JÁN MAZÁK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2010. február 23.1(1)
C‑64/08. sz. ügy
Staatsanwaltschaft Linz
kontra
Ernst Engelmann
(A Landesgericht Linz [Ausztria] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Letelepedés szabadsága – Szerencsejátékok – Szerencsejátékok kaszinókban történő működtetésére vonatkozó koncesszió rendszere – Kizárólag a belföldön letelepedett részvénytársaságok számára nyitva álló koncessziószerzési lehetőség – A nemzeti politika következetessége a szerencsejáték területén – Reklámozás”
I – Bevezetés
1. A Landesgericht Linz (Ausztria) által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések ismét a közösségi szabadságok és a tagállamok szerencsejátékok területére vonatkozó jogalkotási politikája közötti kapcsolatra hívja fel a Bíróság figyelmét.
2. A már bőséges ítélkezési gyakorlata keretében a Bíróságnak ez alkalommal egy olyan nemzeti szabályozásnak az EK 43. cikkel és az EK 49. cikkel való összeegyeztethetőségéről kell nyilatkoznia, amely kizárólag a kérdéses tagállam területén székhellyel rendelkező részvénytársaságok számára tartja fenn a szerencsejátékok szerencsejáték‑létesítményekben történő üzemeltetését, a koncesszió időtartamát tizenöt évre korlátozza, valamint lehetővé teszi a koncessziós jogosult szerencsejáték‑szervezőknek, hogy a kérdéses játékokon való részvétel ösztönözése érdekében reklámokat tegyenek közzé.
II – Jogi háttér
A – Az osztrák szerencsejáték‑törvény
3. Ausztriában a szerencsejátékot a szövetségi szerencsejáték‑törvény (Glücksspielgesetz) 1989‑es változata(2) szabályozza.
1. A szerencsejáték‑törvény céljai
4. A szerencsejáték‑törvény egyetlen rendelkezése sem mondja ki, hogy az Osztrák Köztársaság milyen célokat követ a szerencsejátékokra vonatkozó szabályozásával. Az előkészítő munkálatai azonban némi felvilágosítással szolgálnak számunkra, és megtudjuk, hogy ezek a célok szabályozási és pénzügyi jellegűek.
5. A szabályozási célt illetően a fenti munkálatok jelzik, hogy „ideális esetben a szerencsejátékok teljes tilalma volna a leghelyesebb szabályozás. Figyelembe véve azt a közismert tényt, hogy a játékszenvedély azonban emberi vonásnak tűnik, […] sokkal helyesebb ezt a játékszenvedélyt az egyén és a társadalom érdekében mederbe terelni. Ezáltal két cél érhető el: megakadályozható az olyan illegális szerencsejátékok űzése, amelyek a szerencsejátékokat teljes mértékben tiltó államokban megfigyelhetők, és az állam ugyanakkor megőrzi a jogszerűen működtetett szerencsejátékok ellenőrzésének lehetőségét. Ezen ellenőrzés fő céljának az egyéni játékos védelmének kell lennie.”
6. A pénzügyi célt illetően az előkészítő munkálatok azonosítják a „szövetségi állam azon érdekét, hogy a szerencsejátékok feletti monopóliumból a lehető legnagyobb bevételhez jusson. […] A szövetségi kormánynak tehát a szerencsejátékok szabályozása során – a szabályozási célt tiszteletben tartva és védve – azt kell megcéloznia, hogy a szerencsejátékokat olyan módon működtessék, hogy az abból származó bevételek a lehető legnagyobbak legyenek.”
2. Állami monopólium a szerencsejátékok területén
7. A szerencsejáték‑törvény 1. §‑a a szerencsejátékot úgy határozza meg, mint „ahol a nyerés és a vesztés kizárólag vagy túlnyomórészt a véletlen függvénye.”
8. A szerencsejáték‑törvény 3. §‑a „állami monopóliumot” alapít a szerencsejáték területén, úgy rendelkezve, hogy a fenti törvényben foglalt ellenkező rendelkezés hiányában a szerencsejáték‑szervezés és ‑működtetés joga főszabály szerint az állam számára van fenntartva.
3. Liberalizált szerencsejátékok
9. A sportfogadások, a „kis” pénznyerő automaták és a kisebb sorsolásos játékok nem tartoznak e monopólium alá.
10. Egyrészt a sportfogadásokat Ausztriában nem tekintik szerencsejátéknak, mivel nem kizárólag a véletlenen alapulnak, hanem számításba kell venni a játékos bizonyos képességeit és tudását is. Ezek a Länderek hatáskörébe tartoznak és liberalizáltak. Aki teljesíti a törvényi feltételeket, az jogosult sportfogadások hagyományos módon vagy az interneten történő szervezésére.
11. A szerencsejáték‑törvény 4. §‑a másrészt kizárja az állami monopóliumból azokat a pénznyerő automatákat, amelyekbe játszmánként maximálisan 0,50 euró dobható be, és amelyek esetleges nyereménye nem haladja meg a 20 eurót („kis” pénznyerő automaták), valamint az alacsony összegekkel űzött sorsolásos játékot, a tombolát és az árusorsolást. A kis pénznyerő automatákra vonatkozó szabályozást a Länderek hatáskörébe utalták. A kisebb sorsolásos játékokat pedig a szövetségi Pénzügyminiszter engedélyezi.
4. A koncessziók rendszere
12. A szövetségi Pénzügyminiszter sorsolásos játékok és elektronikus sorshúzások szervezésére (a szerencsejáték‑törvény 14. §‑a) és szerencsejáték‑létesítmények működtetésére (a szerencsejáték‑törvény 21. §‑a) vonatkozó koncesszió odaítélésével a monopólium alá tartozó szerencsejátékok szervezésére és működtetésére adhat jogot.
13. A szerencsejáték‑törvény 14. §‑a meghatározza a sorsolásos játékokra és az elektronikus sorshúzásokra vonatkozó koncesszió nyújtásának feltételeit. Eszerint mindössze egyetlen koncesszió adható.(3) A koncesszió jogosultjának ausztriai székhellyel rendelkező tőketársaságnak kell lennie. Több pályázó esetén a koncessziót annak ítélik oda, aki a legmagasabb adóbevételi előrejelzést nyújtja a szövetségi állam számára.
14. A szerencsejáték‑törvény 20. §‑a(4) értelmében minden évben az osztrák sorsolásos játékok bevételének 3%‑ával megegyező, legalább 40 millió euró összeget bocsátanak egy sporttevékenységeket támogató alap rendelkezésére.
15. A 21. § meghatározza a kaszinók működtetésének feltételeit. A kaszinókra kiadott koncessziók száma összesen tizenkettőben van korlátozva.(5) Közigazgatási területenként egyetlen koncesszió adható. A törvény pontosítja, hogy a koncessziós jogosultaknak ausztriai székhelyű, felügyelőbizottsággal rendelkező részvénytársaságoknak kell lenniük, legalább 22 millió euró tőkével kell rendelkezniük, és a játékosok védelmét illetően a szerencsejáték‑törvény 14. §‑ában előírt szabályokat tiszteletben tartva a körülményektől függően a legmagasabb adóbevételi előrejelzést kell nyújtaniuk a helyi hatóságok számára.
