ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Y. BOT
представено на 10 април 2014 година(1)
Дело C‑19/13
Ministero dell’Interno
срещу
Fastweb SpA
(Преюдициално запитване,
отправено от Consiglio di Stato (Италия)
„Обществени поръчки — Директива 89/665/ЕИО — Производство по обжалване при възлагане на обществени поръчки — Липса на необходимите условия за провеждане на процедура на договаряне без публикуване на обявление за обществена поръчка — Правомощие на компетентния да се произнася по жалбите орган да обяви договора за възлагане за недействителен — Обхват на изключението по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, съгласно което този орган трябва да запази последиците на договора — Принцип на равно третиране — Право на ефективни правни средства за защита“
1. С настоящото преюдициално запитване се иска от Съда да уточни обхвата на правомощията за отмяна и за налагане на санкции, предоставени на националния съд по силата на член 2г от Директива 89/665/ЕИО(2) в случаите, в които бъде установено, че дадена обществена поръчка е възложена в нарушение на правилата за обявяване и за конкурентно начало, установени в Директива 2004/18/ЕО(3).
2. Целта на Директива 89/665 е да осигури ефективното прилагане на правилата относно възлагането на обществени поръчки, като гарантира съществуването във всички държави членки на ефективни и бързи правни средства за защита(4). С измененията, въведени с Директива 2007/66, законодателят на Съюза си поставя за цел да подобри ефективността на тези процедури, като засили гаранциите за прозрачност и недопускане на дискриминация. За тази цел в член 2г от Директива 89/665 той предвижда санкции, които трябва да бъдат ефективни и възпиращи(5), с оглед на ефективната правна защита за потенциалните оференти и претърпелите вреди икономически оператори и на борбата с най-тежките нарушения на правото в областта на обществените поръчки, а именно незаконосъобразното пряко възлагане на поръчки.
3. Ето защо съгласно член 2г, параграф 1, буква а) от Директива 89/665 държавите членки гарантират, че даден договор се обявява за недействителен от компетентен да се произнася по жалбите орган, който е независим от възлагащия орган, ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, без това да е допустимо съгласно Директива 2004/18.
4. От този принцип обаче има едно изключение, което е предвидено в член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 и чийто обхват ще бъде разгледан в настоящото изложение.
5. Тази разпоредба гласи следното:
„Държавите членки предвиждат, че параграф 1, буква а) от настоящия член не се прилага, когато:
– възлагащият орган смята, че възлагането на обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз е допустимо според Директива 2004/18[…];
– възлагащият орган е публикувал обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, така както е посочено в член 3а от настоящата директива, като е заявил намерението си да сключи договора; и
– договорът не е бил сключен преди изтичането на период от десет календарни дни, считано от деня, следващ публикуването на обявлението“.
6. Съгласно член 3а от Директива 89/665 в обявлението, с което заявява намерението си да сключи договора, възлагащият орган трябва да посочи наименованието и данните си за контакт. Той следва също така да даде описание на предмета на договора и да изложи мотивите за решението си да възложи поръчката без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз. Освен това той трябва да посочи наименованието и данните за контакт на икономическия оператор, на когото е решено да бъде възложена поръчката, и при необходимост всякаква друга информация, която смята за полезна за тази цел.
7. С член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 се цели да се улесни обжалването преди сключването на договора, доколкото чрез публикуването на обявление, с което се заявява намерение за сключване на обществена поръчка(6), и чрез отлагането с не по-малко от десет дни на сключването на договора, съдът може своевременно да отстрани нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки(7).
8. С преюдициалното си запитване Consiglio di Stato (Италия) поставя на Съда въпрос относно тълкуването и валидността на тази разпоредба от гледна точка на принципа на равно третиране, прогласен от съдебната практика като основен принцип на правото на Съюза, и на правото на ефективни правни средства за защита, което от своя страна е прогласено в член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата).
9. Запитването е отправено в рамките на спор между Ministero dell’Interno (Министерство на вътрешните работи) и Fastweb SpA (наричано по-нататък „Fastweb“). Предмет на спора е възлагането на Telecom Italia SpA (наричано по-нататък „Telecom Italia“) на обществена поръчка за доставка на електронни съобщителни услуги за период от седем години и на стойност 521 500 000 EUR.
10. В настоящото дело няма спор, че Ministero dell’Interno е нарушило правилата относно възлагането на обществени поръчки, като е възложило тази поръчка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз.
11. С решение от 8 януари 2013 г. Consiglio di Stato обявява това възлагане за незаконосъобразно и го отменя.
12. Consiglio di Stato установява обаче, че Ministero dell’Interno е публикувало в Официален вестник на Европейския съюз обявление, с което заявява намерението си да сключи договора с Telecom Italia и което е в съответствие с член 3а от Директива 89/665. Той приема също така за спазен периода на изчакване от минимум десет дни между възлагането на обществената поръчка и сключването на договора. Ето защо на основание член 2г, параграф 4 от посочената директива националният съд е длъжен да запази последиците на договора, независимо от незаконосъобразността му.
13. При тези обстоятелства запитващата юрисдикция си поставя въпроса за обхвата на правомощията на националния съд за отмяна и налагане на санкции.
14. Ето защо Consiglio di Stato спира производството и поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли член 2г, параграф 4 от Директива [89/665] да се тълкува в смисъл, че в случаите, в които, преди да възложи обществената поръчка пряко на определен икономически оператор, избран без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, възлагащият орган е публикувал в Официален вестник на Европейския съюз обявление за доброволна прозрачност ex-ante и е изчакал поне десет дни, преди да сключи договора, за националния съд, автоматично и във всички случаи, се изключва възможността да обяви договора за недействителен дори ако констатира нарушение на нормите, които позволяват при определени условия поръчката да бъде възложена без провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка?
