SENTENZA DEL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
29 ottobre 2015 (*)
«Appalti pubblici di servizi – Gara d’appalto – Trasporto dei membri del Parlamento europeo – Decisione di dichiarare infruttuosa e di concludere la gara d’appalto e di avviare una procedura negoziata – Aggiudicazione dell’appalto ad un altro concorrente – Parità di trattamento – Modifica sostanziale delle condizioni iniziali dell’appalto»
Nella causa T‑126/13,
Direct Way, con sede in Machelen (Belgio),
Directway Worldwide, con sede in Machelen (Belgio),
rappresentate da E. van Nuffel d’Heynsbroeck, avocat,
ricorrenti,
contro
Parlamento europeo, rappresentato da L. Darie e P. Biström, in qualità di agenti,
convenuto,
avente ad oggetto una domanda di annullamento di tre decisioni del Parlamento relative all’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di trasporto dei membri del Parlamento a Bruxelles,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione),
composto da S. Frimodt Nielsen, presidente, F. Dehousse e A.M. Collins (relatore), giudici,
cancelliere: M.L. Grzegorczyk, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 23 aprile 2015,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Fatti
1 L’8 maggio 2012, il Parlamento europeo ha pubblicato un bando relativo alla gara d’appalto INLO.AO-2012-008-LUX-UTP-02, intitolato «Trasporto dei membri del Parlamento europeo a Bruxelles» (GU 2012/S 88-143608), nell’ambito di una procedura aperta.
2 Secondo il bando di gara, la portata dell’appalto includeva circa 3 050 ore-veicolo alla settimana per circa 26 settimane all’anno e circa 675 ore-veicolo alla settimana per circa 7 settimane all’anno. Il valore totale dell’appalto (IVA esclusa) era stimato tra EUR 10 000 000 ed EUR 12 000 000, per una durata massima di 4 anni.
3 In forza del bando di gara, l’appalto doveva essere attribuito all’offerta economicamente più vantaggiosa, valutata in base ai seguenti criteri: prezzo (60 punti), pertinenza dell’organizzazione proposta per la gestione del contratto (20 punti), misure ambientali proposte (10 punti) nonché gestione e sviluppo delle risorse umane (10 punti).
4 Sono state presentate soltanto due offerte, cioè quella della Direct Way e della Directway Worldwide, ricorrenti, e quella della TMS Limousine.
5 L’offerta della TMS Limousine è stata classificata al primo posto, avendo ottenuto un totale di 83,43 punti. Detta offerta proponeva segnatamente un prezzo di EUR 38,90 all’ora. L’offerta delle ricorrenti è stata classificata al secondo posto, con un totale di 80,25 punti. In particolare, il prezzo proposto nella loro offerta ammontava a EUR 34,34 all’ora, per un totale di circa 123 000 ore-veicolo all’anno.
6 Con lettera del 3 settembre 2012, il Parlamento ha informato le ricorrenti della propria decisione di chiudere la procedura di aggiudicazione dell’appalto in forma aperta e dell’intenzione di avviare una procedura negoziata, in quanto le offerte presentate nel contesto della suddetta prima procedura «non erano accettabili in base ai criteri di aggiudicazione, in particolare i prezzi proposti, che [erano] troppo elevati rispetto al valore dichiarato nel bando di gara». La decisione di chiudere la prima procedura ha costituito oggetto di un avviso pubblicato il 2 ottobre 2012 (GU 2012/S 189-310052).
7 Con lettera del 20 settembre 2012, il Parlamento ha invitato le ricorrenti e la TMS Limousine a presentare un’offerta riguardo al bando di gara INLO.AO-2012-018-LUX-UTP-05, intitolato «Trasporto dei membri del Parlamento europeo a Bruxelles», nell’ambito di una procedura negoziata senza indizione di gara. Le caratteristiche di tale bando di gara erano sostanzialmente identiche a quelle del bando di gara precedente, segnatamente per quanto riguarda il valore stimato dell’appalto, la sua portata e i criteri di aggiudicazione, cioè il prezzo e i tre criteri qualitativi menzionati al precedente punto 3.
8 Durante la procedura negoziata, le due partecipanti hanno mantenuto in sostanza le offerte inizialmente presentate. La TMS Limousine, tuttavia, ha proposto un prezzo ridotto, fissato in EUR 36,15 all’ora, mentre le ricorrenti hanno proposto lo stesso prezzo precedente di EUR 34,34 all’ora.
9 Successivamente, tra il Parlamento e ciascuno degli offerenti hanno avuto luogo due riunioni, all’esito delle quali le ricorrenti hanno leggermente aumentato il prezzo proposto, elevandolo a EUR 34,63 all’ora, mentre la TMS Limousine ha ridotto il proprio, abbassandolo a EUR 34,95 all’ora.
10 Con messaggio di posta elettronica del 21 dicembre 2012, nonché con lettera raccomandata del 3 gennaio 2013, il Parlamento ha notificato alle ricorrenti la sua decisione di respingere la loro offerta, in quanto essa non era stata giudicata come la più vantaggiosa dal punto di vista economico (in prosieguo: la «decisione di rigetto»). Detta offerta, infatti, avendo raccolto 85,39 punti, è stata classificata al secondo posto. Le ricorrenti sono state indi informate della decisione del Parlamento di aggiudicare l’appalto alla TMS Limousine, che aveva ottenuto 87,99 punti (in prosieguo: la «decisione di aggiudicazione»). Infine, il Parlamento ha indicato alle ricorrenti che esse potevano richiedere informazioni complementari sui motivi di rigetto della loro offerta, sulle caratteristiche e sui vantaggi dell’offerta accolta, nonché sul nome dell’aggiudicatario dell’appalto. Le ricorrenti hanno richiesto siffatte informazioni complementari con messaggio di posta elettronica del 26 dicembre 2012.