16. A szerencsejáték‑törvény 22. §‑a tizenöt évben állapítja meg a szerencsejátékokra kiadott koncessziók maximális időtartamát.
17. A szerencsejáték‑törvény 24. §‑a megtiltja, hogy a koncessziós jogosult osztrák területen kívül leányvállalatokat hozzon létre. Ugyanezen törvény 24a. §‑a értelmében a már odaítélt koncesszió tárgyának bármilyen kiterjesztését engedélyezni kell, ha az feltehetően nem gyakorol negatív hatást a szerencsejáték‑létesítmények által fizetett adóbevételekre.
18. A szerencsejáték‑törvény 19. és 31. §‑a értelmében a Pénzügyminiszter általános felügyeleti joggal rendelkezik a koncessziós jogosult felett. Ennek érdekében betekinthet a koncessziós jogosult könyvelésébe, és a felügyeleti jog gyakorlásával megbízott képviselői beléphetnek a koncessziós jogosult üzlethelyiségeibe. A minisztert továbbá a koncessziós jogosult társaságban „miniszteri biztos” képviseli. Az ellenőrzött éves beszámolókat végezetül az adóév lezárását követő hat hónapon belül be kell mutatni a szövetségi miniszternek.
19. A szerencsejáték‑törvény a 25. §‑ának (3) bekezdése – az 1989‑es változatában ‑ kötelezte a koncessziós jogosultat arra, hogy megtiltsa vagy korlátozza azon osztrák állampolgár játékosok belépését a kaszinóba, akik nincsenek a szerencsejátékban való részvételre alkalmas állapotban vagy akiknek megtiltották az ilyen játékban való részvételt. A játékosok által indított néhány bírósági eljárásban e szabály alapján ítélték jelentős mértékű játékveszteségek megtérítésre a koncessziós jogosultat, a Casinos Austria AG társaságot. A szerencsejáték‑törvény 2005. augusztusi reformja óta a koncessziós jogosult visszatérítési kötelezettségét a játékos tényleges létminimumában maximálták, és a koncessziós jogosult felelősségét azon esetekre korlátozták, amikor szándékosság vagy súlyos gondatlanság állt fenn oly módon, hogy már nem terjed ki a felelőssége azon esetekre, amikor a játékos – miután előzetesen megkérdezték, hogy alkalmas‑e a szerencsejátékban való részvételre – csak hiányos tájékoztatást adott. A törvény továbbá hat hónapos jogvesztő határidőt ír elő ezentúl.
20. A szerencsejáték‑törvény 2008‑as módosítása óta az 56. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy a koncessziós jogosultak kötelesek nyilvános reklámjaikban felelősségteljes magatartást tanúsítani, e reklámokat egyébként a felügyeleti hatóság felügyeli.
B – Az osztrák büntető törvénykönyv
21. A Strafgesetzbuch (az osztrák büntető törvénykönyv) 168. §‑a büntetni rendeli azt, „aki saját vagy harmadik személy anyagi haszonszerzése céljából jogilag tiltott vagy olyan játékot szervez, amelynek kedvező vagy kedvezőtlen kimenetele kizárólag vagy túlnyomórészt a véletlen függvénye, vagy aki ilyen játék rendezésére szervezett összejövetelt támogat.”
III – A tényállás, az eljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
22. Ernst Engelmann, német állampolgár, szerencsejáték‑létesítményeket működtetett Linzben, Ausztriában, 2004 eleje és 2006. július 19. között, valamint Schärdingben, szintén Ausztriában, 2004 áprilisa és 2005. április 14. között. Különböző játékokat biztosított a vendégkörének, nevezetesen az „Observationsroulette” elnevezésű játékot, valamint két kártyajátékot, a pókert és a „Two Acest”. E. Engelmann nem kért koncessziót az osztrák hatóságoktól szerencsejáték szervezésére, ezenfelül más tagállam hatáskörrel rendelkező hatóságai által kibocsátott engedély birtokosa sem volt.
23. A Bezirksgericht Linz 2007. március 5‑i ítéletével E. Engelmannt bűnösnek nyilvánította szerencsejátékok osztrák területen anyagi haszonszerzés céljából történő tiltott szervezésében. Az ítélet bűnösnek találta a büntető törvénykönyv 168. §‑ának (1) bekezdése szerinti szerencsejáték tiltott szervezése bűncselekmény elkövetésében, és 2000 euró pénzbüntetésre ítélte.
24. E. Engelmann fellebbezést nyújtott be ezen ítélet ellen a Landesgericht Linzhez. Mivel a nemzeti bíróságnak kételyei merültek fel a szerencsejátékokra vonatkozó osztrák rendelkezéseknek a szolgáltatásnyújtás és a letelepedés közösségi szabadságaival való összeegyeztethetősége tekintetében, az EK 234. cikk alapján három kérdést terjesztett előzetes döntéshozatalra a Bíróság elé.
25. E kételyek elsőként azon alapulnak, hogy a kérdést előterjesztő bíróság ismeretei szerint a szerencsejáték‑törvény alkalmazandó rendelkezéseinek elfogadása előtt nem került sor a játékfüggőség veszélyeire és az ezek megakadályozásának jogi, illetve gyakorlati lehetőségeire vonatkozó megfelelő vizsgálatra, amely ellentétes a C‑42/02. sz. Lindman‑ügyben 2003. november 13‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑13519. o.) 25. és 26. pontjával.
26. A kérdést előterjesztő bíróság másodsorban kétségeket táplál a koncesszióba adott szerencsejátékok területére vonatkozó osztrák politika következetes és szisztematikus jellegét illetően. Úgy ítéli meg, hogy csak akkor beszélhetünk a szerencsejáték‑ és a sportfogadási tevékenység következetes és szisztematikus korlátozásáról, ha a jogalkotó a szerencsejátékok valamennyi területét, illetve ágazatát értékeli, majd az egyes játéktípusok által képviselt veszélyeztetési, illetve függőségokozási képesség mértékének megfelelően avatkozik be. A kérdést előterjesztő bíróság szerint Ausztriában nem ez az eset áll fenn. Az osztrák szerencsejáték‑monopólium jelenleg széles körben lehetővé teszi a reklámot ebben az ágazatban, nevezetesen a „TOTO” elnevezésű futballmérkőzésekre vonatkozó sportfogadás, valamint a „Lotto Jackpot” sorsolások esetén. Ennek keretében – folytatja a kérdést előterjesztő bíróság – a szerencsejátékokban, valamint a fogadásokon való részvételre történő tevékeny felhívás is elfogadott Ausztriában.
27. A Landesgericht Linz harmadsorban kétségbe vonja, hogy a koncesszióba adás kizárólag belföldi székhelyű részvénytársaságokra történő korlátozása összeegyeztethető a megfelelőség, a szükségesség és az arányosság követelményével, valamint hogy az ilyen korlátozás igazolható a gazdasági bűnözés, a pénzmosás és a játékfüggőség elleni küzdelem céljával.
