URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
12. März 2020(*)
„Unionsmarke – Verfallsverfahren – Unionsbildmarke Jokers WILD Casino – Begründungspflicht – Art. 94 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2017/1001 – Keine ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001“
In der Rechtssache T‑321/19
Maternus GmbH mit Sitz in München (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Zöbisch und R. Drozdz,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch J. Schäfer, A. Söder und D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
adp Gauselmann GmbH mit Sitz in Espelkamp (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen K. Mandel und K. Guridi Sedlak,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 27. Februar 2019 (Sache R 803/2018‑1) zu einem Verfallsverfahren zwischen adp Gauselmann und Maternus
erlässt
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten R. da Silva Passos sowie der Richter V. Valančius und M. Sampol Pucurull (Berichterstatter),
Kanzler: M. Marescaux, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 27. Mai 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 22. Juli 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 1. August 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts und der Zuweisung der Rechtssache an die Siebte Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2020
folgendes
Urteil
Sachverhalt
1 Am 11. November 2010 meldete die Klägerin, die Maternus GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen, für das die Farben Schwarz, Rot, Gelb und Weiß beansprucht wurden:
3 Die Marke wurde u. a. für folgende Waren der Klasse 28 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Geldbetätigte Spielautomaten (Maschinen) für Erwachsene; Billardtische mit Geldeinwurf; Jetons für Glücksspiele; Spielkarten und Spielwürfel für Erwachsene“.
4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 4/2011 vom 7. Januar 2011 veröffentlicht, und die Marke wurde am 3. September 2011 unter der Nr. 009515321 eingetragen.
5 Am 19. September 2016 stellte die Streithelferin, die adp Gauselmann GmbH, den Antrag, die angegriffene Marke nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001) teilweise, für die oben in Rn. 3 genannten Waren der Klasse 28 (im Folgenden: fragliche Waren) für verfallen zu erklären, weil die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Europäischen Union nicht ernsthaft benutzt worden sei.
6 Am 20. Februar 2017 legte die Klägerin dem EUIPO verschiedene Dokumente vor, um die Benutzung der angegriffenen Marke nachzuweisen.
7 Am 25. April 2018 erklärte die Nichtigkeitsabteilung die Marke mit Wirkung vom 19. September 2016 für verfallen, weil sie für alle im Verfallsantrag genannten Waren nicht ernsthaft benutzt worden sei.
8 Am 1. Mai 2018 legte die Klägerin beim EUIPO nach den Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001 Beschwerde gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung ein.
9 Mit Entscheidung vom 27. Februar 2019 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Sie führte insbesondere aus, die von der Klägerin vorgelegten Beweise bezögen sich nicht konkret auf die fraglichen Waren. Ferner habe die Klägerin keine Lieferscheine, Bestellungen, Verkaufszahlen oder Rechnungen als Beweise vorgelegt, und die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers habe sich nicht auf die fraglichen Waren bezogen. Überdies sei nur eine einzige grafische Reproduktion von Spielkarten, auf deren Rückseite die angefochtene Marke angebracht sei, vorgelegt worden, was darauf hingedeutet habe, dass es sich um Werbeartikel für die Casinodienstleistungen handele, da kein Nachweis für den Vertrieb solcher Spielkarten erbracht worden sei. Die von der Klägerin vorgelegten Fotografien von Spielautomaten hätten die angegriffene Marke nur als Werbung gezeigt. Schließlich seien die Häufigkeit und die Regelmäßigkeit der Benutzung nicht nachgewiesen worden, da die Beweisunterlagen undatiert seien oder nicht aus dem relevanten Zeitraum stammten. Somit reichten die von der Klägerin vorgelegten Beweise nicht aus, um die Benutzung der angegriffenen Marke für die fraglichen Waren zu belegen.
Anträge der Parteien
10 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
11 Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
12 Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Gründe, und zwar erstens auf eine Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 94 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung 2017/1001 und zweitens auf einen Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung.
