DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling)
29. september 2011 (*)
»Appel – karteller – artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 – det europæiske marked for monochloreddikesyre – reglerne om at tilregne et moderselskab en konkurrencebegrænsende adfærd, som er udvist af dets datterselskab – formodningen om faktisk udøvelse af en bestemmende indflydelse – begrundelsespligt«
I sag C-520/09 P,
angående appel i henhold til artikel 56 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 14. december 2009,
Arkema SA, Colombes (Frankrig), ved avocat M. Debroux,
appellant,
den anden part i appelsagen:
Europa-Kommissionen ved A. Bouquet og F. Castillo de la Torre, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt i første instans,
har
DOMSTOLEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, J.N. Cunha Rodrigues, og dommerne A. Arabadjiev, A. Rosas, A. Ó Caoimh (refererende dommer) og P. Lindh,
generaladvokat: P. Mengozzi
justitssekretær: fuldmægtig B. Fülöp,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 25. november 2010,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 17. februar 2011,
afsagt følgende
Dom
1 I appelskriftet har Arkema SA (tidligere Elf Atochem SA og derefter Atofina SA, herefter »Arkema« eller »appellanten«) nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 30. september 2009, Arkema mod Kommissionen (sag T-168/05, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellantens påstand principalt om delvis annullation af Kommissionens beslutning K(2004) 4876 endelig af 19. januar 2005 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/37.773 – MCES) og subsidiært, at den bøde, der er pålagt appellanten, nedsættes.
Tvistens baggrund og den anfægtede beslutning
2 De faktiske omstændigheder i sagen samt den anfægtede beslutning, således som de fremgår af den appellerede doms præmis 2-31, kan med henblik på denne dom sammenfattes som følger.
3 Ved den anfægtede beslutning fastslog Europa-Kommissionen, at appellanten og dennes moderselskab Elf Aquitaine SA (herefter »Elf Aquitaine«) bl.a. havde overtrådt artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994 L 1, s. 3) på grund af appellantens deltagelse i et ulovligt kartel vedrørende markedet for monochloreddikesyre (herefter »MCES«).
4 Kommissionen tilregnede Elf Aquitaine og appellanten ansvaret for overtrædelsen i perioden fra den 1. januar 1984 til den 7. maj 1999. Kommissionen forkastede de af Elf Aquitaine fremførte argumenter og fandt, at den omstændighed, at Elf Aquitaine ejede 98% af aktierne i Atofina SA, var tilstrækkeligt til, at selskabet kunne tilregnes ansvaret for datterselskabets adfærd. Kommissionen fandt desuden, at den omstændighed, at Elf Aquitaine ikke deltog i produktion og salg af MCES, ikke forhindrede Kommissionen i at anse Elf Aquitaine for at udgøre en økonomisk enhed sammen med de operationelle enheder i koncernen.
5 Kommissionen fastsatte bødernes størrelse i overensstemmelse med dens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i [KS] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne fra 1998«) og dens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
6 Kommissionen bemærkede, at Elf Atochem SA allerede havde været adressat for Kommissionens beslutning 94/599/EF af 27. juli 1994 om en procedure i henhold til artikel [101 TEUF] (EFT L 239, p. 14) og fandt det hensigtsmæssigt at anvende en forhøjelse på grund af gentagne overtrædelser alene i forhold til appellanten, men ikke i forhold til Elf Aquitaine, eftersom Elf Aquitaine kontrollerede appellanten på det tidspunkt, da den første overtrædelse blev begået.
7 Ud over bøden på 45 mio. EUR med fælles og solidarisk hæftelse for Elf Aquitaine og appellanten pålagde Kommissionen derfor appellanten en særskilt bøde på 13,5 mio. EUR under hensyntagen til den gentagnes adfærd.
Sagen for Retten og den appellerede dom
8 Som det fremgår af den appellerede doms præmis 38, har appellanten for Retten i det væsentlige nedlagt påstand principalt om annullation af den anfægtede beslutnings konklusion, for så vidt som den vedrører Elf Aquitaine, og subsidiært om nedsættelse af de bøder, der er pålagt Elf Aquitaine og appellanten.
9 Det fremgår af den appellerede doms præmis 40-42, at appellanten principalt har fremført otte anbringender til støtte for søgsmålet for Retten. Appellanten har bl.a. påberåbt sig et første anbringende dels om manglende hensyntagen til de regler, der regulerer tilfælde, hvor datterselskabets praksis tilregnes moderselskabet, dels om forskelsbehandling af Elf Aquitaine-koncernen, et andet anbringende om tilsidesættelse af princippet om datterselskabets retlige og kommercielle selvstændighed og et femte anbringende om begrundelsesmangler. Derudover gjorde appellanten subsidiært et niende anbringende gældende om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved fastlæggelsen af multiplikationskoefficienten med henblik på den afskrækkende virkning, for så vidt som Kommissionen havde medregnet Arkemas omsætning to gange.