28. Végül a Landesgericht Linz a szerencsejáték‑törvény 24a. §‑ára hivatkozik, amely kifejezetten a szerencsejáték‑létesítmények által folyósított adóbevételekre gyakorolt valamennyi negatív hatás kiküszöbölésére irányul. A kérdést terjesztő bíróság azt a kérdést teszi fel, hogy nem áll‑e fenn ebben az esetben ellentét a Bíróság azon ítélkezési gyakorlatával, miszerint a szerencsejátékok területén az alapszabadságok korlátozásainak arra a célra kell irányulniuk, hogy ténylegesen csökkentsék a játéklehetőségeket, és nem arra, hogy új finanszírozási forrást teremtsenek.
29. Márpedig a kérdést előterjesztő bíróság szerint feltételezve, hogy a közösségi jog anélkül teszi lehetővé E. Engelmann számára a szerencsejáték‑szervezést, hogy e célból egy osztrák székhelyű részvénytársaságot kellene alapítania vagy megszereznie, akkor E. Engelmann elvileg pályázhatna a koncesszió megszerzésére. Ha megkapta volna a koncessziót, a büntető törvénykönyv 168. §‑a szerinti tiltott szerencsejáték szervezésének tényállása sem valósult volna meg.
30. E körülmények között a Landesgericht Linz az eljárás felfüggesztéséről határozott és a következő kérdéseket terjesztette előzetes döntéshozatalra a Bíróság elé:
„1) Úgy kell‑e értelmezni az [EK] 43. cikket, hogy e cikkel ellentétes az a tagállami jogszabályi rendelkezés, amely a szerencsejátékok szerencsejáték‑létesítményekben történő szervezését kizárólag részvénytársasági formában működő és e tagállam területén székhellyel rendelkező társaságok részére teszi lehetővé, tehát egy e tagállamban lévő tőketársaság alapítását vagy megszerzését írja elő?
2) Úgy kell‑e értelmezni az [EK] 43. cikket és az [EK] 49. cikket, hogy e cikkekkel ellentétes az egyes szerencsejátékokra, így pl. a szerencsejáték‑létesítményekben űzött szerencsejátékokra vonatkozó nemzeti monopólium, ha az érintett tagállamban nincsen a szerencsejáték korlátozására vonatkozó következetes és szisztematikus politika, miután a nemzeti koncesszióval rendelkező szervezők a szerencsejátékokban – például állami sportfogadásban és sorsolásos játékban – való részvételre ösztönöznek és azokat hirdetik (televízió, napilapok, folyóiratok útján), sőt a hirdetésben még azt is felajánlják, hogy a fogadási szelvény röviddel a lottóhúzás előtt visszaváltható („TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück”) („Sok szerencsét – Higgyen a szerencsében”)?
3) Úgy kell‑e értelmezni az [EK] 43. cikket és az [EK] 49. cikket, hogy e cikkekkel ellentétes az a rendelkezés, amely szerint a szerencsejátékra vonatkozó nemzeti jogban foglalt, a szerencsejátékok és a szerencsejáték‑létesítmények működtetésére vonatkozó összes koncessziót tizenöt évre biztosítják egy olyan szabályozás alapján, amely a közösségi térség (e tagállam állampolgárságával nem rendelkező) pályázóit az odaítélésből kizárja?”
31. A jelen eljárásban E. Engelmann, az Európai Közösségek Bizottsága, valamint az osztrák, a belga, a görög, a spanyol és a portugál kormány nyújtott be írásbeli észrevételeket a Bírósághoz. A 2010. január 14‑én tartott tárgyaláson E. Engelmann, a Bizottság, valamint az osztrák, a belga, a görög és a portugál kormány képviselője ismertette szóban az észrevételeit.
IV – Jogi elemzés
A – Előzetes kérdés: az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések elfogadhatóságáról és a Bíróság határozatának E. Engelmann helyzetére gyakorolt esetleges hatásáról
32. A jelen ügy a Bíróság elé terjesztett kérdések elfogadhatóságának előzetes kérdését veti fel, amennyiben a Bíróság által ezekre adandó válasz semmilyen hatással sem lenne E. Engelmann, az alapjogvita vádlottjának jogi helyzetére.
33. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdést illetően ‑ feltételezve akár, hogy a Bíróság úgy ítéli meg, hogy egy társaság ausztriai székhelyére vonatkozó követelmény nem felel meg az EK‑Szerződésnek ‑ tény, hogy E. Engelmann természetes személy. Csak akkor érintené a Bíróság válasza, ha az osztrák jogszabályoknak megfelelően (minimális alaptőke stb.) maga alapított volna egy társaságot. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésnek, amely a szerencsejátékokra vonatkozó reklámtevékenységgel kapcsolatos, szintén nincs közvetlen kapcsolata E. Engelmann helyzetével és az alapjogvita tényállásával. Ebben a két esetben mindazonáltal az ítélkezési gyakorlat arra bíztat, hogy bízzunk a kérdést előterjesztő bíróságban: az ő feladata ugyanis annak eldöntése, hogy az ítélete meghozatalához szükség van‑e az előzetes döntéshozatalra, és hogy a Bíróságnak általa feltett kérdések valóban relevánsak‑e.(6)
34. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdés koncessziók időtartamára vonatkozó részének relevanciája egyértelműen kevésbé kétséges és közvetlenül kapcsolódik az alapjogvita tényállásához. Ez a Placanica és társai egyesített ügyekben 2007. március 6‑án hozott ítélet 63. pontjából(7) következik, ahol a Bíróság kimondta, hogy „mivel nem szerveztek koncesszió odaítélésére irányuló eljárást azon piaci szereplők számára, akik az első ajánlattételi eljárás során jogellenesen el voltak zárva attól a lehetőségtől, hogy koncessziót kapjanak, e piaci szereplőkkel szemben semmiképpen sem lehet a koncesszió hiánya miatt szankciókat alkalmazni.”(8)
35. Amennyiben a Bíróság úgy ítélné meg, hogy a tizenöt éves időtartam nem felel meg a Szerződésnek, a Placanica és társai egyesített ügyekben hozott ítélet közvetve alkalmazandó lesz.
36. Ezen ítélkezési gyakorlat miatt egy, a kérdést előterjesztő bíróság által elő nem terjesztett, azonban a Bíróság előtt felmerült kérdésre is válaszolni kell, amelynek hatása lehet az alapjogvita kimenetelére: a kaszinók működtetésére vonatkozó koncessziók megújítása esetén az átláthatóság vélelmezett hiányával kapcsolatos kérdésről van szó.
B – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésről
37. A kérdést előterjesztő bíróság előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdése lényegében arra irányul, hogy az EK 43. cikkel ellentétes‑e egy tagállam olyan jogszabálya, amely a szerencsejáték‑létesítmények működtetését kizárólag a részvénytársaság formájában alapított azon társaságoknak tartja fenn, amelyek székhelye e tagállam területén van, és ily módon e jogszabály megköveteli egy ilyen társaság e tagállamban történő alapítását vagy megszerzését.