11 L’8 gennaio 2013, il Parlamento ha pubblicato un avviso di aggiudicazione dell’appalto (GU 2013/S 5-4640).
12 Il 10 gennaio 2013, il Parlamento ha inviato alle ricorrenti, con messaggio di posta elettronica e con lettera raccomandata, la propria risposta al loro messaggio del 26 dicembre 2012, nella quale ha fornito dettagli relativi alla valutazione per ogni criterio di aggiudicazione di ciascuna delle offerte, indicando anche il prezzo da ultimo proposto dall’aggiudicataria (cioè EUR 34,95 all’ora).
Procedimento e conclusioni delle parti
13 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 1° marzo 2013, le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso con cui chiedono, in sostanza, che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione del Parlamento del 3 settembre 2012 di chiudere la procedura di aggiudicazione dell’appalto in forma «aperta»;
– annullare la decisione del Parlamento del 20 settembre 2012 di avviare la procedura di aggiudicazione dell’appalto in forma «negoziata senza indizione di gara»;
– annullare la decisione di aggiudicazione;
– dichiarare nullo il contratto concluso con l’aggiudicataria;
– accordare loro un risarcimento danni;
– condannare il Parlamento alle spese.
14 Il Parlamento conclude che il Tribunale voglia:
– respingere in quanto irricevibile il ricorso di annullamento proposto contro la decisione del 3 settembre 2012 di chiudere la procedura aperta e contro la decisione del 20 settembre 2012 di avviare la procedura negoziata;
– respingere in quanto infondato il ricorso diretto contro la decisione di aggiudicazione;
– respingere la domanda di declaratoria di nullità del contratto;
– respingere la domanda di risarcimento danni;
– condannare le ricorrenti alle spese.
15 Su proposta del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di passare alla fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 64 del proprio regolamento di procedura del 2 maggio 1991, ha chiesto alle parti di precisare in quale data le ricorrenti avessero ricevuto la comunicazione del Parlamento del 10 gennaio 2013.
16 In risposta a tale domanda, le ricorrenti hanno indicato che detta comunicazione era pervenuta loro con posta elettronica il 10 gennaio 2013, ma che esse non potevano precisare la data in cui l’avevano ricevuta con lettera raccomandata.
17 Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti loro posti dal Tribunale all’udienza del 23 aprile 2015. Nel corso di quest’ultima le ricorrenti, rispondendo a un quesito scritto del Tribunale, hanno confermato di non chiedere formalmente l’annullamento della decisione del Parlamento di respingere la loro offerta, comunicata con il messaggio di posta elettronica del 21 dicembre 2012 nonché con la lettera raccomandata del 3 gennaio 2013.
In diritto
Sulla ricevibilità
18 Il Parlamento solleva un’eccezione d’irricevibilità riguardante il ricorso proposto contro le decisioni di chiudere la procedura aperta e di avviare la procedura negoziata, deducendo la scadenza del termine di ricorso. Con riferimento alla ricevibilità del ricorso diretto contro la decisione di aggiudicazione, il Parlamento si limita a indicare di rimettersi alla discrezione del Tribunale.
19 Le ricorrenti contestano detta eccezione d’irricevibilità. In sostanza, esse affermano che l’aggiudicazione di un appalto pubblico è un’operazione complessa in cui l’amministrazione aggiudicatrice può essere indotta a adottare decisioni intermedie allo scopo di realizzare l’aggiudicazione dell’appalto. In tale iter l’irregolarità di una decisione potrebbe non apparire immediatamente, ma rivelarsi soltanto attraverso le decisioni successive. Ad avviso delle ricorrenti, soltanto la decisione di aggiudicazione, e più concretamente la comunicazione, in data 10 gennaio 2013, dei motivi di rigetto della loro offerta, ha fatto apparire l’irregolarità delle decisioni precedenti. Risulterebbe, infatti, da tale comunicazione che il prezzo proposto dall’aggiudicataria era superiore a quello proposto inizialmente dalle ricorrenti nell’ambito della procedura abbandonata. Le ricorrenti, che avevano indicato un prezzo superiore al valore stimato menzionato nel bando di gara, considerano che non avevano alcuna ragione di porre in dubbio tale motivo in precedenza.
20 Per quanto riguarda la decisione di porre fine alla procedura aperta, anche se essa non è indirizzata alle ricorrenti, è pacifico che il Parlamento ne ha informato le ricorrenti con lettera raccomandata del 3 settembre 2012. Inoltre, il Parlamento ha pubblicato un avviso di abbandono della procedura aperta nella Gazzetta ufficiale del 2 ottobre 2012.
21 Vista la loro qualità di partecipanti alla procedura aperta, la decisione di porre termine a tale procedura era idonea a pregiudicare la situazione giuridica delle ricorrenti e, quindi, ad essere impugnata per annullamento. Tuttavia, è giocoforza constatare che la decisione di porre fine alla procedura aperta contenuta nella lettera del 3 settembre 2012 non è stata contestata dalle ricorrenti fino alla proposizione del presente ricorso, il 1° marzo 2013.
22 Orbene, a norma dell’articolo 263, sesto comma, TFUE, un ricorso di annullamento dev’essere proposto nel termine di due mesi a decorrere, secondo i casi, dalla pubblicazione dell’atto, dalla sua notificazione al ricorrente ovvero, in mancanza, dal giorno in cui questi ne ha avuto conoscenza. Poiché è stato presentato chiaramente fuori dei termini, il ricorso di annullamento, quale proposto avverso la decisione contenuta nella lettera del 3 settembre 2012, è manifestamente irricevibile.
