, des prévisions d’investissements pour les années 2005 à 2008 supérieures aux investissements réellement effectués pendant cette période. La Commission avance en revanche que rien dans la plainte ne permettait d’accréditer l’idée que l’ARCEP aurait été abusée ou aurait procédé au choix d’une méthode de comptabilisation des coûts sur la base de données destinées à la tromper. Plus particulièrement, elle explique avoir jugé que la documentation fournie quant aux prix excessifs et au gonflement des investissements était à tel point contestable et contestée qu’elle a légitimement pu ne pas aller plus loin dans cette voie. La complexité de la démonstration de la requérante et les vérifications qu’elle aurait impliquées justifieraient son approche.
66 Il convient de rappeler, en outre, que, selon une jurisprudence constante, le contrôle juridictionnel des actes de la Commission impliquant des appréciations économiques complexes se limite à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation ainsi qu’à celle de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (voir arrêt du Tribunal du 12 mai 2010, EMC Development/Commission, T‑432/05, Rec. p. II‑1629, point 60, et la jurisprudence citée).
67 Le pouvoir discrétionnaire dont la Commission jouit lorsqu’elle est appelée à analyser des dossiers économiques complexes implique que le contrôle juridictionnel des méthodes et des sources retenues par la Commission lors de telles analyses est également limité à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation ainsi qu’à celle de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir.
68 Dans ce contexte, il convient de rappeler également que la Commission n’a pas l’obligation d’engager des procédures visant à établir d’éventuelles violations du droit de l’Union et que, parmi les droits conférés aux plaignants par le règlement n° 1/2003 et le règlement n° 773/2004, ne figure pas celui d’obtenir une décision définitive quant à l’existence ou non de l’infraction alléguée. C’est sur la base de ces principes que la jurisprudence a reconnu que, si la Commission n’a pas l’obligation de se prononcer sur l’existence ou non d’une infraction, elle ne saurait être contrainte de mener une instruction, puisque cette dernière ne pourrait avoir d’autre objet que de rechercher les éléments de preuve relatifs à l’existence ou non d’une infraction qu’elle n’est pas tenue de constater (voir arrêt EMC Development/Commission, point 66 supra, points 57 et 58, et la jurisprudence citée).
69 Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de relever que l’examen de la question de savoir si les prévisions d’investissements communiquées par l’intervenante à l’ARCEP ont indûment influencé cette dernière lors du choix de la méthode de comptabilisation des coûts de la boucle locale nécessite et implique une appréciation économique complexe. Or, rien dans le dossier ne permet de constater que la Commission aurait méconnu les limites de son pouvoir d’appréciation, ni en concluant à l’absence de preuves démontrant que la communication des prévisions d’investissement pour les années 2005 à 2008 par l’intervenante aurait conduit l’ARCEP à imposer une méthode de comptabilisation trop avantageuse pour l’intervenante, ni en refusant de procéder à des investigations supplémentaires à ce sujet.
70 Par conséquent, il convient de rejeter le grief tiré d’une erreur de droit, en ce que la Commission aurait méconnu l’impact sur le cadre réglementaire national des informations communiquées par l’intervenante, et le présent moyen dans son ensemble.
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs de fait et de droit affectant l’examen de la tarification des « câbles de renvoi »
71 Dans le cadre du présent moyen, la requérante rappelle un grief soulevé dans sa plainte au sujet d’une tarification excessive par l’intervenante pour l’installation et la maintenance des « câbles de renvoi », qui relient les paires de cuivre de la boucle locale aux équipements des opérateurs alternatifs. Selon la requérante, la Commission aurait commis une erreur de fait en retenant à tort, dans la décision attaquée, que la requérante avait déjà saisi plusieurs tribunaux nationaux des questions relatives à la tarification excessive évoquée. La Commission aurait également commis une erreur de droit quant à la nature des recours nationaux pouvant être pris en compte, ainsi qu’une erreur manifeste d’appréciation sur l’objet même des recours exercés auprès des instances françaises de régulation.
72 Il convient de relever que le présent moyen vise l’observation plutôt générale qui figure au point III.2.2 de la décision attaquée selon laquelle, en ce qui concerne les prestations connexes et notamment la question des « câbles de renvoi », « Vivendi a déjà saisi les tribunaux nationaux sur plusieurs questions relatives à la prétendue tarification excessive évoquée dans celle-ci ». Cette constatation est étayée par la note en bas de page n° 72 de la décision attaquée, qui comporte des références aux « observations de [l’intervenante] du 12 (y compris l’[a]nnexe 2) et du 28 mai 2009 (y compris l’[a]nnexe 1) ainsi qu’aux observations de l’ARCEP du 23 juin 2009, [point] 1.4, pages 4 à 5 », qui avaient été communiquées à la requérante en annexe à la lettre d’intention de rejet de la plainte.
73 Il ressort du dossier que l’annexe 1 des observations de l’intervenante du 28 mai 2009 contient l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 mai 2009, concernant un recours de SFR, filiale de la requérante, contre la décision n° 2008‑0839 de l’ARCEP au sujet des tarifs à appliquer par l’intervenante aux prestations de « câbles de renvoi ». Dans ses observations du 23 juin 2009 (point 1.4), l’ARCEP a déclaré que, à la suite du recours formé par la filiale de la requérante contre sa décision établissant les tarifs des « câbles de renvoi », la Cour d’appel de Paris avait confirmé l’ensemble des analyses qu’elle avait menées et rejeté le recours, après avoir examiné le contrôle des tarifs par l’ARCEP et les éléments fournis par l’intervenante.
74 Il résulte de ces considérations que la Commission s’est exprimée de façon imprécise en déclarant au point III.2.2 de la décision attaquée que Vivendi avait déjà saisi les tribunaux nationaux au sujet de plusieurs questions relatives à la prétendue tarification excessive des prestations connexes, notamment au sujet des « câbles de renvoi ». Il ressort néanmoins sans équivoque des références précises figurant dans la note en bas de page n° 72 de la décision attaquée que la Commission s’est référée, par la phrase critiquée, au fait qu’une filiale de la requérante avait saisi l’ARCEP de demandes concernant la tarification des prestations de « câbles de renvoi », que l’ARCEP avait exercé ses pouvoirs de contrôle et que la Cour d’appel de Paris avait rejeté le recours de ladite filiale contre la décision de l’ARCEP.
75 Partant, le grief tiré d’une erreur de fait portant sur la référence aux procédures nationales touchant la question des « câbles de renvoi » doit être rejeté.
