FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (tredje avdelningen)
av den 27 oktober 2005 (*)
”Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Det äldre gemenskapsordmärket OBELIX som även är nationellt ordmärke – Ansökan om registrering av ordmärket MOBILIX som gemenskapsvarumärke – Artikel 8.1 b och 8.2 i förordning (EG) nr 40/94”
I mål T-336/03,
Les Éditions Albert René, Paris (Frankrike), företrätt av advokaten J. Pagenberg,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av S. Laitinen, i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var
Orange A/S, Köpenhamn (Danmark), företrätt av advokaten J. Balling,
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 14 juli 2003 (ärende R 0559/2002‑4), om ett invändningsförfarande mellan Les Éditions Albert René och Orange A/S,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen),
sammansatt av ordföranden M. Jaeger samt domarna V. Tiili och O. Czúcz,
justitiesekreterare: byrådirektör I. Natsinas,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 oktober 2003,
med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 juli 2004,
efter förhandlingen den 2 juni 2005,
följande
Dom
Bakgrund
1 Orange A/S ingav den 7 november 1997 en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) i ändrad lydelse.
2 Det varumärke för vilket registrering sökts är ordkännetecknet MOBILIX.
3 De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg ingår i klasserna 9, 16, 35, 37, 38 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning för var och en av dessa klasser:
– ”Apparater, instrument och installationer för telekommunikation, inkluderande för telefoni, telefoner och mobiltelefoner, inkluderande antenner och paraboler, ackumulatorer och batterier, transformatorer och konverterare, kodare och avkodare, kodade kort och kort för kodning, telefonkort, apparater och instrument för signalering och undervisning, elektroniska telefonböcker, delar och tillbehör (ej ingående i andra klasser) till nämnda varor”, som ingår i klass 9.
– ”Telefonkort”, som ingår i klass 16.
– ”Telefonsvarstjänster (för abonnenter som är borta tillfälligt), företagsledning och organisationskonsultation och -assistans, konsultation och hjälp i anslutning till skötsel av företagsplikter”, som ingår i klass 35.
– ”Telefoninstallationer och -reparationer, uppförande/anläggande, reparation/underhåll, installation”, som ingår i klass 37.
– ”Telekommunikation, inkluderande telekommunikationsinformation, telefon- och telegrafkommunikationer, kommunikation genom datorskärmar och mobiltelefoner, faxöverföringar, radio- och tv-sändning, inkluderande genom kabel-tv och Internet, meddelandesändning, leasing av meddelandesändningsapparater, leasing av telekommunikationsapparater, inkluderande telefoniapparater”, som ingår i klass 38.
– ”Vetenskaplig och industriell forskning, ingenjörsverksamhet, inkluderande projekteringsresurser och telekommunikationsinstallationer, speciellt för telefoni och datorprogrammering, formgivning, underhåll och uppdatering av programvara, leasing av datorer och datorprogram”, som ingår i klass 42.
4 Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 1/99 av den 4 januari 1999.
5 Les Éditions Albert René (nedan kallad sökanden) framställde en invändning mot nämnda ansökan. Sökanden gjorde härvid gällande följande äldre rättigheter med avseende på ordet obelix:
a) Ett äldre registrerat varumärke, vilket åtnjuter skydd genom registreringen såsom gemenskapsvarumärke under nr 16 154 av den 1 april 1996 för följande varor och tjänster, i den mån som de är relevanta i förevarande mål:
– ”Elektrotekniska och elektroniska, fotografiska, kinematografiska-, optiska undervisningsapparater och -instrument (exkl. projektionsapparater) såvida de ingår i klass 9, elektroniska spelapparater med och utan bildskärm, dator, programmoduler och datorprogram inspelade på datamedier, särskilt videospel”, som ingår i klass 9.
– ”Papper, papp (kartong); pappersvaror och pappvaror, trycksaker (såvida de ingår i klass 16), tidningar och tidskrifter, böcker; bokbinderiartiklar, nämligen bindgarn, väv och andra artiklar för bokbindning; fotografier; skrivtillbehör, klister (för pappers- och skrivtillbehör); konstnärsartiklar, nämligen tecknings-, målnings- och skulptörsartiklar; penslar; skrivmaskiner och kontorsartiklar (exkl. möbler) och kontorsmaskiner (såvida de ingår i klass 16); läro- och undervisningsmateriel (exkl. apparater); förpackningsmateriel av plast, såvida det inte ingår i andra klasser; spelkort; trycktyper; tryckplåt”, som ingår i klass 16.
– ”Spel, leksaker; gymnastik- och sportartiklar (såvida de ingår i klass 28); julgransprydnader”, som ingår i klass 28.
– ”Annons- och reklamverksamhet”, som ingår i klass 35.
– ”Filmvisningar, filmproduktioner, filmuthyrning; publicering och utgivning av böcker och tidskrifter; uppfostran och underhållning; organisation och genomförande av mässor och utställningar; folknöjen, drift av nöjesparker, produktion av liveföreställningar för musik- och talframföranden; förevisning och framförande av spel med karaktärspersoner ur kulturhistorien och hembygdens historia”, som ingår i klass 41.
– ”Rum och mat till gäster, fotografering; översättningar; förvaltning och exploatering av upphovsrätter; exploatering av intellektuella äganderätter”, som ingår i klass 42.
b) Ett äldre varumärke som är välkänt i samtliga medlemsstater för varor och tjänster som ingår i klasserna 9, 16, 28, 35, 41 och 42.
6 Sökanden gjorde till stöd för sin invändning gällande att det förelåg en risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b och 8.2 i förordning nr 40/94.
7 Invändningsenheten beslutade den 30 maj 2002 att inte godta invändningen och tillät att förfarandet för registrering av ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke fullföljdes. Invändningsenheten fastslog, efter att ha bedömt att det inte på något övertygande sätt hade visats att det äldre varumärket var välkänt, att varumärkena vid en helhetsbedömning inte liknade varandra. Det förelåg en viss ljudlikhet, vilken dock uppvägdes av varumärkenas utseende och framför allt av att de begreppsmässigt var mycket olika: mobiltelefoner beträffande MOBILIX och obelisker beträffande OBELIX. Dessutom förknippas den äldre registreringen snarare med den berömda tecknade seriefiguren, vilket innebär att detta varumärke i begreppsmässigt hänseende särskiljs i ännu större utsträckning i förhållande till det sökta varumärket.