23 Nessuno degli argomenti dedotti dalle ricorrenti è in grado di rimettere in discussione tale conclusione. In particolare, sarebbe stata loro incombenza, entro un termine ragionevole dopo aver preso conoscenza dell’esistenza di tale decisione, chiedere al Parlamento di comunicare loro il testo integrale di quest’ultima o, in mancanza, ogni informazione necessaria per acquistare un’esatta conoscenza del suo contenuto e della sua motivazione, in modo da poter esercitare utilmente il loro diritto a ricorrere (v., in tal senso, sentenza del 20 settembre 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, Racc., EU:T:2011:494, punto 107).
24 Orbene, le ricorrenti non hanno avanzato una tale richiesta al Parlamento. Pertanto, il presente ricorso di annullamento è fuori dei termini nella parte in cui è diretto avverso la decisione di porre fine alla procedura aperta.
25 Per quanto concerne la decisione di avviare la procedura negoziata, comunicata alle ricorrenti con lettera raccomandata del 20 settembre 2012, si deve esaminare d’ufficio se essa sia idonea a costituire oggetto di ricorso di annullamento, ai sensi dell’articolo 263 TFUE, anche se il Parlamento non contesta la ricevibilità del ricorso su tale base, trattandosi, in effetti, di un motivo d’irricevibilità di ordine pubblico.
26 Secondo una giurisprudenza costante, costituiscono atti o decisioni che possono costituire oggetto di ricorso di annullamento ai sensi dell’articolo 263 TFUE solo i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi dei ricorrenti, modificando in modo grave e manifesto la loro situazione giuridica (v. sentenza dell’8 ottobre 2008, Sogelma/AER, T‑411/06, Racc., EU:T:2008:419, punto 85 e giurisprudenza ivi citata).
27 In linea di principio, la decisione di organizzare una gara d’appalto non arreca pregiudizio, poiché non fa altro che conferire ai soggetti interessati la possibilità di partecipare alla procedura e di presentare un’offerta (sentenza Sogelma/AER, punto 26 supra, EU:T:2008:419, punto 86). Nella fattispecie, siccome le ricorrenti hanno partecipato alla procedura negoziata, la decisione di avviare quest’ultima non può aver arrecato loro pregiudizio.
28 Va, inoltre, osservato che, sebbene possa essere intrapresa soltanto in presenza di situazioni specifiche, come quelle di offerte irregolari o inaccettabili presentate in risposta ad una procedura aperta anticipatamente conclusa, previste all’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), del regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 357, pag. 1; in prosieguo: le «modalità d’esecuzione»), la procedura negoziata costituisce nondimeno una procedura autonoma e distinta da ogni altra procedura di aggiudicazione degli appalti, e in particolare dalla procedura aperta, ai sensi dell’articolo 91 del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 248, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento finanziario») (ordinanza del 16 dicembre 2009, Bull e a./Commissione, T‑333/08, EU:T:2009:514, punto 14).
29 Alla luce di quanto precede, occorre constatare che la censura mossa dalle ricorrenti avverso la decisione di avviare la procedura negoziata, che è stata loro comunicata con lettera raccomandata del 20 settembre 2012, non è ricevibile.
30 Anche se il Parlamento non solleva un’eccezione d’irricevibilità contro la parte del ricorso diretta avverso la decisione di aggiudicazione per il fatto che sarebbe anch’essa tardiva, trattandosi di un motivo d’irricevibilità di ordine pubblico, occorre esaminare d’ufficio la ricevibilità del ricorso, in forza dell’articolo 113 del regolamento di procedura del Tribunale del 2 maggio 1991 (v., in tal senso, sentenze del 15 giugno 1993, Matra/Commissione, C‑225/91, Racc., EU:C:1993:239, punti da 11 a 13, e del 15 settembre 2011, CMB e Christof/Commissione, T‑407/07, EU:T:2011:477, punto 74).
31 Dalla formulazione dell’articolo 263, sesto comma, TFUE emerge che il criterio della data in cui si è avuta conoscenza dell’atto come dies a quo del termine di ricorso è subordinato rispetto a quello della pubblicazione o della notifica dell’atto (sentenza dell’11 marzo 2009, TF1/Commissione, T‑354/05, Racc., EU:T:2009:66, punto 33).
32 Da una parte, va osservato, al riguardo, che le ricorrenti non sono destinatarie della decisione di aggiudicazione, sebbene quest’ultima sia strettamente collegata alla decisione di rigetto che invece viene loro rivolta. La decisione di aggiudicazione non è stata, pertanto, notificata alle ricorrenti.
33 Dall’altra, si deve constatare che la decisione di aggiudicazione non costituisce atto di per sé soggetto alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale (v., in particolare, articolo 90, paragrafo 1, del regolamento finanziario e articolo 118 delle modalità d’esecuzione).
34 Peraltro, non si tratta neppure di un atto che è oggetto di siffatta pubblicazione secondo la prassi costante dell’istituzione interessata. Diversamente che nelle situazioni previste dalla giurisprudenza relativa all’obbligo di notifica (sentenza del 19 giugno 2009, Qualcomm/Commissione, T‑48/04, Racc., EU:T:2009:212, punti da 43 a 58) e alla prassi della pubblicazione (sentenze del 15 giugno 2005, Olsen/Commissione, T‑17/02, Racc., EU:T:2005:218, punti da 72 a 87, e TF1/Commissione, punto 31 supra, EU:T:2009:66, punti da 34 a 36), va constatato che, nella fattispecie, la decisione di aggiudicazione non è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale o su Internet. Il Parlamento si è limitato a pubblicare, l’8 gennaio 2013, un avviso di aggiudicazione dell’appalto contenente informazioni succinte che non consentivano alle ricorrenti di esercitare utilmente il loro diritto a ricorrere dinanzi al giudice dell’Unione europea. Quindi, tale data non è idonea a costituire il dies a quo del termine per proporre il ricorso di annullamento.
