ROZSUDEK TRIBUNÁLU (devátého senátu)
13. května 2020(*)
„Ochranná známka Evropské unie – Řízení o prohlášení neplatnosti – Slovní ochranná známka Evropské unie BIO-INSECT Shocker – Absolutní důvod pro zamítnutí – Ochranná známka, která by mohla klamat veřejnost – Článek 7 odst. 1 písm. g) nařízení (ES) č. 207/2009“
Ve věci T‑86/19,
SolNova AG, se sídlem v Zollikonu (Švýcarsko), zastoupená P. Leeem, advokátem,
žalobkyně,
proti
Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO), zastoupenému A. Söder, jako zmocněnkyní,
žalovanému,
přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem EUIPO, vystupující jako vedlejší účastnice řízení před Tribunálem, je
CANINA Pharma GmbH, se sídlem v Hammu (Německo), zastoupená O. Bischofem, advokátem,
jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí druhého odvolacího senátu EUIPO ze dne 11. prosince 2018 (věc R 276/2018-2), týkajícímu se řízení o prohlášení neplatnosti mezi společnostmi SolNova a Canina Pharma,
TRIBUNÁL (devátý senát),
ve složení M. J. Costeira, předsedkyně, B. Berke (zpravodaj) a T. Perišin, soudci,
vedoucí soudní kanceláře: E. Coulon,
s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 15. února 2019,
s přihlédnutím k vyjádření EUIPO k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 30. dubna 2019,
s přihlédnutím k vyjádření vedlejší účastnice k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 24. dubna 2019,
s ohledem na to, že účastníci řízení ve lhůtě tří týdnů od okamžiku, kdy bylo účastníkům řízení doručeno sdělení o ukončení písemné části řízení, nepodali žádost o konání jednání, a poté, co na základě čl. 106 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu stanovil, že bude rozhodováno bez konání ústní části řízení,
vydává tento
Rozsudek
Skutečnosti předcházející sporu
1 Dne 26. listopadu 2015 podala vedlejší účastnice, společnost Canina Pharma GmbH, u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) přihlášku ochranné známky Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), v pozměněném znění [nahrazeného nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. června 2017 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2017, L 154, s. 1)].
2 Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení BIO-INSECT Shocker.
3 Výrobky a služby, pro které byl zápis požadován, spadají do tříd 1, 5 a 31 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a pro každou z těchto tříd odpovídají následujícímu popisu:
– třída 1: „Biocidní přípravky pro použití ve výrobě; chemické přípravky používané při výrobě biocidů; chemické přísady do insekticidů“;
– třída 5: „Dezinfekční přípravky; přípravky na hubení škůdců; antiparazitní přípravky; bakteriologické přípravky pro lékařské a zvěrolékařské účely; doplňky výživy; léčivé spreje; antibakteriální spreje; protizánětlivé spreje; insekticidy; lákadla hmyzu; sprej proti hmyzu; repelenty proti hmyzu; přípravky k hubení hmyzu; přípravky na regulaci růstu hmyzu; ubrousky napuštěné repelentem proti hmyzu; pudry na hubení blech; spreje proti blechám; obojky proti blechám; přípravky na hubení blech; obojky proti blechám pro zvířata; pudry na hubení blech pro zvířata; biocidy; repelentní přípravky pro zvířata; veterinární přípravky; veterinární diagnostická činidla; veterinární vakcíny; potravní doplňky pro veterinární účely; hygienické přípravky pro veterinářské účely“;
– třída 31: „Živá zvířata; čerstvé ovoce a zelenina; slad; nápoje pro domácí zvířata; krmiva a potrava pro zvířata“.
4 Přihláška byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 2015/229 ze dne 2. prosince 2015 a ochranná známka byla dne 10. března 2016 zapsána pod číslem 014837553.
5 Dne 12. května 2016 žalobkyně, společnost SolNova AG, předložila vyjádření třetích osob proti zápisu zpochybněné ochranné známky, přičemž tvrdila, že čl. 7 odst. 1 písm. b), c) a f) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b), c) a f) nařízení 2017/1001] brání zápisu této ochranné známky. Vzhledem k tomu, že tato vyjádření byla předložena poté, co byla zpochybněná ochranná známka již zapsána, EUIPO k nim nepřihlédl.
6 Dne 25. července 2016 podala žalobkyně návrh na prohlášení neplatnosti zpochybněné ochranné známky na základě čl. 52 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 59 odst. 1 písm. a) nařízení 2017/1001] na základě čl. 7 odst. 1 písm. b), c), f) a g) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b), c), f) a g) nařízení 2017/1001] pro všechny výrobky, na které se uvedená ochranná známka vztahuje.
7 Dne 20. prosince 2017 zrušovací oddělení návrh na prohlášení neplatnosti zamítlo s tím, že mělo nejprve za to, že zpochybněná ochranná známka není popisná pro zapsané výrobky podle čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001, a konkrétně, že užívání výrazu „shocker“ je v souvislosti s těmito výrobky neobvyklé.