76 S’agissant du grief tiré d’une erreur de droit quant à la nature des recours nationaux qui peuvent être pris en compte par la Commission, il y a lieu de rappeler que la Commission peut tenir compte des résultats des contrôles et de la surveillance exercés par les autorités nationales ainsi que des activités réglementaires des autorités nationales dans le cadre de son examen de la probabilité d’établir l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE (voir point 45 ci-dessus).
77 Or, eu égard au fait que la Commission s’est référée à une décision de l’ARCEP établissant les tarifs des « câbles de renvoi » et à un recours formé par la filiale de la requérante contre cette décision devant la Cour d’appel de Paris, le grief tiré d’une erreur de droit concernant la référence aux procédures nationales touchant à la question des « câbles de renvoi » doit également être rejeté.
78 Au vu de ce qui précède, le moyen tiré de l’existence d’erreurs de fait, de droit et d’appréciation affectant l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale doit être rejeté en sa totalité.
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation des faits affectant l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
79 Le présent moyen s’articule en deux branches. Dans le cadre de la première branche, la requérante soutient que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en entérinant les affirmations de l’intervenante sur les investissements historiques dans la boucle locale. Dans le cadre de la seconde branche, elle soutient que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’elle a mis en exergue une prétendue contradiction dans les observations de la requérante sur le choix réglementaire fait par l’ARCEP.
– Sur la première branche du moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation des faits au sujet des investissements historiques de l’intervenante dans la boucle locale
80 La requérante fait valoir que, en dépit des développements contenus dans sa plainte sur la question des coûts historiques et celle du calcul des prix d’accès au réseau, la Commission s’est bornée à entériner les affirmations de l’intervenante sur ces questions sans même chercher à vérifier ni la réalité, ni le niveau des investissements historiques, ni la corrélation entre les tarifs de l’intervenante et lesdits investissements. Ce faisant, la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation.
81 Ce grief, tiré d’une erreur manifeste d’appréciation, doit être rejeté.
82 En effet, contrairement à ce que soutient la requérante, la Commission ne s’est pas bornée, dans la décision attaquée, à entériner les affirmations de l’intervenante sur la question des tarifs d’accès à la boucle locale. La Commission a plutôt constaté, au point III.2.2 de la décision attaquée, que l’intervenante avait été soumise, par le régulateur français, à une obligation d’orientation vers les coûts pour ses prestations d’accès à la boucle locale, dont le respect est vérifié régulièrement par ledit régulateur. En se référant à la méthode de comptabilisation des coûts de la boucle locale choisie par l’ARCEP, la Commission a ensuite constaté qu’elle ne voyait, prima facie, aucune raison de s’opposer à la méthode choisie par l’ARCEP, ni au processus de mise en œuvre et de vérification de cette obligation.
83 Rien dans le dossier ne permet de constater que la Commission aurait dépassé les limites de son pouvoir d’appréciation en se référant, dans la décision attaquée, à la méthode de comptabilisation des coûts de la boucle locale choisie par l’ARCEP et en constatant qu’il n’y avait pas lieu de remettre en cause les choix opérés par cette dernière.
84 Il s’ensuit que la première branche du présent moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation au sujet des investissements historiques de l’intervenante dans la boucle locale, doit être rejetée.
– Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation en ce que la Commission a mis en exergue une contradiction dans les observations de la requérante sur le choix réglementaire fait par l’ARCEP
85 La requérante fait valoir que, dans la décision attaquée, la Commission a constaté à tort que ses observations étaient entachées d’une contradiction et qu’elle avait nié l’existence d’un lien entre l’infraction prétendument commise par l’intervenante et les choix de méthodes tarifaires retenues par l’ARCEP.
86 La Commission persiste dans son analyse et confirme que l’argumentation de la requérante s’est avérée confuse.
87 Il convient de constater que le présent grief vise le dernier paragraphe du point III.2.2 de la décision attaquée, dans lequel la Commission a constaté que les observations de la requérante se contredisaient dans la mesure où elle aurait, d’une part, critiqué les choix réglementaires opérés par l’ARCEP et, d’autre part, confirmé ne pas mettre en cause ces mêmes choix réglementaires.
88 Il y a lieu de relever que la discussion entre la Commission et la requérante quant à l’argumentation prétendument confuse de la requérante peut être attribuée au fait que cette dernière propose de distinguer entre le choix de principe de l’ARCEP pour une tarification basée sur les « coûts courants économiques », qui repose principalement sur les investissements historiques réels de l’intervenante, et les agissements de l’intervenante qui auraient conduit l’ARCEP à prendre en compte, lors de la mise en œuvre de son choix de principe, les investissements historiques réalisés au cours des quarante dernières années. La requérante opère par conséquent une différence entre le choix « en tant que tel » de la méthode tarifaire de l’ARCEP, qu’elle accepte, et les modalités concrètes de mise en œuvre de ce choix, qu’elle critique. Les observations de la Commission sur la prétendue contradiction contenue dans l’argumentation de la requérante visent, en revanche, à mettre en exergue le fait que le prétendu caractère excessif du tarif appliqué par l’intervenante et la méthode de comptabilisation des coûts choisie par l’ARCEP sont étroitement liés.
89 S’il est vrai que, en présentant, de manière lapidaire, l’analyse proposée par la requérante comme étant contradictoire, la Commission a retenu une interprétation contestable de la distinction proposée par la requérante entre le choix « en tant que tel » de la méthode tarifaire de l’ARCEP et les modalités concrètes de mise en œuvre de ce choix, il n’en demeure pas moins que cette observation discutable ne saurait être qualifiée d’erreur manifeste d’appréciation de la Commission.
90 Il convient de relever, en outre, que cette mise en évidence d’une prétendue contradiction entre les différents arguments avancés par la requérante constitue un élément surabondant dans l’argumentation développée par la Commission, selon laquelle il n’y avait pas d’indice pertinent d’une infraction à l’article 102 TFUE en ce qui concernait l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale.
91 Dans ces circonstances, la deuxième branche du présent moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation de la Commission, doit être rejetée comme inopérante. Par conséquent, le présent moyen doit être rejeté en sa totalité.
Sur les moyens concernant la question de l’examen de l’effet de ciseau tarifaire
92 La requérante avance plusieurs moyens relatifs à l’examen des effets de ciseau tarifaire provoqués par les pratiques dénoncées de l’intervenante. Dans le cadre d’un premier moyen, la requérante critique une dénaturation de l’objet de la plainte et une méconnaissance de l’obligation d’un examen attentif des éléments présentés dans celle-ci. Dans le cadre d’un deuxième moyen, la requérante avance que les motifs de la décision attaquée sur l’effet de ciseau tarifaire sont entachés d’une insuffisance de motivation, d’erreurs de droit et de fait ainsi que d’erreurs manifestes d’appréciation.