35 Alla luce di quanto precede, occorre fare riferimento alla data in cui le ricorrenti hanno preso conoscenza dell’atto impugnato. Dall’esposizione dei fatti di cui sopra risulta che le ricorrenti hanno preso conoscenza dell’esistenza della decisione di aggiudicazione tra il 21 e il 26 dicembre 2012, considerato che è in quest’ultima data che esse hanno chiesto al Parlamento informazioni aggiuntive relative a tale decisione. Orbene, in quel momento, le ricorrenti non avevano un’esatta conoscenza del contenuto e della motivazione dell’atto in parola così da poter esercitare utilmente il loro diritto di ricorso (v., in tal senso, sentenza Evropaïki Dynamiki/BEI, punto 23 supra, EU:T:2011:494, punto 107).
36 Le ricorrenti sono state in grado di esercitare utilmente il loro diritto di ricorso soltanto a decorrere dal momento in cui hanno ricevuto la comunicazione del Parlamento, inviata mediante messaggio di posta elettronica e lettera raccomandata il 10 gennaio 2013.
37 Riguardo alla regolarità della notifica degli atti dell’Unione, la giurisprudenza ha avuto occasione di precisare che una decisione era debitamente notificata in quanto veniva comunicata al suo destinatario e quest’ultimo era posto in grado di prenderne conoscenza (ordinanza del 2 ottobre 2014, Page Protective Services/SEAE, C‑501/13 P, EU:C:2014:2259, punto 30), ciò che consentiva una valida notifica mediante posta elettronica (ordinanza Page Protective Services/SEAE, cit., EU:C:2014:2259, punti da 31 a 33). Lo stesso ragionamento può essere applicato alla fattispecie riguardo alla comunicazione del Parlamento del 10 gennaio 2013, che permetteva di conoscere il contenuto e la motivazione della decisione di aggiudicazione.
38 Tuttavia, risulta dalla giurisprudenza che l’invio di un messaggio di posta elettronica non garantisce necessariamente la sua effettiva ricezione da parte del destinatario. Il messaggio di posta elettronica può non pervenirgli per ragioni tecniche. Inoltre, anche nel caso in cui il messaggio di posta elettronica pervenga effettivamente al suo destinatario, è possibile che la ricezione non abbia luogo alla data dell’invio (sentenza Sogelma/AER, punto 26 supra, EU:T:2008:419, punto 77).
39 Nella fattispecie, il Parlamento ha inviato la sua comunicazione con messaggio di posta elettronica e con lettera raccomandata il 10 gennaio 2013. Come si è esposto al precedente punto 16, le ricorrenti hanno indicato, in risposta ad un quesito del Tribunale, che non potevano precisare la data alla quale avevano ricevuto detto documento per lettera raccomandata. Esse hanno tuttavia confermato di aver ricevuto il messaggio di posta elettronica del 10 gennaio 2013 alla data stessa e ne hanno fornito una copia.
40 Risulta da quanto precede che il ricorso del 1° marzo 2013 avverso la decisione di aggiudicazione è ricevibile, perché è stato proposto anteriormente alla scadenza del termine di due mesi, aumentato di un periodo forfettario di distanza di dieci giorni, come previsto dall’articolo 263, sesto comma, TFUE.
41 In udienza, il Parlamento, tenuto conto del fatto che le ricorrenti non chiedevano formalmente l’annullamento della sua decisione di respingere la loro offerta, ha emesso alcune riserve in merito alla ricevibilità del ricorso in quanto diretto contro la decisione di aggiudicazione, evocando un eventuale difetto d’interesse ad agire.
42 Poiché il difetto d’interesse ad agire costituisce un motivo d’irricevibilità di ordine pubblico che il giudice dell’Unione può esaminare d’ufficio, va osservato che, secondo una giurisprudenza costante, il ricorso di annullamento proposto da una persona fisica o giuridica è ricevibile soltanto in quanto tale persona abbia interesse a vedere annullato l’atto impugnato. Tale interesse presuppone che l’annullamento dell’atto impugnato possa produrre di per sé conseguenze giuridiche e che il ricorso possa pertanto, con il suo esito, procurare un beneficio alla parte che lo ha proposto (sentenza del 23 maggio 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, EU:T:2014:275, punto 94).
43 Orbene, quando l’offerta di un partecipante alla gara d’appalto viene respinta in quanto l’appalto viene aggiudicato all’unico altro offerente, in seguito al raffronto delle offerte, la sussistenza di un interesse dell’offerente escluso ad agire avverso la decisione di aggiudicazione non è subordinata all’annullamento della decisione di rigetto della sua offerta.
44 Nell’ipotesi di un annullamento della decisione di aggiudicazione, spetterebbe al Parlamento adottare i provvedimenti che l’esecuzione di tale sentenza comporta (v., in tal senso, sentenza Evropaïki Dynamiki/BEI, punto 23 supra, EU:T:2011:494, punto 66). Nella specie, le ricorrenti hanno interesse ad agire per l’annullamento della decisione di aggiudicazione impugnata al fine di ottenere, in forza dell’obbligo derivante dall’articolo 266 TFUE, un adeguato ripristino della loro situazione da parte del Parlamento, il quale potrebbe eventualmente assumere la forma di un’equa compensazione pecuniaria del danno subìto, come, del resto, esse richiedono nella fattispecie.
45 Le ricorrenti hanno dunque interesse ad agire contro la decisione di aggiudicazione, di modo che la loro domanda diretta all’annullamento di tale decisione è ricevibile.
Nel merito
46 A sostegno del ricorso, le ricorrenti deducono due motivi, vertenti, il primo, sulla violazione del principio della parità di trattamento fra gli offerenti e, il secondo, sulla violazione dell’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità di esecuzione, che vieta la modifica sostanziale delle condizioni iniziali dell’appalto.
