CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 22 octombrie 2020(1)
Cauza C‑537/19
Comisia Europeană
împotriva
Republicii Austria
„Acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor – Achiziții publice – Directiva 2004/18/CE – Contract încheiat între o entitate publică și o întreprindere privată, care are ca obiect locațiunea unei clădiri neconstruite încă – Influență decisivă a entității publice asupra proiectării clădirii – Sarcina probei și aprecierea probelor”
1. Comisia reproșează Republicii Austria neîndeplinirea obligațiilor care îi incumbă în temeiul Directivei 2004/18/CE(2), deoarece, la 25 mai 2012, o entitate publică [Stadt Wien‑Wiener Wohnen (denumită în continuare „Wiener Wohnen”)], afiliată municipalității Viena, a încheiat cu o întreprindere privată, fără să respecte dispozițiile directivei menționate, un contract de achiziții publice de lucrări, pe care semnatarii săi l‑au calificat ca fiind de locațiune, pentru a construi pe terenurile aflate în proprietatea acelei întreprinderi o clădire de birouri, denumită „Gate 2”(3).
2. Comisia se bazează pe o serie de elemente care, în opinia sa, ar evidenția faptul că Wiener Wohnen (a cărei calitate de autoritate contractantă nu este contestată) a avut o influență decisivă asupra proiectării și construirii imobilului „Gate 2”. Plecând de la această premisă, Comisia deduce că, deși părțile au încheiat contractul sub forma unui contract de locațiune a unui imobil, în realitate ar fi vorba despre unul de achiziții publice de lucrări, a cărui valoare depășește pragul minim stabilit de Directiva 2004/18.
3. Republica Austria respinge teza Comisiei, considerând că este aplicabil articolul 16 litera (a) din Directiva 2004/18, conform căruia contractele de achiziții publice care au ca obiect locațiunea de construcții nu sunt supuse procedurilor de atribuire prevăzute de aceasta.
I. Cadrul juridic
A. Dreptul Uniunii. Directiva 2004/18
4. Conform articolului 2 („Principii de atribuire a contractelor”):
„Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.”
5. Articolul 16 („Excluderi speciale”) prevede:
„Prezenta directivă nu se aplică contractelor de achiziții publice de servicii:
(a) care au ca obiect achiziția sau locațiunea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, de construcții existente sau de alte bunuri imobile sau referitoare la drepturile asupra respectivelor bunuri; cu toate acestea, contractele de servicii financiare încheiate în paralel, înainte sau simultan cu contractul de achiziție sau de închiriere, indiferent de formă, sunt reglementate de prezenta directivă;
[…]”
6. Articolul 28 („Utilizarea procedurilor deschise, restrânse și de negociere, precum și a dialogului competitiv”) prevede:
„Pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, autoritățile contractante aplică proceduri de drept intern, adaptate în sensul prezentei directive.
[…]”
B. Dreptul austriac
7. Articolul 10 alineatul 8 din Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen(4) reproduce articolul 16 litera (a) din Directiva 2004/18.
II. Procedura precontencioasă
8. În scrisoarea sa de punere în întârziere din 25 iulie 2016, Comisia a susținut că încheierea contractului fără publicarea unui anunț de participare încălca articolele 2, 28 și 35 din Directiva 2004/18.
9. În răspunsul din 26 septembrie 2016, Republica Austria a recunoscut că atribuirea contractului era inclusă în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18 și că ar fi trebuit să organizeze o procedură de cerere de ofertă în conformitate cu aceasta(5).
10. În observațiile sale suplimentare din 27 februarie 2017(6), Republica Austria, urmărind să ajungă la un acord amiabil, a încercat să explice împrejurările concrete și a recunoscut din nou că nu și‑a îndeplinit obligațiile. Ea a subliniat, în observațiile formulate ulterior(7), că își propunea să garanteze în viitor respectarea legislației în materia achizițiilor publice, în special prin intermediul unui registru de contracte.
11. La 18 mai 2018, Comisia a emis un aviz motivat, după ce a luat act de recunoașterea neîndeplinirii obligațiilor de către Republica Austria, invitând‑o pe aceasta să ia măsuri oportune, care până la acel moment nu fuseseră adoptate în mod satisfăcător.
12. Printr‑o scrisoare din 18 iulie 2018, Republica Austria și‑a schimbat poziția anterioară și a contestat neîndeplinirea obligațiilor care îi era imputată.
III. Procedura în fața Curții
13. La 12 iulie 2019, Comisia a introdus o acțiune prin care a solicitat Curții să declare că „Republica Austria nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolelor 2 și 28, precum și al articolului 35 alineatul (2) din Directiva 2004/18, deoarece Stadt Wien‑Wiener Wohnen a atribuit în mod direct contractul din 25 mai 2012, referitor la clădirea de birouri din Guglgasse 2-4, Viena, fără inițierea unei proceduri de cerere de ofertă și fără publicarea unui anunț de participare”. Ea a solicitat de asemenea obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
14. La 19 septembrie 2019, Republica Austria s‑a opus acțiunii, solicitând respingerea acesteia și obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
15. Memoriile în replică și în duplică au fost depuse la 25 octombrie 2019 și, respectiv, la 16 ianuarie 2020.
16. Curtea a decis să nu organizeze o ședință, însă a adresat Republicii Austria anumite întrebări pentru a răspunde în scris, la care aceasta a răspuns la 8 iulie 2020. Comisia a depus observații cu privire la răspunsul respectiv prin scrisoarea din 24 iulie 2020.