8 Kromě toho mělo zrušovací oddělení za to, že zpochybněná ochranná známka má dostatečnou rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení 2017/1001.
9 Konečně zrušovací oddělení rozhodlo, že zpochybněná ochranná známka neporušuje veřejný pořádek podle čl. 7 odst. 1 písm. f) nařízení 2017/1001 a že není klamavá ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. g) téhož nařízení.
10 Dne 7. února 2018 podala žalobkyně proti rozhodnutí zrušovacího oddělení odvolání k EUIPO na základě článků 66 až 71 nařízení 2017/1001.
11 Rozhodnutím ze dne 11. prosince 2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“) druhý odvolací senát EUIPO odvolání zamítl.
12 V první řadě odvolací senát zamítl důvod založený na čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001, podle něhož je zpochybněná ochranná známka popisná pro výrobky, na které se vztahuje. Zaprvé měl za to, že relevantní veřejnost je zčásti složena z široké veřejnosti a odborníků a zčásti výlučně z odborníků. Odvolací senát měl rovněž za to, že úroveň pozornosti spotřebitelů je průměrná až vysoká v závislosti na druhu výrobků a vzhledem k tomu, že se zpochybněná ochranná známka skládá z anglických výrazů, je relevantním spotřebitelem, jehož je nutno vzít v potaz, anglicky hovořící spotřebitel.
13 Zadruhé odvolací senát uvedl, že některé výrobky, na které se vztahuje zpochybněná ochranná známka, mají spojitost s insekticidy nebo insekticidními přípravky (dále jen „výrobky, které mají spojitost s insekticidy“), zatímco jiné z nich žádnou spojitost nevykazují, a že žalobkyně opomněla uvést důvody a argumenty ve prospěch popisného charakteru zpochybněné ochranné známky pro tyto posledně uvedené výrobky.
14 Zatřetí měl odvolací senát za to, že anglický výraz „bio insect shocker“ nepředstavuje přímý popis vlastností výrobků, které mají spojitost s insekticidy, že výraz má jen náznakovou a sugestivní povahu a že relevantní spotřebitelé museli k tomu, aby pochopili význam zpochybněné ochranné známky, který zamýšlela žalobkyně, a sice ekologický výrobek k boji proti hmyzu tím, že jej uvede do stavu šoku, uvažovat v několika krocích a vyvinout intelektuální úsilí. V tomto kontextu odvolací senát uvedl, že anglický výraz „shocker“ znamená „něco, co šokuje“ a že tento význam se liší od významu „zabít“ nebo „odpuzovat“.
15 Začtvrté měl odvolací senát za to, že žalobkyně neprokázala široce rozšířené užívání výrazu „insect shocker“ v obchodním styku. V tomto ohledu měl odvolací senát za to, že část důkazů poskytnutých žalobkyní není relevantní, neboť se týká buď užívání po podání přihlášky ochranné známky, nebo podniků, které zpochybněnou ochrannou známku užívaly se souhlasem vedlejší účastnice, a že zbývající důkazy nepostačují k prokázání obvyklého užívání.
16 Ve druhé řadě odvolací senát zamítl důvod založený na čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení 2017/1001, podle něhož zpochybněná ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost, z důvodu, že tento důvod vychází pouze z údajného popisného charakteru uvedené ochranné známky.
17 Ve třetí řadě odvolací senát zamítl důvod založený na čl. 7 odst. 1 písm. f) nařízení 2017/1001, podle něhož je zpochybněná ochranná známka v rozporu s veřejným pořádkem, z důvodu, že žalobkyně neprokázala, že užívání uvedené ochranné známky v okamžiku podání přihlášky ochranné známky nutně představovalo porušení nařízení Evropského parlamentu a Rady 528/2012 ze dne 22. května 2012 o dodávání biocidních přípravků na trh a jejich používání (Úř. věst. 2012, L 167, s. 1).
18 Ve čtvrté řadě odvolací senát zamítl důvod založený na čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení 2017/1001, podle něhož by zpochybněná ochranná známka mohla klamat veřejnost, z důvodu, že žalobkyně neprokázala, že ochrannou známku bylo možno kvalifikovat jako klamavou, což vyvodila z údajného porušení nařízení č. 528/2012, a že neklamavé užívání zpochybněné ochranné známky bylo možné.
Návrhová žádání účastníků řízení
19 Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 15. února 2019 podala žalobkyně projednávanou žalobu.
20 Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
– napadené rozhodnutí zrušil;
– uložil vedlejší účastnici náhradu nákladů řízení, včetně nákladů řízení vynaložených před odvolacím senátem.