8 Sökanden överklagade detta beslut den 1 juli 2002 och den fjärde överklagandenämnden fattade sitt beslut den 14 juli 2003 (nedan kallat det ifrågasatta beslutet). Därigenom ogiltigförklarade överklagandenämnden delvis invändningsenhetens beslut. Överklagandenämnden förtydligade inledningsvis att invändningen uteslutande skulle anses vara grundad på risken för förväxling. Den angav vidare att det var möjligt att uppfatta en viss likhet mellan varumärkena. Vad beträffar jämförelsen varorna sinsemellan och tjänsterna sinsemellan, ansåg överklagandenämnden att ”apparater och instrument för signalering och undervisning” i registreringsansökan och ”optiska undervisningsapparater och -instrument” i den äldre registreringen, vilka ingick i klass 9, var av liknande slag. Den drog samma slutsats beträffande tjänsterna i klass 35, med benämningen ”företagsledning och organisationskonsultation och -assistans, konsultation och hjälp i anslutning till skötsel av företagsplikter” avseende registreringsansökan och ”Annons- och reklamverksamhet” avseende den äldre registreringen. Överklagandenämnden fastslog att mot bakgrund av graden av likhet mellan de ifrågavarande kännetecknen, å ena sidan, och de särskilda varorna och tjänsterna, å andra sidan, det förelåg en risk för förväxling hos den berörda allmänheten. Den avslog således ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke med avseende på ”apparater och instrument för signalering och undervisning” och för tjänsterna med benämningen ”företagsledning och organisationskonsultation och -assistans, konsultation och hjälp i anslutning till skötsel av företagsplikter” och godkände nämnda ansökan med avseende på resterande varor och tjänster.
Parternas yrkanden
9 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
– ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet,
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
10 Sökanden har under förhandlingen dessutom yrkat att förstainstansrätten skall återförvisa målet till överklagandenämnden.
11 Svaranden har yrkat att förstainstansrätten skall
– ogilla talan,
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
12 Sökanden har till stöd för sin talan åberopat tre grunder avseende för det första underlåtelse att på ett korrekt sätt tillämpa artikel 8.1 b och 8.2 i förordning nr 40/94, för det andra åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 och för det tredje underlåtelse att på ett korrekt sätt tillämpa artikel 74 i förordning nr 40/94.
1. Upptagande till sakprövning
Huruvida ny bevisning skall tillåtas
Parternas argument
13 Svaranden har gjort gällande att de fem handlingar som sökanden bifogat ansökan till styrkande av att kännetecknet OBELIX är välkänt inte har förebringats tidigare inom ramen för förfarandet vid harmoniseringsbyrån och att de således skall avvisas.
14 Sökanden har, som svar på en fråga från förstainstansrätten under förhandlingen, angett att denne anser att de ifrågavarande handlingarna skall tillåtas.
Förstainstansrättens bedömning
15 Sökanden har bifogat några handlingar till sin ansökan till styrkande av att kännetecknet OBELIX är välkänt. Det är utrett att dessa handlingar inte har förebringats tidigare inom ramen för förfarandet vid harmoniseringsbyrån.
16 Det skall erinras om att talan vid förstainstansrätten syftar till att, i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94, pröva lagenligheten av de beslut som överklagandenämnderna vid harmoniseringsbyrån har fattat. Det skall vidare erinras om att lagenligheten av den ifrågasatta rättsakten, i mål om ogiltigförklaring, skall prövas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid tidpunkten då rättsakten antogs (förstainstansrättens dom av den 21 april 2005 i mål T‑164/03, Ampafrance mot harmoniseringsbyrån – Johnson & Johnson (monbébé), REG 2005, s. II-0000, punkt 29). Förstainstansrätten skall således under dessa förhållanden inte bedöma de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av bevisning som förebringats först vid förstainstansrätten. Att tillåta sådan bevisning skulle strida mot artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler, i vilken det anges att parternas inlagor inte kan ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. De handlingar som förebringats först vid förstainstansrätten skall följaktligen avvisas.
Huruvida grunden avseende artikel 8.5 i förordning nr 40/94 kan upptas till sakprövning
Parternas argument
17 Sökanden har gjort gällande att OBELIX i egenskap av ett känt varumärke eller till och med ett varumärke med renommé, enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94, åtnjuter skydd, även om varorna och tjänsterna inte är av liknande slag, mot utnyttjande av särskiljningsförmågan eller renommén eller mot snyltning av särskiljningsförmågan eller renommén, och det är tillräckligt att sökandens varumärke är känt med avseende på en del av de varor eller tjänster som registreringen avser.
18 Svaranden har anfört att sökanden inte får göra gällande att överklagandenämnden åsidosatt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 eller yrka att förstainstansrätten skall göra en prövning mot bakgrund av denna bestämmelse, då detta inte har yrkats på rätt sätt under det administrativa förfarandet vid harmoniseringsbyrån.
Förstainstansrättens bedömning
19 Enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 ”… gäller att, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke enligt punkt 2, det varumärke som ansökan om registrering avser inte får registreras om det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och avses bli registrerat för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat, när – i fråga om ett äldre gemenskapsvarumärke – det är känt i gemenskapen, … och användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”.
20 Det är i målet utrett att sökanden inte i något skede inför överklagandenämnden yrkade en eventuell tillämpning av denna bestämmelse och att överklagandenämnden följaktligen inte prövade ärendet utifrån bestämmelsen. Sökanden angav nämligen inför överklagandenämnden uttryckligen att de grunder som den åberopade till stöd för sitt överklagande avsåg artikel 8.1 b och 8.2 i förordning nr 40/94. Förstainstansrätten noterar särskilt att, även om sökanden åberopade sitt äldre varumärkes goda renommé i sin invändning mot registreringsansökan och inför överklagandenämnden, detta endast skedde vad gäller artikel 8.1 b i denna förordning, det vill säga för att styrka att det förelåg risk för förväxling hos den relevanta målgruppen.