Sur le moyen tiré d’une dénaturation de l’objet de la plainte et d’une méconnaissance de l’obligation d’examen attentif
93 La requérante fait valoir qu’elle a fourni à la Commission deux tests de ciseau tarifaire, l’un portant sur la situation du marché de l’abonnement téléphonique, l’autre sur la situation du marché du haut débit. La finalité première de ces modèles n’aurait pas été de caractériser des violations autonomes de l’article 102 TFUE en tant que telles, mais de décrire les effets d’éviction constatés découlant de la violation par leur objet des paragraphes, sous a) et sous c), de l’article 102 TFUE. Or, en ne se concentrant que sur la possibilité d’un effet perceptible des pratiques dénoncées sur le niveau de prix et en ne considérant que les marchés de détail, à l’exclusion des marchés de gros, la Commission aurait omis de prendre en compte les conclusions de chacun des deux rapports comme preuves manifestes d’un dysfonctionnement des marchés de gros concernés et d’une atteinte au fonctionnement du marché intérieur. Cette omission se traduirait en une dénaturation de l’objet de la plainte et contribuerait à caractériser une violation par la Commission de son obligation d’examen attentif des éléments de droit et de fait qui lui ont été soumis.
94 À cet égard, il convient de constater que la Commission a résumé les résultats de son examen des effets des pratiques dénoncées sur le fonctionnement du marché intérieur au point III.1 de la décision attaquée, intitulé « Effets limités sur le fonctionnement du marché intérieur ». La Commission y a analysé, d’une part, les effets des actions dénoncées sur le marché des prestations et des services d’accès à haut débit aux offres multiservices et, d’autre part, les effets de ces actions sur le marché de la téléphonie fixe.
95 En ce qui concerne les prestations et les services d’accès à haut débit aux offres multiservices, la Commission a basé sa conclusion, suivant laquelle les pratiques dénoncées n’avaient que des effets très limités sur le fonctionnement du marché intérieur, sur des observations concernant la compétitivité et le dynamisme du marché français du haut débit, les prix au détail des prestations et des services d’accès au haut débit, la qualité de l’infrastructure et la diversité des offres d’accès au haut débit disponibles en faveur du consommateur final.
96 En effet, en se référant à une étude de l’ARCEP, la Commission a souligné, au point III.1 de la décision attaquée, que plus de 75 % de la population française avaient le choix entre deux ou plusieurs opérateurs offrant des services « triple play ». En outre, selon une étude de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), les prix au détail du haut débit en France seraient parmi les plus faibles du monde et la France bénéficierait également d’une des connexions Internet les plus rapides du monde. La Commission a également évoqué la consolidation sur le marché. Dans ce contexte, Bouygues, le troisième opérateur de téléphonie mobile en France, avait accédé au marché comme nouvel opérateur alternatif et lancé une offre « quadruple play » en mai 2009, qui l’avait placé comme leader de prix au niveau du détail. La Commission a en outre constaté que le taux de pénétration des opérateurs alternatifs s’élevait à 48,3 % et avait constamment augmenté depuis 2003. Dans ce contexte, la Commission a souligné la croissance soutenue et constamment rentable d’Iliad sur le marché du haut débit français. La Commission en a tiré la conclusion que cela contredisait plutôt les allégations selon lesquelles les opérateurs alternatifs efficaces auraient été évincés du marché.
97 Le critère retenu par la Commission, pour apprécier l’effet des pratiques dénoncées sur le marché des prestations et des services de téléphonie fixe, portait sur l’évolution de la structure générale du marché de la téléphonie fixe. À cet égard, la Commission a fondé sa conclusion, suivant laquelle les pratiques dénoncées n’auraient eu que des effets très limités sur le fonctionnement du marché intérieur, sur l’observation que le marché de la téléphonie fixe était un marché en déclin dont l’évolution vers un marché « tout IP » (Internet Protocol) était la conséquence d’une stratégie délibérée des opérateurs alternatifs de déplacer le marché vers des offres intégrées. En se référant, dans la note en bas de page n° 64 de la décision attaquée, à sa communication COM(2009) 140 final, du 24 mars 2009, au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, intitulée « Rapport d’avancement sur le marché unique européen des communications électroniques de 2008 (14e rapport) », la Commission a souligné que cette conversion du marché de la téléphonie fixe en un marché « tout IP » n’était pas un phénomène français, mais un développement généralisé qu’on pouvait constater dans plusieurs États membres de l’Union.
98 Quant aux tests de ciseau tarifaire fournis par la requérante, la Commission a observé, au point III.2.3 de la décision attaquée, que les études présentées par la requérante afin de démontrer l’existence d’un ciseau tarifaire ne contenaient pas, prima facie, de preuves suffisantes. Ensuite, la Commission a constaté que, afin d’établir l’existence de ciseaux tarifaires, elle serait obligée d’élaborer un modèle de ciseau tarifaire, ce qui exigerait une enquête approfondie qui serait disproportionnée en termes de durée et de ressources requises.
99 Au vu des éléments qui précèdent, il y a lieu de constater que la critique de la requérante selon laquelle, lors de son examen de la plainte, la Commission n’aurait considéré que le niveau de prix sur le marché du détail manque en fait. Partant, le présent moyen, tiré d’une dénaturation de l’objet de la plainte et d’une méconnaissance de l’obligation d’examen attentif des éléments présentés dans la plainte, doit être rejeté.
Sur le moyen tiré d’une insuffisance de motivation, d’erreurs de droit et de fait, ainsi que d’erreurs manifestes d’appréciation entachant les motifs de la décision attaquée menant à la constatation d’une probabilité limitée d’établir l’existence d’un effet de ciseau tarifaire
100 Le présent moyen s’articule en plusieurs branches. Dans le cadre de la première branche, la requérante soutient que la décision attaquée est entachée d’une insuffisance de motivation quant à la constatation de la probabilité limitée d’établir l’existence d’un effet de ciseau tarifaire. Dans le cadre de la seconde branche, la requérante avance que la Commission a commis une erreur de droit consistant à écarter a priori le test du « concurrent raisonnablement aussi efficace ». À titre subsidiaire, la requérante avance également que la Commission a commis une erreur de droit consistant à retenir, comme seule référence, le modèle élaboré dans sa décision du 4 juillet 2007 dans l’affaire COMP/38.784‑Wanadoo España contre Telefónica (ci-après la « décision Telefónica »). La requérante soutient, en outre, que la Commission a commis des erreurs de fait quant à l’objet et aux caractéristiques du modèle de coûts élaboré par l’ARCEP ainsi que des erreurs manifestes d’appréciation quant à la preuve apportée par les tests fournis par la requérante, quant à la difficulté des investigations nécessaires et quant à l’intérêt de l’Union à poursuivre l’enquête.