2) [При условията на евентуалност, с]ъответства ли член 2г, параграф 4 от Директива [89/665] на принципите на равенство на страните, на недопускане на дискриминация и на защита на конкуренцията и гарантира ли той правото на ефективни правни средства за защита, закрепено в член 47 от Хартата […], ако се тълкува в смисъл, че изключва възможността договорът да бъде обявен за недействителен въз основа на разпоредба на националното право (член 122 от Административнопроцесуалния кодекс), въпреки че съдът е констатирал нарушение на нормите, които позволяват при определени условия поръчката да бъде възложена без провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка?“.
15. Страните в главното производство, италианското, австрийското и полското правителство, Европейският парламент, Съветът на Европейския съюз и Европейската комисия са представили становища.
16. В настоящото заключение ще приема, че целта на Директива 89/665 и член 2г от нея допускат определена държава членка да предостави на компетентния да се произнася по жалбите орган свободата да прецени до каква степен договор, сключен без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, следва да бъде обявен за недействителен, когато посоченият орган установи, че независимо от публикуването в Официален вестник на Европейския съюз на обявление, с което заявява намерението си да възложи поръчката, и спазването на периода на изчакване от минимум десет дни между възлагането на поръчката и сключването на договора, възлагащият орган е нарушил съзнателно и умишлено правилата за обявяване и за конкурентно начало, предвидени в Директива 2004/18.
I – Факти по спора в главното производство
17. През 2003 г. отдел „Обществена сигурност“ към Ministero dell’Interno сключва с Telecom Italia договор за управление и развитие на далекосъобщителни услуги, чийто срок на действие изтича на 31 декември 2011 г.
18. Предвид предстоящото изтичане на срока на договора, с решение от 15 декември 2011 г. Ministero dell’Interno определя отново Telecom Italia за доставчик и технологичен партньор при управлението и развитието на посочените услуги.
19. С оглед на възлагането на обществената поръчка то приема, че може да използва процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, като се позовава на член 57, параграф 2, буква b) от Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекса на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в приложение на Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО (decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) от 12 април 2006 г.(8), който транспонира в италианското право член 28, параграф 1, буква д) от Директива 2009/81/ЕО(9).
20. Съгласно тази разпоредба възлагащият орган може да възложи обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка, „когато по технически причини или от съображения, свързани със защитата на изключителни права, поръчката може да бъде поверена само на един конкретен икономически оператор“.
21. В случая Ministero dell’Interno приема, че Telecom Italia е единственият икономически оператор, който е в състояние да изпълни поръчката за услуги по технически причини и поради съображения, свързани със защитата на (някои) изключителни права.
22. Това решение е внесено в Аvvocatura Generale dello Stato, която на 20 декември 2011 г. дава становище, че предвидената процедура е законосъобразна.
23. Същия ден Ministero dell’Interno публикува в Официален вестник на Европейския съюз обявление, в което заявява намерението си да възложи на Telecom Italia обществената поръчка за „предоставяне на отдел „Обществена сигурност“ и на корпуса на карабинерите на електронни съобщителни услуги, в частност гласови телефонни услуги, мобилни телефонни услуги и пренос на данни, при спазване на всички условия за поверителност и сигурност на информацията в интерес на националната сигурност“.
24. На 22 декември 2011 г. Ministero dell’Interno приема решение, с което кани Telecom Italia да участва в договарянето, насрочено за 23 декември 2011 г.
25. На 31 декември 2011 г., тоест след изтичане на десетдневен срок, считано от датата на публикуване на обявлението в Официален вестник на Европейския съюз, страните подписват рамков договор за срок от седем години и на стойност 521 500 000 EUR.
26. Обявлението за възлагане на обществената поръчка е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 16 февруари 2012 г.
27. Fastweb подава жалба за отмяна пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, който е компетентен да се произнася по жалбите срещу решенията за възлагане на обществени поръчки в Италия. Fastweb иска да бъде отменено възлагането на поръчката и договорът да бъде обявен за недействителен, тъй като не са изпълнени условията по член 28, параграф 1, буква д) от Директива 2009/81 за провеждане на процедура на договаряне без публикуване на обявление за обществена поръчка.
28. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio уважава жалбата. Той приема, че изтъкнатите от Ministero dell’Interno данни и обстоятелства не представляват „технически причини“ по смисъла на член 57, параграф 2, буква b) от Законодателен декрет № 163/2006, а че става въпрос за съображения, свързани с целесъобразност и с трудностите, които биха могли да възникнат при възлагане на поръчката на друг икономически оператор. След като отменя възлагането на обществената поръчка, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio приема, че договорът не може да бъде обявен за недействителен, тъй като Ministero dell’Interno е изпълнило задължението си за прозрачност и е спазило минималния срок по член 121, параграф 5 от Административнопроцесуалния кодекс, който транспонира в италианското право член 2г, параграф 4 от Директива 89/665.
29. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio приема обаче, че тези разпоредби не са пречка той да обяви договора за недействителен, считано от 31 декември 2013 г., като се позовава на член 122 от Административнопроцесуалния кодекс.