21 Det skall dessutom för det första påpekas att det i artikel 74 i förordning nr 40/94 föreskrivs att ”… i ärenden om relativa registreringshinder [skall harmoniseringsbyråns prövning] vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat”.
22 Det skall, i likhet med vad som framgår av punkt 16 ovan, för det andra erinras om att talan vid förstainstansrätten syftar till att, i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94, pröva lagenligheten av de beslut som överklagandenämnderna vid harmoniseringsbyrån har fattat (förstainstansrättens dom av den 5 mars 2003 i mål T-237/01, Alcon mot harmoniseringsbyrån – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), REG 2003, s. II-411, punkt 61, av den 6 mars 2003 i mål T-128/01, Daimler Chrysler mot harmoniseringsbyrån (Calandre), REG 2003, s. II-701, punkt 18, och av den 3 juli 2003 i mål T-129/01, Alejandro mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUDMEN), REG 2003, s. II-2251, punkt 67). Förstainstansrättens prövning av lagenligheten av ett beslut som överklagandenämnden har fattat skall med andra ord göras med avseende på tvistens rättsliga bakgrund, såsom denna framlagts vid överklagandenämnden (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 5 mars 2003 i mål T-194/01, Unilever mot harmoniseringsbyrån (Äggformad tablett), REG 2003, s. II-383, punkt 16, och av den 22 oktober 2003 i mål T-311/01, Éditions Albert Réné mot harmoniseringsbyrån – Trucco (Starix), REG 2003, s. II‑4625, punkt 70).
23 Därutöver anges uttryckligen i artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler, vilken även omnämnts ovan i punkt 16, att ”[p]arternas inlagor … inte [kan] ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden”.
24 Sökanden får således varken göra gällande att överklagandenämnden har åsidosatt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 eller hemställa att förstainstansrätten skall pröva ett yrkande om en eventuell tillämpning av denna bestämmelse.
25 Talan kan följaktligen inte prövas på denna grund och grunden skall därför avvisas.
Det nya yrkande som framställts under förhandlingen
Parternas argument
26 Sökanden har under förhandlingen i andra hand yrkat att förstainstansrätten skall återförvisa målet till överklagandenämnden, så att sökanden ges möjlighet att visa att dess varumärke har en renommé i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 40/94.
27 Svaranden har anfört att detta yrkande inte kan prövas och att det därför skall avvisas.
Förstainstansrättens bedömning
28 Förstainstansrätten erinrar om att sökanden, enligt artikel 44.1 i rättegångsreglerna, är skyldig att ange föremålet för talan och sina yrkanden i den ansökan genom vilken talan anhängiggjorts. Även om artikel 48.2 i samma rättegångsregler under vissa förhållanden medger att nya grunder åberopas under rättegången, kan denna bestämmelse under inga omständigheter tolkas så att sökanden får framställa nya yrkanden vid rätten och på så sätt ändra föremålet för talan (domstolens dom av den 25 september 1979 i mål 232/78, kommissionen mot Frankrike, REG 1979, s. 2729, punkt 3, svensk specialutgåva, volym 4, s. 505, och förstainstansrättens dom av den 12 juli 2001 i mål T-3/99, Banatrading mot rådet, REG 2001, s. II-2123, punkt 28).
29 Härav följer att sökanden inte får framställa nya yrkanden vid förstainstansrätten och således inte ändra föremålet för talan. Yrkandet i fråga kan följaktligen inte prövas och skall därför avvisas.
2. Prövning i sak
Åsidosättande av artikel 74 i förordning nr 40/94
Parternas argument
30 Sökanden har gjort gällande att Orange A/S inte har bestridit sökandens påstående under invändningsförfarandet att varumärket OBELIX har stor särskiljningsförmåga. Enligt sökanden borde överklagandenämnden, då detta inte bestridits, ha utgått från principen att den invändande partens varumärke OBELIX har renommé. Sökanden har mot bakgrund härav dragit slutsatsen att överklagandenämnden handlade i strid med artikel 74.1 i förordning nr 40/94.
31 Svaranden har gjort gällande att invändningsenheten vid harmoniseringsbyrån gjorde en ingående prövning av den bevisning som förebringats och därav drog slutsatsen att bevisningen varken var sådan att det kunde anses vara styrkt att det kännetecken som inte registrerats var välkänt eller att det registrerade kännetecknet hade stor särskiljningsförmåga. Det är således uppenbart att talan inte kan vinna bifall på den första grunden.
Förstainstansrättens bedömning
32 I artikel 74.1 i förordning nr 40/94 föreskrivs, såsom har påpekats ovan i punkt 22, att harmoniseringsbyråns prövning i ärenden om relativa registreringshinder skall vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat.
33 Denna bestämmelse innebär att harmoniseringsbyråns prövning begränsas i två avseenden. Bestämmelsen avser nämligen dels de omständigheter som ligger till grund för harmoniseringsbyråns beslut, det vill säga de sakförhållanden och bevis på vilka dessa kan grundas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 13 juni 2002 i mål T-232/00, Chef Revival USA mot harmoniseringsbyrån – Massagué Marín (Chef), REG 2002, s. II-2749, punkt 45), dels den rättsliga grunden för dessa beslut, det vill säga de bestämmelser som den enhet som har att pröva frågan är skyldig att tillämpa. Således kan överklagandenämnden, när den prövar ett överklagande av ett beslut som avslutar ett invändningsförfarande, enbart grunda sitt beslut på de relativa registreringshinder som den berörda parten har åberopat och på de sakförhållanden och bevis som denna part har åberopat och som avser nämnda registreringshinder (förstainstansrättens dom av den 23 september 2003 i mål T-308/01, Henkel mot harmoniseringsbyrån – LHS (UK) (KLEENCARE), REG 2003, s. II-3253, punkt 32, och av den 22 juni 2004 i mål T‑185/02, Ruiz-Picasso m.fl. mot harmoniseringsbyrån – Daimler Chrysler (PICARO), REG 2004, s. II-0000, punkt 28).