– Sur la première branche du moyen, tirée d’une insuffisance de motivation
101 La requérante rappelle avoir fourni à la Commission deux tests de ciseau tarifaire, l’un portant sur la situation du marché de l’abonnement téléphonique, l’autre sur la situation du marché du haut débit. Dans ce cadre, elle reproche à la Commission de s’être contentée d’évoquer des « déficiences » des tests de ciseau tarifaire, sans préciser le test qu’elle visait et sans préciser, même de manière succincte, en quoi consistaient les déficiences et différences alléguées.
102 À cet égard, il convient d’observer que l’alinéa pertinent du point III.2.3 de la décision attaquée est libellé comme suit :
« Les études économiques que Vivendi a présentées afin de démontrer l’existence d’un ciseau tarifaire ne contiennent pas, prima facie, de preuves suffisantes à cet égard. Par exemple, comme cela a été soulevé par [l’intervenante] et l’ARCEP, le modèle du test de ciseau élaboré par Vivendi souffre de déficiences ; par exemple, le test se base sur des modèles de coûts de l’ARCEP qui ont été conçus pour mettre en application l’obligation de séparation comptable. »
103 Force est de constater que la requérante a observé à juste titre que la Commission n’avait pas spécifié, de façon explicite, lequel des deux tests de ciseau tarifaire fournis par la requérante aurait été déficient. En effet, la Commission se contente de se référer, en termes généraux, au « modèle du test de ciseau [tarifaire] élaboré par Vivendi », qui serait basé « sur des modèles de coûts de l’ARCEP », sans préciser quel test de ciseau faisait l’objet de cette critique.
104 Toutefois, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt de la Cour du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, point 63, et la jurisprudence citée).
105 À cet égard, il ressort du dossier que les deux tests de ciseau tarifaire fournis par la requérante sont, d’une part, une évaluation économique, réalisée par le cabinet Progressus Corporation, portant sur le tarif de l’abonnement téléphonique de l’intervenante et sur le tarif du dégroupage total, appliquée à la situation du marché de l’abonnement téléphonique, et, d’autre part, un test de ciseau tarifaire sur la boucle locale de télécommunications, réalisé par CRA International, portant sur la situation du marché du haut débit. Il ressort en outre du dossier que tant CRA International que Progressus Corporation ont utilisé dans leurs analyses un modèle proposé par l’ARCEP, ce qui a par ailleurs été invoqué par la requérante aux points 154 et 155 de la requête.
106 Au vu des éléments qui précèdent, il y a lieu de constater qu’il ressort du dossier que la critique formulée par la Commission au point III.2.3 de la décision attaquée, au sujet de l’utilisation de « modèles de coûts de l’ARCEP qui ont été conçus pour mettre en application l’obligation de séparation comptable », concerne le fait que les deux tests de ciseau tarifaire fournis par la requérante reposent sur un modèle proposé par l’ARCEP qui, selon la Commission, n’avait pas été conçu pour ce type d’analyse.
107 Par conséquent, il ne saurait être constaté que la Commission a violé son obligation de motivation, telle qu’elle résulte des développements figurant au point 33 ci-dessus, de sorte que le présent grief, tiré d’une insuffisance de motivation, doit être rejeté.
– Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une erreur de droit en ce que la Commission a écarté a priori le test du « concurrent raisonnablement aussi efficace » et en ce qu’elle a retenu le modèle élaboré dans la décision Telefónica comme seule référence
108 La requérante avance avoir produit des tests, destinés à caractériser les effets des prix excessifs et discriminatoires de l’intervenante, qui auraient été clairement placés dans la perspective à la fois d’un « concurrent aussi efficace », mais aussi d’un « opérateur raisonnablement aussi efficace ». Or la Commission aurait refusé par principe de prendre en compte les résultats de tests conduits au titre d’un « concurrent raisonnablement aussi efficace ». Ainsi, en écartant, par principe, la possibilité de rechercher si le comportement de l’intervenante pouvait induire un effet de ciseau selon l’approche du « concurrent raisonnablement le plus efficace », la Commission aurait commis une erreur de droit. À titre très subsidiaire, la requérante avance également que la Commission a commis une seconde erreur de droit en indiquant qu’elle « serait obligée d’élaborer » un test de ciseau pour « un concurrent aussi efficace » selon le seul modèle de ciseau tarifaire qu’elle avait élaboré dans la décision Telefónica, comme s’il constituait une sorte de référence indépassable.
109 À cet égard, il convient de relever que la Commission a observé au point III.2.3 de la décision attaquée, d’abord, que les études présentées par la requérante afin de démontrer l’existence d’un ciseau tarifaire ne contenaient pas, prima facie, de preuves suffisantes. La Commission a ensuite constaté que, afin d’établir l’existence de ciseaux tarifaires, elle serait obligée d’élaborer un modèle de ciseau tarifaire selon le test de « l’opérateur aussi efficace », pour lequel le Tribunal aurait montré une préférence claire dans son arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission (T‑271/03, Rec. II‑477). Cela exigerait une enquête approfondie qui serait disproportionnée en l’espèce.
110 S’agissant du test de « l’opérateur aussi efficace », la Commission a observé au point III.2.3 de la décision attaquée, en substance, que, selon l’analyse du Tribunal, telle qu’elle figurait aux points 188 et 192 de l’arrêt Deutsche Telekom/Commission, point 109 supra, « il ressort[ait] clairement de la jurisprudence que le caractère abusif des pratiques tarifaires d’une entreprise dominante [était] en principe déterminé par référence à sa propre situation et, partant, par référence à ses propres tarifs et coûts, et non par référence à la situation des concurrents actuels ou potentiels » et « toute autre approche [aurait risqué] de violer le principe général de sécurité juridique [car, en] effet, si la légalité des pratiques tarifaires d’une entreprise dominante dépendait de la situation spécifique des entreprises concurrentes, notamment par la structure des coûts de celles-ci, qui [étaient] des données qui [n’étaient] généralement pas connues de l’entreprise dominante, cette dernière [n’aurait pas été] à même d’apprécier la légalité de ses propres comportements ».
111 Il s’ensuit que la Commission a observé, dans la décision attaquée, que, afin d’établir l’existence d’un ciseau tarifaire dans le cas d’espèce, elle serait obligée d’élaborer un test de ciseau tarifaire basé sur le modèle de « l’opérateur aussi efficace », ainsi que l’a confirmé le Tribunal aux points 186 à 193 de l’arrêt Deutsche Telekom/Commission, point 109 supra.