IV. Analiză
A. Observații introductive
17. Această acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor prezintă două aspecte bine diferențiate:
– unul referitor la interpretarea normelor în litigiu, în special a articolului 16 litera (a) din Directiva 2004/18, și la sarcina probei, și
– celălalt referitor la situația de fapt și la calificarea contractului (doar de locațiune sau și de achiziții publice de lucrări?).
18. Funcția Curții în acest litigiu presupune mai mult decât simpla interpretare a dreptului Uniunii și se aseamănă mai degrabă cu cea a unei instanțe civile care trebuie să clarifice, luând în considerare dovezile care îi sunt prezentate, modul în care s‑au derulat faptele și tipul de raport contractual care există în realitate.
19. Analiza noastră va viza, în primul rând, aspectele pur juridice. Acestea sunt în mod paradoxal cele care au dat naștere la cele mai puține dezbateri, probabil pentru că există deja o jurisprudență a Curții care clarifică sensul normelor aplicabile.
20. În al doilea rând, vom analiza argumentele și dovezile prezentate pentru a ne pronunța asupra situației de fapt și a calificării contractului.
B. Elemente pur juridice
1. Jurisprudența Curții cu privire la articolul 16 litera (a) din Directiva 2004/18
21. Conform dispoziției amintite, directiva nu se aplică „contractelor de achiziții publice de servicii […] care au ca obiect achiziția sau locațiunea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, de construcții existente sau de alte bunuri imobile sau referitoare la drepturile asupra respectivelor bunuri”.
22. Curtea nu se mulțumește să accepte pur și simplu calificarea pe care părțile o pot conferi raportului lor contractual. A stabili dacă acesta este sau nu este inclus, în pofida denumirii de „contract de locațiune” date de semnatarii săi, în categoria contractelor de achiziții publice de lucrări supuse Directivei 2004/18 este o problemă care trebuie soluționată prin raportare la dispozițiile acestei directive(8).
23. Potrivit Curții, „definiția noțiunii de «contract de achiziții publice de lucrări» […] include toate operațiunile în care un contract cu titlu oneros, indiferent de calificarea sa formală, este încheiat între o autoritate contractantă și un antreprenor și are ca obiect realizarea de către acesta a unei «lucrări» în sensul [articolului 1 alineatul (2) litera (b)] din aceeași directivă. Criteriul esențial este, în această privință, ca această lucrare să fie realizată în conformitate cu necesitățile precizate de autoritatea contractantă, mijloacele realizate pentru această realizare nefiind importante”(9).
24. În Hotărârea Impresa Pizzarotti, Curtea a adăugat că, „atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziție publică de lucrări, cât și elemente specifice unui alt tip de contract de achiziție publică, pentru a stabili calificarea sa juridică și normele Uniunii aplicabile, trebuie să se facă referire la obiectul său principal”(10).
25. În Hotărârea Helmut Müller, Curtea s‑a concentrat pe caracterul oneros și a precizat că prestația primită de autoritatea contractantă în contextul unui contract de achiziții publice de lucrări, care trebuie să prezinte un interes economic direct, „constă în efectuarea unor lucrări pe care autoritatea contractantă urmărește să le obțină”. Acest interes economic va exista atunci când autoritatea contractantă devine proprietară a lucrărilor care fac obiectul contractului, dar „poate fi de asemenea constatat dacă se prevede că autoritatea contractantă va dispune de un titlu juridic care îi va asigura disponibilitatea lucrării care face obiectul contractului, în vederea unei destinații publice”(11).
26. Disponibilitatea respectivă poate fi obținută prin intermediul unui contract de locațiune, în funcție de clauzele sale specifice. Acest lucru a fost confirmat de considerentul (4) al Directivei 2014/24/UE(12), care, deși nu este aplicabil ratione temporis în prezenta cauză, conține aceeași excludere a contractelor de locațiune de construcții precum Directiva 2004/18(13).
27. Hotărârea Impresa Pizzarotti a fost pronunțată chiar cu privire la un contract de locațiune a unei clădiri (destinate găzduirii centrului judiciar din Bari, Italia) neconstruite încă, pe care Curtea l‑a catalogat, în urma analizării conținutului său, drept contract de achiziții publice de lucrări supus reglementării Uniunii în acest domeniu.
28. Printre elementele care au condus la acest rezultat se remarcă faptul că obiectul principal al contractului era „realizarea unei lucrări care răspunde necesităților formulate de autoritatea contractantă […] chiar dacă acesta conține un angajament de locațiune a lucrării în cauză”(14) și că autoritatea contractantă „a luat măsuri în vederea definirii caracteristicilor lucrării sau cel puțin în vederea exercitării unei influențe decisive asupra proiectării acesteia”(15).
29. În acea cauză, Curtea a subliniat că „obiectul principal al contractului menționat consta în această realizare, care presupune în mod necesar locațiunea ulterioară a lucrării respective”, și că realizarea lucrării proiectate „răspundea necesităților precizate de autoritatea contractantă”(16). De aici, aceasta a dedus că se impunea aplicarea reglementării Uniunii în materia contractelor de achiziții publice de lucrări.