30. Ministero dell’Interno и Telecom Italia обжалват това решение пред Consiglio di Stato.
31. Последният оставя в сила решението за отмяна на оспореното възлагане. Той приема също така, че възлагащият орган не е доказал надлежно изпълнението на условията за провеждане на процедура на договаряне без публикуване на обявление за обществена поръчка. В това отношение той приема, че представените становища и доказателства, включително техническият доклад, показват не толкова обективна невъзможност за възлагане на посочените услуги на други икономически оператори, а по-скоро нецелесъобразността на това решение главно защото според Ministero dell’Interno то би довело до извършване на промени, предприемане на разходи и изисква време за адаптиране.
32. Consiglio di Stato обаче си поставя въпроса за последиците от отмяната за действителността на посочения договор с оглед на принципите, установени от законодателя на Съюза в член 2г, параграф 4 от Директива 89/665.
II – Италианска правна уредба
33. Директива 89/665 е транспонирана в италианското право със Законодателен декрет № 53 от 20 март 2010 г., чието съдържание впоследствие е включено в член 120 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.
34. Член 121, параграф 1 от Административнопроцесуалния кодекс транспонира в италианското право член 2г, параграф 1 от Директива 89/665. Той предвижда, че юрисдикцията, която отменя окончателното възлагане, обявява договора за недействителен в следните случаи, като уточнява в зависимост от исканията на страните, преценката на тежестта на нарушението на възлагащия орган и фактическата обстановка дали договорът трябва да бъде обявен за недействителен само по отношение на задълженията, които остава да бъдат изпълнени към датата на публикуване на решението, или с обратна сила:
– когато обществената поръчка е възложена окончателно без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз или Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, при положение че такова публикуване е предвидено в Законодателен декрет № 163/2006,
– когато обществената поръчка е възложена окончателно в рамките на процедура на договаряне без публикуване на обявление или чрез вътрешно възлагане, без това да е допустимо, и вследствие на това не е публикувано обявление в Официален вестник на Европейския съюз или в Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, при положение че такова публикуване е предвидено в Законодателен декрет № 163/2006.
35. Член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 е транспониран с член 121, параграф 5 от Административнопроцесуалния кодекс, който предвижда, че договорът не се обявява за недействителен съгласно член 121, параграф 1, букви a) и b), когато възлагащият орган:
– с мотивиран акт, предхождащ започването на процедурата по възлагане, е обявил, че процедурата без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз или в Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana е допустима съгласно Законодателен декрет № 163/2006,
– е публикувал, за обществени поръчки с общностно измерение и за тези под определения праг, съответно в Официален вестник на Европейския съюз и в Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana обявление за доброволна прозрачност ex-ante по смисъла на член 79 bis от Законодателен декрет № 163/2006, в което обявява намерението си да сключи договор за обществена поръчка, и
– е сключил договора в срок, не по-малък от десет дни, считано от деня, следващ датата на публикуване на обявлението по буква b) по-горе.
36. В член 122 от Административнопроцесуалния кодекс се предвижда още, че с изключение на случаите по член 121, параграф 1 от кодекса, когато отменя окончателното възлагане, съдът преценява дали е уместно да обяви договора за недействителен и от коя дата, като отчита по-специално интересите на страните, реалната възможност обществената поръчка да бъде възложена на жалбоподателя предвид установените нарушения, етапа на изпълнение на поръчката и възможността изпълнението да бъде поето, когато предвид допуснатото при възлагането нарушение не е задължително повторно провеждане на процедурата и е направено искане за поемане на изпълнението на поръчката.
37. Член 3а от Директива 89/665, отнасящ се до съдържанието и формата на обявлението за доброволна прозрачност ex-ante, е транспониран с член 79 bis от Законодателен декрет № 163/2006.
III – Анализ
38. Ще разгледам заедно двата въпроса на Consiglio di Stato.
39. С тези въпроси той по същество иска от Съда да установи дали съгласно член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, тълкуван с оглед на принципа на равно третиране и правото на ефективни правни средства за защита, националният съд е длъжен, независимо от обстоятелствата, да запази последиците на даден договор за възлагане на обществена поръчка, сключен без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, когато възлагащият орган е публикувал в Официален вестник на Европейския съюз обявление, в което заявява намерението си да сключи договора, и е спазил предвидения в посочената разпоредба период на изчакване от минимум десет дни между възлагането на обществената поръчка и сключването на договора.
40. Не мисля така. Всъщност смятам, че член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 не може да установява такива автоматични последици поради опасност от застрашаване на полезното действие на разпоредбите, приети от законодателя на Съюза в рамките на Директива 2007/66, и от нарушение на някои от основните принципи, които той признава в полза на понеслия вреди икономически оператор.
41. Член 2 от Директива 2004/18, озаглавен „Принципи на възлагане на обществени поръчки“, задължава възлагащия орган да се отнася към икономическите оператори в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация и прозрачност.
42. В това отношение Съдът приема, че принципът на равно третиране на оферентите или на кандидатите е основен принцип на правото на Съюза в областта на обществените поръчки(10). Спазването на посочения принцип следва да позволи да се осигури свободното движение на услуги в Европейския съюз и има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между заинтересованите икономически оператори във всички държави членки(11). Поради това, както припомня Съдът, той не допуска преговори между възлагащия орган и оферент в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка. Спазването на принципа на равно третиране налага не само недопускане на дискриминация, основана на гражданство, но и задължение за прозрачност на процедурата за възлагане на обществена поръчка(12). Основна цел на тази прозрачност е да гарантира в интерес на всички потенциални оференти подходящо равнище на публичност на процедурата за възлагане, което да осигури конкурентно начало и контрол за безпристрастност на процедурата(13). Следователно тя има за цел да предотврати риска от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган, така че оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си(14).