21 EUIPO navrhuje, aby Tribunál:
– žalobu zamítl;
– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
22 Vedlejší účastnice navrhuje, aby Tribunál:
– žalobu zamítl;
– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
Právní otázky
K použitelnému právu
23 Úvodem je třeba připomenout, že oddělení EUIPO musí při přezkumu, zda absolutní důvody pro zamítnutí uvedené v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 207/2009 brání zápisu ochranné známky nebo mohou vést k prohlášení neplatnosti dříve zapsané ochranné známky, vycházet ze dne podání přihlášky k zápisu [viz rozsudky ze dne 21. listopadu 2013, Heede v. OHIM (Matrix-Energetics), T‑313/11, nezveřejněný, EU:T:2013:603, bod 47 a citovaná judikatura, a ze dne 8. května 2019, VI.TO. v. EUIPO – Bottega (Tvar zlaté lahve), T‑324/18, nezveřejněný, EU:T:2019:297, bod 17 a citovaná judikatura].
24 Nařízení 2017/1001 je podle svého článku 212 použitelné od 1. října 2017 a z jeho znění, cíle a systematiky nevyplývá, že by se jeho článek 7 měl uplatňovat na situace, ke kterým došlo předtím, než vstoupilo v platnost.
25 Vzhledem k tomu, že v projednávané věci byla zpochybněná ochranná známka přihlášena k zápisu dne 26. listopadu 2015, použije se článek 7 nařízení č. 207/2009.
26 Jak přitom vyplývá z bodu 12 napadeného rozhodnutí, odvolací senát vycházel z ustanovení nařízení 2017/1001, stejně jako žalobkyně, která se tohoto nařízení dovolávala v žalobě.
27 Jelikož však čl. 7 odst. 1 písm. b), c), f) a g) nařízení č. 207/2009 nebyl nařízením 2017/1001 pozměněn, nemá skutečnost, že se odvolací senát a žalobkyně dovolávaly článku 7 nařízení 2017/1001, na projednávanou věc vliv. Napadené rozhodnutí a žalobu je tedy třeba chápat tak, že odkazují na nařízení č. 207/2009.
K věci samé
28 Na podporu své žaloby žalobkyně uplatňuje tři žalobní důvody, z nichž první vychází z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 207/2009, druhý z porušení čl. 7 odst. 1 písm. f) tohoto nařízení a třetí z porušení čl. 7 odst. 1 písm. g) uvedeného nařízení.
29 Tribunál považuje za vhodné zabývat se prvním žalobním důvodem a poté třetím žalobním důvodem.
K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 207/2009
30 V rámci prvního žalobního důvodu žalobkyně zpochybňuje posouzení odvolacího senátu týkající se neexistence rozlišovací způsobilosti a popisného charakteru zpochybněné ochranné známky ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 207/2009 pro výrobky, které mají spojitost s insekticidy.
31 EUIPO a vedlejší účastnice argumenty žalobkyně zpochybňují.
32 Podle článku 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 se do rejstříku nezapíšou ochranné známky, které jsou tvořeny výlučně označeními nebo údaji, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení druhu, jakosti, množství, účelu, hodnoty, zeměpisného původu nebo doby výroby výrobků nebo poskytnutí služby nebo jiných jejich vlastností. Podle odst. 2 téhož článku se odstavec 1 použije, i když důvody k zamítnutí existují jen v části Evropské unie.
33 V této souvislosti čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 brání tomu, aby byly označení nebo údaje, kterých se toto ustanovení týká, vyhrazeny jedinému podniku z důvodu jejich zápisu jako ochranné známky. Toto ustanovení sleduje cíl obecného zájmu, který vyžaduje, aby taková označení nebo údaje mohly být volně užívány všemi [rozsudky ze dne 23. října 2003, OHIM v. Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, bod 31 a ze dne 27. února 2015, Universal Utility International v. OHIM (Greenworld), T‑106/14, nezveřejněný, EU:T:2015:123, bod 14].
34 Kromě toho posouzení popisného charakteru označení lze provést pouze ve vztahu k tomu, jak jej vnímá dotčená veřejnost, a dále ve vztahu k dotčeným výrobkům nebo službám [viz rozsudek ze dne 14. července 2017, Klassisk investment v. EUIPO (CLASSIC FINE FOODS), T‑194/16, nezveřejněný, EU:T:2017:498, bod 22 a citovaná judikatura].
35 Z toho vyplývá, že k tomu, aby se na označení uplatnil zákaz stanovený v čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 207/2009, musí mít dostatečně přímou a konkrétní spojitost s dotčenými výrobky nebo službami, která dotyčné veřejnosti umožní vnímat bezprostředně a bez dalšího přemýšlení popis těchto výrobků nebo služeb nebo některé z jejich vlastností [viz rozsudek ze dne 14. července 2017, Klassisk investment v. EUIPO (CLASSIC FINE FOODS), T‑194/16, nezveřejněný, EU:T:2017:498, bod 20 a citovaná judikatura].