30. Adăugăm că excluderea prevăzută la articolul 16 litera (a) din Directiva 2004/18, în sensul literal al termenilor, se aplică locațiunilor „de construcții existente”. Așadar, pare îndoielnic ca directiva menționată să se extindă la locațiunile de construcții neexistente, cu alte cuvinte neconstruite încă(17), deși aceasta din urmă a fost interpretarea acceptată de Curte în Hotărârea Impresa Pizzarotti.
31. Pentru ca această interpretare să nu conducă la o extindere excesivă a excluderii(18), trebuie să se înlăture posibilitatea ca autoritatea contractantă să ascundă, sub forma unui așa‑zis contract de locațiune pe termen lung, comanda directă (fără publicarea unui anunț de participare și fără organizarea unei proceduri de atribuire reglementate) privind construirea unei clădiri adaptate necesităților sale, în a cărei proiectare și executare a lucrărilor să aibă un rol important.
2. Dovedirea faptelor și aprecierea probelor
32. Jurisprudența Curții privind repartizarea sarcinii probei în acțiunile în constatarea neîndeplinirii obligațiilor poate fi sintetizată după cum urmează:
– În general, „Comisia are sarcina de a stabili existența pretinsei neîndepliniri a obligațiilor. Comisia este cea care trebuie să prezinte Curții elementele necesare pentru ca aceasta să verifice existența acestei neîndepliniri a obligațiilor, fără ca Comisia să se poată întemeia pe vreo prezumție”(19).
– „Cu toate acestea, în temeiul [principiului cooperării loiale], statele membre sunt obligate să faciliteze Comisiei îndeplinirea misiunii sale […]. În special, trebuie să se țină cont de faptul că, pentru a verifica aplicarea corectă în practică a dispozițiilor naționale destinate să asigure punerea în aplicare efectivă a unei directive, Comisia, care nu dispune de puteri proprii de investigare în materie, se bazează în mare măsură pe elementele furnizate de eventuali petenți, precum și de statul membru în cauză.”(20)
– „Prin urmare, rezultă mai ales că, în cazul în care Comisia a furnizat suficiente elemente care evidențiază anumite fapte produse pe teritoriul statului membru pârât, sarcina de a contesta în mod temeinic și detaliat datele astfel prezentate și consecințele care decurg din acestea îi revine statului membru respectiv.”(21)
C. Elemente de fapt și calificarea contractului
1. Argumentele Comisiei
33. Contractul din 25 mai 2012, încheiat de Wiener Wohnen, nu corespunde unei locațiuni „obișnuite” a unui imobil, deoarece entitatea publică menționată controla executarea lucrării asemenea unui dezvoltator imobiliar.
34. Contractul se întemeiază pe două anexe(22) conținând anumite specificații convenite de părți, care merg mult mai departe decât ceea ce se stipulează în mod obișnuit într‑un contract de locațiune(23).
35. În anul 2012, Wiener Wohnen a însărcinat un furnizor de servicii(24) să efectueze o analiză a pieței clădirilor de birouri din Viena. Potrivit analizei respective, dintre zece amplasamente potențial eligibile, șase îndeplineau condițiile impuse, iar „Gate 2” era cea mai adecvată. În analiza menționată se recunoaște faptul că Wiener Wohnen avea posibilitatea de a influența planificarea proiectului.
36. Republica Austria a recunoscut că construcția imobilului „Gate 2” ar fi fost improbabilă dacă Wiener Wohnen nu ar fi încheiat contractul în litigiu.
37. Wiener Wohnen a fost cea care, ca și când ar fi fost un dezvoltator imobiliar, a însărcinat SET Bauprojektierung GmbH, specializată în elaborarea de proiecte de construcție, să verifice realizarea lucrării.
38. În memoriul în replică, Comisia susține că:
– Construirea imobilului constituia obiectul principal al contractului, drept condiție necesară pentru locațiune. Importanța obligației de a construi este evidențiată, de exemplu, de penalitățile împovărătoare aplicate în cazul predării cu întârziere a imobilului (30 000 de euro/zi, în mod nelimitat).
– Imobilul a fost construit conform specificațiilor formulate de Wiener Wohnen. Înainte de încheierea contractului, construcția nu fusese încă planificată în totalitate și nici autorizată în mod definitiv. Ea a suferit modificări majore tocmai ca urmare a cerințelor formulate de Wiener Wohnen.
– Nu era vorba despre o „construcție standard”, ca orice altă clădire de birouri. Deși anumite specificații din „Supliment”(25) sunt de această natură, Wiener Wohnen a fost cea care a ales în mare măsură soluțiile tehnice, determinând astfel proiectarea definitivă a clădirii. Cu toate că multe dintre specificațiile respective fac trimitere la normele ÖNORM(26), acestea sunt doar simple recomandări, care au caracter obligatoriu numai în măsura în care contractul prevede astfel.
– Specificațiile care figurează în „Supliment”, ca urmare a numărului și a nivelului lor de detaliere, depășesc cu mult cerințele obișnuite ale unui locatar(27).
– În aceste împrejurări, nu este surprinzător faptul că un articol de ziar, intitulat Eine Zentrale nach Maß (O centrală pe măsură), face aluzie la o posibilă eludare de către Wiener Wohnen a normelor în materia achizițiilor publice în ceea ce privește construirea clădirii „Gate 2”(28).
– În „Descriere”, construirea pasarelei dintre aripile A și B ale clădirii era prevăzută ca fiind opțională, iar în „Supliment” a fost transformată într‑o cerință fermă. Decizia Wiener Wohnen, adoptată cu trei zile înainte de semnarea contractului, a fost decisivă pentru realizarea ei.