112 Depuis lors, la Cour a confirmé, aux points 196 à 204 de l’arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission (C‑280/08 P, Rec. p. I‑9555), que le critère du « concurrent aussi efficace » retenu par le Tribunal dans l’arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission, point 109 supra, était propre à déterminer si les pratiques tarifaires en cause dans cette affaire conduisaient à un effet d’éviction pour les concurrents par la compression de leurs marges et que ce critère était également conforme au principe général de sécurité juridique.
113 Il en découle que, en observant, au point III.2.3 de la décision attaquée, que, afin d’établir l’existence d’un ciseau tarifaire, elle serait obligée d’élaborer un test de ciseau tarifaire basé sur le modèle de « l’opérateur aussi efficace », la Commission a fait une application correcte des règles applicables, telles qu’interprétées par la jurisprudence.
114 Quant à la référence, par la requérante, à l’arrêt de la Cour du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, Rec. I‑527), il y a lieu de relever que la Cour a confirmé, tout d’abord, aux points 39 à 44 dudit arrêt, sa jurisprudence antérieure au sujet de « l’opérateur aussi efficace ». Certes, il est exact que, au point 45 de l’arrêt TeliaSonera Sverige, précité, la Cour précise ensuite qu’« il ne peut pas être exclu que les coûts et les prix des concurrents puissent être pertinents dans l’examen de la pratique tarifaire [d’une entreprise en position dominante] » et que « [t]el pourrait notamment être le cas lorsque la structure des coûts de l’entreprise dominante n’est pas précisément identifiable pour des raisons objectives ou lorsque la prestation fournie aux concurrents consiste en la simple exploitation d’une infrastructure dont le coût de production a déjà été amorti, de sorte que l’accès à une telle infrastructure ne représente plus un coût pour l’entreprise dominante économiquement comparable au coût que ses concurrents doivent supporter pour y accéder, ou bien encore lorsque les conditions de concurrence spécifiques du marché l’exigent en raison, par exemple, de la circonstance que le niveau de coûts de l’entreprise dominante est tributaire précisément de la situation d’avantage compétitif dans laquelle la position dominante place cette entreprise ». Toutefois, il suffit de rappeler, à cet égard, que, en l’espèce, l’intervenante était soumise à une obligation de séparation comptable qui excluait les différentes hypothèses évoquées par la Cour au point 45 de l’arrêt TeliaSonera Sverige, précité.
115 Au vu de ce qui précède, le grief tiré du fait que la Commission aurait commis une erreur en écartant le test du « concurrent raisonnablement aussi efficace », tel que proposé par la requérante, doit être rejeté.
116 Quant au grief tiré, à titre très subsidiaire, d’une erreur de droit en ce que la Commission a indiqué qu’elle « serait obligée d’élaborer » un test de ciseau tarifaire pour « un concurrent aussi efficace » selon le seul modèle de ciseau tarifaire qu’elle avait élaboré dans sa décision Telefónica, il convient de relever qu’il ressort clairement de la décision attaquée que la Commission a constaté que, dans un cas comme celui de l’espèce, l’existence d’un ciseau tarifaire devait être établie à l’aide d’un test basé sur le modèle de « l’opérateur aussi efficace » tel qu’il ressortait de la jurisprudence précitée du Tribunal et de la Cour. Dans ce contexte, la référence faite par la Commission à sa décision dans l’affaire Telefónica ne constitue qu’une confirmation de cette analyse.
117 Par conséquent, le grief tiré d’une erreur de droit en ce que la Commission a indiqué qu’elle serait obligée de suivre le modèle de ciseau tarifaire qu’elle avait élaboré dans sa décision Telefónica, doit également être rejeté.
– Sur la troisième branche du moyen, tirée d’erreurs de fait quant à l’objet et aux caractéristiques du modèle de coûts élaboré par l’ARCEP, ainsi que d’erreurs manifestes d’appréciation quant à la preuve apportée par les tests fournis par la requérante, à la difficulté des investigations nécessaires et quant à l’intérêt de l’Union à poursuivre l’enquête
118 La requérante avance, d’une part, qu’il est erroné de la part de la Commission de prétendre que le modèle de coûts proposé par l’ARCEP, qui a été utilisé pour les deux tests de ciseau tarifaire qu’elle avait fournis, avait été conçu pour mettre en œuvre l’obligation de séparation comptable. Elle souligne, d’autre part, que cette observation n’exclurait pas que le modèle de coûts proposé par l’ARCEP soit également pertinent dans le cadre de la mise en œuvre de l’obligation de séparation comptable ou qu’il puisse avoir été élaboré à l’occasion de celle-ci.
119 À cet égard, il convient de relever qu’il ressort du libellé du premier alinéa du point III.2.3 de la décision attaquée, cité au point 102 ci-dessus, que l’observation de la Commission, suivant laquelle « le [modèle du] test [de ciseau élaboré par Vivendi] se base sur des modèles de coûts de l’ARCEP qui ont été conçus pour mettre en application l’obligation de séparation comptable », est inspirée par les critiques formulées par l’intervenante et par l’ARCEP à ce sujet, qui sont reproduites au point I.2 de la décision attaquée. Au point I.2.2, sous b), de la décision attaquée, la Commission constate que l’intervenante avait soutenu « que le test appliqué par CRA [International] dans son étude ne correspondrait pas à celui de l’opérateur également efficace et serait basé sur des hypothèses hautement contestables en termes de revenus et des coûts ». De même, toujours selon l’intervenante, « les calculs effectués s’appuieraient sur un certain nombre de choix méthodologiques contestables ». À cet égard, la décision attaquée fait référence, dans les notes en bas de page nos 48 et 49, aux observations de l’intervenante du 12 mai 2009 ainsi qu’à la note d’opinion réalisée par le cabinet LECG, qui figure en annexe 1 à ces observations. Or, l’une des critiques exprimées par l’intervenante et par le cabinet LECG, au point 45 du rapport établi par ce dernier, était précisément « l’utilisation critiquable des coûts issus des modèles de l’ARCEP » et le fait que, « en somme, ces modèles sont développés avec pour objectif premier de guider les choix du régulateur ».
120 Au vu de ce qui précède, il ressort du libellé de la décision attaquée ainsi que des éléments du dossier de l’affaire que la constatation de la Commission, suivant laquelle les modèles de coûts de l’ARCEP avaient été conçus pour mettre en application l’obligation de séparation comptable, était le fruit de l’analyse par la Commission des critiques exprimées par l’intervenante, s’appuyant, par ailleurs, sur l’opinion d’un tiers. Le contrôle juridictionnel à propos d’une telle appréciation de la part de la Commission étant, de plus, nécessairement limité, les simples allégations soulevées par la requérante ne suffisent pas pour mettre en cause l’appréciation effectuée par la Commission à cet égard.