36 V tomto ohledu měl odvolací senát nejprve za to, že relevantní veřejnost tvoří zčásti široká veřejnost a odborníci a zčásti výlučně odborníci, že úroveň pozornosti je průměrná až vysoká v závislosti na výrobcích a že je třeba vycházet z anglicky hovořící veřejnosti, jelikož dotčená ochranná známka se skládá z anglických slov.
37 Tato posouzení odvolacího senátu nejsou žalobkyní zpochybňována.
38 Dále odvolací senát uvedl, že podle Oxford English Dictionary anglický výraz „shocker“ v podstatě znamená něco, co šokuje, zvláště proto, že je to nepřijatelné nebo vzbuzující senzaci, a že související anglické sloveso „to shock“ znamená „vyvolat u někoho pocit překvapení a vyvést jej z rovnováhy“ nebo „ovlivnit někoho fyziologickým nebo elektrickým šokem“.
39 Odvolací senát poté, co v podstatě konstatoval, že funkcí výrobků, pro které byla zpochybněná ochranná známka zapsána a které mají spojitost s insekticidy, je usmrtit či odpudit hmyz, a nikoli mu dát elektrický šok nebo mu způsobit stav šoku, dospěl k závěru, že je třeba několik intelektuálních kroků k vytvoření vztahu mezi výrazy „bio insect shocker“ a významem předpokládaným žalobkyní, a tudíž že ochranná známka není popisným označením, nýbrž označením sugestivním či náznakovým.
40 Kromě toho měl odvolací senát za to, že žalobkyně neprokázala široce rozšířené užívání výrazu „insect shocker“ v obchodním styku. V tomto ohledu měl za to, že část důkazů poskytnutých žalobkyní nebyla relevantní, jelikož se týkala buď užívání po podání přihlášky ochranné známky, nebo podniků, které zpochybněnou ochrannou známku užívaly se souhlasem vedlejší účastnice, a že dva zbývající důkazy nebyly k prokázání obvyklého užívání dostatečné.
41 Zaprvé žalobkyně tvrdí, že výraz „shocker“ popisuje evidentní, možný nebo žádoucí způsob působení repelentu a že si lze snadno představit, že repelentní chemické přípravky hmyzu způsobují stav šoku nebo jej odpuzují, takže spotřebitel si bez dalšího přemýšlení vytvoří přímou a konkrétní spojitost mezi napadenou ochrannou známkou a výrobky, na které se vztahuje přihláška.
42 Žalobkyně nezpochybňuje význam výrazu „shocker“, který uvedl odvolací senát, podle něhož tento výraz odkazuje na představu něčeho, co šokuje, ale dodává, že uvedený výraz bude rovněž snadno chápán tak, že odkazuje na přípravek k odpuzování hmyzu či repelentní přípravek.
43 V tomto ohledu je však třeba konstatovat, že s ohledem na definici Oxford English Dictionary nic neumožňuje prokázat, že si relevantní veřejnost vytvoří spojitost mezi výrazem „shocker“ a přípravky k odpuzování hmyzu či repelentní přípravky.
44 Vzhledem k tomu, že význam výrazu odkazuje na představu něčeho, co šokuje, a nikoli něčeho, co usmrcuje nebo odpuzuje, je potřeba několik intelektuálních kroků k tomu, aby relevantní veřejnost vnímala zpochybněnou ochrannou známku jako popis daných výrobků nebo jedné z jejich vlastností.
45 Neexistuje mezi nimi tedy dostatečně přímá a konkrétní spojitost ve smyslu judikatury citované v bodě 35 výše, která by veřejnosti umožnila vnímat bezprostředně a bez dalšího přemýšlení popis dotčených výrobků nebo některé z jejich vlastností.
46 Zadruhé žalobkyně tvrdí, že výrazy „shocker“ a „insect shocker“ byly používány před datem podání přihlášky napadené ochranné známky k popisu různých výrobků druhové kategorie repelentních přípravků. Z toho důvodu si relevantní spotřebitel nespojí výraz se zvláštním původem různých výrobků, ale pouze s druhovým výrazem označujícím repelentní přípravky.
47 Kromě toho jsou na trh uváděny repelentní přípravky různých výrobců pod názvem Bio Insect Shocker a odvolací senát měl nesprávně za to, že dva z předložených důkazů se týkaly společností, které zpochybněnou ochrannou známku užívaly se souhlasem vedlejší účastnice.
48 Na podporu prokázání obvyklosti výrazu „shocker“ pro repelentní přípravky žalobkyně zaprvé předkládá tři důkazy v přílohách L 5, L 6 a L 7 žaloby.
49 Jak uvádí EUIPO, tyto dokumenty byly předloženy poprvé před Tribunálem.
50 Žaloba před Tribunálem přitom směřuje ke kontrole legality rozhodnutí odvolacích senátů EUIPO ve smyslu článku 72 nařízení č. 2017/1001, takže funkcí Tribunálu není znovu zkoumat skutkové okolnosti ve světle dokumentů, které byly poprvé předloženy až před ním. Je tudíž třeba vyloučit výše uvedené dokumenty, aniž by bylo nutno zkoumat jejich důkazní sílu [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. listopadu 2005, Sadas v. OHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, bod 19 a citovaná judikatura].