– Afirmația Republicii Austria potrivit căreia etajele 6-8 ale aripii B ar fi fost construite în orice caz nu concordă cu clauza 1.9 din contract. Construcția pasarelei și a etajelor respective depindea în exclusivitate de Wiener Wohnen.
– Cedarea spațiilor de birouri în favoarea Wiener Wohnen Haus & „Außenbetreuung GmbH” nu este surprinzătoare, deoarece Wiener Wohnen putea să le subînchirieze serviciilor Municipalității Viena sau persoanelor juridice la care aceasta deține o participație majoritară.
– Durata lungă a contractului reprezintă un indiciu că dezvoltatorul imobiliar încearcă să își asigure recuperarea investiției efectuate pentru construirea clădirii.
2. Argumentele Republicii Austria
39. Republica Austria, explicând contextul anterior încheierii contractului, arată că Wiener Wohnen este cel mai mare administrator de locuințe municipale din Europa și, în această calitate, își asumă responsabilitatea pentru peste 500 000 de persoane din aproximativ 200 000 de locuințe municipale.
40. În contextul unei reorientări strategice a întreprinderii, s‑a decis concentrarea tuturor departamentelor sale, distribuite anterior pe teritoriul orașului Viena, într‑un singur loc. Noul sediu trebuia să fie disponibil odată cu intrarea în vigoare a noii organizări (la finalul anului 2014) și să găzduiască cel puțin 750 de angajați și, în cazul construirii extinderii planificate, până la 1 000 de angajați.
41. Întrucât nu exista posibilitatea de a cumpăra sau de a construi un imobil adaptat nevoilor sale(29), singura soluție disponibilă pentru Wiener Wohnen era închirierea unei clădiri de birouri standard, existentă sau care era deja planificată.
42. La începutul anului 2012, pentru a avea o imagine de ansamblu asupra clădirilor de birouri disponibile pe piața vieneză care îndeplineau cerințele sale, Wiener Wohnen a solicitat Immovement realizarea unei analize globale a pieței respective.
43. Criteriile de selecție includeau cerințe minime: o suprafață utilă de cel puțin 20 000 m2, posibilitatea de a utiliza parterul pentru servicii pentru clienți, un număr suficient de locuri de parcare (cel puțin 300) și livrarea birourilor cel târziu la sfârșitul celui de al treilea trimestru al anului 2014.
44. În urma analizei efectuate de Immovement, au fost identificate zece clădiri de birouri, dintre care unele fuseseră deja construite sau erau în construcție, în timp ce altele erau proiectate, dar neconstruite încă. Dintre acestea zece, șase îndeplineau cerințele Wiener Wohnen, „Gate 2” fiind cea mai adecvată.
45. La momentul efectuării analizei respective, planificarea imobilului „Gate 2” era deja finalizată. Planurile sale erau finalizate, dar proiectul nu fusese încă realizat.
46. În afară de anumite cerințe privind suprafața și numărul de locuri de parcare, negocierile referitoare la contractul de locațiune vizau în special valoarea chiriei și costurile de funcționare.
47. Singurele aspecte ale lucrărilor asupra cărora putea să intervină Wiener Wohnen au fost subdivizarea spațiilor și ocuparea birourilor, precum și dotările de bază ale suprafețelor închiriate. Această intervenție era limitată de structura clădirii și viza detalii minore ale dotărilor.
48. Atât „Descrierea”, cât și „Suplimentul” au stabilit doar cerințele pe care, în temeiul normelor cu caracter imperativ, trebuie să le respecte toate clădirile moderne de birouri.
49. Conform doctrinei și jurisprudenței predominante din Austria la momentul încheierii contractului, locațiunea clădirilor de birouri a căror construcție nu a fost încă finalizată, dar care fuseseră deja planificate în totalitate, beneficia de excluderea prevăzută la articolul 10 punctul 8 din BVergG 2006 [care corespunde articolului 16 litera (a) din Directiva 2004/18].
50. Conform doctrinei menționate, amploarea influenței efective asupra proiectării construcției era decisivă pentru a stabili dacă este vorba despre un contract de locațiune sau despre un contract de achiziții publice de lucrări. În acest context, existența unor proiecte finalizate și a autorizației de construire acordate înainte de începerea negocierilor privind locațiunea are un rol semnificativ.
51. În ceea ce privește imobilul „Gate 2”, acesta a fost planificat drept clădire generală de birouri, fără a include grupuri particulare de locatari sau necesități specifice.
52. Wiener Wohnen nu era unicul locatar al clădirii de birouri(30). În plus, până de curând, anumite suprafețe erau subînchiriate către Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.
53. În ceea ce privește durata contractului, acesta nu poate fi denunțat, în general, până la 1 octombrie 2040, iar în ceea ce privește suprafețele închiriate în mod opțional în aripa B, până la 1 aprilie 2041. Prin urmare, nu ar fi posibilă o denunțare unilaterală de către Wiener Wohnen – cu excepția cazurilor de denunțare extraordinară – fără consimțământul locatorului.
54. În ceea ce privește controlul executării lucrării, scopul comenzii efectuate către SET Bauproktierung GmbH era de a garanta respectarea termenelor stabilite pentru punerea la dispoziție a imobilului, detectând în timp util eventualele întârzieri sau nereguli. Astfel, Wiener Wohnen putea să ia măsurile adecvate, precum, de exemplu, prelungirea anumitor contracte de locațiune în clădirile care erau încă ocupate.