10 Retten forkastede alle anbringenderne i den appellerede dom, både de principale og de subsidiære, og pålagde appellanten at betale sagens omkostninger.
11 Som led i første anbringende for Retten har appellanten bl.a. i det væsentlige anfægtet, at Elf Aquitaine, der var appellantens moderselskab på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, er blevet pålagt ansvaret for overtrædelsen, idet appellanten har hævdet, at selskabet ikke har fulgt den politik, der fastlagt af Elf Aquitaine.
12 I den forbindelse har Retten anført følgende i den appellerede doms præmis 67:
»I det særlige tilfælde, hvor et moderselskab besidder 100% af kapitalen i et datterselskab, som har begået en overtrædelse, foreligger der en simpel formodning for, at moderselskabet faktisk har udøvet bestemmende indflydelse på den adfærd, dets datterselskab har udvist, [...] og at de derfor udgør én virksomhed i artikel 81 EF’s forstand [...]. Det påhviler derfor det moderselskab, som ved Fællesskabets retsinstanser anfægter en kommissionsbeslutning, hvori det pålægges en bøde for en adfærd, som datterselskabet har udvist, at afkræfte denne formodning ved at føre tilstrækkelige beviser for, at datterselskabet har været uafhængigt [...]. Hvis formodningen ikke afkræftes, kan Kommissionen derpå holde moderselskabet solidarisk ansvarligt for betalingen af den bøde, der pålægges datterselskabet.«
13 I den appellerede doms præmis 71 fastslog Retten, at da næsten hele appellantens kapital på tidspunktet for overtrædelsen var ejet af Elf Aquitaine, kunne Kommissionen med rette formode, at appellanten ikke var uafhængig i forhold til moderselskabet, og fastslå, at det tilkom moderselskabet at føre bevis for, at datterselskabet selvstændigt fastlagde sin markedspolitiske linje.
14 Hvad angår den række indicier og beviser, som appellanten har fremlagt for at påvise sin uafhængighed, fastslog Retten for det første i den appellerede doms præmis 73, at Kommissionen i 257. betragtning til den anfægtede beslutning gentager de argumenter, som Elf Aquitaine fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen. Retten anførte derefter i den appellerede doms præmis 74, at »appellantens argumenter, som tilsigter at godtgøre dennes selvstændighed, også er gjort gældende af moderselskabet i dennes svar på klagepunktsmeddelelsen for at bevise, at moderselskabet ikke har udøvet en bestemmende indflydelse på datterselskabets handelspolitik«.
15 Retten har i denne forbindelse i den appellerede doms præmis 75 anført, at Kommissionen ved at gendrive moderselskabets argumenter havde svaret de to selskaber samlet og havde undersøgt, i overensstemmelse med retspraksis, om moderselskabet med henblik på afkræftelse af formodningen havde ført bevis for, at datterselskabet selvstændigt fastlagde sin markedspolitiske linje.
16 Retten fortsatte sin argumentation i den appellerede doms præmis 76-80 som følger:
»76 For så vidt angår velbegrundetheden af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt for at godtgøre sin selvstændighed, skal det anføres, at den omstændighed, at Elf Aquitaine kun er et ikke-operationelt holdingselskab, og som kun i mindre omfang griber ind i datterselskabernes forvaltning, ikke er tilstrækkeligt til at udelukke, at selskabet udøver en bestemmende indflydelse på sagsøgerens adfærd ved navnlig at koordinere dets økonomiske investeringer inden for Elf Aquitaine-koncernen. I sammenhæng med en koncern af selskaber har et holdingselskab, der navnlig koordinerer de økonomiske investeringer inden for koncernen, nemlig ret til at omfordele aktierne i de forskellige selskaber og har til opgave at sikre ledelsens enhed, navnlig gennem denne kontrol med budgetterne.
77 Det bemærkes i denne forbindelse, at, det ikke er den omstændighed, at der i forholdet mellem moderselskabet og datterselskabet er tale om tilskyndelse til overtrædelsen, og endnu mindre førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse, men den omstændighed, at de udgør en samlet virksomhed, som bemyndiger Kommissionen til at rette den beslutning, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet i en koncern af selskaber.
78 Hvad angår den omstændighed, at sagsøgeren aldrig til fordel for Elf Aquitaine havde iværksat en særlig oplysningspolitik på MCES-markedet, er manglen på sådanne oplysninger – såfremt den i øvrigt måtte anses for godtgjort – ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at sagsøgeren var uafhængig i forhold til moderselskabet.
79 Det samme gælder for så vidt angår argumentet om, at MCES-virksomheden er en mindre del af Elf Aquitaine-koncernen, da det ikke godtgør Arkemas uafhængighed i forhold til moderselskabet.