121 Il s’ensuit que le grief tiré d’erreurs de fait quant à l’objet et aux caractéristiques du modèle de coûts élaboré par l’ARCEP, doit être rejeté.
122 La requérante fait également valoir que la Commission a entaché son appréciation d’une erreur manifeste en écartant l’intérêt de l’Union à poursuivre l’enquête tenant à l’effet de ciseau tarifaire, en raison de l’insuffisance des preuves et du caractère disproportionné des exigences d’une enquête approfondie en termes de ressources et de durée.
123 À cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il résulte des considérations qui précèdent que la Commission a pu considérer dans la décision attaquée, sans commettre d’erreur de droit, de fait, ou d’appréciation, que les tests de ciseau avancés par la requérante souffraient de certaines déficiences. De cette observation, la Commission a pu déduire, sans commettre d’erreur, qu’elle serait obligée d’entamer une enquête approfondie afin d’examiner l’existence du prétendu ciseau tarifaire et que, au vu des constatations précédentes, un tel examen approfondi serait disproportionné en termes de durée et de ressources requises.
124 Il s’ensuit que le grief tiré d’une erreur manifeste d’appréciation, en ce que la Commission a écarté l’intérêt de l’Union à poursuivre l’enquête tenant à l’effet de ciseau tarifaire, doit être rejeté. Par conséquent, le présent moyen doit être rejeté en sa totalité.
3. Sur les moyens visant l’appréciation des effets des pratiques reprochées sur le fonctionnement du marché intérieur
125 La requérante avance trois moyens ayant trait à l’appréciation par la Commission des effets des pratiques dénoncées sur le fonctionnement du marché intérieur. Le premier moyen est tiré d’erreurs de droit dans l’examen des effets des actions dénoncées sur le fonctionnement du marché intérieur et de manquements à l’obligation d’examen attentif. Le deuxième moyen est tiré d’une atteinte au principe de non-discrimination et le troisième moyen est tiré d’erreurs manifestes d’appréciation.
126 Dans ce contexte, il y a lieu de rappeler que, d’après une jurisprudence constante, la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans le traitement des plaintes concernant des violations présumées de l’article 102 TFUE (voir point 22 ci-dessus) et qu’il lui appartient, notamment, de mettre en balance l’importance de l’infraction alléguée pour le fonctionnement du marché intérieur, la probabilité de pouvoir établir son existence et l’étendue des mesures d’investigation nécessaires, en vue de remplir, dans les meilleures conditions, sa mission de surveillance du respect des articles 101 TFUE et 102 TFUE (voir point 24 ci-dessus). Il convient également de rappeler que la Commission peut donner la priorité à un seul critère pour évaluer l’intérêt de l’Union (voir point 25 ci-dessus).
127 Au point III.2 de ladite décision, la Commission a constaté que la possibilité d’établir la preuve d’une éventuelle infraction était très limitée. Une telle constatation suffit en elle-même pour conclure à l’absence d’intérêt de l’Union à poursuivre l’enquête. L’examen des moyens visant cette constatation n’ayant révélé aucun élément de nature à affecter son bien-fondé, il convient de retenir que la Commission a justifié le rejet de la plainte pour défaut d’intérêt de l’Union à suffisance de droit.
128 Par conséquent, les différents moyens ayant trait à l’appréciation des effets des pratiques reprochées sur le fonctionnement du marché intérieur ne sauraient mettre en cause la validité de la décision attaquée.
129 Il convient, dès lors, de rejeter ces moyens comme inopérants.
4. Sur les moyens visant la procédure suivie par la Commission
130 La requérante avance plusieurs moyens visant la procédure suivie par la Commission pour le traitement de sa plainte. Ces moyens sont tirés, en premier lieu, d’une violation de l’article 8 du règlement n° 773/2004, en deuxième lieu, d’une violation du délai raisonnable pour la réponse à la lettre d’intention de rejet de la Commission et, en troisième lieu, d’une méconnaissance par la Commission de l’étendue de ses propres pouvoirs.
Sur le moyen tiré d’une violation de l’article 8 du règlement n° 773/2004
131 La requérante fait valoir que, le 12 novembre 2009, au cours d’une réunion, la Commission a annoncé son intention de rejeter la plainte pour défaut d’intérêt de l’Union à poursuivre l’enquête, en se référant aux écritures de l’intervenante et de l’ARCEP. La requérante aurait immédiatement demandé à la Commission la communication de ces écritures, qui lui aurait alors été refusée. Or ce n’aurait été que trois mois plus tard, le 4 février 2010, que la requérante aurait eu accès à ces écritures et aux documents qui leur étaient annexés. La requérante y voit une violation des dispositions de l’article 8 du règlement n° 773/2004.
132 À cet égard, il convient de rappeler que, selon l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004, « [l]orsque la Commission considère que, sur la base des informations dont elle dispose, il n’existe pas de motifs suffisants pour donner suite à une plainte, elle informe le plaignant de ses raisons et lui impartit un délai pour faire connaître son point de vue par écrit [sans être] tenue de prendre en considération les observations écrites reçues après l’expiration de ce délai. »
133 L’article 8, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004 précise que « [l]orsque la Commission a informé le plaignant de son intention de rejeter la plainte en application de l’article 7, paragraphe 1, le plaignant peut demander l’accès aux documents sur lesquels la Commission fonde son appréciation provisoire [et que, à] cet effet, le plaignant ne peut cependant pas avoir accès aux secrets d’affaires et autres informations confidentielles appartenant à d’autres parties à la procédure. »
134 Il ressort du dossier que, en l’espèce, la Commission a informé la requérante de son intention de ne pas poursuivre l’enquête par une lettre d’intention de rejet de la plainte du 2 février 2010, avec en annexe une liste des documents sur lesquels la Commission avait fondé son appréciation préliminaire ainsi qu’un CD-ROM comportant des versions non confidentielles desdits documents.
135 Par le présent moyen, la requérante critique, en substance, le fait de ne pas avoir reçu les documents, annexés à la lettre d’intention de rejet de la plainte du 2 février 2010, immédiatement après la réunion du 12 novembre 2009 au cours de laquelle la Commission aurait annoncé son intention de rejeter la plainte.
136 Ce moyen ne saurait prospérer.
137 En effet, ainsi que cela ressort du libellé de l’article 8, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004, l’accès aux documents sur lesquels la Commission fonde son appréciation provisoire ne peut être demandé qu’après que la Commission a informé le plaignant de son intention de rejeter la plainte en application de l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement. Il s’agit là d’une prise de position officielle de la Commission, communiquant son intention de ne pas poursuivre son enquête.