55. Controlul respectiv viza exclusiv spațiile care făceau obiectul contractului de locațiune, fiind excluse celelalte zone ale imobilului, precum, de exemplu, instalațiile tehnice de încălzire, instalațiile pentru ascensoare, sistemele de automatizare a clădirii sau părțile comune sau exterioare.
56. Republica Austria își apără poziția invocând și următoarele alte argumente, unele dintre ele fiind incluse în memoriul în duplică:
– Analiza efectuată de Immovement nu indică faptul că cerințele formulate de Wiener Wohnen depășeau dorințele obișnuite ale unui locatar. Este firesc ca un locatar a cărui intenție este de a se angaja să utilizeze o clădire mare de birouri pentru o perioadă lungă de timp să dorească să știe clar, înainte de a lua o decizie, în ce măsură locatorul permite eventualele adaptări pe care locatarul le consideră necesare.
– „Descrierea” a fost întocmită de locator, iar „Suplimentul” nu conține nicio altă cerință care să fie diferită de ceea ce se prevede în mod obișnuit pentru o clădire de birouri. Acest din urmă document include un rezumat al cerințelor normative adaptate stadiului actual al tehnologiei, aplicabile tuturor clădirilor de birouri și a căror valabilitate nu se limitează la Municipalitatea Viena(31), care ar fi trebuit respectate în orice caz.
– În ceea ce privește autorizația de construire, Wiener Wohnen, în calitate de locatar, nu a participat la procedura aferentă cererii de eliberare a autorizațiilor de construire și nu are posibilitatea să verifice dosarul depus în vederea emiterii certificatului de urbanism și nici să prezinte documente rezultate din procedura respectivă.
– Se știa de la început că Wiener Wohnen nu era singurul locatar al clădirii. Faptul că alte persoane au închiriat spații în aceasta și continuă să le folosească dovedește că suprafețele birourilor corespund unor modele standard care pot fi închiriate direct de terți în condiții normale de piață, iar nu numai de către sublocatarii Wiener Wohnen, astfel cum înțelege Comisia.
– Durata (de 25 de ani) a contractului este în concordanță cu realitatea pieței imobiliare. Locatorii sunt dispuși să închirieze suprafețe mari la prețuri accesibile numai în aceste condiții.
– Pentru Wiener Wohnen, renunțarea la posibilitatea de a denunța contractul reprezenta o problemă minoră, deoarece o nouă mutare a 1 000 de angajați era inaccesibilă, având în vedere costul acesteia și lipsa unor alternative adecvate.
– Este simplist să se presupună, asemenea Comisiei, că o durată contractuală de 20 de ani este suficientă pentru a amortiza cheltuielile aferente execuției construcției, deoarece nu se ține seama de faptul că locatorul este responsabil de asemenea pentru toate lucrările de întreținere și de reparații, trebuie să suporte costurile de finanțare și să acopere cheltuielile administrative etc.
– Comisia pare să ignore faptul că, de obicei, la controlul lucrării realizat de dezvoltatorul imobiliar se adaugă cel efectuat de locatar atunci când există un plan de mutare complex.
3. Aprecierea noastră
57. Atunci când se aplică, în prezenta cauză, jurisprudența Curții (în special, cea rezultată din Hotărârea Impresa Pizzarotti), trebuie să se stabilească, prin intermediul unei analize a argumentelor și a dovezilor prezentate, dacă, alături de locațiunea unei clădiri neconstruite încă, exista un contract de achiziții publice de lucrări, care constituia în realitate obiectul principal al contractului de locațiune.
58. Pentru a fi astfel calificat, va trebui să se verifice dacă Wiener Wohnen a avut o „influență decisivă” asupra proiectului de lucrări definitiv aprobat și asupra construirii ulterioare a clădirii și dacă imobilul respectiv a fost construit pentru a răspunde „necesităților precizate de autoritatea contractantă”(32).
a) Influența decisivă a Wiener Wohnen asupra proiectului final și asupra executării ulterioare a lucrărilor de construcție a imobilului
59. La data încheierii contractului (25 mai 2012), întreprinderea care deținea terenul nu inițiase nicio lucrare de construcție. În plus, aceasta nu deținea o autorizație de construire a imobilului(33).
60. Pentru a combate susținerea conform căreia proiectarea imobilului a fost realizată ca urmare a semnării contractului, Republica Austria arată că Wiener Wohnen nu a avut nicio influență asupra proiectului respectiv și că imobilul era deja planificat la data semnării contractului.
61. Dacă această susținere ar fi adevărată, ar fi fost logic ca Republica Austria să fi prezentat proiectul de arhitectură original (și, dacă era cazul, autorizația de construire), în care ar figura specificațiile acestuia și data la care a fost aprobat. Prin intermediul unei asemenea dovezi, care ar fi putut să fie obținută cu ușurință de pârâtă, s‑ar fi demonstrat că proiectul complet exista la 25 mai 2012 și s‑ar fi putut verifica dacă imobilul construit era în concordanță cu acesta.
62. În lipsa acestei dovezi, elementele obiective de analiză pe care le vom prezenta în continuare, extrase din dosar, ne determină să considerăm că proiectul respectiv nu era definitivat și că cerințele Wiener Wohnen au fost decisive pentru forma sa finală și pentru construirea imobilului.