51 Zadruhé žalobkyně zrušovacímu oddělení předložila kopii internetové stránky „amazon.co.uk“ ze dne 11. března 2017, na níž je vyobrazen repelent z pelargónie nazvaný „Mosquito-Shocker“. Z tohoto dokumentu vyplývá, že výrobek byl na této stránce k dispozici od 31. března 2014.
52 Kromě toho žalobkyně zrušovacímu oddělení předložila kopii reklamy ze dne 11. března 2017 na výrobek nazvaný „Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats“.
53 Žalobkyně rovněž předložila zrušovacímu oddělení kopii internetové stránky „sk-snakes.de“ ze dne 11. března 2017, na níž je znázorněn „Bio Insect Shocker 150 ml – Milbenspray“ od výrobce Dragon.
54 Kromě toho žalobkyně předložila zrušovacímu oddělení kopii internetové stránky „www.aponeo.de“ ze dne 11. března 2017, na níž je vyobrazen „Bio Insect Shocker flüssig“ od výrobce organicVet GmbH se sídlem v Gutenbergstr. 11, 26632 Ihlow.
55 Konečně žalobkyně zrušovacímu oddělení předložila kopii internetové stránky „www.canina.de“ ze dne 14. března 2017 týkající se „Petvital Bio-Insect-Shocker“, biologického antiparazitního aerosolu proti blechám, vším, vším psím, roztočům a klíšťatům.
56 Zatřetí žalobkyně před odvolacím senátem předložila nedatovaný snímek obrazovky internetové stránky „Dr. Obermann’s“ a internetové stránky „Dr. Obermann’s“ obsahující „Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats“, nedatovaný snímek obrazovky internetové stránky „Amazon“, na které byly nabízeny výrobky s ochrannou známkou Dr. Obermann’s a nedatovaný snímek obrazovky průzkumu na vyhledávači Google s klíčovým slovem „Fahrrad [kolo]“.
57 Odvolací senát měl za to, že předložené důkazy nejsou dostatečné z důvodu, že s výjimkou kopie internetové stránky „amazon.co.uk“ předložené v příloze L 2 spisu EUIPO ukazovaly navrhované důkazy datum následující po podání přihlášky k zápisu nebo nebyly datovány, že dva ze čtyř příkladů pocházely od podniků užívajících označení Bio Insect Shocker se souhlasem vedlejší účastnice a že třetí příklad pocházel od podniku, proti němuž vedlejší účastnice podala žalobu pro porušení zpochybněné ochranné známky.
58 V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle judikatury musí oddělení EUIPO při přezkumu, zda absolutní důvody pro zamítnutí uvedené v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 207/2009 brání zápisu ochranné známky nebo mohou vést k prohlášení neplatnosti dříve zapsané ochranné známky, vycházet ze situace ke dni podání přihlášky k zápisu [viz rozsudky ze dne 21. listopadu 2013, Matrix-Energetics, T‑313/11, nezveřejněný, EU:T:2013:603, bod 47 a citovaná judikatura, a ze dne 8. května 2019, VI.TO. v. EUIPO – Bottega (Tvar zlaté lahve), T‑324/18, nezveřejněný, EU:T:2019:297, bod 17 a citovaná judikatura].
59 Taková povinnost však nevylučuje, aby oddělení EUIPO mohla případně zohlednit důkazy z doby po podání přihlášky k zápisu, pokud tyto důkazy umožňují vyvodit závěry o dané situaci k tomuto datu (viz rozsudek ze dne 6. března 2014, Pi-Design a další v. Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P až C‑340/12 P, nezveřejněný, EU:C:2014:129, bod 60 a citovaná judikatura).
60 Důkazy popisného charakteru zpochybněné ochranné známky se tedy musí vztahovat k okamžiku podání přihlášky k zápisu, tedy ke dni 26. listopadu 2015, nebo musí umožnit vyvodit závěry o dané situaci k tomuto dni.
61 Pouze příloha L 2 předložená před zrušovacím oddělením, která prokazuje užívání prvku „shocker“ pro repelentní přípravek od roku 2014, umožňuje vyvodit závěry o dané situaci ke dni podání přihlášky k zápisu.
62 Je tedy třeba shledat, že odvolací senát mohl mít za to, aniž se dopustil nesprávného posouzení, že předložené důkazy nejsou dostatečné k prokázání všeobecného užívání výrazu „shocker“ k označení repelentních přípravků.
63 Z předcházejícího vyplývá, že se odvolací senát nedopustil nesprávného posouzení tím, že měl za to, že zpochybněná ochranná známka byla zapsána v souladu s čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009.