Erster Klagegrund: Verletzung der Begründungspflicht
13 Die Klägerin macht geltend, die Begründung der Beschwerdekammer sei offensichtlich unvollständig. Erstens habe die Beschwerdekammer nicht erläutert, weshalb die Waren, für die die angegriffene Marke nach der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers benutzt worden sei, nicht relevant sein sollten. Diese Waren schlössen nämlich „Spielkarten“ ein, die zu den fraglichen Waren gehörten, „Spiele“, zu denen die zu den fraglichen Waren gehörenden „Spielkarten“, „Jetons für Glücksspiele“ und „Spielwürfel für Erwachsene“ zählten, sowie „Automaten“, die auch die zu den fraglichen Waren gehörenden „geldbetätigten Spielautomaten (Maschinen) für Erwachsene“ umfassten. Zweitens habe die Beschwerdekammer ihre Begründung allein auf die in der eidesstattlichen Versicherung enthaltene Angabe zu den Umsätzen gestützt, die sich auf die Dienstleistungen der Klasse 41 beziehe, und die Angabe zu den Umsätzen mit den fraglichen Waren nicht berücksichtigt.
14 Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
15 Nach Art. 94 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung 2017/1001 sind die Entscheidungen des EUIPO mit Gründen zu versehen. Diese Begründungspflicht hat den gleichen Umfang wie die Begründungspflicht in Art. 296 AEUV, wonach die Überlegungen des Urhebers des Rechtsakts klar und eindeutig zum Ausdruck kommen müssen. Sie soll dem doppelten Ziel dienen, die Beteiligten über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und es dem Unionsrichter zu ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich und rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (Urteil vom 7. Juni 2017, Mediterranean Premium Spirits/EUIPO – G-Star Raw [GINRAW], T‑258/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:375, Rn. 88).
16 Zudem schreibt die Begründungspflicht den Beschwerdekammern nicht vor, bei ihren Ausführungen alle von den Parteien vorgetragenen Argumente nacheinander erschöpfend zu behandeln. Es genügt, wenn sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen darlegen, die für die Systematik der Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (Urteile vom 15. Januar 2015, MEM/HABM [MONACO], T‑197/13, EU:T:2015:16, Rn. 19, und vom 7. Juni 2017, GINRAW, T‑258/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:375, Rn. 89).
17 Überdies kann die Begründung stillschweigend erfolgen, sofern sie es den Beteiligten ermöglicht, die Gründe für den Erlass der Entscheidung der Beschwerdekammer zu erfahren, und dem zuständigen Gericht ausreichende Informationen verschafft, um seine Kontrolle auszuüben (Urteile vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, EU:T:2008:268, Rn. 55, und vom 7. Juni 2017, GINRAW, T‑258/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:375, Rn. 90).
18 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Vorwurf einer fehlenden oder unzureichenden Begründung einen Klagegrund darstellt, mit dem die Verletzung wesentlicher Formvorschriften geltend gemacht wird; als solcher ist er von dem im Rahmen der inhaltlichen Überprüfung einer Entscheidung zu untersuchenden Klagegrund zu unterscheiden, mit dem die Fehlerhaftigkeit ihrer Gründe gerügt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, Rn. 67, und vom 23. September 2015, Mechadyne International/HABM [FlexValve], T‑588/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:676, Rn. 59).
19 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, nach den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung sei die angegriffene Marke für „Handyschalen, Kalender und Papierwaren, Briefpapier, Spielkarten, Roulettekarten, Spiele, Streichhölzer, Kleidung, Krawattennadeln, Kaffeetassen, Aschenbecher, Teppiche, Automaten und Verkaufsautomaten für Zigaretten, Stühle und Sessel“ verwendet worden, die jedoch nicht zu den fraglichen Waren gehörten.
20 Hierzu ist festzustellen, dass „Spielkarten“ und „Roulettekarten“ zwar in der Tat zu den fraglichen Waren gehören, nicht aber die übrigen in der oben wiedergegebenen Liste aufgeführten Waren, wie sich ohne Weiteres aus einem Vergleich der Liste der fraglichen Waren mit der in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers enthaltenen Liste ergibt, ohne dass insoweit besondere Erläuterungen erforderlich erscheinen.
21 Zum Vorbringen der Klägerin bezüglich der in der eidesstattlichen Versicherung erwähnten „Automaten“, zu denen die „geldbetätigten Spielautomaten“ gehören sollen, ist festzustellen, dass in der der eidesstattlichen Versicherung beigefügten Warenliste die „Automaten und Verkaufsautomaten für Zigaretten“ ganz klar von „geldbetätigten Spielautomaten (Maschinen) für Erwachsene“ unterschieden werden. Dieses Vorbringen kann daher keinen Erfolg haben.