63. Inclusiv în cazul în care s‑ar admite că proprietarul terenului deținea, în luna mai 2012, un proiect inițial de arhitectură, este cert că acesta a suferit modificări foarte importante, care au fost solicitate de Wiener Wohnen în vederea semnării contractului sau pe care aceasta le‑a impus ulterior și care s‑au reflectat în construcția imobilului.
64. Examinarea documentelor „Descriere” și „Supliment”(34) (anexa 1.3 la contract), apreciate în ansamblul lor, relevă faptul că Wiener Wohnen nu numai că a impus condiții decisive privind proiectarea imobilului, ci avea și putere de decizie (și, în fapt, a decis) cu privire la structura finala a acestuia.
65. Astfel, clauza 1.9 din contract conținea opțiunea ca Wiener Wohnen să solicite construirea etajelor 6-8 ale aripii B. Această opțiune a fost exercitată la 25 octombrie 2012(35).
66. O astfel de opțiune exista și în ceea ce privește pasarela dintre cele două aripi ale clădirii. Wiener Wohnen avea posibilitatea de a opta pentru o legătură între aripile A și B printr‑o pasarelă, astfel încât clădirea să aibă structura unui sistem închis.
67. Aceste două extinderi constituie, fără îndoială, o importantă adăugare arhitecturală care afectează structura clădirii și care, conform clauzelor contractuale(36), nu ar fi fost construite dacă Wiener Wohnen nu ar fi solicitat aceasta. Prin urmare, voința acestei entități publice a fost decisivă pentru construirea clădirii în forma și cu caracteristicile dorite de aceasta.
68. În rest, compararea documentelor grafice (fotografii cu machete și planuri) ale proiectului, astfel cum figurează în „Descriere”, cu ceea ce s‑a construit în realitate evidențiază, la prima vedere, diferențe semnificative. În documentul menționat, aripile A și B ale clădirii aveau aceeași înălțime și nu exista nicio pasarelă: Wiener Wohnen putea să modifice aceste specificații structurale ale imobilului după cum considera de cuviință.
69. Prin urmare, Wiener Wohnen avea capacitatea de a influența (și, în fapt, a influențat) în mod decisiv pentru a modifica proiectul inițial de lucrări, impunând schimbările arhitecturale pe care le‑a dorit.
70. La aceeași concluzie se ajunge și prin lecturarea studiului de piață comandat de Wiener Wohnen(37), în urma căruia s‑a ales terenul pentru construirea clădirii „Gate 2”.
71. Este cert că acest document (prezentat, astfel cum am arătat deja, de Republica Austria) nu are caracter oficial, însă reflectă termenii în care întreprinderea la care apelase Wiener Wohnen pentru alegerea amplasării înțelegea poziția mandantului său, în mod logic pe baza instrucțiunilor sau a informațiilor transmise de acesta.
72. „Management Summary” al acestui document conține următoarele afirmații:
– „Locatarul [Wiener Wohnen] are încă posibilitatea de a influența planificarea proiectului pe baza specificațiilor solicitate.”
– „Prin intermediul acestui criteriu [A10] se evaluează posibilitatea de a influența aspecte fundamentale ale planificării. Prin această influență se înțelege nu numai că se ia în considerare voința locatarului în ceea ce privește amenajările interioare, ci și că se aplică anumite premise de bază privind planificarea, precum căile de acces și dotările exterioare și interioare, structura clădirii (delimitarea spațiilor, lungimea fațadei etc.), structura zonelor de la parter, sistemul de alimentare și de evacuare, precum și proiectarea tehnică a imobilului” (punctul 5.2.10).
– „În acest proiect nu s‑a stabilit încă o soluție arhitecturală definitivă pentru fațadă […] Ansamblul imobilului include numai două blocuri (blocul A și blocul B), care pot fi unite printr‑o pasarelă construită în acest scop.”
– „Cerințele locatarului referitoare la aspectele de bază privind căile de acces și dotările, structura imobilului și construirea acestuia pot fi incluse și luate în considerare în mod efectiv, având în vedere situația planificării proiectului.”
73. Aceste elemente de apreciere confirmă faptul că poziția contractuală a Wiener Wohnen nu este cea specifică unui simplu locatar, ci a unui autentic beneficiar al lucrării, care impune propriile soluții în ceea ce privește proiectul imobilului și construirea lui.
74. În „Suplimentul” redactat de Wiener Wohnen, această entitate introduce unele specificații atât de detaliate cu privire la lucrare, și în unele cazuri atât de importante, încât le depășesc pe cele convenite în mod normal între locator și locatar. Contrar susținerilor Republicii Austria, aceste specificații nu se limitează la cele strict obligatorii conform normelor de urbanism.
75. Este cert că, astfel cum susține Republica Austria, într‑un proiect imobiliar de mari dimensiuni neconstruit încă, locatarul (viitor) poate negocia cu proprietarul ca acesta să efectueze anumite adaptări ale clădirii pe care le consideră oportune. Or, în prezenta cauză, condiționările impuse au fost atât de ample, iar rolul pe care l‑a avut Wiener Wohnen a fost atât de important, încât ele depășesc o relație locator‑locatar obișnuită.
76. Convingerea că Wiener Wohnen acționa în calitate de beneficiar al lucrării este întărită de împrejurarea că aceasta și‑a ales proprii tehnicieni pentru controlul executării proiectului în paralel cu proprietarul. Nici aceasta nu este o atribuție care revine în mod obișnuit locatarului unui imobil neconstruit încă, deoarece nu se obișnuiește ca acesta să își asume controlul unei lucrări care nu îi aparține.