64 Zatřetí žalobkyně v rámci prvního žalobního důvodu tvrdí, že zpochybněná ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost z důvodu, že relevantní veřejnost nebude muset učinit několik intelektuálních kroků, aby si dokázala představit požadovaný způsob fungování přípravku.
65 Vzhledem k tomu, že její argumentace o údajné neexistenci rozlišovací způsobilosti zpochybněné ochranné známky na základě čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 vychází výlučně z jejího údajně popisného charakteru a zpochybněná ochranná známka nepopisuje dotčené výrobky, nemůže tato argumentace obstát.
66 První žalobní důvod tedy není opodstatněný a musí být zamítnut.
K třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009
67 V rámci třetího žalobního důvodu žalobkyně v podstatě tvrdí, že by zpochybněná ochranná známka mohla klamat spotřebitele o povaze nebo jakosti výrobků ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009, jelikož ji relevantní veřejnost bude vnímat jako ochrannou známku týkající se ekologických výrobků nebo výrobků souvisejících s ochranou životního prostředí.
68 Úvodem je třeba připomenout, že v rámci třetího žalobního důvodu žalobkyně zpochybňuje pouze posouzení klamavého charakteru ochranné známky, pokud jde o výrobky, které odvolací senát identifikoval jako biocidní přípravky v bodech 48 a 49 napadeného rozhodnutí.
69 EUIPO a vedlejší účastnice v podstatě tvrdí, že neexistuje dostatečné nebezpečí klamání veřejnosti jednak proto, že relevantní veřejnost si nespojí výraz „bio“ se skutečností, že výrobky jsou šetrné k životnímu prostředí nebo ke zdraví, a jednak proto, že lze označení užívat neklamavým způsobem.
70 Článek 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009 stanoví, že se do rejstříku nezapíšou ochranné známky, které by mohly klamat veřejnost, např. pokud jde o povahu, jakost nebo zeměpisný původ výrobku nebo služby.
71 Z ustálené judikatury vyplývá, že případy zamítnutí zápisu stanovené v čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009 předpokládají, že lze prokázat existenci skutečného klamání nebo dostatečně vážné nebezpečí klamání spotřebitele [viz rozsudek ze dne 29. listopadu 2018, Khadi and Village Industries Commission v. EUIPO – BNP Best Natural Products (Khadi Ayurveda), T‑683/17, nezveřejněný, EU:T:2018:860, bod 44 a citovaná judikatura].
72 V tomto ohledu je třeba připomenout, že základní funkcí ochranné známky je zaručit spotřebiteli nebo konečnému uživateli totožnost původu výrobku nebo služby označených ochrannou známkou tím, že mu umožní tento výrobek nebo službu odlišit bez možnosti záměny od výrobku nebo služby, které mají jiný původ. Aby totiž ochranná známka mohla hrát roli základního prvku systému nenarušené hospodářské soutěže, který Smlouva zamýšlí zavést a udržovat, musí představovat záruku, že všechny výrobky nebo služby, které označuje, byly vyrobeny nebo poskytnuty pod kontrolou jediného podniku, kterému může být přisouzena odpovědnost za jejich kvalitu. Ochranná známka přitom tuto roli záruky ztrácí, jestliže informace, kterou obsahuje, může klamat veřejnost (viz rozsudek ze dne 29. listopadu 2018, Khadi Ayurveda, T‑683/17, nezveřejněný, EU:T:2018:860, bod 45 a citovaná judikatura).
73 V bodě 58 napadeného rozhodnutí měl odvolací senát, pokud jde o přípravky, které identifikoval jako biocidy, za to, že vzhledem k tomu, že žalobkyně neprokázala, že zpochybněná ochranná známka porušuje čl. 69 odst. 2 a čl. 72 odst. 3 nařízení č. 528/2012, nemohlo dojít k porušení čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009.
74 Rovněž upřesnil, že porušení čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009 bylo vyloučeno, jelikož bylo možno označení užívat neklamavým způsobem.
75 Na základě čl. 3 odst. 1 písm. a) nařízení č. 528/2012 se pod pojmem biocidní přípravek rozumí jakákoli látka nebo směs ve formě, v níž se dodává uživateli, skládající se z jedné nebo více účinných látek nebo tuto látku (tyto látky) obsahující nebo vytvářející, určené k ničení, odpuzování a zneškodňování jakéhokoliv škodlivého organismu, k zabránění působení tohoto organismu nebo dosažení jiného regulačního účinku na tento organismus jakýmkoliv jiným způsobem než pouhým fyzickým nebo mechanickým působením.