22 Es ist zwar bedauerlich, dass die Beschwerdekammer weder festgestellt hat, dass von den in der eidesstattlichen Versicherung aufgeführten Waren die „Spielkarten“ und die „Roulettekarten“ in der Tat zu den fraglichen Waren gehören, noch ähnliche wie die in der Klagebeantwortung des EUIPO zu findenden Erläuterungen dazu geliefert hat, weshalb der in der eidesstattlichen Versicherung angegebene Umsatz nach den verschiedenen Waren hätte aufgeschlüsselt werden müssen, damit sie gegebenenfalls allein den mit Spielkarten erzielten Umsatz hätte berücksichtigen können.
23 In Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung weist die Beschwerdekammer jedoch darauf hin, dass es neben der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers keine Beweise für den Verkauf der aufgeführten Waren, wie z. B. Lieferscheine, Verkaufszahlen, Rechnungen oder Bestellungen, gebe, und schließt sich damit, wie das EUIPO geltend macht, der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung an, die bereits festgestellt hatte, dass der in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers genannte Umsatz nicht durch weitere Beweise untermauert worden sei. Sodann hat die Beschwerdekammer in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers aufgezählten Waren jedenfalls nicht relevant seien.
24 Es gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin nicht in der Lage war, die Gründe der angefochtenen Entscheidung zu verstehen und sie vor dem Gericht anzufechten.
25 Schließlich betrifft, wie das EUIPO im Einklang mit der oben in Rn. 18 angeführten Rechtsprechung zutreffend ausführt, die Frage, ob sich der in der eidesstattlichen Versicherung enthaltene Umsatz auf die fraglichen Waren bezieht, nicht die Begründung der angefochtenen Entscheidung, sondern ihre Begründetheit, die im Rahmen des zweiten Klagegrundes beurteilt wird.
26 Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Frage, ob die Klägerin für die fraglichen Waren den Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke erbracht hatte, hinreichend begründet hat.
27 Der erste Klagegrund ist folglich zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst a der Verordnung 2017/1001
28 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe für alle fraglichen Waren den Nachweis der ernsthaften Benutzung erbracht. Erstens habe die Beschwerdekammer die Relevanz der Angaben in der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers hinsichtlich der Benutzung der angegriffenen Marke für die fraglichen Waren verkannt; sie bewiesen, dass mit diesen Waren ein jährlicher Umsatz von 1,2 Mio. Euro erwirtschaftet werde. Die Beschwerdekammer sei insoweit zu Unrecht davon ausgegangen, dass die in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers aufgeführten Waren nicht die fraglichen Waren seien. Zweitens rechtfertige die Anbringung der angegriffenen Marke auf der Rückseite von Spielkarten oder in der Nähe von Spielautomaten keinesfalls die Annahme, dass es sich lediglich um Werbeartikel für die Casinodienstleistungen handele. Jeder indirekte Zusammenhang mit den fraglichen Waren sei ausreichend, und das Publikum nehme die angegriffene Marke, die über dem Spielautomaten oder auf den Spielkarten angebracht sei, als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren wahr. Schließlich habe die Beschwerdekammer keine umfassende Prüfung aller relevanten Tatsachen vorgenommen und zu Unrecht festgestellt, dass das angebliche Fehlen von Angaben zum Umfang der Benutzung der angegriffenen Marke ihre mangelnde ernsthafte Benutzung zur Folge habe.
29 Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
30 Nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 wird die Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
31 Nach Regel 22 Abs. 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1995, L 303, S. 1) (jetzt Art. 10 Abs. 3 und 4 der Delegierten Verordnung [EU] 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung [EU] 2017/1430 [ABl. 2018, L 104, S. 1]), die gemäß deren Regel 40 Abs. 5 (jetzt Art. 19 Abs. 1 der Verordnung 2018/625) für Verfallsverfahren gilt, muss sich der Nachweis der Benutzung einer Marke auf den Ort, die Zeit, den Umfang und die Art ihrer Benutzung beziehen und beschränkt sich grundsätzlich auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Kataloge, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und die in Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001 genannten schriftlichen Erklärungen (Urteile vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 37, und vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:338, Rn. 27).