77. Republica Austria oferă o explicație în acest sens pe care nu o considerăm convingătoare. Aceasta arată că scopul acelui control era de a asigura respectarea termenelor de predare a clădirii. Adaugă că, prin urmare, a recurs la serviciile unei întreprinderi externe (SET Bauprojektierung GmbH) pentru a identifica în timp util eventualele întârzieri pentru ca Wiener Wohnen să poată reacționa.
78. Republica Austria subliniază în memoriul în apărare că SET Bauprojektierung GmbH avea realmente sarcina de a asigura respectarea termenelor, dar și de a controla prin sondaje calitatea executării dotărilor. Controlul implica monitorizarea calității și a cantității prevăzute în Descrierea imobilului și includea predarea cu regularitate a unor rapoarte către Wiener Wohnen(38).
79. Aceste atribuții depășesc o simplă evaluare a respectării calendarului de execuție a lucrărilor. În plus, chiar din argumentația prezentată de Republica Austria atunci când a subliniat importanța termenelor de predare rezultă că penalitățile de întârziere erau de 30 000 de euro/zi: prin urmare, este vorba despre o despăgubire suficient de mare pentru a acoperi soluții tranzitorii, în cazul în care proprietarul nu ar fi predat imobilul la timp.
b) Construcția imobilului ca răspuns „la necesitățile precizate de autoritatea contractantă”
80. Comisia a susținut că, dacă contractul nu ar fi fost semnat, clădirea nu s‑ar fi construit. Republica Austria recunoaște, la rândul său, că încheierea contractului a fost decisivă pentru construirea imobilului: „locațiunea clădirii de birouri planificată deja și gata de a fi realizată [a constituit], în definitiv, factorul declanșator al construcției”(39).
81. Recunoașterea menționată constituie un indiciu că necesitățile imobiliare ale autorității contractante au prevalat de fapt la executarea lucrărilor. Probabil că acest aspect, în sine, nu ar fi suficient pentru a confirma neîndeplinirea obligațiilor imputată Republicii Austria, dar lui i se adaugă faptul că elementele structurale și de altă natură ale clădirii s‑au adaptat întocmai acelor necesități, astfel cum am arătat deja.
82. În anexa C5 la memoriul în replică, Comisia a prezentat un document emis de o întreprindere (Grupo IC) pe care noul cumpărător al clădirii (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) o însărcinase să efectueze un raport. În acel document se arată că „planificarea și construirea clădirii de birouri Gate 2, situată în Guglgasse 2-4, 1030, Viena, îndeplinesc în totalitate necesitățile unicului său locatar, Wiener Wohnen”(40).
83. Republica Austria se limitează, în memoriul în duplică, să diminueze valoarea juridică a documentului respectiv și să sublinieze că întreprinderea Grupo IC nu avea un raport contractual cu Wiener Wohnen. Acest răspuns este insuficient, având în vedere că documentul evidențiază faptul că intervenția Grupo IC s‑a desfășurat de la 15 ianuarie 2013 până la 31 martie 2015, suprapunându‑se, așadar, cu controlul lucrării realizat de Wiener Wohnen.
84. În condițiile în care și‑a asumat aceleași sarcini, Grupo IC cunoștea în profunzime proiectul a cărui executare trebuia să o supravegheze și era în măsură să emită o opinie informată în această privință.
85. Acestea fiind precizate, trebuie adăugat că o entitate publică precum Wiener Wohnen poate și chiar trebuie (pentru realizarea interesului general care justifică existența sa) să aibă la dispoziție clădiri adaptate necesităților sale. Acest lucru este absolut firesc și ar fi logic, de exemplu, ca, în funcție de necesitățile respective, concretizate în clauzele unui document de achiziție, să aleagă oricare dintre imobilele pe care le consideră eligibile.
86. Critica imputabilă acesteia (care este, în definitiv, cea formulată de Comisie) este că, pentru alegerea respectivă, entitatea menționată renunță la procedura publică de cerere de ofertă în care, cu toate garanțiile și având în vedere ofertele prezentate, poate face o comparație între acestea pentru a opta pentru cea mai favorabilă intereselor publice. Acesta este tocmai obiectivul Directivei 2004/18.
c) Alte elemente prezente
1) Durata contractului
87. Potrivit Comisiei, durata mare a contractului (care nu poate face obiectul unei denunțări obișnuite până în anul 2040)(41) ar fi un indiciu suplimentar că este vorba despre mai mult decât o locațiune. Suma chiriilor acumulate pe o anumită perioadă ar putea fi considerată drept remunerație amânată pentru lucrările de construcție în discuție.
88. Totuși, acest argument ar fi necesitat un studiu economic mai aprofundat, care să ia în considerare perioada de amortizare a lucrării, precum și cheltuielile de întreținere a clădirii acoperite de proprietar pe perioada minimă a contractului. În lipsa datelor respective, argumentul menționat nu poate fi primit.
2) Utilizarea construcției
89. Clădirea „Gate 2” a fost construită pentru a răspunde necesităților Wiener Wohnen, ceea ce explică faptul că această entitate publică a ocupat‑o, în fapt, aproape în întregime, aspect care este în concordanță cu intervenția sa în planificarea și în construirea imobilului.