76 Článek 69 odst. 2 nařízení č. 528/2012 zní takto:
„[…d]ržitelé povolení zajistí, aby označení nebylo zavádějící, pokud jde o rizikovost daného přípravku pro zdraví lidí nebo zvířat nebo pro životní prostředí nebo jeho účinnost, a aby v žádném případě neobsahovalo údaje ‚biocidní přípravek s nízkým rizikem‘, ‚netoxický‘, ‚neškodný‘, ‚přírodní‘, ‚šetrný k životnímu prostředí‘, ‚šetrný ke zvířatům‘ nebo podobné údaje […]“
77 Dále čl. 72 odst. 3 nařízení č. 528/2012 zní takto:
„3. Reklamy na biocidní přípravky nesmějí informovat o přípravku způsobem, který je zavádějící z hlediska rizik přípravku pro zdraví lidí nebo zvířat nebo pro životní prostředí nebo z hlediska jeho účinnosti. V žádném případě nesmí reklama na biocidní přípravek obsahovat údaje ‚biocidní přípravek s nízkým rizikem‘, ‚netoxický‘, ‚neškodný‘, ‚přírodní‘, ‚šetrný k životnímu prostředí‘, ‚šetrný ke zvířatům‘ nebo jiné podobné údaje.“
78 Z těchto ustanovení především vyplývá, že přítomnost údajů na takovém biocidním přípravku, jako jsou přípravky, pro který je zpochybněná ochranná známka zapsána, které vedou k domněnce, že je tento přípravek přírodní, neškodný nebo že je šetrný k životnímu prostředí, může spotřebitele uvést v omyl a oklamat jej.
79 Přítomnost údaje tohoto druhu v biocidních přípravcích tedy postačuje k prokázání dostatečně vážného rizika klamání spotřebitele ve smyslu judikatury připomenuté v bodě 71 výše.
80 V tomto ohledu již Tribunál rozhodl, že slovní prvek „bio“ v dnešní době získal vysoce sugestivní rozsah, jenž může být vnímán různě podle výrobku uváděného na trh, k němuž se pojí, ale obecně odkazuje na myšlenku ochrany životního prostředí, užívání přírodních materiálů, či ekologických postupů výroby [v tomto smyslu rozsudky viz ze dne 29. dubna 2010, Kerma v. OHIM (BIOPIETRA), T‑586/08, nezveřejněný, EU:T:2010:171, bod 25; ze dne 21. února 2013, Laboratoire Bioderma v. OHIM – Cabinet Continental (BIODERMA), T‑427/11, nezveřejněný, EU:T:2013:92, body 45 a 46, a ze dne 10. září 2015, Laverana v. OHIM (BIO FLUIDE DE PLANTE PROPRE FABRICATION), T‑568/14, nezveřejněný, EU:T:2015:625, bod 17].
81 Kromě toho z čl. 2 písm. c) nařízení Rady (ES) č. 834/2007 ze dne 28. června 2007 o ekologické produkci a označování ekologických produktů a o zrušení nařízení (EHS) č. 2092/91 (Úř. věst. 2007, L 189, s. 1) vyplývá, že výrazem „ekologický“ se rozumí produkty pocházející z ekologické produkce nebo se k ní vztahující. Z bodu 1 odůvodnění tohoto nařízení vyplývá, že uvedený výraz se vztahuje k takovým pojmům, jako je ochrana životního prostředí, biologická rozmanitost a produkty získané přírodními látkami a procesy. Článek 23 odst. 1 uvedeného nařízení uvádí, že se tato definice týká rovněž takových zdrobnělin, jako je „bio“ [rozsudek ze dne 5. června 2019, Biolatte v. EUIPO (Biolatte), T‑229/18, nezveřejněný, EU:T:2019:375, bod 49].
82 Taková zjištění mohou být v projednávané věci rovněž učiněna s ohledem na vnímání slovního prvku „bio“ relevantní anglicky hovořící veřejností.
83 Přítomnost výrazu „bio“ na biocidních přípravcích, pro které je zpochybněná ochranná známka zapsána, tedy postačuje k prokázání nebezpečí dostatečně závažného klamání spotřebitele.
84 Dále již Tribunál rozhodl, že se čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009 použije, třebaže lze dotčenou ochrannou známku užívat neklamavým způsobem [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. října 2016, Caffè Nero Group v. EUIPO (CAFFè NERO), T‑29/16, nezveřejněný, EU:T:2016:635, body 48 a 49].
85 Možnost neklamavého užívání ochranné známky, i kdybychom ji považovali za prokázanou, tedy nemůže vyloučit porušení čl. 7 odst. 1 písm. g) nařízení č. 207/2009.
86 Konečně skutečnost, že vedlejší účastnice není držitelkou povolení ve smyslu nařízení č. 528/2012, není relevantní, neboť nemůže výraz „bio“ umístěný na biocidních přípravcích zbavit klamavého charakteru, který vyplývá z tohoto nařízení.
87 Z toho vyplývá, že se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení, když měl za to, že zpochybněná ochranná známka není klamavá ve vztahu k výrobkům, které identifikoval jako biocidní přípravky.