43. В резултат на тези задължения за икономическите оператори се пораждат права, които трябва да получат ефективна съдебна защита от страна на националния съд. Следователно той трябва да е в състояние да гарантира пълното изпълнение на съдебното решение и трябва да може да приеме ефективни, пропорционални и възпиращи санкции, за да осигури пълната ефективност на правилата относно възлагането на обществени поръчки.
44. Именно с цел да гарантира ефективното прилагане на тези принципи и ефективната правна защита на засегнатите оференти срещу риска от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган законодателят на Съюза е решил с Директива 2007/66 да повиши ефективността на производствата, образувани в държавите членки по жалби на лица, заинтересовани от получаването на определена обществена поръчка и претърпели вреди в резултат от твърдяно нарушение(15).
45. По принцип Директива 89/665 установява само минималните условия, на които трябва да отговарят производствата по обжалване, предвидени в националните законодателства(16), и съгласно съображение 20 от Директива 2007/66 не изключва прилагането на по-строги санкции в съответствие с националното право, като по този начин съгласно съображение 34 от последната спазва принципа на процесуална автономия на държавите членки.
46. Член 1, параграф 1 от Директива 89/665 изисква държавите членки да гарантират на всеки претърпял вреди икономически оператор възможността да подаде ефективно и възможно най-бързо жалба срещу незаконосъобразните решения на възлагащите органи при условията на членове 2—2е от тази директива(17).
47. За тази цел и в съответствие с член 2, параграф 1 от посочената директива държавите членки са длъжни да предоставят на компетентния да се произнася по жалбите орган следните правомощия:
– правомощието да постанови временни мерки с цел да се отстрани твърдяното нарушение или да се предотврати допълнително нарушение на засегнатите интереси,
– правомощието да отмени незаконосъобразното решение, и
– правомощието да обезщети лицата, на които е нанесена вреда вследствие на нарушение.
48. В член 2, параграф 7 от Директива 89/665 законодателят на Съюза предоставя на държавите членки свободата да предвидят в националното си право последиците от упражняването на тези правомощия относно запазването на действието на оспорения договор.
49. Въпреки това законодателят на Съюза изключва от тази свобода случаите, уредени в членове 2г—2е от тази директива, и по-специално тези, в които националният съд е отменил договора поради нарушение на правилата за обявяване и конкурентно начало, установени в Директива 2004/18. Следователно в тези случаи той избира да ограничи правомощията на компетентния да се произнася по жалбите орган, като изрично определи последиците от отмяната на такъв договор.
50. Така например член 2г от Директива 89/665 е озаглавен „Недействителност“ и параграф 1, буква а) от него задължава компетентния да се произнася по жалбите орган да обяви договора за недействителен, ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз в противоречие с разпоредбите на Директива 2004/18. Разпоредбата е формулирана ясно, като свобода на действие за държавите членки по принцип не е налице.
51. Законодателят на Съюза оправдава това ограничение в съображение 13 от Директива 2007/66 с мотива, че в практиката на Съда незаконосъобразното пряко възлагане е определено като най-тежкото нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки(18). Той смята, че в такъв случай е уместно да се предвидят ефективни, пропорционални и възпиращи санкции, поради което такъв договор следва да бъде смятан за недействителен.
52. При тези обстоятелства, когато компетентният да се произнася по жалбите орган установи, че възлагането на дадена обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление е незаконосъобразно, той следва да отмени договора и да го обяви за недействителен, за да възстанови конкуренцията и да създаде нови бизнес възможности за претърпелия вреди икономически оператор(19).
53. Строгостта на този принцип обаче е смекчена в член 2г, параграф 2 от Директива 89/665, тъй като законодателят на Съюза признава на държавите членки свободата да определят последиците от недействителността на договора.
54. Освен това от посочения принцип има едно изключение, предвидено в член 2г, параграф 4 от тази директива, чиито текст и обхват трябва да бъдат разтълкувани.
55. Бих искал да припомня, че съгласно тази разпоредба „[д]ържавите членки предвиждат, че параграф 1, буква а) от настоящия член не се прилага, когато“:
– възлагащият орган е сметнал, че възлагането на обществената поръчка без предварително публикуване на обявление е допустимо съгласно Директива 2004/18,
– той е изпълнил задължението за прозрачност преди сключването на договора, като е публикувал обявление за доброволна прозрачност ex-ante в Официален вестник на Европейския съюз, и
– той е спазил периода на изчакване от минимум десет дни между публикуването в Официален вестник на Европейския съюз на обявлението, с което заявява намерението си за сключване на договора, и самото сключване.
56. Парламентът и Комисията потвърждават в хода на съдебното заседание, че тези условия действително са кумулативни.
57. От съображения 13, 14 и 26 от Директива 2007/66 много ясно следва, че с въвеждането на това изключение от правилото законодателят на Съюза се стреми да намери баланс между различните засегнати интереси, а именно тези на претърпялото вреди предприятие, чието удовлетворяване предполага възможност да се иска постановяването на временни мерки преди сключването на договора и отмяна на незаконосъобразно сключения договор, както и тези на възлагащия орган и на определеното за изпълнител предприятие, свързани с избягване на правната несигурност, която може да произтече от недействителността на договора.
58. Законодателят на Съюза е формулирал член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 императивно, като при липса на други индикации в текста тази разпоредба задължава компетентния да се произнася по жалбите орган, когато са изпълнени и трите условия, да запази последиците на договора, макар той да е бил отменен, с цел съхраняване на търсеното равновесие между различните засегнати страни.