32 Bei der Auslegung des Begriffs der ernsthaften Benutzung ist zu berücksichtigen, dass die ratio legis des Erfordernisses der ernsthaften Benutzung der Marke nicht darauf abzielt, den kommerziellen Erfolg oder die wirtschaftliche Strategie eines Unternehmens zu beurteilen oder den Schutz von Marken ausschließlich ihren quantitativ bedeutenden kommerziellen Verwertungen vorzubehalten (vgl. Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 27. September 2007, La Mer Technology/HABM – Laboratoires Goëmar [LA MER], T‑418/03, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:299, Rn. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33 Nach der Rechtsprechung wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der durch ihre Eintragung geschützten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43). Darüber hinaus erfordert die Bedingung der ernsthaften Benutzung der Marke, dass die Marke, so wie sie in dem betreffenden Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen hin benutzt wird (vgl. Urteile vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, EU:T:2004:292, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 4. Juli 2014, Construcción, Promociones e Instalaciones/HABM – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales [CPI COPISA INDUSTRIAL], T‑345/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:614, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34 Die Tatsache, dass eine Marke benutzt wird, um für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, genügt jedoch nicht, um eine ernsthafte Benutzung zu bejahen. Es ist nämlich ebenso unerlässlich, dass diese Benutzung der Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion vorgenommen wird. Damit dies der Fall ist, muss die Marke die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Obwohl eine Marke auch im Zusammenhang mit anderen Funktionen wie Kommunikation, Investition oder Werbung verwendet werden kann, unterliegt sie dennoch den in der Verordnung 2017/1001 vorgesehenen Sanktionen, wenn sie während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht im Einklang mit ihrer Hauptfunktion verwendet wurde (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Juni 2017, W. F. Gözze Frottierweberei und Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, Rn. 39 bis 42, und vom 17. Oktober 2019, Landeskammer für Land- und Forstwirtschaft in Steiermark/Schmid, C‑514/18 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2019:878, Rn. 37 und 38).
35 Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die ihre tatsächliche geschäftliche Verwertung belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. Urteil vom 10. September 2008, CAPIO, T‑325/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:338, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
36 Überdies lässt sich die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (vgl. Urteil vom 23. September 2009, Cohausz/HABM – Izquierdo Faces [acopat], T‑409/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:354, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung). Dabei ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen, die alle im konkreten Fall relevanten Faktoren berücksichtigt und eine gewisse Wechselbeziehung der berücksichtigten Faktoren impliziert (vgl. Urteil vom 18. Januar 2011, Advance Magazine Publishers/HABM – Capela & Irmãos [VOGUE], T‑382/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:9, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37 Im Licht der vorstehenden Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen ist, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise hinsichtlich der fraglichen Waren keine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke belegten.
38 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die in Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 genannte Fünfjahresfrist vom 19. September 2011 bis zum 18. September 2016 lief, da der Antrag, die angegriffene Marke für verfallen zu erklären, am 19. September 2016 gestellt wurde.
39 Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren vor dem EUIPO u. a. folgende Unterlagen vorgelegt:
– undatierte Fotografien von Spielautomaten mit Aufklebern, auf denen das angegriffene Zeichen angebracht ist;
– undatierte Fotografien von Spielautomaten im Innenbereich von Casinos, die das angegriffene Zeichen in der Nähe der Automaten zeigen;
– eine undatierte grafische Reproduktion von Spielkarten, auf deren Rückseite das angegriffene Zeichen abgebildet ist;
– undatierte Fotografien von Umschlägen, Tassen, Untertassen, Handyschalen, Zuckertütchen, Streichholzschachteln, Aschenbechern und Zigarettenautomaten, auf denen das angegriffene Zeichen abgebildet ist;
– undatierte Fotografien von Kleidung und Uniformen (Hemden, Westen und Krawattennadeln) von Mitarbeitern und Croupiers eines Casinos, worauf das angegriffene Zeichen abgebildet ist;
– undatierte Fotografien vom Innen- und Außenbereich von Casinos, auf denen das angegriffene Zeichen auf Türen, Teppichen, Fensterscheiben, Theken und Sitzgelegenheiten wiedergegeben ist;
– einen Vertrag vom 1. Dezember 2014 über eine von der Klägerin für die Erbringung von Casinodienstleistungen erteilte Lizenz;
– eine undatierte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin, wonach die angegriffene Marke seit 2007 für verschiedene Waren verwendet und mit ihr ein jährlicher Gesamtumsatz von 1,2 Mio. Euro für alle Waren erwirtschaftet werde.