138 Force est de constater, à cet égard, que la requérante n’a pas apporté d’éléments de preuve suffisants afin de démontrer que, dans le cas d’espèce, la communication orale des seuls services de la Commission au cours de la réunion du 12 novembre 2009 constituait une prise de position officielle de cette dernière, communiquant son intention de rejeter la plainte en application de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004.
139 Par conséquent, il convient de constater que, en l’espèce, la Commission n’a pas violé le droit de la requérante à l’accès à l’information en vertu de l’article 8, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004, de sorte que le moyen tiré d’une violation de cet article doit être rejeté.
Sur le moyen tiré d’une violation du délai raisonnable pour répondre à la lettre d’intention de rejet de la Commission
140 La requérante fait valoir que la Commission ne lui a pas accordé un délai raisonnable pour répondre à la lettre d’intention de rejet de la plainte du 2 février 2010.
141 À cet égard, il y a lieu de constater que, dans la lettre de rejet de la plainte du 2 février 2010, la Commission a informé la requérante de son droit de présenter son point de vue sur ladite lettre conformément à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004. La Commission a, en outre, accordé à la requérante un délai de quatre semaines à compter de la réception de ladite lettre afin de présenter d’éventuelles observations par écrit.
142 Il convient également de rappeler que, selon l’article 17, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004, la Commission doit tenir compte à la fois du temps nécessaire à l’élaboration des observations et de l’urgence de l’affaire pour fixer le délai prévu à l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement. Selon l’article 17, paragraphe 2, dudit règlement, ce délai est d’au moins quatre semaines. Une possibilité de proroger ce délai sur demande motivée introduite avant l’expiration du délai initial est toutefois prévue à l’article 17, paragraphe 4, dudit règlement.
143 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la Commission a accordé à la requérante un délai de réponse qui correspondait au délai minimal prévu par l’article 17, paragraphe 2, du règlement n° 773/2004. Il aurait toutefois été loisible à la requérante de solliciter une prorogation dudit délai, par demande motivée sur la base de l’article 17, paragraphe 4, dudit règlement, ce qu’elle n’a pas fait.
144 Il s’ensuit que les affirmations générales de la requérante, qui visent à mettre en cause le caractère raisonnable du délai de réponse qui lui a été accordé en l’espèce, ne sauraient suffire à démontrer une violation de l’obligation de la Commission d’accorder un délai raisonnable pour répondre à la lettre d’intention de rejet de la plainte.
145 Par conséquent, il y a lieu de rejeter le présent moyen.
Sur le moyen tiré d’une méconnaissance par la Commission de l’étendue de ses propres pouvoirs
146 La requérante fait valoir que les positions adoptées tant par la Commission que par l’intervenante font apparaître que la première semble s’être considérée comme liée par ses échanges antérieurs avec l’intervenante, dans le cadre du suivi du respect de l’injonction contenue dans la décision relative à une procédure d’application de l’article [82 CE] contre Wanadoo Interactive mentionnée au point 4. En se comportant ainsi, la Commission aurait commis une erreur de droit et méconnu l’étendue de sa compétence.
147 À cet égard, il y a lieu de relever que rien dans la décision attaquée ne permet de penser que la Commission s’est estimée liée par ses échanges antérieurs avec l’intervenante dans le cadre du dossier COMP/38.916. Dans ce cadre, la Commission remarque, à juste titre, que le fait qu’elle ait repris à son compte certaines positions adoptées par l’intervenante ne serait pas susceptible d’invalider la décision attaquée.
148 Au vu de ce qui précède, le moyen tiré d’une méconnaissance par la Commission de l’étendue de ses propres pouvoirs, doit également être rejeté.
5. Sur la demande de mesures d’organisation de la procédure
149 La requérante a demandé, à titre de mesure d’organisation de la procédure, que le Tribunal ordonne la production par la Commission de la décision ou de l’acte par lequel elle a procédé, le 18 mai 2006, à la clôture du dossier COMP 38.916 ainsi que de l’ensemble des éléments démontrant l’analyse régulière menée par la Commission des tarifs de gros et de détail de l’intervenante et constatant la marge suffisante laissée aux concurrents, sur la base desquels la Commission a conclu à l’absence d’infraction au droit de la concurrence dans cette affaire. La requérante a demandé en outre que le Tribunal ordonne la production de l’« avis de l’ARCEP au Conseil de la concurrence » mentionné à l’annexe 5 des observations de l’ARCEP du 23 juin 2009 jointes par la Commission à sa lettre d’intention de rejet de la plainte du 2 février 2010 dans la présente affaire.
150 La requérante fait valoir que, pour rejeter son argument relatif à l’absence d’examen attentif de tous les éléments de fait et de droit relatifs aux pratiques discriminatoires en cause, et notamment du problème posé par la réintégration de Wanadoo au sein de l’intervenante, la Commission se réfère, afin de démontrer une surveillance suffisante, à l’enquête qu’elle aurait menée dans le dossier COMP/38.916. La Commission se serait également référée à cette enquête pour répondre au grief de détournement de pouvoir, de sorte que le dossier COMP/38.916 revêtirait le caractère d’un élément déterminant dans la défense de la Commission, auquel pourtant Vivendi n’aurait eu accès ni au stade de l’enquête au sujet de sa plainte ni au stade de la procédure juridictionnelle. En ce qui concerne sa demande de production de l’« avis de l’ARCEP au Conseil de la concurrence », la requérante fait valoir qu’elle a besoin de cet avis afin de démontrer que la Commission n’a pas dûment pris en compte les constatations de l’ARCEP au sujet des résultats du test de ciseau tarifaire pratiqué par CRA International et produit dans le cadre de sa plainte.
151 Il convient de relever que, s’il est vrai que la Commission a souligné, dans la décision attaquée comme dans son mémoire en réponse, l’étroite surveillance exercée sur l’intégration de Wanadoo au sein de l’intervenante lors de la procédure relative au dossier COMP/38.916, il n’en demeure pas moins que la Commission a avancé cet argument afin de démontrer que sa surveillance des comportements de l’intervenante datait de bien avant la période visée par la requérante dans sa plainte. En effet, la référence au dossier COMP/38.916 sert principalement à démontrer que la Commission avait surveillé l’intégration de Wanadoo au sein de l’intervenante depuis 2003, avec des analyses régulières tendant à vérifier que les tarifs de gros et de détail de l’intervenante laissaient une marge suffisante à ses concurrents. Cette procédure ayant été clôturée le 18 mai 2006 sans qu’une infraction au droit de la concurrence ait été constatée, seule la phase finale de cette procédure est couverte par la période visée par la requérante dans sa plainte. En effet, au point II de l’introduction de la plainte, la requérante a exposé que « l’objet de la présente plainte [était] de démontrer que, depuis 2006, [l’intervenante avait] mis en œuvre une série de comportements violant l’article 82 [CE] ».