Sul primo motivo, vertente sulla violazione del principio della parità di trattamento
– Argomenti delle parti
47 Con il loro primo motivo, le ricorrenti affermano che, quand’anche il prezzo dell’aggiudicataria sia considerato accettabile nel contesto della procedura negoziata, il Parlamento avrebbe violato il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, poiché esse avevano proposto un prezzo leggermente inferiore che il Parlamento medesimo aveva giudicato inaccettabile nel corso della procedura aperta. Pertanto, secondo le ricorrenti, la decisione di porre fine alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in forma aperta, la decisione di avviare la procedura di aggiudicazione dell’appalto in forma «negoziata senza indizione di gara» e la decisione di aggiudicare tale appalto devono essere annullate.
48 Secondo le ricorrenti, il Parlamento, nella sua lettera del 3 settembre 2012, avrebbe chiaramente indicato che la decisione di porre fine alla procedura aperta era stata giustificata soltanto dai prezzi proposti. Peraltro, successivamente, le trattative nell’ambito della procedura negoziata avrebbero avuto ad oggetto esclusivamente il prezzo delle offerte. Il Parlamento non avrebbe mai chiesto alle ricorrenti di migliorare le loro proposte tecniche.
49 Le ricorrenti censurano il comportamento del Parlamento, che ha da ultimo accolto l’offerta dell’aggiudicataria ad un prezzo superiore a quello che esse avevano precedentemente proposto, mentre i requisiti qualitativi erano stati ridotti. Al riguardo, esse asseriscono che il Parlamento ha ridotto il volume delle prestazioni da fornire, avendole portate da circa 400 000 ore-veicolo a circa 300 000 ore-veicolo per tutta la durata dell’appalto.
50 Alla luce di quanto precede, le ricorrenti considerano che il Parlamento ha violato il principio della parità di trattamento tra gli offerenti, nonché l’articolo 101 del regolamento finanziario e l’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione.
51 Allo stadio della replica, le ricorrenti contestano l’argomento del Parlamento secondo cui esse avevano mal compreso il volume delle prestazioni previsto dal bando di gara. In realtà, il capitolato d’oneri indicherebbe un volume di prestazioni nettamente superiore a quello indicato nel bando di gara. In caso di divergenze, il capitolato d’oneri prevarrebbe sul bando di gara. Le ricorrenti avrebbero dunque correttamente stimato il volume delle prestazioni.
52 In udienza, tuttavia, le ricorrenti hanno ammesso, in risposta a un quesito del Tribunale, di aver inizialmente sovrastimato il volume delle prestazioni da fornire, il che le aveva indotte ad aumentare leggermente il prezzo proposto nel corso della procedura negoziata.
53 Le ricorrenti ammettono che le condizioni tecniche iniziali dell’appalto non sono state sostanzialmente modificate. Pertanto, a loro avviso, il Parlamento non poteva attribuire l’appalto a un prezzo superiore a quello che aveva giudicato inaccettabile nel contesto della procedura aperta.
54 Infine, le ricorrenti aggiungono, riguardo all’articolo 101 del regolamento finanziario, di non contestare al Parlamento un difetto di motivazione, bensì una motivazione erronea, in quanto l’offerta che esse avevano presentato nell’ambito della procedura aperta non era inaccettabile.
55 Il Parlamento contesta gli argomenti delle ricorrenti.
– Giudizio del Tribunale
56 Va osservato preliminarmente che le censure delle ricorrenti devono essere esaminate esclusivamente nella misura in cui sono intese a sostenere il ricorso di annullamento nella parte diretta avverso la decisione di aggiudicazione, poiché il ricorso di annullamento è stato dichiarato irricevibile nella parte diretta avverso le altre decisioni (v. punti da 20 a 45 supra).
57 Secondo una giurisprudenza costante, il termine di ricorso fissato all’articolo 263, sesto comma, TFUE è di ordine pubblico e l’applicazione rigorosa delle normative dell’Unione in materia di termini procedurali risponde al requisito di certezza del diritto e alla necessità di evitare ogni discriminazione o trattamento arbitrario nell’amministrazione della giustizia (ordinanze Page Protective Services/SEAE, punto 37 supra, EU:C:2014:2259, punti 21 e 37, e del 5 febbraio 2010, Pro humanum/Commissione, T‑319/09, EU:T:2010:29, punto 7).
58 Orbene, ammettere che un ricorrente possa, nel contesto di un ricorso di annullamento diretto contro una decisione, dedurre irregolarità relative ad un atto anteriore del quale avrebbe potuto chiedere l’annullamento consentirebbe di contestare indirettamente decisioni anteriori non impugnate nel termine di ricorso previsto all’articolo 263 TFUE e di eludere, quindi, tale termine (v., in tal senso, sentenza del 29 giugno 1995, Spagna/Commissione, C‑135/93, Racc., EU:C:1995:201, punto 17).
59 Nella fattispecie, è giocoforza constatare che gli argomenti delle ricorrenti relativi all’ammissibilità, alla luce dei criteri di aggiudicazione, delle offerte presentate nell’ambito di una procedura aperta cui si è anticipatamente posto termine non possono essere presi in considerazione dal Tribunale nell’ambito della sua valutazione del ricorso di annullamento proposto contro la decisione di aggiudicazione emessa all’esito di una procedura negoziata, che costituisce procedura autonoma e distinta da ogni altra procedura di aggiudicazione degli appalti (ordinanza Bull e a./Commissione, punto 28 supra, EU:T:2009:514, punto 14). Come si è testé indicato, ogni altra conclusione equivarrebbe a consentire alle ricorrenti di rimettere in discussione la decisione di porre termine alla procedura aperta che, non essendo stata contestata nei termini previsti, è divenuta definitiva nei confronti di coloro che avrebbero potuto impugnarla (sentenza del 15 febbraio 2001, Nachi Europe, C‑239/99, Racc., EU:C:2001:101, punto 37).