1. A felek fő érvei
38. A Bizottság és E. Engelmann is úgy ítéli meg, hogy e kérdésre igenlő válasz adandó. A Bizottság mindazonáltal pontosítja, hogy egy olyan közérdeken alapuló kényszerítő indok azonban, mint a hitelezők védelme, esetlegesen igazolhatja a tőketársaságra vonatkozó követelményt.
39. Az osztrák, a belga, a görög és a spanyol kormány ezzel szemben fenntartja, hogy feltételezve akár azt, hogy az osztrák szabályozás korlátozza a letelepedés szabadságát, az közérdeken alapuló indokkal igazolható és arányos.
40. Az osztrák kormány nevezetesen arra hivatkozik, hogy a nemzeti jogszabályban a koncessziós társaság székhelyére és a társaság formájára vonatkozó követelmény elengedhetetlen a társaság tevékenysége feletti hatékony ellenőrzés biztosításához. Az osztrák kormány továbbá pontosítja, hogy a jogszabály nem követeli meg a társaságtól, hogy a székhelye Ausztria területén legyen abban az időpontban, amikor benyújtja pályázatát és a pályázat vizsgálatának szakaszában.
41. A portugál kormány a maga részéről úgy ítéli meg, hogy mivel az előzetes döntéshozatalra utaló határozat nem tartalmaz elegendő információt az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés megválaszolásához, ezért elfogadhatatlan.
2. Értékelés
a) A letelepedés szabadságára történő hivatkozásra vonatkozó előzetes megjegyzés
42. A kérdést előterjesztő bíróság kétségeket táplál a szövetségi szerencsejáték‑törvény 21. §‑ának a letelepedés szabadságával (EK 43. cikk) való összeegyeztethetőségét illetően, amely 21. § kimondja, hogy a kaszinó koncessziós jogosultaknak ausztriai székhelyű, felügyelőbizottsággal rendelkező részvénytársaságoknak kell lenniük.
43. E kérdésről első pillantásra azt lehetne gondolni, hogy itt inkább a szolgáltatásnyújtás szabadságáról (EK 49. cikk) van szó, tekintettel arra, hogy az ilyen fajta koncessziók odaítéléséből azok a társaságok zárhatók ki, amelyeknek nincsen székhelyük a szolgáltatások célállamában. Az ügy tényállásának az ítélkezési gyakorlat fényében történő alaposabb vizsgálata alapján azonban mégiscsak levonható az a következtetés, hogy a Landesgericht Linz megközelítésmódja helyes.
44. Az ítélkezési gyakorlat egyértelműen körülhatárolta e két alapszabadság hatályát: annak van kulcsfontossága, hogy a gazdasági szereplő egy, a célállamban található szakmai székhelyről, vagy éppen egy másik tagállamban található szakmai székhelyről nyújtja‑e „állandó és folyamatos jelleggel” a szolgáltatásait. Az első esetben a piaci szereplő a letelepedés szabadsága hatálya alá tartozik, míg a második esetben a szolgáltatásnyújtás szabadsága hatálya alá tartozó határ menti szolgáltatóról van szó.(9)
45. Az EK 43. cikket tekintve a „szakmai székhely” fenti fogalmát szélesen kell értelmezni, amely nemcsak a piaci szereplő tevékenységének fizikai értelemben vett fő telephelyét, hanem az esetleges másodlagos telephelyeit is magában foglalja. Amint a Bíróság a fent hivatkozott Gebhard‑ügyben hozott ítéletében kifejezetten kimondta, „a Szerződés értelmében egy személy több tagállamban is letelepedhet, nevezetesen a társaságok esetében képviseletek, fióktelepek vagy leányvállalatok alapításával, illetve, ahogy erre a Bíróság a szellemi szabadfoglalkozásúak esetében rávilágított, második telephely létrehozásával” (24. pont).(10)
46. Az EK 43. cikk lényege következésképpen „valamely határozatlan időtartamú gazdasági tevékenység tényleges gyakorlásában” rejlik „egy másik tagállambeli állandó telephely révén.”(11)
47. A jelen esetben az osztrák szerencsejáték‑törvény megakadályozza a más tagállamokban letelepedett társaságok ausztriai letelepedését, megtiltva számukra, hogy kaszinó működtetése céljából állandó telephelyet nyissanak az esetleges koncesszió időtartamára. Amint a Bizottság a beavatkozási beadványában rámutat, amennyiben a kérdést előterjesztő bíróság kérdése kizárólag az Ausztriában kötelező kereskedelemi jelenléttel rendelkező, a „fizikai” értelemben vett kaszinókkal kapcsolatos, a kérdés az EK 43. cikk hatálya alá tartozik. A nem osztrák társaságok számára az Ausztriában másodlagos telephely létrehozása útján történő letelepedés lehet kérdéses.
48. A más tagállamok piaci szereplői számára előírt azon kötelezettség, hogy telepedjenek le elsődlegesen abban az államban is, ahol szolgáltatást kívánnak nyújtani, kétségtelenül „magának a szolgáltatásnyújtás szabadsága tagadásának”(12) minősül. A Bíróság azonban már megállapította, hogy „a szolgáltatásnyújtásra vonatkozó fejezet rendelkezései másodlagosak a letelepedésre vonatkozó fejezet rendelkezéseihez képest.”(13)
49. A Landesgericht Linz első kérdése a szerencsejáték‑törvény 21. §‑ában azon társaságok számára előírt feltételek közül vonatkozik kettőre, amelyek kaszinó működtetésére kívánnak pályázni. A koncessziók egyrészt csak részvénytársaságoknak ítélhetők oda, másrészt a kérdéses részvénytársaság székhelyének Ausztriában kell lennie. E két követelmény igen eltérő mind jellegét, mind pedig hatályát tekintve, ezért célszerűbbnek tűnik ezeket egymástól elválasztva megvizsgálni.
b) Az ausztriai székhelyre vonatkozó követelmény
50. Először a társaságok számára előírt azon követelményt vizsgáljuk meg, hogy Ausztriában létesítsenek székhelyet.
51. E követelmény hatása az, hogy megakadályozza a más tagállamokban létrehozott olyan társaságok szerencsejáték ágazatban való mindenfajta részvételét Ausztriában, amelyek e célból mindössze állandó telephelyet (akár képviseletet, leányvállalatot, fióktelepet vagy egyebet) kívánnának létrehozni Ausztriában. Egy olyan külföldi társaságnak, amely Ausztriában kaszinó koncessziójának jogosultja kíván lenni, egy másik társaságot kell itt alapítania vagy megszereznie, és nem elegendő, ha a kaszinót a határon átnyúlva működteti, e szerencsejáték‑létesítményt arra korlátozva, hogy mindössze másodlagos szakmai székhely legyen. Következésképpen – és a fent hivatkozott ítélkezési gyakorlatra tekintettel – az ilyen követelmény az EK 43. cikkben foglalt letelepedés szabadsága korlátozásának minősül.
52. Azon társaságok közvetlen hátrányos megkülönböztetésének egyértelmű példájáról van továbbá szó, amelyek székhelye egy másik tagállamban található.
53. Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében az EK 43. cikk a letelepedés szabadságának gyakorlását kevésbé vonzóvá tevő valamennyi korlátozás tilalmát is magában foglalja, e korlátozások közül a legsúlyosabbak a hátrányosan megkülönböztető intézkedések.