59. Според мен, като прибавя към първоначалната редакция на Директива 89/665 отделна и толкова конкретна разпоредба, каквато е член 2г, параграф 4, законодателят на Съюза е искал да изведе императивна норма, обща за всички държави членки. За разлика от други разпоредби, в които на държавите членки изрично е предоставена възможност да определят в рамките на процесуалната си автономия последиците от отмяната на договора и от обявяването му за недействителен(20), член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 изглежда не позволява на държавите да приложат по-строги санкции по смисъла на съображение 20 от Директива 2007/66, и по-специално да обявят договора за недействителен.
60. Това обаче означава ли, както изрично пита националната юрисдикция, че за компетентния да се произнася по жалбите орган „автоматично и във всички случаи се изключва възможността“ да обяви договора за недействителен?
61. Според мен свободата на действие, с която разполага този орган, се изразява в упражнявания от него съдебен контрол за изпълнение на условията по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, и по-специално на първото условие.
62. Всъщност, ако посоченият орган констатира, че са изпълнени условията по тази разпоредба, той е длъжен да запази последиците на договора съгласно текста и целите ѝ. Обратно, ако при съдебния контрол компетентният да се произнася по жалбите орган констатира, че тези условия не са изпълнени, той трябва да обяви договора за недействителен съгласно правилото в член 2г, параграф 1, буква а) от Директива 89/665, като в този случай разполага със свободата на действие, предоставена му от член 2г, параграф 2 от посочената директива.
63. Следователно свободата на преценка на компетентния да се произнася по жалбите орган зависи от резултата от съдебния контрол.
64. Наблягам на обхвата на този контрол по две причини.
65. Първата е свързана с изпълнението на целите, които си поставя законодателят на Съюза в член 1, параграф 1 от Директива 89/665, и по-специално установяването на ефективни правни средства за защита срещу решенията, приети от възлагащите органи в нарушение на правилата относно обществените поръчки.
66. Упражняването на съдебен контрол е наложително, за да се гарантира спазването на принципа на равно третиране и изпълнението на произтичащото от него задължение за прозрачност, както и за да бъдат приложени при необходимост ефективни и възпиращи санкции.
67. Упражняването на този контрол е наложително и за да се да гарантира правото на ефективни правни средства на защита на претърпялото вреди предприятие съгласно член 47 от Хартата. Бих искал да припомня, че съгласно съображение 36 от Директива 2007/66 законодателят на Съюза поема задължение директивата да „зачита основните права и [да] спазва принципите, провъзгласени по-специално в Хартата“, и в частност да осигури пълно зачитане на правото на ефективни правни средства за защита, прогласено в член 47 от Хартата. Спазването на правото на ефективни правни средства на защита обаче предполага националният съд да разполага с право на преценка относно спазването на приложимото право и в случая, относно изпълнението на условията по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665.
68. Втората причина е свързана с използваната от законодателя на Съюза формулировка на първото условие по член 2г, параграф 4, първо тире от тази директива.
69. Бих искал да припомня, че всъщност съгласно тази разпоредба националният съд е длъжен да запази последиците на незаконосъобразно сключения договор, когато „възлагащият орган смята, че възлагането на обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз е допустимо според Директива 2004/18“(21).
70. Струва ми се обаче изключително трудно да бъдат постигнати посочените по-горе цели, ако на възлагащия орган се признае толкова голяма свобода на действие, с каквато разполага в рамките на посочената разпоредба, без тя да подлежи на какъвто и да е съдебен контрол.
71. Всъщност, така както е формулирано, това условие е изцяло потестативно и е накърнена правната защита на претърпелия вреди икономически оператор(22).
72. На първо място, в противоречие с текста, контекста и целта на разпоредбите на Директива 89/665 с това условие на възлагащия орган се признава свободата да реши дали да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка и съответно дали да спази принципите на прозрачност и недопускане на дискриминация, прогласени в член 2 от Директива 2004/18, като се гарантира, че сключеният в нарушение на правилата за обявяване договор няма да бъде обявен за недействителен, стига възлагащият орган да е публикувал в Официален вестник на Европейския съюз обявление, с което заявява намерението си да сключи договор, и да е спазил периода на изчакване от минимум десет дни. Отстраненият икономически оператор реално ще разполага само с възможността да предяви иск за обезщетение, което не позволява за незаконосъобразно възложената поръчка отново да бъде обявена процедура за възлагане.
73. Очевидно е налице парадокс.
74. Всъщност бих искал да припомня, че Директива 89/665 изрично цели да увеличи гаранциите за прозрачност и недопускане на дискриминация в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки, така че да гарантира на претърпелия вреди икономически оператор пълна правна защита(23). От друга страна, бих искал да припомня също, че законодателят на Съюза е избрал с Директива 2007/66 да засили ефективността на производствата по обжалване именно с цел борба с незаконосъобразното пряко възлагане на поръчки и защита на потенциалните оференти от произвола на възлагащия орган(24).
75. На второ място, така както е формулирано, посоченото условие позволява на възлагащия орган да възложи пряко обществена поръчка в нарушение на изискванията по Директива 2004/18, като изпълни минимални формалности и рискува да му бъде наложена минимална санкция, поради което би могъл да злоупотреби с признатите му права.
76. Както Fastweb посочва в становището си, при това положение е по-лесно да бъде сключен договор за обществена поръчка с избрано предприятие, отколкото да се провежда надлежно процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с правилата за обявяване и за конкурентно начало, установени в Директива 2004/18.
77. На първо място, реално се избягват сроковете в процедурата за възлагане на обществена поръчка и поръчката може да бъде възложена по-бързо. Настоящото дело е отличен пример за това, тъй като процедурата, свързана с възлагането на конкретната обществена поръчка за срок от седем години и на стойност 521 500 000 EUR, е образувана на 15 декември 2011 г. и е приключила на 31 декември 2011 г., тоест след петнадесет дни.