60 Lo stesso accade per gli argomenti delle ricorrenti diretti a contestare la fondatezza della decisione di aggiudicazione, in quanto attengono esclusivamente all’asserita irregolarità della decisione di porre fine alla procedura aperta. Al riguardo, al punto 45 del ricorso, le ricorrenti sostengono che detta procedura non poteva essere validamente conclusa a titolo dell’inaccettabilità delle offerte. Orbene, essendo già stato stabilito nella decisione di porre fine alla procedura aperta, il dato dell’inaccettabilità delle offerte non può essere posto nuovamente in discussione mediante il ricorso di annullamento avverso la decisione di aggiudicazione.
61 Di conseguenza, ai fini del presente ricorso, la questione se il Parlamento potesse invocare a buon diritto l’inaccettabilità delle offerte ricevute per giustificare la propria decisione di porre fine alla procedura aperta non può essere esaminata. Quindi, senza pronunciarsi sulla fondatezza della conclusione cui il Parlamento è pervenuto all’esito della procedura aperta (cioè l’inaccettabilità delle offerte ricevute), il Tribunale si limiterà a verificare se detta conclusione sia idonea ad avere un qualsiasi effetto nell’ambito della procedura negoziata.
62 A tenore dell’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario, gli appalti pubblici finanziati interamente o parzialmente dal bilancio dell’Unione rispettano i principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione.
63 Secondo una costante giurisprudenza, il principio della parità di trattamento impone che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza dell’11 giugno 2014, Communicaid Group/Commissione, T‑4/13, EU:T:2014:437, punto 50).
64 Nel settore degli appalti pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice è segnatamente tenuta a provvedere, in ogni fase della procedura, all’osservanza del principio della parità di trattamento e, di conseguenza, al principio delle pari opportunità di tutti i partecipanti. Allo stesso modo, il principio della parità di trattamento richiede che i concorrenti si ritrovino su un piede di parità sia nel momento in cui preparano le loro offerte, sia in quello in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice (sentenza Communicaid Group/Commissione, punto 63 supra, EU:T:2014:437, punto 51).
65 Ciò implica, in particolare, che i criteri di aggiudicazione siano necessariamente formulati, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, in modo da consentire a tutti i concorrenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di interpretarli nello stesso modo e che, in sede di valutazione delle offerte, questi criteri vengano applicati in modo oggettivo e uniforme a tutti i concorrenti (sentenza Communicaid Group/Commissione, punto 63 supra, EU:T:2014:437, punto 52).
66 Il Tribunale considera che le ricorrenti non hanno sufficientemente dimostrato che tali principi siano stati violati dal Parlamento.
67 In primo luogo, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, sebbene possa essere avviata dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto in presenza di situazioni specifiche, come quelle di offerte irregolari o inaccettabili presentate in risposta a una procedura aperta anticipatamente conclusa, previste dall’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione, la procedura negoziata costituisce nondimeno una procedura autonoma e distinta da ogni altra procedura di aggiudicazione degli appalti, in particolare dalla procedura aperta (ordinanza Bull e a./Commissione, punto 28 supra, EU:T:2009:514, punto 14).
68 La giurisprudenza ha del pari precisato che, in seguito all’annullamento di una procedura di gara, tale procedura viene chiusa e l’amministrazione aggiudicatrice è totalmente libera di decidere dell’esito da darne (sentenza Sogelma/AER, punto 26 supra, EU:T:2008:419, punto 136).
69 Orbene, le ricorrenti non presentano alcun argomento che consenta di concludere che nel corso della procedura negoziata il principio della parità di trattamento tra i concorrenti sarebbe stato violato. Come il Parlamento giustamente afferma, non è possibile paragonare l’offerta di prezzo delle ricorrenti nel corso della procedura aperta all’offerta di prezzo dell’aggiudicataria nel corso della procedura negoziata, poiché si tratta di due procedure distinte.
70 Inoltre, nel contesto di due procedure distinte, sarebbe illogico ritenere che il prezzo proposto dalle ricorrenti nel corso della prima procedura, che ha indotto l’amministrazione aggiudicatrice a concludere che le offerte erano inaccettabili, debba essere considerato come una soglia massima insuperabile nell’ambito della seconda procedura, che possiede un carattere distinto.
71 Una discriminazione sarebbe potuta sussistere nella fattispecie se, nell’ambito della stessa procedura, cioè la procedura negoziata, l’amministrazione aggiudicatrice avesse trattato in modo diverso offerte simili dei partecipanti alla gara. Tuttavia, le ricorrenti non asseriscono niente del genere.
72 In secondo luogo, anche supponendo che la situazione delle ricorrenti nell’ambito della procedura aperta possa essere considerata paragonabile alla situazione dell’aggiudicataria nell’ambito della procedura negoziata, quod non, nel contesto di un’aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, il prezzo costituisce soltanto uno dei quattro criteri di aggiudicazione. Conseguentemente, l’amministrazione aggiudicatrice è libera di attribuire l’appalto ad un concorrente che proponga un prezzo più elevato, ma la cui offerta presenti una qualità superiore alla luce degli altri criteri di aggiudicazione previsti, come è accaduto nella fattispecie. Del resto, si deve osservare che le ricorrenti non contestano che l’offerta dell’aggiudicataria fosse di qualità superiore alla loro, alla luce dei criteri di aggiudicazione.
73 Pertanto, la censura relativa alla violazione del principio della parità di trattamento dev’essere respinta.
74 Nessuno degli altri argomenti presentati dalle ricorrenti è idoneo a inficiare tale conclusione.
75 L’argomento secondo cui il negoziato ha avuto ad oggetto esclusivamente il prezzo delle offerte è privo di fondamento. Infatti, risulta segnatamente dai verbali delle riunioni del 13 e del 28 novembre 2012 che i negoziati hanno avuto ad oggetto anche, in particolare, le caratteristiche dei veicoli di cui trattavasi (cioè veicoli ibridi).