54. A letelepedés szabadsága, amelyet az EK 43. cikke ismer el, az EK 48. cikkének megfelelően magában foglalja, hogy a valamely tagállam jogszabályai alapján létrehozott olyan társaságok, amelyek létesítő okirat szerinti székhelye, központi ügyvezetése vagy üzleti tevékenységének fő helye a Közösség területén található, jogosultak tevékenységüket az érintett tagállamban fióktelep vagy képviselet útján gyakorolni. Az említett értelemben vett székhely a valamely állam jogrendjének hatálya alá való tartozás meghatározására szolgál, hasonlóképpen a természetes személyek állampolgárságához. Következésképpen annak elfogadása, hogy a letelepedés szerinti tagállam különböző elbánást alkalmazhat pusztán azon indokból, hogy egy társaság székhelye egy másik tagállamban van, megfosztaná e rendelkezést tartalmától.(14)
55. Az ítélkezési gyakorlatból az is kitűnik, hogy az egyenlő bánásmódra vonatkozó jogszabályok megtiltják nemcsak az állampolgárságon, illetve társaságok esetén a székhelyen alapuló nyílt megkülönböztetést, hanem a megkülönböztetés minden rejtett formáját is, amelyek a megkülönböztetés más ismérve alkalmazásával voltaképpen azonos eredményre vezetnek.(15)
56. A jelen esetben a szerencsejátékokra vonatkozó osztrák jogszabály közvetlen hátrányos megkülönböztetést vezet be, amennyiben megtiltja, hogy a más tagállamokban székhellyel rendelkező társaságok kaszinó működtetésére vonatkozó koncesszió jogosultjai legyenek.
57. A „közvetlen hátrányos megkülönböztetés” minősítés nyilvánvalóan nem semleges: mint tudjuk, a hátrányosan megkülönböztető intézkedések csak az EK 45. cikkben és az EK 46. cikkben kifejezetten előírt eltérésekkel igazolhatók, míg a hátrányos megkülönböztetésnek nem minősülő korlátozások és a közvetett hátrányos megkülönböztetést megvalósító korlátozások „közérdeken alapuló kényszerítő indokokkal” is igazolhatók, amely kétségkívül szélesebb fogalom.(16)
58. A jelen esetben az EK 45. cikk az és EK 46. cikk eltérései közül csak az EK 46. cikkben szereplő közrendi, közbiztonsági vagy közegészségügyi okokkal igazolt korlátozásokra lehet esetlegesen hivatkozni.
59. Mint minden eltérést biztosító szabályt, a Bíróság az EK 46. cikket is mindig megszorítóan értelmezte. Az ezen igazolásokra történő hivatkozás feltétele a társadalom alapvető érdekét veszélyeztető, valóságos és kellően komoly veszély fennállása.(17)
60. Márpedig az osztrák kormány állításával ellentétben nem fogadható el, hogy ha a vitatott szabályozás nem létezne, ilyen veszélyt eredményezne az a nehézség, amelybe az osztrák hatóságok az olyan szerencsejáték vállalkozás által gyakorolt tevékenységek hatékony ellenőrzése területén kerülnének, amelynek székhelye egy másik tagállamban található. Ugyanis a tagállamokban letelepedett minden vállalkozás felett végezhetők ellenőrzések, továbbá szankciók is kiszabhatók rájuk a vállalkozások vezetőinek lakóhelyétől függetlenül. Ugyanígy, az esetleges pénzbírság hatékony megfizetése is biztosítható előzetes óvadék létrehozásával.(18)
61. Az osztrák kormány a Bíróság azon ítélkezési gyakorlatára is hivatkozik, amely a szerencsejátékok területén a tagállamok számára elegendő „mérlegelési jogkört” biztosít „a fogyasztók, illetve a szociális rend védelmével kapcsolatos követelmények” saját értékeik szerint történő megállapítása terén.(19) Ennek a valódi mérlegelési jogkörnek azonban megvannak a határai. Az első éppen minden hátrányosan megkülönböztető intézkedés tilalmára vonatkozik. Az osztrák kormány érve következésképpen nem releváns a jelen esetben.
62. Az osztrák kormány végül arra hivatkozik, hogy a szerencsejáték‑törvény 21. §‑a nem követeli meg egy koncesszióra pályázó vállalkozástól, hogy a székhelye belföldön legyen a pályázat vizsgálatának szakaszában, valamint a szóban forgó követelmény csak a kiválasztott pályázóra és a koncesszió időtartamára vonatkozik. Az osztrák kormány szerint arányos intézkedésről van szó. Ez az érvelés azonban nem megalapozott. Először is azért, mert a jogszabály alkalmas lehet arra, hogy visszatartsa a más tagállamokban letelepedett társaságokat a pályázat benyújtásától az ausztriai letelepedés és társaság‑alapítás azon költségei miatt, amelyet viselniük kellene, ha a pályázatukat elfogadnák. Ezen túlmenően és mindenesetre, mivel a külföldi vállalkozások hátrányos megkülönböztetése a koncesszió odaítélésének időpontjától kezdve valóban tényleges, a hátrányosan megkülönböztető intézkedés esetleges „arányossága” ezen semmit nem változtat.
c) A részvénytársaságra vonatkozó követelmény
63. A kérdést előterjesztő bíróság azt a kérdést is felteszi a Bíróságnak, hogy az EK 43. cikkel összeegyeztethető‑e a kaszinó koncessziós jogosultja számára előírt azon követelmény, miszerint részvénytársasági formában kell működnie.
64. E feltétel megakadályozza azon – osztrák és más – közösségi piaci szereplőket, akik természetes személyek, hogy Ausztriában e célból másodlagos telephelyet létesítsenek. Következésképpen a letelepedés szabadságának korlátozása fennáll.(20)
65. A meghatározott társasági formára vonatkozó követelmény– az előbb megvizsgált állampolgársági feltételtől eltérően – mindazonáltal nem hátrányosan megkülönböztető, mivel megkülönböztetés nélkül alkalmazandó az osztrák és más tagállamok állampolgáraira is. Következésképpen ‑ még ha a letelepedés szabadsága korlátozásának minősül is – igazolható lehet közérdeken alapuló célkitűzésekkel.
66. Közelebbről, e korlátozások akkor igazolhatók közérdeken alapuló kényszerítő indokokkal, ha alkalmasak az elérni kívánt cél megvalósítására, és nem lépnek túl az annak megvalósításához szükséges mértéken. A korlátozásokat azonban – amint már említettem ‑ mindenképpen hátrányos megkülönböztetéstől mentesen kell alkalmazni.(21)
67. A Bíróság által e korlátozások valamelyikének igazolására alkalmasként elismert „közérdeken alapuló kényszerítő indokok” között szerepel a fogyasztók védelme, valamint a csalás és annak megelőzése, hogy a polgárokat túlzott kiadásokra ösztönözzék a szerencsejátékokkal összefüggésben. Az osztrák kormány e tekintetben „az állam által” egy olyan érzékeny ágazat felett „gyakorolt hatékony ellenőrzés céljára” hivatkozik, mint a szerencsejáték ágazata. A kérdést előterjesztő bíróság előtt e tagállamnak kell bizonyítania, hogy az a követelmény, miszerint a kaszinó koncessziós jogosultjának részvénytársaságnak kell lennie, megfelelő e cél elérésére, és arányos megoldásról van szó, valamint a szóban forgó cél nem lenne elérhető, ha a koncesszió jogosultja egy másik társasági formát választana.