78. На следващо място, режимът на обявяване е различен. В рамките на надлежно проведена процедура за възлагане възлагащият орган всъщност е длъжен да публикува обявление за обществена поръчка и да уведоми всеки от оферентите за взетите решения. Следователно предварителното обявяване и конкурентното начало са формализирани. В рамките на процедурата на договаряне без публикуване на обявление за обществена поръчка възлагащият орган има задължение единствено да обяви намерението си в Официален вестник на Европейския съюз, като заинтересованото предприятие разполага с десет дни да подаде жалба преди сключването на договора. Очевидно е, че това обявление не осигурява на заинтересованите лица информацията, която гарантира публикуването в Официален вестник на Европейския съюз на обявление за процедура за възлагане на обществена поръчка или индивидуалното уведомяване за приетите от възлагащия орган решения, и следователно ограничава производствата по обжалване.
79. На последно място, когато възлагането на обществената поръчка е незаконосъобразно именно поради допуснато в процедурата за възлагане нарушение, договорът може да бъде обявен за недействителен. За сметка на това в рамките на процедурата по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 компетентният да се произнася по жалбите орган е длъжен да запази последиците на договор, сключен в нарушение на правилата за обявяване и за конкурентно начало, ако възлагащият орган е публикувал обявление за доброволна прозрачност ex-ante и е спазил периода на изчакване от минимум десет дни между публикуването му и сключването на договора.
80. Ето защо според мен е абсолютно необходимо при упражняване на съдебния контрол за спазване на условията по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 компетентният да се произнася по жалбите орган да извърши преценка на поведението на възлагащия орган. Смятам, че той следва по-специално да прецени дали при сключването на договора възлагащият орган е действал добросъвестно и дали е положил дължимата грижа, както и дали изложените от него мотиви за възлагане на поръчката в процедура на договаряне без публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз са или са били законосъобразни.
81. Това е и позицията, застъпена в становищата на италианското и полското правителство, както и на Съвета и Комисията(25).
82. Всъщност не трябва да се забравя, че запазването на последиците на договора, предвидено в член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, се основава на добросъвестността на възлагащия орган и цели да съхрани правната сигурност на съдоговорителите. Законодателят на Съюза изрично признава това в съображение 26 от Директива 2007/66, като подчертава необходимостта да се „избегне правна несигурност в резултат от недействителност“ на договора. Освен това Съдът изрично приема същото в решение Комисия/Германия(26).
83. Не може обаче да има правна сигурност или оправдани правни очаквания, ако възлагащият орган е действал недобросъвестно при прилагане на правото, като съзнателно и умишлено е нарушил правилата за възлагане на обществени поръчки.
84. В хода на съдебното заседание Telecom Italia излага схващането, че член 2г, параграф 4, първо тире от Директива 89/665 ни най-малко не задължава възлагащия орган да действа добросъвестно и да полага дължимата грижа, като смята, че за посочения орган съществува само задължение да изложи мотиви. Категорично отхвърлям това тълкуване, тъй като добросъвестността на администрацията е неразривно свързана с функцията ѝ и е основа за оправданите правни очаквания на правните субекти във връзка с дейността ѝ. Следователно става въпрос за един от основните принципи, който винаги ръководи дейността ѝ. Ето защо ми изглежда очевидно, че за да бъде приложен член 2г, параграф 4, първо тире от посочената директива, възлагащият орган трябва да е действал добросъвестно.
85. Поради това е необходимо националният съд да разгледа причините, поради които възлагащият орган логично и добросъвестно би могъл да сметне, че има право да възложи поръчката чрез процедура на договаряне без публикуване на обявление за обществена поръчка, и да разграничи допуснатата добросъвестно грешка от умишленото неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки. Едва след тази проверка националният съд ще бъде в състояние да определи най-подходящата санкция.
86. Следователно са налице две хипотези.
87. В първата хипотеза националният съд установява, че допуснатата от възлагащия орган грешка при прилагане на правото е извинима, тъй като той е бил добросъвестен. При тези обстоятелства националният съд следва да запази последиците на договора в съответствие с член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, за да запази търсеното равновесие между интересите на различните страни.
88. В това отношение нищо не указва, че в такъв случай компетентният да се произнася по жалбите орган може да приложи алтернативни санкции като предвидените в член 2д, параграф 2 от посочената директива.
89. На първо място, компетентният да се произнася по жалбите орган може да намери алтернатива на санкция само ако съществува санкция, която да бъде заместена с друга алтернатива. С други думи, трябва да има правно основание, за да може този орган да наложи санкция. При все това, както вече стана ясно, когато са изпълнени всички условия по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, законодателят на Съюза изисква компетентният да се произнася по жалбите орган да запази последиците на договора, като по този начин го лишава от възможността да санкционира възлагащия орган, обявявайки договора за недействителен. Следователно липсва „санкция“ по смисъла на посочената директива.
90. На второ място, що се отнася до алтернативните санкции по член 2д от Директива 89/665, законодателят на Съюза изрично урежда случаите, в които компетентният да се произнася по жалбите орган може да замести обявяването на договора за недействителен с имуществена санкция или съкращаване на срока на договора, и не се споменава положението по член 2г, параграф 4 от посочената директива(27).