34 Det följer härvid av artikel 74.1 i förordning nr 40/94 att harmoniseringsbyrån inom ramen för ett invändningsförfarande inte har rätt att göra en prövning av sakförhållandena på eget initiativ. Det innebär emellertid inte att den är skyldig att anse att det som en part har åberopat och som inte bestridits av motparten i förfarandet är styrkt. Denna bestämmelse innebär att harmoniseringsbyrån endast är bunden med avseende på omständigheterna, bevisningen och yttrandena som utgör grunden för dess beslut.
35 Sökanden gjorde i förevarande fall vid harmoniseringsbyrån gällande att ärendet i rättsligt avseende skulle bedömas på ett särskilt sätt. Varken invändningsenheten eller överklagandenämnden ansåg emellertid att sökanden hade styrkt detta genom faktiska omständigheter eller bevisning. De fastslog att de faktiska omständigheterna och bevisningen inte var sådana att den rättsliga bedömningen i fråga kunde anses vara styrkt, nämligen att det kännetecken som inte registrerats var välkänt och att det registrerade kännetecknet hade en stor särskiljningsförmåga.
36 Talan kan följaktligen inte bifallas på den grunden att artikel 74 i förordning nr 40/94 har åsidosatts.
Artikel 8.1 b och 8.2 i förordning nr 40/94
Parternas argument
37 Sökanden har för det första vad avser jämförelsen avseende varorna och tjänsterna anfört att de varor som omfattas av det sökta varumärket och som ingår i klass 9, förutom ”apparater och instrument för signalering och undervisning”, i mycket hög grad liknar åtminstone de varor som ingår i klass 9 och som omfattas av den invändande partens varumärke.
38 Sökanden har gjort gällande att samtliga resterande varor i klass 9, vilka omfattas av det sökta varumärket, såsom ”[a]pparater, instrument och installationer för telekommunikation, inkluderande för telefoni, telefoner och mobiltelefoner, inkluderande antenner och paraboler, ackumulatorer och batterier, transformatorer och konverterare, kodare och avkodare, kodade kort och kort för kodning, telefonkort, elektroniska telefonböcker, delar och tillbehör (ej ingående i andra klasser) till nämnda varor”, innehåller beståndsdelar som är av största betydelse för sökandens varor. Orange A/S digitala mobiltelefoner och telefoner återfinns i sökandens programmoduler. Då förteckningen över Orange A/S varor även innefattar delar och tillbehör till sökandens huvudsakliga varor, är programmodulerna och Orange A/S delar till och med identiska.
39 Enligt sökanden gäller detta även Orange A/S övriga varor, såsom ”apparater, instrument och installationer för telekommunikation, inkluderande för telefoni, kodare och avkodare”, eftersom även de innehåller programmoduler. Därutöver skall den omständigheten framhållas att dessa varor som ingår i klass 9 och som omfattas av det sökta varumärket, huvudsakligen styrs genom processorer och att de även skulle kunna användas med hjälp av programvara. Datorprogrammen återfinns emellertid i förteckningen över sökandens varor. Sökanden har härav dragit slutsatsen att de varor som ingår i klass 9 och som omfattas av registreringsansökan och sökandens varor som ingår i samma klass inte endast liknar varandra i liten utsträckning utan i medelstor utsträckning.
40 Sökanden har vidare gjort gällande att Orange A/S telefonkort, vilka ingår i klass 16, utgör kodade telefonkort. De liknar, enligt ett avgörande från den tyska federala patentdomstolen av den 7 juli 1997, sökandens varor med benämningen ”datorprogram inspelade på datamedier”.
41 Sökanden har dessutom erinrat om att överklagandenämnden fastslog att Orange A/S resterande tjänster inte liknade sökandens varor. Nämnda resterande tjänster utgörs av:
– ”Telefonsvarstjänster (för abonnenter som är borta tillfälligt)”, som ingår i klass 35.
– ”Telefoninstallationer och -reparationer, uppförande/anläggande, reparation/underhåll, installation”, som ingår i klass 37.
– ”Telekommunikation, inkluderande telekommunikationsinformation, telefon- och telegrafkommunikationer, kommunikation genom datorskärmar och mobiltelefoner, faxöverföringar, radio- och tv-sändning, inkluderande genom kabel-tv och Internet, meddelandesändning, leasing av meddelandesändningsapparater, leasing av telekommunikationsapparater, inkluderande telefoniapparater”, som ingår i klass 38.
– ”Vetenskaplig och industriell forskning, ingenjörsverksamhet, inkluderande projekteringsresurser och telekommunikationsinstallationer, speciellt för telefoni och datorprogrammering, formgivning, underhåll och uppdatering av programvara, leasing av datorer och datorprogram”, som ingår i klass 42.
42 Sökanden har gjort gällande att de principer som följer av rättspraxis och som är tillämpliga med avseende på likhet mellan varor, analogt även är tillämpliga med avseende på förhållandet mellan varor och tjänster, och vice versa. Det som är avgörande är huruvida det föreligger en risk att berörda personer missuppfattar varornas och tjänsternas ursprung då liknande kännetecken används.
43 Enligt dessa principer skall Orange A/S ovannämnda tjänster och sökandens varor anses likna varandra, eftersom de som tillverkar varor, såsom ”dator[er], programmoduler och datorprogram inspelade på datamedier”, även tillhandahåller Orange A/S motsvarande tjänster. Mot bakgrund av ett avgörande från den tyska federala patentdomstolen anser sökanden att Orange A/S tjänster, som ingår i klass 38, och sökandens egna varor, som ingår i klass 9, liknar varandra, eftersom en betydande del av allmänheten skulle kunna få uppfattningen att tillverkarna och distributörerna av material för databehandling även tillhandahåller motsvarande telekommunikationstjänster, om varumärket är detsamma.
44 Sökanden har gjort gällande att Orange A/S tjänster, som ingår i klasserna 35, 37 och 42, å ena sidan, och sökandens egna varor, som ingår i klass 9, å andra sidan, av samma skäl skall anses likna varandra. Även dessa tjänster, såsom ”[t]elefonsvarstjänster (för abonnenter som är borta tillfälligt), [t]elefoninstallationer och -reparationer, uppförande/anläggande, reparation/underhåll, installation”, tillhandahålls enligt sökanden av tillverkarna av datormaterial (datorer) och används med hjälp av programvara.