88 V důsledku toho je třeba třetímu žalobnímu důvodu vyhovět a napadené rozhodnutí zrušit v rozsahu, v němž se vztahuje na „[b]iocidní přípravky pro použití ve výrobě; chemické přípravky používané při výrobě biocidů; chemické přísady do insekticidů“ obsažené ve třídě 1 a „[d]ezinfekční přípravky; přípravky na hubení škůdců; antiparazitní přípravky; bakteriologické přípravky pro lékařské a zvěrolékařské účely; doplňky výživy; léčivé spreje; antibakteriální spreje; protizánětlivé spreje; insekticidy; lákadla hmyzu; sprej proti hmyzu; repelenty proti hmyzu; přípravky k hubení hmyzu; přípravky na regulaci růstu hmyzu; ubrousky napuštěné repelentem proti hmyzu; pudry na hubení blech; spreje proti blechám; obojky proti blechám; přípravky na hubení blech; obojky proti blechám pro zvířata; pudry na hubení blech pro zvířata; biocidy; repelentní přípravky pro zvířata; veterinární přípravky; veterinární diagnostická činidla; veterinární vakcíny; potravní doplňky pro veterinární účely; hygienické přípravky pro veterinářské účely“ obsažené ve třídě 5.
89 S ohledem na předcházející závěr a vzhledem k tomu, že se druhý žalobní důvod týká stejných výrobků jako třetí žalobní důvod, není nutné zkoumat druhý žalobní důvod.
K nákladům řízení
90 Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Kromě toho čl. 134 odst. 2 jednacího řádu stanoví, že je-li neúspěšných účastníků řízení více, rozhodne Tribunál o rozdělení nákladů řízení.
91 V projednávané věci neměly EUIPO a vedlejší účastnice v podstatné části svých návrhových žádání úspěch, ale žalobkyně požadovala, aby byla náhrada nákladů řízení uložena pouze vedlejší účastnici.
92 V tomto ohledu je třeba připomenout, že čl. 135 odst. 1 jednacího řádu stanoví, že v souladu s požadavky ekvity může Tribunál rozhodnout, že účastník řízení, který neměl úspěch ve věci, ponese vlastní náklady řízení a nahradí pouze část nákladů řízení vynaložených druhým účastníkem řízení, nebo se mu náhrada nákladů řízení neuloží. V projednávané věci tedy vedlejší účastnice ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů řízení vynaložených žalobkyní před Tribunálem. Žalobkyně ponese polovinu svých nákladů. EUIPO ponese vlastní náklady řízení.
93 Žalobkyně rovněž požadovala, aby byla vedlejší účastnici uložena náhrada nákladů vynaložených v rámci řízení před odvolacím senátem. V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle čl. 190 odst. 2 jednacího řádu se nutné výdaje vynaložené účastníky řízení v souvislosti s řízením před odvolacím senátem považují za náklady, jejichž náhradu lze přiznat. To však neplatí pro náklady vzniklé v souvislosti s řízením před zrušovacím oddělením. Je tudíž důvodné uložit vedlejší účastnici náhradu nákladů vynaložených žalobkyní před odvolacím senátem.
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (devátý senát)
rozhodl takto:
1) Rozhodnutí druhého odvolacího senátu Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) ze dne 11. prosince 2018 (věc R 276/2018-2) se zrušuje v rozsahu, v němž se vztahuje na „[b]iocidní přípravky pro použití ve výrobě; chemické přípravky používané při výrobě biocidů; chemické přísady do insekticidů“ obsažené ve třídě 1 a „[d]ezinfekční přípravky; přípravky na hubení škůdců; antiparazitní přípravky; bakteriologické přípravky pro lékařské a zvěrolékařské účely; doplňky výživy; léčivé spreje; antibakteriální spreje; protizánětlivé spreje; insekticidy; lákadla hmyzu; sprej proti hmyzu; repelenty proti hmyzu; přípravky k hubení hmyzu; přípravky na regulaci růstu hmyzu; ubrousky napuštěné repelentem proti hmyzu; pudry na hubení blech; spreje proti blechám; obojky proti blechám; přípravky na hubení blech; obojky proti blechám pro zvířata; pudry na hubení blech pro zvířata; biocidy; repelentní přípravky pro zvířata; veterinární přípravky; veterinární diagnostická činidla; veterinární vakcíny; potravní doplňky pro veterinární účely; hygienické přípravky pro veterinářské účely“ obsažené ve třídě 5.
2) Ve zbývající části se žaloba zamítá.
3) Společnost Canina Pharma GmbH ponese vlastní náklady řízení a kromě toho nahradí polovinu nákladů řízení vynaložených společností SolNova AG před Tribunálem, jakož i nezbytné náklady, které vynaložila pro účely řízení před odvolacím senátem EUIPO.
4) Společnost SolNova ponese polovinu vlastních nákladů řízení vynaložených před Tribunálem.
5) EUIPO ponese vlastní náklady řízení.
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 13. května 2020.
Podpisy.