91. При тези обстоятелства действително възниква въпросът дали следва да се разшири материалният обхват на член 2д от Директива 89/665. Мисля, че не трябва да се разширява, тъй като подобно тълкуване би било в противоречие със самия текст на член 2, параграф 7 от посочената директива, както и с волята на законодателя на Съюза. Всъщност в последната разпоредба той изрично е изключил хипотезите по посочения член 2д от обхвата на признатата на държавите членки свобода да определят последиците от упражняването на правомощието им за налагане на санкции.
92. Във втората хипотеза националният съд приема, че грешката при прилагане на правото е неизвинима и че възлагащият орган съзнателно и умишлено е нарушил правилата за предварително обявяване и за конкурентно начало. В такъв случай това неизпълнение очевидно трябва да бъде санкционирано. Всъщност не съществува никакъв законен довод, който да оправдае запазването на последиците на договор, чието сключване съгласно практиката на Съда представлява най-тежкото нарушение на правото в областта на обществените поръчки.
93. Ето защо при тези обстоятелства компетентният да се произнася по жалбите орган е длъжен да обяви договора за недействителен съобразно посочения в член 2г, параграф 1, буква а) от Директива 89/665 принцип и да възстанови правата на икономическия оператор, претърпял вреди в резултат на тази злоупотреба.
94. В такава хипотеза държавите членки не могат да бъдат лишени от възможността да обявят договора за недействителен, тъй като това би означавало възлагащият орган да бъде свободен да нарушава установените в закона правила за обявяване и за конкурентно начало, стига да е в състояние евентуално да плати обезщетение на претърпелия вреди икономически оператор. Такова тълкуване обаче със сигурност би застрашило постигането на целите, които законодателят на Съюза си е поставил при приемането на Директива 2007/66(28).
95. Следва да се припомни, че целта е да се гарантира ефективността на санкцията. В случаите обаче, в които възлагащият орган очевидно е действал с намерението да заобиколи приложимите разпоредби, единствено недействителността на договора гарантира възпираща и ефективна санкция.
96. Следва да се припомни също така, че целта на Директива 89/665 е да се гарантира спазването на принципа на равно третиране. При все това единствено отмяната на незаконосъобразно сключения договор и недействителността му позволяват да се възстанови конкуренцията на пазара и да се създадат нови бизнес перспективи за икономическия оператор, който противоправно е бил лишен от възможността да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
97. Трябва обаче да се уточни, че компетентният да се произнася по жалбите орган е свободен да прецени в каква степен договорът следва да бъде обявен за недействителен, при това в съответствие с член 2г, параграф 2 от Директива 89/665.
98. Всъщност, както стана ясно, тази разпоредба предоставя на държавите членки свободата да предвидят в националното си право последиците от обявяването на даден договор за обществена поръчка за недействителен. Според законодателя на Съюза по този начин държавите членки могат да възложат на компетентния да се произнася по жалбите орган правомощие да отмени с обратна сила всички договорни задължения или да ограничи последиците от отмяната на договора само до задълженията, които остава да бъдат изпълнени. Въпреки това волята на законодателя на Съюза е в последния случай да се предостави широко право на преценка на компетентния да се произнася по жалбите орган. Всъщност той препраща изрично към текста на член 2д, параграф 2 от Директива 89/665. Съгласно тази разпоредба държавите членки могат да предоставят на компетентния да се произнася по жалбите орган значителна оперативна самостоятелност, за да разгледа с оглед на всички относими фактори, включително тежестта на нарушението, поведението на възлагащия орган и в случаите по член 2г, параграф 2 от тази директива да прецени в каква степен договорът трябва да остане в сила, за да определи при необходимост дали следва да се съкрати срокът на договора или да се наложи имуществена санкция.
99. Следователно именно тук, при тълкуване на член 2г, параграф 2 във връзка с член 2д, параграф 2 от Директива 89/665, се установява свободата на действие, с която може да разполага компетентният да се произнася по жалбите орган, когато трябва да обяви за недействителен неправомерно сключен договор.
100. Ето защо предвид всичко гореизложено ми се струва, че целта на Директива 89/665 и член 2г от нея допускат дадена държава членка да признае на този орган свободата да прецени в каква степен договор, сключен без предварително публикуване в Официален вестник на Европейския съюз на обявление за обществена поръчка, следва да бъде обявен за недействителен, когато установи, че въпреки публикуването в Официален вестник на Европейския съюз на обявление за намерението да сключи договора и спазването на срока от минимум десет дни между възлагането на поръчката и сключването на договора възлагащият орган съзнателно и умишлено е нарушил правилата за обявяване и за конкурентно начало, уредени в Директива 2004/18.
101. Струва ми се, че се налага да се възприеме това тълкуване, за да се гарантира полезното действие на Директива 89/665 и да се осигури защита на основните права на икономическия оператор, който противоправно е бил лишен от възможността да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
102. Мисля, че в рамките на спора в главното производство компетентният национален съд ще трябва да прецени законосъобразността на мотивите, с които Ministero dell’Interno е обосновало възлагането на спорната обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз.
103. В това отношение бих искал да изложа следните съображения.
104. Следва да се припомни, че в настоящото производство Ministero dell’Interno приема, че има право да използва тази процедура, като се позовава на текста на член 57, параграф 2, буква b) от Законодателен декрет № 163/2006, който транспонира в италианското право член 28, параграф 1, буква д) от Директива 2009/81.
105. Припомням, че съгласно тази разпоредба посочената процедура е допустима, „когато, по технически причини или от съображения, свързани със защитата на изключителни права, поръчката може да бъде поверена само на един конкретен икономически оператор“.
106. В случая Ministero dell’Interno приема, че по технически причини и по съображения за защита на (някои) изключителни права Telecom Italia е единственият икономически оператор, който е в състояние да изпълни поръчката.
107. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio приема обаче, че изтъкнатите от Ministero dell’Interno данни и обстоятелства не представляват „технически причини“ по смисъла на член 57, параграф 2, буква b) от Законодателен декрет № 163/2006, а че става въпрос за съображения, свързани с целесъобразност и с трудностите, които биха могли да възникнат при възлагане на поръчката на друг икономически оператор.
108. Consiglio di Stato също приема, че възлагащият орган не е доказал надлежно, че са изпълнени условията за провеждане на процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка. В това отношение той приема, че представените становища и доказателства, включително техническият доклад, показват не толкова обективна невъзможност за възлагане на посочените услуги на различни икономически оператори, а по-скоро нецелесъобразността на това решение главно защото според Ministero dell’Interno то би довело до извършване на промени, предприемане на разходи и изисква време за адаптиране.
109. Действително с оглед на наличните данни Ministero dell’Interno изглежда не е изтъкнало конкретни технически причини, нито дори изисквания, свързани с особеностите на конкретното оборудване или с чувствителния характер на поръчката.
110. За мен е разбираемо, че в областта на сигурността или отбраната може да има основание да не се прилагат някои разпоредби от правото в областта на обществените поръчки, тъй като някои от поръчките са с толкова чувствителен характер, че е неуместно предварителното обявяване и провеждане на процедура за възлагане между икономическите оператори. Такива са например обществените поръчки, възложени от разузнавателните служби, или обществените поръчки за целите на контраразузнаването. Такива са и случаите на особено чувствителни доставки, които налагат изключително висока степен на поверителност, като например свързаните с борбата с тероризма или предназначените конкретно за дейности с чувствителен характер на службите на реда и сигурността.
111. В настоящото дело обаче Ministero dell’Interno не изтъква такива обстоятелства. То безспорно уточнява, че обществената поръчка е свързана с „предоставяне на отдел „Обществена сигурност“ и на корпуса на карабинерите на електронни съобщителни услуги, в частност гласови телефонни услуги, мобилни телефонни услуги и пренос на данни, при спазване на всички условия за поверителност и сигурност на информацията в интерес на националната сигурност“(29). Изглежда обаче, по-специално предвид изводите на Tribunale amministrativo regionale per il Lazio и Consiglio di Stato, че Ministero dell’Interno не е доказало чувствителния характер на поръчката и съответното оборудване, нито дори е изтъкнало особени изисквания, свързани например със сигурността на информацията или защитата на поверителна или класифицирана информация, които в интерес на националната сигурност биха могли наистина да изискват специфична защита и специален подбор на кандидата.
112. Освен това съм изненадан от хронологията на фактите, и по-специално от бързината, с която е възложена обществената поръчка. Следователно в това отношение споделям резервите, изразени от Комисията в хода на съдебното заседание. Всъщност от материалите по преписката е видно, че Ministero dell’Interno взема решение да поднови сключения с Telecom Italia през 2003 г. договор за далекосъобщителни услуги едва петнадесет дни преди изтичането на срока на предходния договор, тоест на 15 декември 2011 г. Освен това от материалите по преписката е видно също, че договорът е подписан на 31 декември 2011 г., тоест петнадесет дни по-късно. Такова отношение е изненадващо, като се вземат предвид важността на този договор за функционирането на администрацията, срокът на поръчката (седем години) и стойността ѝ (521 500 000 EUR), освен ако не се приеме, че Ministero dell’Interno и Telecom Italia са се били договорили да подновят договора.
113. На последно място, според мен очевидно следва да се отчете обстоятелството, че Ministero dell’Interno е орган на държавна власт, който разполага с достатъчно компетентни юридически съветници, за да не допуска грешка в преценката на условията, при които дадена обществена поръчка може да бъде възложена без предварително обявяване и състезателна процедура.
114. Компетентният национален съд следва да прецени обаче с оглед на всички представени пред него доказателства дали тази грешка е извинима, или става въпрос за съзнателно и умишлено нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.
115. Ето защо предвид всички изложени съображения смятам, че с оглед на принципа на равно третиране и правото на ефективни правни средства за защита член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 трябва да бъде тълкуван в смисъл, че допуска дадена държава членка да предостави на компетентния да се произнесе по жалбата орган свободата да прецени в каква степен следва да се обяви за недействителен договор, сключен без предварително публикуване в Официален вестник на Европейския съюз на обявление за обществена поръчка, когато установи, че въпреки публикуването в Официален вестник на Европейския съюз на обявление за намерението да сключи договора и спазването на период на изчакване от минимум десет дни между възлагането на поръчката и сключването на договора, възлагащият орган съзнателно и умишлено е нарушил правилата за обявяване и конкурентно начало, уредени в Директива 2004/18.
IV – Заключение
116. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Consiglio di Stato преюдициален въпрос по следния начин:
„С оглед на принципа на равно третиране и правото на ефективни правни средства за защита член 2г, параграф 4 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година, трябва да бъде тълкуван в смисъл, че допуска дадена държава членка да предостави на компетентния да се произнесе по жалбата орган свободата да прецени в каква степен следва да се обяви за недействителен договор, сключен без предварително публикуване в Официален вестник на Европейския съюз на обявление за обществена поръчка, когато установи, че въпреки публикуването в Официален вестник на Европейския съюз на обявление за намерението да сключи договора и спазването на период на изчакване от минимум десет дни между възлагането на поръчката и сключването на договора, възлагащият орган съзнателно и умишлено е нарушил правилата за обявяване и конкурентно начало, уредени в Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки“.