45 Detsamma gäller Orange A/S följande tjänster: ”Vetenskaplig och industriell forskning, ingenjörsverksamhet, inkluderande projekteringsresurser och telekommunikationsinstallationer, speciellt för telefoni och datorprogrammering, formgivning, underhåll och uppdatering av programvara, leasing av datorer och datorprogram”. Sökanden anser att vetenskaplig och industriell forskning samt ingenjörsverksamhet, inkluderande projekteringsresurser och telekommunikationsinstallationer, utgör ett verksamhetsområde som i såväl tekniskt som ekonomiskt hänseende ligger så nära datormaterial och programvara att det inom handeln, eller åtminstone av vissa huvudsakliga aktörer, skulle kunna uppfattas så att tillverkarna och distributörerna av material för databehandling exempelvis även är verksamma på motsvarande område för telekommunikationstjänster under förutsättning att samma varumärke används.
46 Sökanden har förklarat att den inte förstår överklagandenämndens ståndpunkt att Orange A/S tjänster som består i ”leasing av datorer och datorprogram” inte liknar sökandens varor med benämningen ”dator[er] och datorprogram inspelade på datamedier”. Det är tillräckligt med en snabb sökning på Internet för att kunna konstatera att de som tillhandahåller datorer även erbjuder leasing av datorer. Detsamma gäller programvara.
47 Vad för det andra beträffar jämförelsen kännetecknen sinsemellan, har sökanden gjort gällande att kännetecknen OBELIX och MOBILIX i hög grad liknar varandra. Mot bakgrund av att varumärket OBELIX åtnjuter skydd på hela den inre marknaden skall det särskilt beaktas hur varumärkena uppfattas inom det området i ljud- och begreppsmässigt hänseende och vilka marknadsvillkor och konsumentvanor som är kännetecknande för denna marknad.
48 Sökanden har anfört att det framför allt skall beaktas att konsumenterna kommer att uppfatta de två kännetecknen som varumärken bestående av tre stavelser där de identiska stavelserna accentueras, följden av konsonanter är densamma och följden av vokaler nästan identisk, då vokalerna e och i är mycket likljudande. Den enda skillnaden utgörs av den inledande bokstaven m i Orange A/S varumärke, vilken på grund av att den endast har liten sonoritet emellertid utan svårighet undgår åhöraren i en miljö där ljudnivån är relativt hög.
49 Sökanden har gjort gällande att det är helhetsintrycket som är av betydelse och att det oftast är synminnet som är avgörande. En köpare som har ett vagt minne av varumärket OBELIX tror sig känna igen det varumärke som han redan känner till när han ser det liknande kännetecknet MOBILIX. Därigenom förväxlar nämnda köpare de företag från vilka varorna härrör.
50 Vad för det tredje beträffar risken för förväxling har sökanden anfört att om man beaktar sambandet mellan likheten mellan varorna, likheten mellan varumärkena och särskiljningsförmågan hos den invändande partens varumärke, är skillnaderna mellan varumärkena med avseende på de identiska varorna och tjänsterna och i stor utsträckning de liknande varorna och tjänsterna, på grund av att den invändande partens varumärke är välkänt, inte sådana att risken för förväxling i ljudhänseende undanröjs.
51 Sökanden har gjort gällande att varumärket OBELIX ingår i en kategori varumärken som även innefattar varumärken som inspirerats av andra figurer i serien Asterix, vilken åtnjuter ett världsomfattande skydd i 50 länder. Den negativa inverkan på särskiljningsförmågan följer av att man sökt hänvisa till den välkända modellen genom att samla ljudmässiga, visuella och begreppsmässiga beståndsdelar, och vidare att man i förevarande fall avsiktligt, utan att det förelåg något rimligt språkligt skäl härför, använt en kännetecknande beståndsdel som ingår i de varumärken som härrör från kategorin Asterix: ändelsen ix. Det är mycket möjligt att ordet mobilix diskret infogas i denna kategori varumärken och att det uppfattas som om det härrör från ordet obelix.
52 Svaranden har anfört att det inte föreligger någon risk för förväxling hos den berörda allmänheten. Den uppenbara visuella skillnaden och den särskilt betydelsefulla begreppsmässiga skillnaden mellan kännetecknen innebär att likheten i ljudhänseende uppvägs, även beträffande varor och tjänster som i låg grad liknar varandra.
Förstainstansrättens bedömning
53 Enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 skall det varumärke som ansökan gäller, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke, inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk för att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. I risken för förväxling inbegrips risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. Med äldre varumärken avses gemenskapsvarumärken för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket (artikel 8.2 a i i förordning nr 40/94).
54 Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag, eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band.
55 Enligt samma rättspraxis skall risken för förväxling hos allmänheten avgöras genom att det görs en helhetsbedömning i enlighet med det intryck som den relevanta målgruppen har av kännetecknen och varorna eller tjänsterna i fråga, och med hänsyn till samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan kännetecknens likhet och likheten mellan de varor eller tjänster som de avser (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821, punkterna 31–33, och där angiven rättspraxis).
56 I förevarande fall har äldre rättigheter avseende ordet obelix åberopats, vilka utgörs av ett gemenskapsvarumärke och ett varumärke som är välkänt i samtliga medlemsstater.
57 Dessutom utgörs den största delen av de ifrågavarande varorna och tjänsterna av dagligvaror och sedvanliga konsumenttjänster som är avsedda att användas dagligen. Endast de tjänster i registreringsansökan som ingår i klass 42 (vetenskaplig och industriell forskning, etcetera) är avsedda för en mera specialiserad målgrupp. Den avsedda målgruppen, i förhållande till vilken risken för förväxling skall bedömas, är följaktligen normalt informerade och skäligen uppmärksamma och medvetna genomsnittskonsumenter av dessa varor och tjänster i Europeiska unionen.
58 Överklagandenämndens jämförelse av de berörda varorna sinsemellan och av de motstående kännetecknen sinsemellan skall prövas mot bakgrund av dessa överväganden.