80 Der kan heller ikke drages nogen konklusion af den omstændighed, at de to selskaber driver virksomhed på særskilte markeder og ikke havde leverandørforbindelse til kunder. Som Kommissionen med rette har anført i 261. betragtning til den [anfægtede] beslutning, må det antages, at i en koncern såsom Elf Aquitaine er opgavedelingen et normalt fænomen, som ikke afkræfter formodningen om, at Elf Aquitaine og Atofina [SA] udgør én virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF.«
17 I den appellerede doms præmis 82 besvarer Retten appellantens argument om, at det er umuligt at føre direkte og uigendriveligt bevis for selskabets uafhængighed på markedet, og at et sådant bevis derfor skal betragtes som »umuligt bevis«. Præmis 82 lyder således:
»[...] det kræves ikke af de berørte parter, at de fører et direkte og uigendriveligt bevis for datterselskabets uafhængighed på markedet, men alene at de fremlægger beviser for denne uafhængighed [...]. Den omstændighed, at appellanten ikke i det foreliggende tilfælde har fremlagt et bevis, der kan afkræfte formodningen om manglende uafhængighed, betyder heller ikke, at denne formodning aldrig under nogen omstændigheder kan afkræftes. Appellantens argument er følgelig ugrundet.«
18 Retten forkastede det første anbringendes første led og fastslog i den appellerede doms præmis 85, at »Kommissionen med rette kunne antage, at Elf Aquitaine og Arkema udgør én virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF, og at de derfor kunne pålægges et solidarisk ansvar for den adfærd, som de foreholdes, hvorfor de af Arkema begåede handlinger følgelig kunne tilregnes Elf Aquitaine og derfor måtte antages at være begået af denne«.
19 Retten forkastede det andet anbringende om tilsidesættelse af princippet om datterselskabets retlige og kommercielle selvstændighed, der følger af formodningen om moderselskabets udøvelse af en bestemmende indflydelse på datterselskabet, og fastslog bl.a. i den appellerede doms præmis 100: »Hvis besiddelsen af hele eller næsten hele kapitalen giver grund til at formode, at et moderselskab har udøvet bestemmende indflydelse på den adfærd, dets datterselskab har udvist, og at de følgelig er en del af den samme virksomhed, kan denne formodning om datterselskabets manglende uafhængighed afkræftes af den pågældende part, som det påhviler til at fremlægge tilstrækkelig dokumentation [...]. Denne i det foreliggende tilfælde anvendte formodning afkræfter således på ingen måde datterselskabets kommercielle selvstændighed.«
20 Retten fastslog i den appellerede doms præmis 126, da den forkastede det femte anbringende vedrørende den manglende begrundelse af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har besvaret de væsentlige punkter i Elf Aquitaines argumenter. I den appellerede doms præmis 127 har Retten anført følgende:
»[...] det påhvilede ikke Kommissionen at imødegå alle sagsøgerens indsigelser. For så vidt som Kommissionens besvarelse af de væsentlige punkter i Elf Aquitaines argumenter […] ikke kan være forskellig alt efter, om det er moderselskabet eller datterselskabet, der er omhandlet, var Kommissionen ikke forpligtet til særskilt at besvare de af sagsøgeren fremsatte argumenter (jf. præmis 75 ovenfor) […]«
21 I forbindelse med, at Retten forkastede det niende anbringende, anførte den i den appellerede doms præmis 205 følgende:
»Argumentet om, at Kommissionen har foretaget en dobbeltberegning af Arkemas omsætning [for] at forhøje bøderne af hensyn til den afskrækkende virkning, skal forkastes. Det bemærkes, at størrelsen af den bøde [13,5 mio. EUR], der er pålagt Arkema i henhold til artikel 2, litra d), i den [anfægtede] beslutning, alene svarer til den forhøjelse, der fandt sted på grund af gentagelse, af det hypotetiske grundbeløb, nedsat med den formindskelse på 40%, som Kommissionen har indrømmet under hensyn til samarbejdet. Kommissionen havde i den forbindelse intet andet valg, hvis den ikke ønskede at fravige beregningsmetoden i retningslinjerne [fra 1998], end at beregne et hypotetisk grundbeløb på ny, hvis denne alene skulle betragtes som ansvarlig for overtrædelsen.«
Parternes påstande og retsforhandlinger ved Domstolen
22 Appellanten har nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
23 Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Om appellen
Det første anbringende vedrørende Rettens tilsidesættelse af reglerne om at tilregne et moderselskab en konkurrencebegrænsende adfærd, som er udvist af dets datterselskab
Parternes argumenter
24 Appellanten har anført, at Retten har modsagt sig selv, idet den på den ene side i den appellerede doms præmis 67 har anført, at et moderselskabs formodede bestemmende indflydelse på sit datterselskab er en »simpel« formodning, der kan afkræftes, hvis moderselskabet og/eller datterselskabet dokumenterer datterselskabets uafhængighed, men samtidig på den anden side i den appellerede doms præmis 76 erklærer, at et holdingselskabs funktion er at sikre ensartethed i ledelsen af datterselskaberne inden for en koncern.