68. Annak megjegyzésére szorítkozom ezzel kapcsolatban, hogy osztom a Bizottság véleményét, miszerint „esetleg a társadalom védelmének célját szolgálhatja például az olyan minimális alaptőke jegyzése, mint amilyet a társaságokra vonatkozó [közösségi] szabályozás a részvénytársaságokkal kapcsolatban megkövetel, mivel egy bizonyos megbízhatósági szintnek minősül, és a kereskedelemi ügyletek során bizonyos védelmet biztosít a hitelezőknek”. A kérdést előterjesztő bíróságnak kell mindazonáltal megítélnie, hogy a letelepedés szabadságának az alapügyben szereplő osztrák törvény által bevezetett ezen korlátozása tiszteletben tartja‑e a fent említett feltételeket.
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről
69. A kérdést előterjesztő bíróság azt kívánja tudni, hogy az EK 43. cikk és az EK 49. cikk tilt‑e az egyes – például a szerencsejáték‑létesítményekben űzött – szerencsejátékokra vonatkozó minden nemzeti monopóliumot, ha az érintett tagállamnak nincsen a szerencsejátékok korlátozására vonatkozó következetes és szisztematikus politikája. A kérdést előterjesztő bíróság úgy ítéli meg, hogy ezen következetesség hiánya annak tudható be, hogy „a nemzeti koncesszióval rendelkező szervezők a szerencsejátékokban – például állami sportfogadásban és sorsolásos játékban – való részvételre ösztönöznek és azokat a televízióban, a napilapokban és a folyóiratokban hirdetik.”
1. A felek fő érvei
70. E. Engelmann álláspontja szerint a szerencsejátékok területére vonatkozó osztrák politika nem következetes, és ennek bizonyítékául azt tekinti, hogy az utóbbi években folyamatosan növekedett a monopóliummal rendelkezők játékkínálata és azok hirdetési költségei. Az osztrák kormány szerint ezzel szemben ez a növekedés egy „ellenőrzött terjeszkedés” igényének felel meg annak érdekében, hogy egyszerre megbízható és vonzó helyettesítő megoldást kínáljanak a tiltott tevékenységekkel szemben. Az osztrák kormány egyúttal arra is hivatkozik, hogy kizárólag egyetlen nem megfelelő reklámtevékenység (amire úgy tűnik, hogy a kérdést előterjesztő bíróság hivatkozik) nem kérdőjelezi meg a koncessziós rendszer következetességét.
71. A belga, a görög és a portugál kormány a Placanica és társai egyesített ügyekben hozott ítéletre hivatkozva megjegyzi, hogy az, hogy a szerencsejáték‑szolgáltatásokkal kapcsolatban létezik bizonyos fajta reklám, önmagában nem jelenti azt, hogy az e területre vonatkozó nemzeti politika nem következetes az EK 43. cikk és az EK 49. cikk értelmében.
72. A Bizottság ugyanakkor rámutat arra, hogy az alkalmazott szerencsejáték‑politika következetes és szisztematikus jellegének megítélése érdekében többek között figyelembe kell venni a monopóliummal rendelkező társaság termékekre és reklámozásra vonatkozó stratégiáját, valamint az elérhető ellenőrzési eszközöket.
2. Értékelés
73. A kérdést előterjesztő bíróság által feltett kérdés a tagállami szerencsejáték‑politika átfogó értelemben vett következetességének értékeléséből indul ki. A kérdést előterjesztő bíróság utal arra, hogy a kaszinókra vonatkozó állami monopólium összeegyeztethetetlen a Szerződéssel, mivel más, szintén monopólium alá tartozó szerencsejátékok (például a sorsolásos játékok) koncessziós jogosultjai reklámozzák a termékeiket.
74. A válasz kettős érvelést követel meg.
75. Először is azt kell megvizsgálni, hogy milyen mértékben lehet a monopólium rendszere alá tartozó szerencsejátékokat reklámozni anélkül, hogy a szerencsejáték‑politika következetességét ez veszélyeztetné – ez a reklámozás kérdése.
76. Másodszor azt a kérdést kell feltenni, hogy a sorsolásos játékok koncessziós jogosultjai által kifejtett reklámtevékenységből eredő esetleges inkoherencia veszélyeztetheti‑e a következetességet, és következésképpen a kaszinóban folytatott szerencsejátékokon kívüli más játékok monopólium alá rendelésére vonatkozó döntés összeegyeztethető‑e a Szerződéssel – ez az ágazati vizsgálat kérdése.
a) A reklámozás kérdése
77. Lássuk először is azt, hogy a reklámozás és a monopólium létezhet‑e egymás mellett a Szerződést tiszteletben tartva.
78. Az olyan korlátozó intézkedés, mint a szerencsejáték‑monopólium következetességének és arányosságának vizsgálata nyilvánvalóan széles kérdés, és mindenekelőtt feltételezi a korlátozó szabályozás által kitűzött célok meghatározását.
79. A jelen esetben csak utalásokkal rendelkezünk e célokra vonatkozóan. A szerencsejáték‑törvény előkészítő munkálatai azt jelzik, hogy a jogalkotó kettős célt követett: egyrészt azt, hogy a szerencsejátékot jogszerű mederbe terelje, és azáltal elkerülje, hogy a játékosok tiltott szerencsejátékok kipróbálásával kísérletezzenek, és ugyanakkor ellenőrizze a szerencsejáték űzését, és védje a játékosokat.
80. Az előkészítő munkálatok jelzik, hogy a jogalkotó e kettős célon kívül egy pénzügyi célt is követett. E. Engelmann arra hivatkozik, hogy az e területre vonatkozó osztrák politika nem következetes, mivel a monopólium elsősorban ezt az állam számára adóbevételek szerzésére irányuló pénzügyi célt követi. Mivel azonban a kérdést előterjesztő bíróság kifejezetten erre vonatkozóan nem tett fel kérdést, ezért annak megjegyzésére szorítkozom, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint az ilyen jellegű cél „nem lehet az elfogadott korlátozó intézkedések valódi indoka, hanem csak annak akaratlan jótékony következménye.”(22) A nemzeti bíróságnak kell megvizsgálnia a szerencsejáték‑törvény 14. és 21. §‑a hatályát, hogy e rendelkezések a koncessziók megszerzése érdekében azon pályázónak adnak‑e elsőbbséget, aki a legmagasabb adóbevételekre vonatkozó előrejelzést nyújtja. Amennyiben ez a pénzügyi cél minősülne az elsődleges célnak, a monopólium rendszere – reklámozással vagy anélkül – ellentétes lenne a közösségi joggal.