– Jämförelsen av varorna sinsemellan
59 För att bedöma likheten mellan de ifrågavarande varorna och tjänsterna skall alla relevanta faktorer beaktas som avser förhållandet mellan varorna och tjänsterna. Bland dessa faktorer ingår framför allt deras art, de tilltänkta köparna, användningsområdet samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra (se, analogt, domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507, punkt 23).
60 Vad beträffar varorna i klasserna 9 och 16 för vilka registrering sökts, såsom ”[a]pparater, instrument och installationer för telekommunikation”, ”mobiltelefoner”, ”kodare och avkodare”, etcetera, har sökanden i huvudsak gjort gällande att samtliga dessa varor innehåller beståndsdelar som är av största betydelse för de varor som omfattas av varumärket.
61 Sökandens argument kan inte godtas. Visserligen är olika former av datorer nödvändiga för att ”instrument och installationer för telekommunikation” skall fungera väl och ”[t]elefonsvarstjänster (för abonnenter som är borta tillfälligt)” kan i enstaka fall tillhandahållas av den enhet som tillverkar nödvändigt material. Detta är emellertid inte tillräckligt för att fastslå att dessa varor och tjänster liknar varandra och a fortiori inte heller att de i hög grad liknar varandra. Endast den omständigheten att en viss vara används som en del i, utrustning till eller beståndsdel i en annan vara är inte i sig tillräcklig för att visa att slutprodukterna, som innefattar dessa beståndsdelar, är av liknande slag, eftersom bland annat deras art samt de tilltänkta och berörda köparna kan skilja sig helt åt.
62 Dessutom framgår det av ordalydelsen i förteckningen över de varor och tjänster som omfattas av den äldre registreringen avseende klass 9 att de områden som avses är fotografi, kinematografi, optik, undervisning och videospel. Denna förteckning över varor och tjänster skall jämföras med den förteckning som återfinns i registreringsansökan, där det står klart att det som avses, i stort sett uteslutande, är olika former av telekommunikationer. Telekommunikationsutrustning innefattas i kategorin ”apparater för inspelning, upptagning, sändning eller återgivning av ljud och bilder”, vilken återfinns i klass 9 i den officiella klassindelningen enligt Niceöverenskommelsen. Denna del av klassen (”telekommunikation”) omfattas emellertid inte av den äldre rättigheten, vilket innebär att telekommunikationsutrustning inte var avsedd att omfattas härav. Sökanden har låtit registrera sitt varumärke med avseende på ett stort antal klasser, men den har inte omnämnt telekommunikation i sin specificering. Sökanden har till och med uteslutit hela klass 38 vid registreringen. Klass 38 avser emellertid just telekommunikationstjänster.
63 Förstainstansrätten noterar härvid, liksom överklagandenämnden, att den äldre registreringen medför skydd för ”[e]lektrotekniska och elektroniska instrument”. Sökanden kan dock inte med framgång använda denna vida formulering som ett argument för att det föreligger en mycket hög grad av likhet och a fortiori inte heller att de varor som avses i ansökan är identiska med sökandens varor, när ett särskilt skydd för apparater och instrument för telekommunikation utan svårighet hade kunnat erhållas.
64 Överklagandenämnden gjorde således inte någon felaktig bedömning när den ansåg att de varor som avses i registreringsansökan och som ingår i klasserna 9 och 16 inte ingår i förteckningen över varor och tjänster, som getts en vid formulering, i den äldre registreringen.
65 Sökanden har därefter, beträffande de tjänster som avses i registreringsansökan och som ingår i klasserna 35, 37, 38 och 42, gjort gällande att till skillnad från vad överklagandenämnden fastslagit även dessa varor liknar sökandens varor. Tillverkarna av varor såsom ”dator[er], programmoduler och datorprogram inspelade på datamedier” tillhandahåller nämligen även sådana tjänster som avses i registreringsansökan. Mot bakgrund av ett avgörande från den tyska federala patentdomstolen anser sökanden att de egna varorna som ingår i klass 9 och telekommunikationstjänster som ingår i klass 38 liknar varandra, eftersom en betydande del av allmänheten skulle kunna få uppfattningen att tillverkarna och distributörerna av material för databehandling även tillhandahåller motsvarande telekommunikationstjänster, om det varumärke som används är detsamma. Dessutom har sökanden gjort gällande att denna synpunkt även är relevant beträffande de tjänster som ingår i klasserna 35 och 37, eftersom tjänster såsom ”[telefonsvarare]” (klass 35) och ”[t]elefoninstallationer och -reparationer” (klass 37) ibland tillhandahålls av dem som tillverkar datormaterial (datorer) och det ibland krävs programvara för att de skall fungera. Vad beträffar tjänsterna med benämningen ”[v]etenskaplig och industriell forskning, ingenjörsverksamhet, inkluderande projekteringsresurser och telekommunikationsinstallationer”, som ingår i klass 42, har sökanden gjort gällande att det föreligger ett så starkt samband mellan dem och området för datormaterial och programvara att allmänheten kan tro att tjänsterna i fråga kommer från samma tillverkare eller distributörer. Slutligen vad beträffar ”leasing av datorer och datorprogram” (klass 42), som är inbegripen i registreringsansökan, anser sökanden att överklagandenämnden gjorde fel när den fastslog att sådana tjänster skiljer sig från dennes ”dator[er]” och ”datorprogram inspelade på datamedier”.
66 Förstainstansrätten påpekar inledningsvis att de principer som är tillämpliga vid en jämförelse mellan varor även är tillämpliga vid en jämförelse mellan tjänster samt mellan varor och tjänster. Såsom svaranden har påpekat skiljer sig visserligen varorna, på grund av sin art, generellt sett från tjänsterna. Varorna och tjänsterna kan emellertid komplettera varandra, exempelvis på så sätt att underhållet av varan kompletterar själva varan, eller att tjänsterna kan ha samma föremål eller samma tilltänkta köpare som varan, också att de därmed konkurrerar med varandra. Härav följer att även varor och tjänster kan anses likna varandra under vissa förutsättningar.