25 Det følger efter Arkemas opfattelse heraf, at et moderselskabs formodede bestemmende indflydelse i praksis er uafkræftelig. Da Retten krævede, at appellanten førte et bevis, som appellanten selv hævder er retligt umuligt, pålagde Retten appellanten at føre et umuligt bevis.
26 Derudover finder Arkema, at Retten ved at pålægge selskabet at fremlægge sådanne beviser har tilsidesat dets ret til en retfærdig rettergang, som er garanteret ved artikel 6, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der blev undertegnet i Rom den 4. november 1950.
27 Kommissionen finder, at anbringendet bør afvises, idet det ikke bestrider Rettens konklusioner i den appellerede doms præmis 78-80 og 82.
28 Hvad angår Arkemas argumentation vedrørende en tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang har appellanten ikke anført, hvori den påståede tilsidesættelse bestod.
29 Det fremgår under alle omstændigheder af den appellerede dom, at et moderselskabs formodede bestemmende indflydelse ikke er uafkræftelig. Ifølge Kommissionen ønskede appellanten i praksis at kunne afkræfte denne formodning ved blot at anføre, at dets moderselskab, Elf Aquitaine, var et »ikke-operationelt holdingselskab«. Hvis alene den omstændighed, at et »ikke-operationelt holdingselskab« er det ledende selskab i en koncern, er tilstrækkeligt til at afkræfte formodningen, vil denne efter Kommissionens opfattelse blive fuldstændig ineffektiv. Den omstændighed, at en formodning er uafkræftelig, betyder endvidere ikke, at den skal være let at afkræfte.
Domstolens bemærkninger
30 Hvad angår formalitetsindsigelsen, som er anført i denne doms præmis 27, bemærkes, at Kommissionen reelt har anført, at dette anbringende ikke er relevant.
31 Den omstændighed, at et fremført anbringende ikke er relevant, vedrører imidlertid grundlaget for appellen og berører ikke formaliteten (jf. dom af 30.9.2003, sag C-76/01 P, Eurocoton m.fl. mod Rådet, Sml. I, s. 10091, præmis 52, og af 6.11.2008, sag C-203/07 P, Grækenland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8161, præmis 42 og 43). Som det fremgår af det foregående, skal formalitetsindsigelsen, som er anført i denne doms præmis 27, forkastes.
32 Kommissionen har gjort gældende, at det første anbringende skal forkastes, for så vidt som det ikke udtrykkeligt anfægter den appellerede doms præmis 78-80 og 82 vedrørende den omstændighed, at et datterselskabs praksis tilregnes moderselskabet, som i sig selv er tilstrækkelig til at understøtte den appellerede doms konklusion.
33 En sådan argumentation kan ikke tiltrædes.
34 Det fremgår af de skriftlige indlæg, at Arkema i det væsentlige har anført, at Retten har modsagt sig selv bl.a. i den appellerede doms præmis 76 ved at fastslå princippet om en afkræftelig formodning, hvorefter et moderselskab, der ejer næsten hele kapitalen i et datterselskab, udøver bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd, samtidig med, at Arkema uigenkaldeligt forhindres i at føre modbevis. Hvis en sådan argumentation antages, er den appellerede doms konklusion og endvidere konstateringerne i dennes præmis 78-80 og 82 behæftet med den af Arkema påberåbte retlige fejl.
35 I øvrigt fremgår det af en fodnote i Arkemas stævning, at Arkema udtrykkeligt har anfægtet den appellerede doms præmis 82.
36 Det første anbringende kan derfor ikke forkastes som irrelevant.
37 Endvidere bemærkes, at virksomhedsbegrebet omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Domstolen har herved præciseret, dels at begrebet virksomhed i denne kontekst skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer, dels at når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen (dom af 20.1.2011, sag C-90/09 P, General Química m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 34 og 35 og den deri nævnte retspraksis, og af 29.3.2011, forenede sager C-201/09 P og C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 95).
38 Det følger af fast retspraksis, at et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet, bl.a. når datterselskabet, selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to virksomheder (jf. dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 58 og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, præmis 37).
39 I en sådan situation, hvor moderselskabet og datterselskabet er en del af samme økonomiske enhed og således udgør én virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF, kan Kommissionen rette en beslutning, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet, uden at der kræves en konstatering af, at sidstnævnte var direkte impliceret i overtrædelsen (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, præmis 59 og i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, præmis 38).
40 I denne forbindelse har Domstolen fastslået, at i det konkrete tilfælde, hvor et moderselskab ejer 100% af det datterselskab, som har overtrådt de EU-retlige konkurrenceregler, kan det pågældende moderselskab dels udøve bestemmende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels foreligger der en afkræftelig formodning om, at det pågældende moderselskab faktisk udøver en sådan bestemmende indflydelse (jf. dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG-Telefunken mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 50, dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, præmis 60, dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, præmis 39, og dommen i sagen ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl., præmis 97).
41 Det er under disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at formode, at moderselskabet udøver en bestemmende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet (jf. dom af 16.11.2000, sag C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, præmis 29, dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, præmis 61, dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, præmis 40, og dommen i sagen ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl., præmis 98).