40 Im vorliegenden Fall ist erstens festzustellen, dass sich, wie die Beschwerdekammer zu Recht ausgeführt hat, die meisten der von der Klägerin vorgelegten Beweise, insbesondere die Wiedergabe des angegriffenen Zeichens innerhalb und außerhalb von Casinos und auf Werbeplakaten, Umschlägen, Tassen, Zuckertütchen, Zigarettenautomaten, Streichholzschachteln, Aschenbechern, Handyschalen und Croupier-Uniformen sowie der Lizenzvertrag, nicht auf die fraglichen Waren beziehen, sondern auf andere Klassen von Waren oder Dienstleistungen wie Casinodienstleistungen.
41 Zweitens hat die Klägerin keinen Beweis dafür vorgelegt, dass „geldbetätigte Spielautomaten (Maschinen) für Erwachsene“, „Billardtische mit Geldeinwurf“, „Jetons für Glücksspiele“ „Spielkarten“ und „Spielwürfel für Erwachsene“ im relevanten Zeitraum in der Union verkauft wurden. Es obliegt aber der Klägerin, die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke nachzuweisen, d. h., eine Reihe von Beweisen vorzulegen, die nicht auf Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen beruhen, sondern auf konkreten und objektiven Gesichtspunkten, mit denen sie belegen kann, dass die Marke tatsächlich und in hinreichendem Umfang auf dem betreffenden Markt benutzt wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. September 2009, acopat, T‑409/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:354, Rn. 36).
42 Im Einzelnen ist zunächst in Bezug auf „Spielkarten“ festzustellen, dass die Klägerin nur eine einzige undatierte grafische Reproduktion von Spielkarten vorgelegt hat, auf deren Rückseite das angegriffene Zeichen abgebildet ist. Diese grafische Darstellung kann mangels anderer konkreter und objektiver Beweise wie Rechnungen, Warenkataloge oder Lieferscheine nicht belegen, dass die angegriffene Marke tatsächlich auf Spielkarten angebracht wurde oder dass sie als Marke für Spielkarten verwendet wurde. Ebenso ist in Bezug auf die Beweise für „Spielautomaten“ festzustellen, dass die in einem Casino in der Nähe solcher Automaten befindlichen Plakate oder Schilder und auf den Automaten angebrachte Werbeaufkleber nicht zu beweisen vermögen, dass die angegriffene Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion als Herkunftshinweis im Einklang mit der oben in Rn. 33 angeführten Rechtsprechung öffentlich und nach außen hin benutzt wurde.
43 Insoweit darf die Hauptfunktion der Marke nicht mit den übrigen, oben in Rn. 34 genannten Funktionen wie Werbung und Kommunikation verwechselt werden, die sie gegebenenfalls erfüllen kann. Bietet die Benutzung einer individuellen Marke den Verbrauchern nicht die Gewähr dafür, dass die betreffenden Waren von einem einzigen Unternehmen stammen, unter dessen Kontrolle sie hergestellt oder geliefert wurden und das infolgedessen für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann, entspricht eine solche Benutzung nicht der Hauptfunktion als Herkunftshinweis.
44 Im vorliegenden Fall ist zweifelhaft, ob das in der Nähe von Spielautomaten oder auf der Rückseite einer grafischen Darstellung von Spielkarten angebrachte Zeichen von den Benutzern eines Casinos als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren angesehen wird. Wie das EUIPO zu Recht geltend macht, hat die Klägerin somit keinen Nachweis dafür erbracht, dass die angegriffene Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren benutzt wurde, sondern nur dafür, dass sie benutzt wurde, um für Casinodienstleistungen zu werben oder sie zu bezeichnen. Die Klägerin hat mit anderen Worten nicht nachgewiesen, dass sie Spielkarten oder Spielautomaten verkauft und nicht lediglich im Rahmen des Betriebs eines Casinos benutzt hat.
45 Überdies ist in Bezug auf die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers darauf hinzuweisen, dass eine eidesstattliche Versicherung ein zulässiges Beweismittel im Sinne von Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001 darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments die Wahrscheinlichkeit und die Glaubhaftigkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Herkunft des Dokuments, die Umstände, unter denen es erstellt wurde, und die Person, an die es gerichtet war, sowie die Frage, ob es aufgrund seines Inhalts sinnvoll und zuverlässig erscheint (vgl. Urteil vom 8. Mai 2017, Les Éclaires/EUIPO – L’éclaireur International [L’ECLAIREUR], T‑680/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:320, Rn. 72 und die dort angeführte Rechtsprechung).
46 Die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin kann jedoch, da sie im Interesse desjenigen erstellt wurde, der sie abgegeben hat, für sich genommen keinen hinreichenden Nachweis für die ernsthafte Benutzung der fraglichen Marke darstellen und muss durch weitere Beweise bestätigt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Januar 2011, Park/HABM – Bae [PINE TREE], T‑28/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:7, Rn. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung).