81. A „mederbe terelésre” irányuló célból induljunk tehát ki, amelyet az osztrák törvény előkészítő munkálatai első helyen említenek. Az ezen ágazatban való csalás és a bűnözés elleni küzdelemről van szó, a szerencsejáték iránti igényt az állam által ellenőrzött és felügyelt kínálat felé terelve.
82. A Bíróság már nyilatkozott a szerencsejátékok iránti igény „mederbe terelésére” irányuló ezen cél és bizonyos reklámtevékenység közötti összeegyeztethetőség kérdésben. A fent hivatkozott Placanica és társai egyesített ügyekben hozott ítéletében kimondta, hogy „az ellenőrzött terjeszkedési politika megvalósítása a szerencsejáték‑ágazatban teljes mértékben összhangban lehet azzal a célkitűzéssel, hogy az illegális titkos szerencsejátékot és fogadásokat űzőket az engedélyezett és szabályozott tevékenységek felé tereljék. […] e cél elérése érdekében az engedéllyel rendelkező piaci szereplőknek a tiltott tevékenységgel szemben megbízható, ugyanakkor vonzó alternatívát kell adniuk, amely magában foglalja a szerencsejátékok széles skálájára vonatkozó kínálatot, a meghatározott terjedelmű reklámot, valamint az új terjesztési technikákat” (55. pont).
83. Az elvet tehát már lefektette az ítélkezési gyakorlat.(23) A kérdést előterjesztő bíróságnak kell majd meghatároznia, hogy a szerencsejátékok nemzeti koncessziós jogosultak által javasolt kínálata és az általuk folytatott reklám tartalma megfelelő‑e ahhoz, hogy a tiltott szerencsejátékokhoz képest „vonzó” alternatívát nyújtson, anélkül hogy túlzottan fokozná a szerencsejátékok iránti igényt, ami ellentétes lenne az egyéni játékos védelmére irányuló, a törvény előkészítő munkálatai által szintén hivatkozott céllal. A szerencsejátékok reklámozásának és terjesztésének végeredményben arányosnak kell lennie.
84. E tekintetben egyetértek a Bizottság által az írásbeli beadványában kifejtett véleménnyel, amely megállapítja, hogy „a reklámot illetően a kérdést előterjesztő bíróságnak azt is meg kell vizsgálnia, hogy a monopóliummal rendelkező társaság tényleges, irányadó stratégiáinak célja kizárólag a potenciális fogyasztók tájékoztatása‑e ezen termékek létezéséről, vagy a szerencsejátékhoz való rendszeres hozzáférés biztosítását szolgálják‑e, vagy még inkább ezek a stratégiai intézkedések az ilyen játékokban való tevékeny részvételre ösztönöznek‑e, és fokozzák‑e azt.”
85. Mindazonáltal az osztrák kormány helyesen hivatkozott arra a beadványában, hogy „egy egyedi reklámtevékenység nem veszélyeztetheti a nemzeti védelmi rendszer jogszerűségét, még ha önmagában eltúlzott is.” Úgy ítélem meg ugyanis, hogy a kérdést előterjesztő bíróságnak a koncesszió jogosultjainak reklámstratégiája tekintetében kell majd a vitatott korlátozás következetességét megvizsgálnia, azonban az állam által e kereskedelmi tevékenység felett gyakorolt ellenőrzés hatékonyságát is figyelembe kell vennie.
b) Az ágazati elemzés kérdése
86. Mindenesetre a következetesség ezen esetleges hiánya véleményem szerint mindössze azt a monopóliumot érintheti, amelynek javára ezt az aránytalan és nem megfelelő reklámtevékenységet kifejtik.
87. Habár, amint az állandó ítélkezési gyakorlat hangsúlyozza, „a tagállamok szabadon állapíthatják meg a szerencsejátékokkal kapcsolatos politikájuk célkitűzéseit, és adott esetben szabadon határozhatják meg a kívánt védelem pontos szintjét”,(24) az általuk választott és előírt korlátozásoknak a szabadságokkal való összeegyeztethetőségét egyénileg, az egyes szerencsejátékok összemosása nélkül kell megítélni.
88. A fent hivatkozott Placanica és társai egyesített ügyekben hozott ítéletében a Bíróság kifejezetten kimondta, hogy a következetesség és az arányosság vizsgálatát „a nemzeti szabályozás által alkalmazott minden korlátozás esetében külön kell vizsgálni”.(25) Ez kizárja két különböző szerencsejátékon – mint például egyfelől a sorsolásos, másfelől a kaszinókban zajló játékokon – fennálló monopólium együttes vizsgálatát.
89. Ezen túlmenően minden játék különbözik a többitől. Egyes szerencsejáték‑ágazatok jobban kedveznek a csalások vagy a bűncselekmények elkövetésének, míg mások a függőség tekintetében lehetnek veszélyesebbek. Ezek a különböző ágazatok nem kezelhetők következésképpen azonos módon, és a tagállam feladata, hogy a döntését igazolja.
90. A tagállam tehát következésképpen szabadon kezelhet eltérően két szerencsejáték‑monopóliumot épp úgy, mint bizonyos alkoholos italok televíziós reklámozását is megtilthatja, míg másokét nem.(26)
91. Ez az ágazati elemzés nem egyeztethető össze az osztrák kormány által a tárgyaláson felhozott érvvel, miszerint a kevésbé veszélyes szerencsejátékok – például a lottó – gyakoribb reklámozása hozzájárul a játékosok ezen játékok irányába való terelésére irányuló célhoz és az erősebb függőséget okozó más szerencsejátékoktól – mint például a kaszinókban zajló játékok – való eltérítésre irányuló célhoz.
D – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdésről
1. A felek fő érvei
92. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdést illetően E. Engelmann arra hivatkozik, hogy az EK 43. cikkel és az EK 49. cikkel ellentétes a koncessziók tizenöt évre történő odaítélése, valamint a tagállam állampolgárságával nem rendelkezők kizárása az ajánlati felhívásból. A koncessziók időtartamát illetően E. Engelmann az osztrák szabályozás által elsődlegesen követett pénzügyi célra, és különösen a szerencsejáték‑törvény 14. §‑ának (5) bekezdésére és 21. §‑ának (4) és (5) bekezdésére hivatkozik, amelyek úgy rendelkeznek, hogy abban az esetben, ha egyszerre több koncessziót kérő jelentkezik, a koncessziót annak ítélik oda, aki a lehető legmagasabb adóbevételi előrejelzést nyújtja.
93. A belga és az osztrák kormány, valamint a Bizottság ennél árnyaltabb választ javasol az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdésre, amely eltérő megoldást tartogat egyfelől az ajánlati felhívásokból a külföldiek esetleges kizárására, másfelől a koncesszió időtartamára vonatkozóan.