42 Arkema har ikke i det foreliggende tilfælde anfægtet lovligheden af den formodning for faktisk udøvelse af bestemmende indflydelse, som er anført i denne doms præmis 40 og 41. Arkema har heller ikke anfægtet, at en lignende formodning finder anvendelse i det foreliggende tilfælde i en sag, hvor et moderselskab ejer 98% af datterselskabets kapital.
43 Arkema har imidlertid gjort gældende, at argumentationen i den appellerede dom ikke tager hensyn til den retspraksis, der er anført i denne doms præmis 38-41, idet den gør formodningen om moderselskabets faktiske udøvelse af en bestemmende indflydelse på datterselskabet uafkræftelig.
44 Arkema finder i den forbindelse i det væsentlige, at ved at anføre i den appellerede doms præmis 76, andet punktum, at et holdingselskab har »til opgave« at sikre datterselskabernes »ledelses enhed«, gjorde Retten det retligt umuligt at afkræfte formodningen om moderselskabets bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd, fordi ethvert forsøg på at godtgøre datterselskabets selvstændige adfærd stred mod denne opgave, som Retten anerkendte, at holdingselskaber havde, og var derfor dømt til at mislykkes.
45 Det er korrekt, at nævnte præmis 76 er formuleret på en måde, der ikke er let at forene med den retspraksis, der er anført i denne doms præmis 38-41.
46 Det skal dog konstateres, at appellantens argumentation, der er anført i denne doms præmis 43 og 44, bygger på en fejlagtig forståelse af den appellerede dom i sin helhed.
47 I henhold til den første sætning omhandler den nævnte præmis 76 således »velbegrundetheden af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt for at godtgøre sin selvstændighed« i forhold til moderselskabet, især »den omstændighed, at Elf Aquitaine kun er et ikke-operationelt holdingselskab, og som kun i mindre omfang griber ind i datterselskabernes forvaltning«. Det fremgår endvidere af de sagsakter, der er fremlagt for Retten, at Arkema bl.a. i den forbindelse har gjort gældende, at selskabet er »uafhængigt i finansiel henseende, da den kontrol, der udøves af Elf Aquitaine, er begrænset til de af Arkema foretagne investeringer eller afhændelser, der havde en indvirkning på dennes egenkapital«, og som aldrig har vedrørt ACMA’s virksomhed.
48 I den kritiserede passus i nævnte præmis 76 begrænser Retten sig nemlig til at anføre, at det ikke kan udelukkes, at et ikke-operationelt »holdingselskab« – på trods af den omstændighed, at det ikke griber direkte ind på markedet – kan udøve en bestemmende indflydelse på datterselskabernes handelspolitik, navnlig henset til dets opgave med koordination og økonomisk ledelse, og at det kan formodes, at en sådan udøvelse er effektiv, når moderselskabet ejer hele eller næsten hele kapitalen i datterselskabet. Det er derfor, for nu at følge Rettens logik, at det ikke er tilstrækkeligt at påberåbe sig, at moderselskabet er et ikke-operationelt selskab, for at afkræfte formodningen om moderselskabets faktiske udøvelse af bestemmende indflydelse på datterselskabernes handelspolitik, som netop blot er en formodning.
49 Det fremgår i den forbindelse af adskillige præmisser i den appellerede dom, herunder præmis 67 og 82, at Retten fandt, at den pågældende formodning kunne afkræftes.
50 Det følger af ovenstående betragtninger, at klagepunktet vedrørende en manglende hensyntagen til de regler, der regulerer tilfælde, hvor datterselskabets praksis tilregnes moderselskabet, på grund af den omstændighed, at Retten angiveligt skulle have fastslået, at den formodning, der bygger på, at moderselskabet ejer hele kapitalen i datterselskabet, ikke kan afkræftes, er ugrundet, eftersom det tager udgangspunkt i en fejlagtig forståelse af den appellerede dom.
51 Under disse omstændigheder kan argumentet vedrørende en tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang i henhold til artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder ikke tiltrædes.
52 Det første anbringende til støtte for appellen må derfor forkastes.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling
Parternes argumenter
53 Det er appellantens opfattelse, at Rettens anerkendelse af, at formodningen om moderselskabets bestemmende indflydelse på datterselskabet ikke kan afkræftes, ligeledes fører til en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling mellem deltagerne i et kartel, alt efter om de tilhører en koncern eller ej.
54 Kommissionen er af den opfattelse, at det andet anbringende er vanskeligt at forstå og på ingen måde vedrører den appellerede doms begrundelse. Det andet anbringende må herefter forkastes.
Domstolens bemærkninger
55 Eftersom det andet anbringende tager udgangspunkt i den samme fejlagtige forståelse af den appellerede dom, hvorpå det første appelanbringende støttes, skal det ligeledes forkastes som ugrundet.