47 Nach den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers soll mit mehr als einem Dutzend Waren, zu denen die „Spielkarten“ gehören sollen, ein jährlicher Umsatz von 1,2 Mio. Euro erzielt worden sein. Dazu ist zum einen festzustellen, dass in der eidesstattlichen Versicherung nicht angegeben wird, welcher Teil des Umsatzes mit dem Verkauf dieses Erzeugnisses erzielt worden sein soll; zum anderen lässt sie mangels Rechnungen oder objektiver Informationen über den erzielten Umsatz jedenfalls nicht den Schluss zu, dass die angegriffene Marke ernsthaft benutzt wurde. Die Klägerin hat nämlich keine Rechnungen, Bestellungen, Verkaufs- oder Werbezahlen oder Daten vorgelegt, aus denen der Marktanteil des Verkaufs von „Spielkarten“ hervorgeht.
48 Zudem kann die undatierte grafische Reproduktion von Spielkarten (siehe oben, Rn. 42), da sie nicht beweist, dass die angegriffene Marke ernsthaft benutzt wurde, die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers nicht bestätigen.
49 Sodann ist hinsichtlich der „Billardtische mit Geldeinwurf“, der „Jetons für Glücksspiele“ und der „Spielwürfel für Erwachsene“ festzustellen, dass die Klägerin insoweit, wie das EUIPO und die Streithelferin zu Recht vorbringen, keine Beweise vorgelegt hat. Nach der Rechtsprechung muss die ernsthafte Benutzung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 aber für jede Art der von der angegriffenen Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen, die autonom betrachtet werden kann, nachgewiesen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Dezember 2018, C=Holdings/EUIPO – Trademarkers [C=commodore], T‑672/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:926, Rn. 41).
50 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers, sofern man die „Jetons für Glücksspiele“ und die „Spielwürfel für Erwachsene“ sowie die „geldbetätigten Spielautomaten (Maschinen) für Erwachsene“ den in der eidesstattlichen Versicherung erwähnten „Spielen“ bzw. „Automaten“ zuordnen würde, nach den Ausführungen in den obigen Rn. 45 und 46 durch weitere Beweise bestätigt werden müsste, um einen Nachweis für die ernsthafte Benutzung darzustellen. Die Klägerin hat aber keine Beweise für den tatsächlichen Verkauf dieser Waren vorgelegt.
51 Drittens ist zum Vorbringen der Klägerin, die Beschwerdekammer sei ohne umfassende Prüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass das Fehlen von Beweisen für den Umfang der Benutzung der angegriffenen Marke ihre mangelnde ernsthafte Benutzung zur Folge habe, festzustellen, dass die Nachweise für die Benutzung der Marke alle in Art. 10 Abs. 3 der Verordnung 2017/1430 aufgestellten Anforderungen in Bezug auf den Ort, die Zeit, den Umfang und die Art der Benutzung erfüllen müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Oktober 2010, Strategi Group/HABM – RBI [STRATEGI], T‑92/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:424, Rn. 43).
52 Im vorliegenden Fall fehlen jedenfalls, wie das EUIPO zutreffend geltend macht, nicht nur Beweise für den Umfang der Benutzung der fraglichen Marke, sondern auch Beweise für ihre Benutzung entsprechend ihrer Hauptfunktion, d. h. als Herkunftshinweis, und für ihre Benutzung im relevanten Zeitraum, da die Mehrzahl der vorgelegten Beweise undatiert ist. Daraus folgt, dass die Schlussfolgerung hinsichtlich der ernsthaften Benutzung der fraglichen Marke nicht anders ausfallen kann, wenn andere Faktoren wie die Art oder die Dauer ihrer Benutzung geprüft werden.
53 Die Beschwerdekammer ist daher zu Recht zu dem Schluss gekommen, dass es für alle fraglichen Waren an einer ernsthaften Benutzung der angefochtenen Marke fehlte.
54 Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen, so dass die Klage in vollem Umfang abzuweisen ist.
Kosten
55 Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
56 Da im vorliegenden Fall die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Maternus GmbH trägt die Kosten.
Da Silva Passos | Valančius | Sampol Pucurull |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 12. März 2020.
Der Kanzler | | Der Präsident |
E. Coulon | | R. da Silva Passos |