94. Elsőként a tagállam állampolgárságával nem rendelkező pályázók kizárását illetően a Bizottság és a belga kormány is megállapítja, hogy az ilyen hátrányosan megkülönböztető rendelkezés ellentétes az EK 43. cikkel és az EK 49. cikkel. Az osztrák kormány azzal érvel, hogy az osztrák szabályozás nem zárja ki a koncesszió odaítélésére irányuló eljárásból azokat a potenciális pályázókat, akiknek egy másik tagállamban van a székhelyük, a pályázó társasági formájára és székhelyére vonatkozó követelményeket nem kell teljesíteni a koncesszió megszerzésére irányuló pályázatok leadásának időszakában. A portugál kormány ezzel szemben úgy véli, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a Szerződés – mindamellett, hogy tilt minden hátrányos megkülönböztetést ‑ nem tartalmaz semmilyen kötelezettséget a külföldi szolgáltatók azon tagállam állampolgáraihoz képest kedvezőbb bánásmódjára vonatkozóan, ahol a szolgáltatásokat teljesítik.
95. A koncesszió időtartamát illetően a Bizottság és az osztrák kormány úgy ítéli meg, hogy annak tizenöt évre történő korlátozása ésszerű és arányos azon jelentős befektetésre tekintettel, amelyet a koncesszió jogosultjának meg kell tennie. Véleményük szerint az ilyen rendelkezés az EK 43. cikk és az EK 49. cikk szerint igazolt korlátozásnak minősülhet.
2. Értékelés
96. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik és egyben utolsó kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság egy olyan nemzeti rendelkezés Szerződéssel való összeegyeztethetőségére vonatkozó kérdést tesz fel a Bíróságnak, amely a szerencsejáték és a szerencsejáték‑létesítmények működtetésére vonatkozó valamennyi koncesszió időtartamát tizenöt évben határozza meg, és amely kizárja az ajánlati felhívásból a közösségi térség azon pályázóit, akik nem rendelkeznek e tagállam állampolgárságával.
97. Számomra első pillantásra semmi sem tiltja meg, hogy a szerencsejátékokra vonatkozó koncessziók időtartamát tizenöt évben rögzítsék. A koncessziók tartamára vonatkozó időkorlát rögzítése nélkülözhetetlen a verseny középtávú, bizonyos fokú nyitottságának biztosításához. Ugyanakkor a tizenöt éves időtartam nem tűnik túlzottan hosszúnak azon jelentős befektetésekre tekintettel, amelyeket az ilyen jellegű tevékenység általában igényel. A túlzottan rövid határidő arra kötelezné a koncesszió jogosultjait, hogy agresszív, a közérdekű célkitűzésekkel összeegyeztethetetlen kereskedelmi politikát folyatassanak. Hátrányosan nem megkülönböztető, következetes és arányos korlátozásról van tehát szó.
98. A kérdés keretében E. Engelmann arra is hivatkozott, hogy Ausztriában a szerencsejáték koncessziókat „zárt tárgyalásokon ítélték oda a CASAG és az ÖLG számára”, azt a gyanút fogalmazva meg, hogy az osztrák hatóságok az ajánlati felhívás, és következésképpen más gazdasági szereplők koncessziószerzési lehetőségének elkerülése érdekében újították meg e koncessziók időtartamát a határidejük lejárta előtt.
99. Miután az osztrák kormányt megkérdezték erről a tárgyaláson, az nem cáfolta, azt állítva, hogy előzetes közzététel nélkül 22 évre hosszabbították meg a kaszinók működtetésre vonatkozó koncessziók időtartamát.
100. A már megszilárdult ítélkezési gyakorlat szerint az átláthatóság általános elve azt jelenti, hogy „minden potenciális ajánlattevő számára megfelelő mértékű nyilvánosságot kell biztosítani, ami lehetővé teszi a szolgáltatási koncesszió versenyre történő megnyitását és az odaítélési eljárások pártatlanságának ellenőrzését.”(27)
101. Követezésképpen ha beigazolódna, hogy a szóban forgó koncessziók időtartamának meghosszabbítása közzététel és pályázat nélkül történt, az osztrák hatóságok csak az EK 45. cikk és az EK 46. cikk eltérést biztosító intézkedéseire vagy pedig közérdeken alapuló kényszerítő indokra hivatkozva igazolhatják az ilyen eljárást, és az utóbbi esetben azzal a feltétellel, hogy az átláthatóság hiánya megfelelő intézkedés a szóban forgó közérdek megvalósítására, és nem lép túl az e cél eléréséhez szükséges mértéken.(28)
102. Másodsorban a kérdést előterjesztő bíróság megismétli a szerencsejátékok területére vonatkozó koncessziók odaítélését érintő szabályok esetlegesen hátrányosan megkülönböztető jellegével kapcsolatos álláspontját. A Landesgericht Linz e helyen a külföldi illetőségű személyek odaítélési eljárás időpontjában történő állítólagos kizárására hivatkozik (amit az osztrák kormány tagad), míg az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés a koncesszióból eredő működtetési tevékenységből történő kizárásra vonatkozik.
103. Ezen árnyalatnyi különbség ellenére úgy ítélem meg, hogy az e kérdésre adandó válasz megegyezik azzal, amit az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre adtam, a fentebb szereplő megállapítások minden további nélkül átültethetők az EK 49. cikk esetleges korlátozására is. Más tagállamok állampolgárai számára az ajánlati felhívásban való részvétel tilalma így a szolgáltatásnyújtás szabadsága korlátozásának minősül (mivel az eljárásban való részvétel nem követel meg a kérdéses országban másodlagos telephelyet), és olyan hátrányosan megkülönböztető korlátozásról van szó, amely a jelen esetben nem igazolható.
V – Végkövetkeztetések
104. Azt javaslom tehát a Bíróságnak, hogy az elé terjesztett kérdésekre a következő válaszokat adja:
„1) Az EK 43. cikket úgy kell értelmezni, hogy e cikkel ellentétes valamely tagállam azon jogszabályi rendelkezése, amely a szerencsejátékok szerencsejáték‑létesítményekben történő működtetését kizárólag részvénytársasági formában működő és e tagállam területén székhellyel rendelkező társaságok részére tartja fenn.
2) Az a tény, hogy a nemzeti koncesszió jogosultjai a szerencsejátékokban való részvételt ösztönzik és reklámtevékenységet végeznek, nem feltétlenül jelenti azt, hogy a szerencsejátékokat korlátozó nemzeti politika az ítélkezési gyakorlat értelmében nem következetes. A kérdést előterjesztő bíróság feladata annak ellenőrzése, hogy a fenti reklámozás megfelel‑e annak a célnak, hogy a tiltott szerencsejátékokhoz képest „vonzó” alternatívát nyújtson, anélkül hogy túlzottan fokozná a szerencsejátékok iránti igényt. Mindenesetre a következetesség ezen esetleges hiánya kizárólag azt a monopóliumot érintheti, amely ezt az aránytalan és nem következetes reklámtevékenységet kifejti.
3) Az EK 43. cikkel és az EK 49. cikkel ellentétes az a nemzeti rendelkezés, amely szerint a szerencsejátékok és a szerencsejáték‑létesítmények működtetésére vonatkozó összes koncessziót egy olyan szabályozás alapján biztosítják, amely a közösségi térség e tagállam állampolgárságával nem rendelkező pályázóit kizárja az ajánlati felhívásból.
Az EK 43. cikkel és az EK 49. cikkel nem ellentétes a koncessziók tizenöt éves időtartamban történő korlátozása.”