Det tredje anbringende om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og appellantens ret til en retfærdig rettergang
Parternes argumenter
56 Appellanten har gjort gældende, at Retten som svar på det femte anbringende i førsteinstansen kun undersøgte de argumenter, som Elf Aquitaine var fremkommet med, og ikke appellantens, »hvilket tilsidesatte ligebehandlingsprincippet og retten til en retfærdig rettergang«.
57 Kommissionen har indledningsvis sat spørgsmålstegn ved klarheden ved appellantens argumentation til støtte for dette anbringende. Ifølge Kommissionen har appellanten endvidere ikke i første instans kritiseret, at den anfægtede beslutning hovedsageligt har besvaret Elf Aquitaines argumenter. Kommissionen har gjort gældende, at det tredje anbringende således udgør et nyt anbringende, der ikke kan realitetsbehandles under appellen.
58 For så vidt angår sagens realitet har Kommissionen gjort gældende, at den omstændighed, at Retten alene undersøgte den anfægtede beslutnings begrundelse på baggrund af Elf Aquitaines argumenter, ikke har været til skade for appellanten. Da Arkemas argumenter under alle omstændigheder skal forkastes, er dette anbringende irrelevant.
Domstolens bemærkninger
59 I henhold til fast retspraksis følger det af artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen og artikel 112, stk. 1, litra c), i Domstolens procesreglement, at appelskriftet præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, og de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand (jf. bl.a. dom af 1.7.2010, sag C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
60 I det foreliggende tilfælde fremgår det ganske vist af appelskriftet, hvilke elementer der anfægtes i den appellerede dom, nemlig dennes præmis 121-129.
61 Det skal dog konstateres, at argumentationen til støtte for dette anbringende ikke er tilstrækkelig klart og præcist til, at Domstolen kan udøve sin legalitetskontrol. De væsentlige elementer, som dette anbringende er støttet på, fremgår således ikke på en tilstrækkelig sammenhængende og forståelig måde af dette appelskrifts ordlyd, der i denne henseende er formuleret på en uklar og tvetydig måde. Domstolen er herefter ikke i stand til at udøve sin legalitetskontrol, da den i så fald ville træffe afgørelse ultra petita (jf. bl.a. og analogt dom af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. I, s. 10821, præmis 106, af 11.9.2007, sag C-227/04 P, Lindorfer mod Rådet, Sml. I, s. 6767, præmis 83, af 14.1.2010, sag C-343/08, Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik, Sml. I, s. 275, præmis 26, og af 14.10.2010, sag C-67/09 P, Nouva Agricast og Cofra mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 49).
62 Selv hvis det antages, at dette anbringende skal fortolkes således, at det gøres gældende, at Rettens undladelse af at sanktionere, at Kommissionen angiveligt skulle have undladt at tage hensyn til alle de af Arkema fremlagte beviser, må det fastslås, at en sådan kritik udgør et nyt anbringende, der kan ændre sagens genstand for Retten.
63 Det fremgår således af sagsakterne for Retten, at appellanten med sin appel ikke i første instans har kritiseret, at den anfægtede beslutning hovedsageligt har besvaret Elf Aquitaines argumenter.
64 Ifølge artikel 113, stk. 2 i Domstolens procesreglement kan en appel ikke ændre genstanden for sagen for Retten. Under en appel har Domstolen således kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender, der er blevet behandlet i første instans. En part kan ikke for første gang for Domstolen ændre denne sagsgenstand og fremføre et anbringende, denne ville have kunnet fremføre for Retten, men som ikke er blevet fremført, da dette er ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten (jf. i denne retning bl.a. dom af 1.6.1994, sag C-136/92 P, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., Sml. I, s. 1981, præmis 59, af 30.3.2000, sag 266/97 P, VBA mod VGB m.fl., Sml. I, s. 2135, præmis 79, og af 14.10.2010, sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 34). Et sådant anbringende kan derfor ikke realitetsbehandles under appelsagen.
65 Det tredje anbringende til støtte for appellen må herefter forkastes.
Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
Parternes argumenter
66 Ifølge appellanten tilsidesatte Retten proportionalitetsprincippet ved at godkende den af Kommissionen anvendte metode til beregning af den økonomiske del af den sanktion, som Arkema blev pålagt på grund af gentagne overtrædelser. Denne metode indebar, at Arkemas omsætning blev medtaget to gange ved beregningen af de respektive grundlag, for hvilke de for Elf Aquitaine og Arkema anvendte multiplikationskoefficienter finder anvendelse af hensyn til den afskrækkende virkning. Retten anfægtede ikke den dobbelte medtælling, men anså den for berettiget på grund af Kommissionens krav om ikke at fravige beregningsmetoden i retningslinjerne fra 1998, idet Retten dermed gav retningslinjerne »en absolut bindende virkning«, som de ikke har.