90. Republica Austria invocă, drept dovadă că nu ocupa în exclusivitate imobilul, faptul că existau și alți locatari în anumite birouri ale acestuia.
91. Or, acest argument nu este convingător, deoarece se cunoaște faptul că Wiener Wohnen, îndreptățită în mod expres printr‑o clauză contractuală, putea ceda dreptul de utilizare a birourilor sale către serviciile Municipalității Viena sau persoanelor juridice la care aceasta din urmă deține o participație majoritară(42). Singurul lucru pe care îl demonstrează este că imobilul, în ansamblul său, era destinat necesităților publice ale Municipalității Viena, care le includeau pe cele ale organismelor sale sau ale entităților aflate în subordinea sa.
92. Această exclusivitate nu este afectată de prezența, în imobil, a unui mic birou (158,45 m2) închiriat ca centru de informare unui sindicat al angajaților municipali sau al altor spații (2 590,15 m2) subînchiriate către Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH(43). Suprafața subînchiriată entităților respective, care sunt afiliate locatarului principal, este de numai 9,1 % din suprafața totală a imobilului.
3) Autorizația de construire
93. Ambele părți și‑au exprimat opinia cu privire la ceea ce Republica Austria denumea, în memoriul său în apărare, „autorizație de bază” (de construire)(44).
94. Confruntată cu insistența Comisiei asupra faptului că autorizația de construire nu fusese emisă la momentul încheierii contractului(45), Republica Austria nu a opus niciun argument solid, optând pentru niște argumente mai degrabă inexacte, care nu clarificau acest element de fapt.
95. În replică, Comisia se întreba de ce Republica Austria nu a depus autorizațiile de construire, iar aceasta din urmă, în duplică, a răspuns că Wiener Wohnen, în calitate de locatar, nu a fost parte în procedura de acordare a autorizațiilor respective și nu are capacitatea de a accesa dosarul sau de a prezenta documente privind procedura respectivă.
96. Răspunsul Republicii Austria a fost din nou nesatisfăcător. Dacă era deja dificil de crezut că autoritățile competente în materie de urbanism ale Municipalității Viena (în subordinea căreia se află, în definitiv, Wiener Wohnen) îi refuză accesul la dosarul de urbanism, chiar și a posteriori, este și mai puțin credibil că, confruntată cu o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor formulată împotriva sa în fața Curții, Republica Austria nu ar fi putut să obțină (și să prezinte) documentele respective.
97. Prin urmare, Curtea a adresat din oficiu o întrebare Republicii Austria pentru a clarifica aceste aspecte. Astfel cum am arătat deja(46), răspunsul său demonstrează că, la momentul semnării contractului, autorizația de construire nici măcar nu fusese solicitată.
4) „Fapte proprii” ale guvernului austriac
98. Reacția Republicii Austria la scrisoarea de punere în întârziere a Comisiei a constat în recunoașterea neîndeplinirii imputate. Era o reacție verosimilă, având în vedere informațiile prezentate în acea scrisoare.
99. Această recunoaștere a fost menținută în scrisorile ulterioare ale Republicii Austria(47). Este adevărat că Republica Austria se poate dezice ulterior de poziția sa inițială, considerând‑o eronată. Cu toate acestea, pentru a fi credibilă, o astfel de schimbare de poziție ar necesita o justificare mai puternică decât cea exprimată în memoriile în apărare și în duplică.
100. A susține că recunoașterea inițială a neîndeplinirii a fost efectuată pentru a permite dialogul cu Comisia nu este suficient de convingător. Fazele precontencioase ale acțiunii în constatarea neîndeplinirii obligațiilor permit adoptarea unei soluții consensuale, care nu este neapărat condiționată de recunoașterea inițială a vinovăției.
101. Principiul cooperării loiale între statele membre și Comisie pledează în favoarea facilitării de către statele membre a îndeplinirii misiunii Comisiei. Nu respectă acest principiu un comportament care, după recunoașterea fără rezerve și în repetate rânduri a neîndeplinirii imputate, se transformă ulterior într‑o schimbare de poziție care nu este suficient explicată.
D. Recapitulare
102. Examinarea în comun a argumentelor părților și a dovezilor prezentate ne conduce la convingerea că obiectul principal al contractului încheiat la 25 mai 2012 între Vectigal Immobilien GmbH & Co KG și Wiener Wohnen consta în construirea clădirii „Gate 2”, în proiectarea și în execuția căreia această din urmă entitate publică a intervenit în mod decisiv, pentru a o adapta necesităților sale.
103. În acest context, având în vedere jurisprudența Curții privind interpretarea articolului 16 litera (a) din Directiva 2004/18, Wiener Wohnen ar fi trebuit să acționeze, în conformitate cu articolele 2 și 28, precum și cu articolul 35 alineatul (2) din această directivă, prin organizarea unei proceduri de atribuire reglementate pentru contractele de achiziții publice de lucrări.
V. Concluzie
104. În temeiul considerațiilor prezentate, propunem Curții să admită acțiunea Comisiei și:
– să declare că Republica Austria nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolelor 2 și 28, precum și al articolului 35 alineatul 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, în măsura în care Stadt Wien‑Wiener Wohnen a atribuit în mod direct contractul din 25 mai 2012 referitor la clădirea de birouri situată în Guglgasse, 2-4, Viena, fără publicarea unui anunț de participare și fără inițierea unei proceduri de achiziții publice;
– să oblige Republica Austria la plata cheltuielilor de judecată.