67 Vad i förevarande fall för det första beträffar de tjänster som avses i registreringsansökan och som ingår i klasserna 37 och 42, gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den fastslog att dessa tjänster inte kan anses likna de tjänster som anges i den äldre registreringen. Det föreligger nämligen inte något samband mellan sökandens tjänster som ingår i klass 42 (”Rum och mat till gäster, fotografering; översättningar; förvaltning och exploatering av upphovsrätter; exploatering av intellektuella äganderätter”) och tjänsterna med benämningen ”Vetenskaplig och industriell forskning, ingenjörsverksamhet, inkluderande projekteringsresurser och telekommunikationsinstallationer, speciellt för telefoni och datorprogrammering, formgivning, underhåll och uppdatering av programvara, leasing av datorer och datorprogram”, som även de ingår i klass 42 och för vilka det ansökts om skydd. Detsamma gäller de tjänster som anges i registreringsansökan och som ingår i klass 37, det vill säga ”Telefoninstallationer och -reparationer, uppförande/anläggande, reparation/underhåll, installation”.
68 För det andra gjorde överklagandenämnden inte någon felaktig bedömning när den fastslog att det förelåg tillräckligt stora skillnader mellan de tjänster som anges i registreringsansökan med avseende på klass 38 (vilka beskrivs ovan i punkt 3) och de som anges i den äldre registreringen och som ingår i klass 41 (vilka beskrivs ovan i punkt 5), med hänsyn till deras tekniska art, den kompetens som krävs för att kunna erbjuda dem och de behov som de tilltänkta konsumenterna har. Det föreligger följaktligen på sin höjd en låg grad av likhet mellan de tjänster som anges i registreringsansökan och som ingår i klass 38 och de tjänster som åtnjuter skydd genom de äldre rättigheterna och som ingår i klass 41.
69 Vidare kan sökandens argument att samtliga varor och tjänster som avses i registreringsansökan på något sätt kan anses ha ett samband med ”dator[er]” och ”datorprogram” (klass 9), vilka åtnjuter skydd genom det äldre varumärket, inte godtas. Såsom svaranden med rätta har påpekat fungerar nästan ingen elektronisk utrustning eller inget elektroniskt material utan någon form av datorer i dagens mycket tekniskt inriktade samhälle. Om man ansåg att det föreligger likhet i alla de fall där den äldre rättigheten omfattar datorer och där de varor eller tjänster som omfattas av det sökta kännetecknet kräver användning av datorer, skulle det med all säkerhet leda till att man går utöver föremålet för det skydd som lagstiftaren tillskrivit innehavaren av ett varumärke. En sådan ståndpunkt skulle medföra att en registrering av en programvara eller av datormaterial i stort sett innebär att en senare registrering av alla slag av elektroniska eller numeriska förfaranden eller tjänster som kräver att denna programvara eller detta material används är utesluten. Att på detta sätt utesluta en senare registrering är under alla omständigheter inte godtagbart i förevarande fall, eftersom registreringsansökan uteslutande avser olika former av telekommunikation, medan den tidigare registreringen inte avser någon verksamhet på det området. Dessutom fanns det inget som hindrade sökanden från att även låta registrera sitt varumärke med avseende på telefoni, såsom överklagandenämnden med rätta påpekade.
70 Varorna och tjänsterna i fråga skall således inte anses likna varandra. Det finns emellertid ett undantag. ”[L]easing av datorer och datorprogram” som anges i registreringsansökan (klass 42) och sökandens ”dator[er]” och ”datorprogram inspelade på datamedier” (klass 9) liknar nämligen varandra på grund av att de kompletterar varandra.
71 Av det ovanstående följer att sökandens argument avseende jämförelsen mellan varor och tjänster inte skall godtas, med undantag för argumentet avseende att ”leasing av datorer och datorprogram” som anges i registreringsansökan (klass 42) och sökandens ”dator[er]” och ”datorprogram inspelade på datamedier” (klass 9) liknar varandra.
– Jämförelsen av kännetecknen sinsemellan
72 Av fast rättspraxis framgår att helhetsbedömningen av risken för förväxling, vad gäller de motstående kännetecknens visuella, fonetiska och begreppsmässiga likhet, skall grunda sig på det helhetsintryck som kännetecknen ger, bland annat med hänsyn till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar (se förstainstansrättens dom av den 14 oktober 2003 i mål T-292/01, Philips-Van Heusen mot harmoniseringsbyrån – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), REG 2003, s. II-4335, punkt 47, och där angiven rättspraxis).
73 Sökanden anser att kännetecknen OBELIX och MOBILIX liknar varandra i mycket hög grad. Visuellt sett är de i stort sett lika långa och består av ungefär samma följd av bokstäver. Fonetiskt sett är de mycket likljudande. Mot bakgrund av att den inledande bokstaven m i det sökta kännetecknet endast ger ett lågt ljud, är det dessutom enligt sökanden sannolikt att den skulle vara svår att uppfatta i en bullrig miljö.
74 I det ifrågasatta beslutet fastslog överklagandenämnden att de ifrågavarande kännetecknen liknade varandra. Den angav därvid att de två kännetecknen innehöll samma antal stavelser, samma följd av konsonanter B-L-X, att följden av vokaler O-I (eller E) -I liknade varandra och att kännetecknen var lika långa. Dessa gemensamma egenskaper ger ett allmänt intryck av att de liknar varandra. Detta intryck är starkare fonetiskt sett, men kan även påvisas visuellt sett, särskilt på grund av ändelsen ix. Överklagandenämnden fastslog slutligen att även om skillnaderna i begreppsmässigt hänseende mellan de två varumärkena inte var försumbara, var de inte sådana att de kunde uppväga likheterna i visuellt och fonetiskt hänseende.
75 Vad för det första beträffar den visuella jämförelsen, kan det utan svårighet fastslås att båda varumärkena i fråga är ordmärken. MOBILIX består av sju bokstäver och det äldre kännetecknet OBELIX av sex bokstäver. Även om de har en gemensam bokstavskombination OB och samma ändelse LIX, föreligger det ett antal viktiga visuella skillnader. Dessa skillnader avser bland annat bokstäverna som följer efter OB (E i det första fallet och I i det andra fallet), början av orden (det sökta gemenskapsvarumärket börjar med ett M och det äldre varumärket med ett O) och ordens längd. Det skall härvid erinras om att konsumentens uppmärksamhet vanligtvis riktas framför allt mot ordets början (förstainstansrättens dom av den 17 mars 2004 i de förenade målen T‑183/02 och T-184/02, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån – González Cabello och Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), REG 2004, s. II-0000, punkt 83).