67 Ifølge Kommissionen er det fjerde anbringende baseret på en fejlagtig opfattelse af den anfægtede beslutning.
Domstolens bemærkninger
68 Dette appelanbringende er i det væsentlige baseret på kritikken, hvorefter Retten undlod at sanktionere den forbudte »dobbelte medtælling« af Arkemas omsætning i den anfægtede beslutning.
69 Denne kritik er imidlertid baseret på en fejlagtig forståelse både af den anfægtede beslutning og af den appellerede dom.
70 Som det fremgår af i denne doms præmis 6, fandt Kommissionen i det væsentlige i den anfægtede beslutning det hensigtsmæssigt udelukkende at sanktionere appellanten på grund af gentagne overtrædelser, men ikke dennes moderselskab Elf Aquitaine, eftersom Elf Aquitaine ikke kontrollerede appellanten på det tidspunkt, da den første overtrædelse blev begået. Ud over bøden på 45 mio. EUR med fælles og solidarisk hæftelse for Elf Aquitaine og appellanten pålagde Kommissionen derfor appellanten en særskilt bøde på 13,5 mio. EUR under hensyntagen til dennes gentagne adfærd.
71 Som det fremgår af den appellerede doms præmis 204, har Kommissionen ved fastsættelsen af denne sidstnævnte bøde anvendt en metode, der følger af retningslinjerne fra 1998.
72 Ifølge denne metode beregnes bødens bestanddele, som vedrører skærpende omstændigheder, såsom gentagne overtrædelser, på baggrund af et »grundbeløb«, der i sig selv beregnes ud fra et »udgangsbeløb«, der forhøjes gennem en multiplikationsfaktor i forhold til overtrædelsens varighed.
73 Dette udgangsbeløb fastsættes i det væsentlige under hensyntagen til overtrædelsens grovhed og den konkrete indvirkning på konkurrencen, som den pågældende enheds ulovlige adfærd har haft. Under hensyn til den pågældende enheds faktiske økonomiske kapacitet kan dette beløb i givet fald justeres med henblik på at sikre, at bøden får en tilstrækkeligt afskrækkende virkning.
74 Det fremgår i det væsentlige af den appellerede doms præmis 199, at Kommissionen ved beregningen af den bøde, der er pålagt appellanten alene, har sørget for at undgå, at der ved justeringen af hensyn til den afskrækkende virkning af det udgangsbeløb, der er grundlag for bøden, anvendtes en koefficient, der ikke afspejler appellantens faktiske økonomiske kapacitet betragtet uafhængigt af dennes moderselskab, Elf Aquitaine.
75 Den anfægtede beslutnings fodnote 222, der gengives i den appellerede doms præmis 199, anfører således:
»[...] den multiplikationsfaktor, der er anvendt på Elf [Aquitaine], på 2,5 er ikke medtaget i beregningen. Der er i stedet anvendt en multiplikationsfaktor på 1,5, som ville have været anvendt, hvis [Arkema] havde været beslutningens eneste adressat (eftersom selskabets samlede omsætning er på 17,8 EUR mia.), for at beregne gentagelsen [...]«
76 Med henblik på at fastsætte udgangsbeløbet for beregningen af den bøde, der alene er pålagt selskabet Arkema, anvendte Kommissionen med andre ord en hypotetisk multiplikationsfaktor på 1,5 – der afviger fra den koefficient på 2,5, der blev anvendt i beregningen af bøden med fælles og solidarisk hæftelse for Elf Aquitaine og Arkema – for at tage hensyn til sidstnævnte enheds ringere økonomiske kapacitet isoleret set adskilt fra moderselskabet.
77 Som det således dernæst i det væsentlige fremgår af den appellerede doms præmis 9, 16-21 og 203, anvendte Kommissionen denne hypotetiske multiplikationsfaktor på 1,5, i henhold til den nævnte præmis 203 »multiplikationsfaktoren af hensyn til den afskrækkende virkning«, på udgangsbeløbet – ligeledes hypotetisk i forbindelse med beregningen af den bøde, der alene er pålagt selskabet Arkema – på 12 mio. EUR, der er fastsat under hensyntagen til den pågældende overtrædelses grovhed og Arkemas relative vægt i forhold til de øvrige virksomheder, der havde medvirket til den anfægtede overtrædelse. Resultatet af disse to tal (18 mio. EUR) blev efterfølgende forhøjet med 150% på grund af overtrædelsens varighed, der i appellantens tilfælde må antages at vare fra den 1. januar 1984 til den 7. maj 1999.
78 Det »grundbeløb«, der følger af transaktioner, der er beskrevet i den foregående præmis i denne dom, dvs. 45 mio. EUR, er – som Retten har bemærket i den appellerede doms præmis 203 – hypotetisk. Grundbeløbet bruges udelukkende til beregningen af størrelsen af den bøde, der alene er pålagt selskabet Arkema på grund af gentagen adfærd.
79 Som Kommissionen med rette har anført, er det desuden alene en tilfældighed, at dette hypotetiske grundbeløb svarer til den endelige særskilte bøde med fælles og solidarisk hæftelse for appellanten og Elf Aquitaine.