76 Lo stesso può dirsi per l’argomento secondo cui il Parlamento avrebbe ridotto i requisiti qualitativi e il volume delle prestazioni da fornire, facendole passare da 400 000 a 300 000 ore-veicolo. Tale argomento è basato su un errore di comprensione da parte delle ricorrenti, come risulta in particolare dal verbale della riunione del negoziato del 28 novembre 2012 e come le stesse hanno ammesso in udienza (v. punto 52 supra). Di conseguenza, non occorre stabilire se, come asserito dalle ricorrenti, in caso di divergenze, il capitolato d’oneri debba prevalere sul bando di gara. Inoltre, occorre sottolineare che, nella replica, le ricorrenti ammettono che i requisiti tecnici (diversi dal volume delle prestazioni) non sono stati modificati.
77 Il Tribunale considera, peraltro, che non possono essere accolti gli argomenti riguardanti l’asserita violazione dell’articolo 101 del regolamento finanziario e dell’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità di esecuzione.
78 Nei limiti in cui le ricorrenti contestano al Parlamento di aver violato tali disposizioni motivando in modo errato le decisioni di porre fine alla procedura aperta e di avviare la procedura negoziata, tali argomenti non possono risultare efficaci per le ragioni esposte ai punti da 20 a 29 di cui sopra. Nei limiti in cui tali argomenti sono diretti contro la decisione di aggiudicazione e sono sostanzialmente riconducibili agli argomenti esaminati ai punti da 63 a 76 di cui sopra, essi vanno respinti per le stesse ragioni indicate in tali punti.
79 Alla luce delle suesposte considerazioni, il primo motivo deve essere respinto in quanto parzialmente irricevibile e parzialmente infondato.
Sul secondo motivo, vertente sulla modifica sostanziale delle condizioni iniziali dell’appalto
– Argomenti delle parti
80 Con il loro secondo motivo, le ricorrenti affermano che, aggiudicando l’appalto a un prezzo superiore a quello che aveva anteriormente considerato inaccettabile (cioè EUR 34,95 all’ora, offerti dall’aggiudicataria, in luogo di EUR 34,45 all’ora proposti inizialmente dalle ricorrenti), il Parlamento ha effettuato una modifica sostanziale delle condizioni iniziali dell’appalto, violando così l’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione.
81 Ad avviso delle ricorrenti, in forza della giurisprudenza, il ricorso alla procedura negoziata non può conferire l’opportunità di modificare in modo sostanziale le condizioni iniziali dell’appalto.
82 Il Parlamento sostiene che il secondo motivo deve essere respinto in quanto privo di qualsiasi fondamento.
– Giudizio del Tribunale
83 In forza dell’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione, le amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi della procedura negoziata dopo aver pubblicato un bando di gara, qualunque sia l’importo stimato, in presenza di offerte irregolari o inaccettabili segnatamente alla luce dei criteri di selezione o di aggiudicazione, che siano state presentate in risposta ad una procedura aperta o ristretta oppure a un dialogo competitivo, anticipatamente conclusi, in quanto le condizioni iniziali dell’appalto come specificate nei documenti di gara previsti all’articolo 130 delle modalità di esecuzione non siano sostanzialmente modificate, fatta salva l’applicazione del paragrafo 2.
84 Ai fini del presente motivo, l’unica asserita modifica sostanziale delle condizioni che occorre esaminare è quella relativa al prezzo. Infatti, allo stadio della replica, le ricorrenti hanno ritirato la seconda parte di tale motivo, riguardante il volume delle prestazioni, e hanno anche indicato di non sostenere che il Parlamento abbia modificato i requisiti tecnici dell’appalto. Peraltro, come esposto ai punti 52 e 76 di cui sopra, gli argomenti delle ricorrenti relativi ad un’asserita modificazione del volume delle prestazioni sono basati su un errore di comprensione da parte loro.
85 Secondo le ricorrenti, la modifica sostanziale delle condizioni iniziali dell’appalto deriva dal fatto che il Parlamento ha attribuito l’appalto a un prezzo superiore a quello che esse avevano inizialmente proposto e che era stato giudicato inaccettabile.
86 Tale argomento non può risultare efficace.
87 In primo luogo, le ricorrenti non contestano che il valore totale stimato dell’appalto è rimasto invariato, cioè tra EUR 10 000 000 ed EUR 12 000 000, per una durata massima di quattro anni.
88 In secondo luogo, né l’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione, né l’articolo 130 delle modalità d’esecuzione (cui fa rinvio la disposizione precedente) suggeriscono che il prezzo proposto da uno dei concorrenti nella procedura aperta debba essere considerato come condizione iniziale dell’appalto che non può essere sostanzialmente modificata. Per contro, l’articolo 130 delle modalità d’esecuzione permette di ritenere che le condizioni iniziali dell’appalto includano, segnatamente, i criteri di esclusione e di selezione, i criteri di attribuzione e la loro ponderazione nonché le specifiche tecniche. Tuttavia, le ricorrenti non deducono una modifica sostanziale di tali elementi.
89 In terzo luogo, per le ragioni indicate ai precedenti punti da 67 a 72, sarebbe illogico ritenere che il prezzo proposto dalle ricorrenti nel corso della procedura aperta debba essere considerato come soglia massima insuperabile nell’ambito di una procedura distinta, tanto più se l’appalto viene attribuito all’offerta economicamente più vantaggiosa (cioè in seguito a una valutazione relativa anche a criteri di carattere qualitativo e, pertanto, non limitata al prezzo proposto).
90 La giurisprudenza citata dalle ricorrenti non corrobora il loro secondo motivo, poiché essa riguarda circostanze in fatto e in diritto che non sono paragonabili a quelle della fattispecie.