152 Il s’ensuit que la référence par la Commission au dossier COMP/38.916 est, en substance, une observation surabondante, portant sur des contrôles exercés avant la période visée dans la plainte, de sorte que sa demande d’adopter des mesures d’organisation de la procédure visant à la production des documents pertinents du dossier COMP/38.916 doit être rejetée.
153 En ce qui concerne la demande visant à ce que soit ordonnée la production de l’« avis de l’ARCEP au Conseil de la concurrence », il y a lieu de constater que cet avis était joint comme « annexe 5 » aux observations de l’ARCEP datées du 23 juin 2009, que cette dernière a communiquées à la Commission en réponse à un courrier de la Commission en date du 14 mai 2009. Les observations de l’ARCEP du 23 juin 2009 ont été communiquées à la requérante en annexe à la lettre d’intention de rejet de la plainte du 2 février 2010, après avoir été partiellement caviardées. L’« annexe 5 » aux observations de l’ARCEP comporte la mention « non public » dans la table des matières desdites observations et n’a pas été communiquée à la requérante. L’« avis de l’ARCEP au Conseil de la concurrence » est cependant évoqué au point 4 des observations de l’ARCEP du 23 juin 2009, dont le titre est libellé « 4. L’existence éventuelle d’un ciseau tarifaire entre les offres de détail haut débit d’Orange et les offres de gros de [l’intervenante] [SECRET DES AFFAIRES] ». Dans ce point, l’ARCEP a constaté, entre autres, que « la seule observation de l’évolution des acteurs et des tarifs sur le marché de détail du haut débit, y compris dans les zones non dégroupées, ne permet pas aujourd’hui de conclure à la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles de la part de Orange ». Cette observation était suivie de quatre lignes caviardées dans le cadre du « secret des affaires ». Après cette partie caviardée, l’ARCEP a observé ce qui suit :
« Pour les raisons qui seront développées ci-après, l’existence de déficit ne constitue pas la preuve automatique d’une éviction mais peut justifier d’un examen plus approfondi de ces données et à la demande de justifications de la part de [l’intervenante]. C’est pourquoi l’Autorité [a] transmis ces informations à l’Autorité de la concurrence ».
154 Il ressort donc des observations de l’ARCEP du 23 juin 2009 que cette dernière semble avoir constaté un « déficit » sur le marché du haut débit, dont l’existence ne constituerait pas la preuve automatique d’une éviction, mais pourrait justifier un examen plus approfondi par l’Autorité de la concurrence. Or, ces observations de l’ARCEP ne contredisent pas l’appréciation portée par la Commission sur la probabilité limitée d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE, d’autant plus que l’ARCEP a constaté elle-même que le « déficit » en cause « pourrait justifier » un examen plus approfondi qui a, en tout état de cause, été effectué par la Commission dans la présente affaire.
155 L’« avis de l’ARCEP au Conseil de la concurrence » n’apparaissant pas nécessaire à la solution du présent litige, la demande de mesure d’organisation de la procédure tendant à ce que sa production soit ordonnée doit donc être écartée.
156 Il découle de tout ce qui précède que le recours est rejeté dans son intégralité.
Sur les dépens
157 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. Dans le cas d’espèce, il y a lieu de condamner la requérante aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
158 Aux termes de l’article 87, paragraphe 4, du règlement de procédure, le Tribunal peut ordonner qu’une partie intervenante supporte ses propres dépens. En l’espèce, le Tribunal considère qu’il y a lieu de condamner l’intervenante à supporter ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Vivendi supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne.
3) Orange supportera ses propres dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 16 octobre 2013.
Signatures
Table des matières
Faits à l’origine du litige
Procédure et conclusions des parties
En droit
1. Observations liminaires
2. Sur les moyens ayant trait à l’appréciation de la possibilité d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE
Sur les moyens visant l’examen des allégations de pratiques discriminatoires
Sur le moyen tiré d’un manquement à l’obligation d’examen attentif et d’une insuffisance de motivation
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs de droit entachant l’évaluation de la probabilité d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE
Sur le moyen tiré de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation par la Commission
Sur les moyens visant l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs de droit affectant l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
– Sur la première branche du moyen, tirée d’une erreur de droit en ce que la Commission a renvoyé au cadre réglementaire national lors de son examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
– Sur la seconde branche du moyen, tirée d’une erreur de droit en ce que la Commission aurait méconnu l’impact sur le cadre réglementaire national des informations erronées communiquées par l’intervenante
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs de fait et de droit affectant l’examen de la tarification des « câbles de renvoi »
Sur le moyen tiré de l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation des faits affectant l’examen de l’allégation de prix excessifs pour l’accès à la boucle locale
– Sur la première branche du moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation des faits au sujet des investissements historiques de l’intervenante dans la boucle locale
– Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation en ce que la Commission a mis en exergue une contradiction dans les observations de la requérante sur le choix réglementaire fait par l’ARCEP
Sur les moyens concernant la question de l’examen de l’effet de ciseau tarifaire
Sur le moyen tiré d’une dénaturation de l’objet de la plainte et d’une méconnaissance de l’obligation d’examen attentif
Sur le moyen tiré d’une insuffisance de motivation, d’erreurs de droit et de fait, ainsi que d’erreurs manifestes d’appréciation entachant les motifs de la décision attaquée menant à la constatation d’une probabilité limitée d’établir l’existence d’un effet de ciseau tarifaire
– Sur la première branche du moyen, tirée d’une insuffisance de motivation
– Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une erreur de droit en ce que la Commission a écarté a priori le test du « concurrent raisonnablement aussi efficace » et en ce qu’elle a retenu le modèle élaboré dans la décision Telefónica comme seule référence
– Sur la troisième branche du moyen, tirée d’erreurs de fait quant à l’objet et aux caractéristiques du modèle de coûts élaboré par l’ARCEP, ainsi que d’erreurs manifestes d’appréciation quant à la preuve apportée par les tests fournis par la requérante, à la difficulté des investigations nécessaires et quant à l’intérêt de l’Union à poursuivre l’enquête
3. Sur les moyens visant l’appréciation des effets des pratiques reprochées sur le fonctionnement du marché intérieur
4. Sur les moyens visant la procédure suivie par la Commission
Sur le moyen tiré d’une violation de l’article 8 du règlement n° 773/2004
Sur le moyen tiré d’une violation du délai raisonnable pour répondre à la lettre d’intention de rejet de la Commission
Sur le moyen tiré d’une méconnaissance par la Commission de l’étendue de ses propres pouvoirs
5. Sur la demande de mesures d’organisation de la procédure
Sur les dépens