80 Det er alene på grundlag af dette hypotetiske grundbeløb, at Kommissionen har kunnet beregne det beløb, der alene skulle betales af appellanten, betragtet uafhængigt af dennes moderselskab, på grund af gentagen adfærd.
81 Som Retten har anført i den appellerede doms præmis 201, foretager Kommissionen i henhold til punkt 2 og 3 i retningslinjerne fra 1998, når den har fastsat bødens grundbeløb ud fra overtrædelsens grovhed og varighed, i givet fald en forhøjelse eller nedsættelse af beløbet på grund af skærpende eller formildende omstændigheder.
82 Som Retten i det væsentlige har fastslået i den appellerede doms præmis 203, har Kommissionen i det foreliggende tilfælde rent faktisk anvendt en koefficient på 50%, på grund af appellantens gentagne overtrædelser, på det nævnte hypotetiske grundbeløb på 45 mio. EUR.
83 Denne transaktion har givet et beløb på 22,5 mio. EUR, der er forbundet med den gentagne adfærd, som alene appellanten, betragtet uafhængigt af selskabet Elf Aquitaine, har udvist.
84 Som det fremgår af den appellerede doms præmis 26-28, indrømmede Kommissionen appellanten, idet den vurderede, at denne kunne opnå en væsentlig bødenedsættelse, imidlertid en nedsættelse på 40% af den bøde, appellanten ville være blevet pålagt, hvis denne ikke havde samarbejdet med Kommissionens tjenestegrene, i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt D.2, første og andet led.
85 Ud fra et beløb på 22,5 mio. EUR udgjorde bøden, der i sidste ende blev pålagt Arkema i den anfægtede beslutnings artikel 2, litra d), 13,5 mio. EUR.
86 For så vidt som der blev taget hensyn til Arkemas omsætning dels med henblik på at beregne grundbeløbet, der ligger til grund for bøden med fælles og solidarisk hæftelse for Elf Aquitaine og appellanten, dels med henblik på at beregne den bøde, der alene er pålagt appellanten på grund af gentagen adfærd, har Kommissionen under alle omstændigheder ikke – i modsætning til hvad appellanten har anført – foretaget en urimelig »dobbelt medtælling«, som Retten burde have tilsidesat.
87 Appellanten kritiserer i øvrigt Retten for i den appellerede doms præmis 205 at have begået en retlig fejl, idet den fortolkede retningslinjerne fra 1998 således, at de fik absolut bindende virkning.
88 Som Arkema har bemærket, fremgår det ganske vist af retspraksis, at retningslinjerne fra 1998 kun fastsætter vejledende regler for den praksis, der skal følges, og som vedkommende myndighed ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling (jf. i denne retning dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 209 og 210).
89 I modsætning til hvad appellanten har anført, har Retten imidlertid på ingen måde ulovligt tillagt disse retningslinjer en »absolut bindende virkning« i den appellerede doms præmis 205.
90 En sådan kritik bygger reelt på en selektiv eller endog urigtig læsning af den nævnte præmis 205.
91 Det fremgår således af ordlyden af nævnte præmis 205, som er omtalt i denne doms præmis 21, at Retten blot i det væsentlige har anført, at »hvis [Kommissionen] ikke ønskede at fravige beregningsmetoden i retningslinjerne [fra 1998]«, var den forpligtet til at følge den ovenfor beskrevne metodik og beregne et nyt »hypotetisk grundbeløb«.
92 Retten har således på ingen måde udelukket, at Kommissionen – i givet fald i overensstemmelse med EU-retten og med en tilstrækkelig begrundelse til støtte herfor – kan benytte en fremgangsmåde med en anden metodik til at beregne bøder på området for EU-konkurrenceretten.
93 Retten har desuden i den appellerede doms præmis 207 fastslået, at da Kommissionen ikke var forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel og rådede over en vid skønsbeføjelse ved fastsættelsen af bødens størrelse, kunne den tage hensyn til forskellen i den økonomiske kapacitet og anvende en multiplikationskoefficient på 1,5, i forhold til Arkema og en på 2,5 i forhold til hele Elf Aquitaine-koncernen, uden at tilsidesætte proportionalitetsprincippet.
94 Hvad angår valget af multiplikationskoefficient på 1,5 og 2,5 har appellanten ikke anfægtet den måde, hvorpå de er fastsat, eller deres niveau, men har i det væsentlige begrænset sig til at anføre, at anvendelsen heraf førte til, at virksomhedens omsætning ulovligt blev medregnet to gange.
95 Det følger heraf, at det fjerde anbringende skal forkastes som ugrundet.
96 Henset til ovenstående betragtninger, bør den foreliggende appel forkastes i det hele.
Sagens omkostninger
97 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af samme reglements artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Arkema tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da sidstnævnte har tabt sagen, bør det pålægges Arkema at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):
1) Appellen forkastes.
2) Arkema SA betaler sagens omkostninger.
Underskrifter