91 La sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, Racc., EU:C:2008:351), riguardava la modifica di un appalto pubblico in corso di validità da parte delle amministrazioni nazionali alla luce delle disposizioni della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1). Secondo la giurisprudenza, anche se le direttive riguardanti l’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi non sono applicabili agli appalti pubblici aggiudicati dall’amministrazione dell’Unione, le norme o i principi sanciti o emanati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti di detta amministrazione qualora risultino come mera espressione specifica di norme fondamentali del Trattato e di principi generali di diritto che si impongono direttamente all’amministrazione dell’Unione (sentenza del 12 dicembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671).
92 Tuttavia, le disposizioni controverse della direttiva 92/50 non sono comparabili a quelle dell’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione. Pertanto la sentenza pressetext Nachrichtenagentur, punto 91 supra (EU:C:2008:351), non è pertinente ai fini della presente controversia. Comunque, è giocoforza constatare che le modifiche introdotte al contratto in corso erano di natura diversa dalla modifica invocata dalle ricorrenti nella presente controversia.
93 Identiche considerazioni valgono per quanto concerne la sentenza del 4 giugno 2009, Commissione/Grecia (C‑250/07, Racc., EU:C:2009:338), che ha ad oggetto un asserito cambiamento delle specifiche tecniche tra due procedure di aggiudicazione di un appalto e talune disposizioni della direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), che non sono neanch’esse comparabili a quelle dell’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione.
94 Pertanto, tali sentenze non consentono di concludere che l’aggiudicazione di un appalto nell’ambito di una procedura negoziata a un aggiudicatario che proponga un prezzo superiore a quello di un altro concorrente in una procedura aperta derivi inevitabilmente da una modifica sostanziale delle condizioni iniziali dell’appalto contraria all’articolo 127, paragrafo 1, lettera a), delle modalità d’esecuzione.
95 In considerazione di quanto precede, occorre respingere il secondo motivo in quanto infondato.
Sulla nullità del contratto
– Argomenti delle parti
96 Le ricorrenti chiedono al Tribunale di constatare la nullità del contratto concluso con l’aggiudicataria a causa dei fondamentali vizi asseriti.
97 A sostegno di tale domanda, le ricorrenti evocano l’articolo 116, paragrafo 1, secondo comma, del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento n. 1605/2012 (GU L 298, pag. 1), l’articolo 166, paragrafo 2, del regolamento delegato (UE) n. 1268/2012 della Commissione, del 29 ottobre 2012, recante le modalità di applicazione del regolamento n. 966/2012 (GU L 362, pag. 1), la direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), e la giurisprudenza della Corte.
98 Il Parlamento sostiene di non aver commesso alcuna irregolarità nell’aggiudicazione dell’appalto, di modo che la domanda di declaratoria di nullità del contratto è manifestamente infondata.
– Giudizio del Tribunale
99 Considerato che il primo e il secondo motivo sono stati respinti in quanto in parte irricevibili e in parte infondati, la domanda di declaratoria di nullità del contratto concluso con l’aggiudicataria deve essere del pari respinta.
Sulla domanda di risarcimento
– Argomenti delle parti
100 Riguardo alla domanda di risarcimento del danno subìto, le ricorrenti considerano che, in assenza del comportamento asseritamente illegittimo del Parlamento, la loro offerta sarebbe stata la più vantaggiosa dal punto di vista economico. Esse avrebbero avuto pertanto serie possibilità di ottenere l’appalto, malgrado la facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice di rinunciare ad aggiudicarlo. Considerato il margine di beneficio stimato (cioè EUR 1,9 all’ora) e il volume di prestazioni stimate (105 000 ore all’anno), le ricorrenti ritengono che il danno subìto ammonti a EUR 199 500 annui. Nella fase della replica, le ricorrenti precisano che il loro lucro cessante si eleva a EUR 217 161,7 all’anno, cioè EUR 868 646,8 per tutta la durata dell’appalto.
101 Il Parlamento sostiene che il ricorso per risarcimento danni deve essere respinto perché infondato.
– Giudizio del Tribunale
102 Ai sensi dell’articolo 340, secondo comma, TFUE «[i]n materia di responsabilità extracontrattuale, l’Unione deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni».
103 Secondo la giurisprudenza, il sorgere della responsabilità extracontrattuale dell’Unione ai sensi dell’articolo 340, secondo comma, TFUE, per comportamento illecito dei suoi organi, presuppone il ricorrere di un insieme di condizioni, vale a dire l’illegittimità del comportamento contestato all’istituzione di cui trattasi, l’effettività del danno e l’esistenza di un nesso di causalità tra tale comportamento ed il danno lamentato (sentenze dell’11 luglio 1997, Oleifici Italiani/Commissione, T‑267/94, Racc., EU:T:1997:113, punto 20, e del 9 settembre 2008, MyTravel/Commissione, T‑212/03, Racc., EU:T:2008:315, punto 35). Il presupposto del comportamento illegittimo delle istituzioni dell’Unione richiede una violazione sufficientemente qualificata di una norma giuridica diretta a conferire diritti ai singoli (sentenza MyTravel/Commissione, cit., EU:T:2008:315, punto 29).
104 Poiché tali condizioni devono ricorrere cumulativamente, la domanda di risarcimento va respinta, alla luce della conclusione del Tribunale relativa all’insussistenza di un comportamento illegittimo da parte del Parlamento, senza che sia necessario esaminare gli altri presupposti.
105 Tenuto conto di quanto precede, il ricorso dev’essere integralmente respinto.
Sulle spese
106 Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché le ricorrenti sono rimaste soccombenti, occorre condannarle alle spese, conformemente alla domanda del Parlamento.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La Direct Way e la Directway Worldwide sono condannate alle spese.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 29 ottobre 2015.
Firme