76 Det kan följaktligen fastslås att de ifrågavarande kännetecknen inte liknar varandra i visuellt hänseende eller att de visuellt sett på sin höjd liknar varandra i mycket låg grad.
77 Vad för det andra beträffar den fonetiska jämförelsen konstaterar förstainstansrätten att de två varumärkena består av tre stavelser, O-BE-LIX och MO-BIL-IX eller MO-BI-LIX. Visserligen uttalas den första stavelsen i det sökta gemenskapsvarumärket, MO, tydligt, vilket bidrar till att särskilja de ifrågavarande kännetecknen. Det skall emellertid inte bortses ifrån att den inledande bokstaven M, på grund av att den endast har liten sonoritet, ibland inte uppfattas av åhöraren. Dessutom uttalas den andra och den tredje stavelsen i kännetecknen på ett mycket likartat sätt, eller till och med på samma sätt vad gäller den tredje stavelsen.
78 Mot bakgrund av dessa omständigheter fastslår förstainstansrätten att de ifrågavarande kännetecknen i fonetiskt hänseende liknar varandra i viss utsträckning.
79 Vad för det tredje beträffar den begreppsmässiga jämförelsen, skall det framhållas att orden mobilix och obelix inte har någon semantisk betydelse på något av Europeiska unionens officiella språk. Då ordet mobilix utan svårighet kan uppfattas som en hänvisning till något rörligt eller till rörlighet, kan ordet obelix emellertid, även om det registrerats som ett ordmärke, det vill säga utan någon visuell hänvisning till den tecknade seriefiguren, av den breda allmänheten utan svårighet förknippas med den rundlagde tecknade seriefiguren, som är vida känd i hela Europeiska unionen och som berättar om sina äventyr tillsammans med Asterix. Denna konkreta föreställning av en populär figur gör det föga troligt att det hos målgruppen skulle kunna ske en begreppsmässig förväxling med andra mer eller mindre närstående uttryck (domen i det ovan i punkt 22 nämnda målet Starix, punkt 58).
80 Sådana begreppsmässiga skillnader mellan kännetecknen kan under vissa omständigheter förta verkan av de visuella och fonetiska likheterna mellan dem. För att nämnda verkan skall förtas förutsätts det att åtminstone ett av kännetecknen har en klar och bestämd innebörd för de personer som utgör målgruppen, så att innebörden omedelbart kan förstås av dessa personer (domen i det ovan i punkt 72 nämnda målet BASS, punkt 54, och domen i det ovan i punkt 33 nämnda målet PICARO, punkt 56). I förevarande mål är detta fallet beträffande ordkännetecknet OBELIX, såsom angetts i föregående punkt.
81 Härav följer att de begreppsmässiga skillnaderna mellan kännetecknen i fråga i förevarande fall förtar verkan av de fonetiska och eventuella visuella likheter som angetts ovan.
82 Inom ramen för bedömningen av risken för förväxling påpekar förstainstansrätten att skillnaderna mellan de ifrågavarande kännetecknen är tillräckliga för att det skall kunna fastslås att det inte föreligger någon risk för förväxling hos målgruppen. En sådan risk förutsätter nämligen att det föreligger en tillräckligt stor likhet både mellan varumärkena i fråga och mellan de varor eller tjänster som dessa varumärken avser (domen i det ovan i punkt 22 nämnda målet Starix, punkt 59).
83 Under dessa omständigheter påverkas tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 i förevarande fall varken av överklagandenämndens bedömning avseende det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller av sökandens påståenden om varumärkets renommé (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 22 nämnda målet Starix, punkt 60).
84 En risk för förväxling förutsätter nämligen att kännetecknen samt de varor och tjänster som kännetecknen avser är identiska eller likartade, och ett varumärkes renommé är en omständighet som skall beaktas vid bedömningen av huruvida likheten mellan kännetecknen eller mellan varorna och tjänsterna är tillräckligt stor för att det skall uppstå en förväxlingsrisk (se, för ett liknande resonemang och analogt, domen i det ovan i punkt 59 nämnda målet Canon, punkterna 22 och 24). Mot bakgrund av att de motstående kännetecknen, i förevarande fall, varken kan anses vara identiska eller likna varandra, kan det förhållandet att det äldre varumärket i hög grad är känt eller att det åtnjuter gott renommé i Europeiska unionen inte påverka helhetsbedömningen av risken för förväxling (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 22 nämnda målet Starix, punkt 61).
85 Slutligen kan förstainstansrätten inte godta sökandens argument att det mot bakgrund av förekomsten av ändelsen ix är mycket möjligt att ordet mobilix diskret infogas i den kategori varumärken som består av figurer från serien Asterix och att det uppfattas som om det härrör från ordet obelix. Det är härvid tillräckligt att påpeka att sökanden inte har rätt att göra gällande någon ensamrätt beträffande användningen av ändelsen ix.
86 Av det ovanstående framgår att ett av de nödvändiga villkoren för att tillämpa artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 inte är uppfyllt. Det föreligger således inte någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre varumärket.
87 Under dessa omständigheter kan talan inte bifallas på den grunden att nämnda artikel har åsidosatts. Det är härvid inte nödvändigt att pröva de argument som sökanden framfört inom ramen för denna grund som avser det äldre varumärkets påstådda renommé. Sökandens begäran att vittnen skall höras till styrkande av att en sådan renommé föreligger skall inte bifallas. Slutligen kan det konstateras att den omständigheten att ”leasing av datorer och datorprogram” som anges i registreringsansökan (klass 42) och sökandens ”dator[er]” och ”datorprogram inspelade på datamedier” (klass 9) (se ovan punkt 71) liknar varandra inte har någon betydelse.
88 Sökandens talan skall således ogillas.
Rättegångskostnader
89 Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
På dessa skäl beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)
följande dom:
1) Talan ogillas.
2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 27 oktober 2005.
Justitiesekreterare | | Ordförande |