ĢENERĀLADVOKĀTA ĪVA BOTA [YVES BOT]
SECINĀJUMI,
sniegti 2014. gada 10. aprīlī (1)
Lieta C‑19/13
Ministero dell’Interno
pret
Fastweb SpA
(Consiglio di Stato (Itālija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Publiskais iepirkums – Direktīva 89/665/EEK – Pārskatīšanas procedūra publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā – Nosacījumu, kas izvirzīti sarunu procedūrai bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu publicēšanas, neesamība – Par pārskatīšanas procedūru atbildīgās struktūras pilnvaras atzīt līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu par spēkā neesošu – Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā paredzētā izņēmuma, saskaņā ar kuru šai struktūrai ir jāsaglabā līguma sekas, piemērojamība – Vienlīdzīgas attieksmes princips – Tiesības uz efektīvu tiesību aizsardzību
1. Ar šo lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu Tiesai tiek lūgts precizēt apjomu atcelšanas vai sankciju noteikšanas apjomu pilnvarām, kas valsts tiesai piešķirtas Direktīvas 89/665/EEK (2) 2.d pantā, ja tā konstatē, ka publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības tika piešķirtas, pārkāpjot publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus, kas noteikti Direktīvā 2004/18/EK (3).
2. Direktīvas 89/665 mērķis ir nodrošināt noteikumu, kas saistīti ar publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, faktisku piemērošanu, garantējot visās dalībvalstīs efektīvu un ātru pārskatīšanas procedūru (4). Ar grozījumiem, kas izdarīti ar Direktīvu 2007/66, Savienības likumdevējs ir vēlējies uzlabot šīs procedūras efektivitāti, stiprinot pārskatāmības un nediskriminācijas garantijas. Šādā nolūkā Savienības likumdevējs Direktīvas 89/665 2.d pantā noteica sankcijas, kurām jābūt iedarbīgām un preventīvām (5), lai varētu nodrošināt iespējamo pretendentu un cietušo saimnieciskās darbības subjektu efektīvu tiesību aizsardzību tiesā un cīnīties pret publiskā iepirkuma tiesību smagākajiem pārkāpumiem, proti, līgumu prettiesisku tiešu slēgšanu.
3. Tādējādi saskaņā ar Direktīvas 89/665 2.d panta 1. punkta a) apakšpunktu dalībvalstis nodrošina to, ka līgumu par spēkā neesošu atzīst no līgumslēdzējas iestādes neatkarīga pārskatīšanas struktūra, ja līgumslēdzēja iestāde ir piešķīrusi līguma slēgšanas tiesības, iepriekš nepublicējot par to paziņojumu par paredzamo publisko iepirkumu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, kas nav atļauts saskaņā ar Direktīvas 2004/18 noteikumiem.
4. Šim principam tomēr ir viens izņēmums, kas minēts Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā, un šeit ir jāizskata tā piemērojamība.
5. Šis noteikums ir formulēts šādi:
“Dalībvalstis nosaka, ka šā panta 1. punkta a) apakšpunktu nepiemēro, ja:
– līgumslēdzēja iestāde uzskata, ka līguma slēgšanas tiesību piešķiršana bez paziņojuma par līgumu [paredzamo publisko iepirkumu] iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī ir pieļaujama saskaņā ar Direktīvu 2004/18[..];
– līgumslēdzēja iestāde ir Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī publicējusi paziņojumu, kā aprakstīts šīs direktīvas 3.a pantā, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un
– līgums netika noslēgts, kamēr nebija beidzies termiņš, kas ir vismaz 10 kalendārās dienas no nākamās dienas pēc dienas, kad ir publicēts minētais paziņojums.”
6. Saskaņā ar Direktīvas 89/665 3.a pantu līgumslēdzējai iestādei paziņojumā, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, ir jānorāda tās nosaukums un kontaktinformācija. Tai ir arī jāsniedz līguma priekšmeta apraksts un jāpamato lēmums piešķirt [līguma slēgšanas tiesības] bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī. Tai turklāt ir jānorāda saimnieciskās darbības subjekta, kuram tā ir nolēmusi piešķirt līguma slēgšanas tiesības, nosaukums un kontaktinformācija un vajadzības gadījumā jāpievieno jebkura cita informācija, ko tā šajā sakarā uzskata par lietderīgu.
7. Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punkts ļauj atvieglot tiesiskās aizsardzības līdzekļus pirms līguma noslēgšanas, jo, publicējot paziņojumu, kurā tiek darīts zināms nodoms slēgt līgumu (6), un pirms līguma noslēgšanas nogaidot vismaz desmit dienu termiņu, tiesa var laikus novērst publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas noteikumu pārkāpumu (7).
8. Ar šo lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu Consiglio di Stato (Itālija) Tiesai vaicā par šī noteikuma interpretāciju un spēkā esamību, ņemot vērā vienlīdzīgas attieksmes principu, kas judikatūrā nostiprināts kā Savienības tiesību pamatprincips, un tiesības uz efektīvu tiesību aizsardzību, kas savukārt noteiktas Eiropas Savienības Pamattiesību hartas (turpmāk tekstā – “Harta”) 47. pantā.
9. Šis lūgums tika iesniegts tiesvedībā starp Ministero dell’Interno (Iekšlietu ministrija) un Fastweb SpA (turpmāk tekstā – “Fasweb”). Šī tiesvedība ir par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu Telecom Italia SpA (turpmāk tekstā – “Telecom Italia”) par elektronisko komunikāciju pakalpojumu sniegšanu uz septiņiem gadiem un par summu EUR 521 500 000.
10. Šajā lietā ir skaidrs, ka Ministero dell’Interno nav ievērojusi noteikumus par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, šo līgumu piešķirot sarunu procedūrā bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī.
11. Ar 2013. gada 8. janvāra lēmumu Consiglio di Stato nosprieda, ka šāda piešķiršana ir prettiesiska, un to atcēla.
12. Tomēr Consiglio di Stato konstatēja, ka Ministero dell’Interno bija publicējusi Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī paziņojumu atbilstoši Direktīvas 89/665 3.a panta prasībām, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu ar Telecom Italia. Tā arī apstiprināja, ka Ministero dell’Interno bija ievērojusi vismaz desmit dienu obligāto nogaidīšanas termiņu starp līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un līguma noslēgšanu. Piemērojot šīs direktīvas 2.d panta 4. punktu, valsts tiesai tātad būtu jāsaglabā šī līguma sekas, kaut arī tas ir prettiesisks.
13. Šajos apstākļos iesniedzējtiesa uzdeva jautājumu par valsts tiesai piešķirto atcelšanas un sankciju piemērošanas pilnvaru apjomu.
14. Līdz ar to Consiglio di Stato apturēja tiesvedību un uzdeva Tiesai šādus prejudiciālus jautājumus:
“1) “Vai Direktīvas [89/665] 2.d panta 4. punkts ir jāinterpretē tādējādi, ka tad, ja līgumslēdzēja iestāde – pirms tiešas līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas konkrētam saimnieciskās darbības subjektam, kurš izvēlēts, nepublicējot paziņojumu par paredzamo publisko iepirkumu, – Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī ir publicējusi paziņojumu par nodomu noslēgt līgumu un ir nogaidījusi vismaz 10 dienas, lai noslēgtu līgumu, valsts tiesai automātiski – vienmēr un katrā ziņā – ir aizliegts atzīt līgumu par spēkā neesošu, pat ja tā konstatē tādu tiesību normu pārkāpumu, atbilstoši kurām ar zināmiem nosacījumiem ir atļauts piešķirt līguma slēgšanas tiesības bez konkursa procedūras?
2) Pakārtoti – vai Direktīvas [89/665] 2.d panta 4. punkts, ja to interpretē tādējādi, ka ar to ir izslēgta jebkāda iespēja līgumu atzīt par spēkā neesošu saskaņā ar valsts tiesībām (Administratīvā procesa kodeksa 122. pants), lai arī tiesa ir konstatējusi tādu tiesību normu pārkāpumu, atbilstoši kurām ar zināmiem nosacījumiem ir atļauts piešķirt līguma slēgšanas tiesības bez konkursa procedūras, ir saderīgs ar pušu vienlīdzības, nediskriminācijas un konkurences aizsardzības principiem un nodrošina tiesības uz efektīvu tiesību aizsardzību [..] Hartas 47. panta izpratnē?”
15. Pamatlietas puses, Itālijas, Austrijas un Polijas valdība, kā arī Eiropas Parlaments, Eiropas Savienības Padome un Eiropas Komisija iesniedza savus apsvērumus.
16. Šajos secinājumos es uzskatu, ka ne Direktīvas 89/665 mērķis, ne tās 2.d panta formulējums neliedz dalībvalstij atļaut par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai brīvi novērtēt, kādā apjomā līgums, kas noslēgts bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, ir atzīstams par spēkā neesošu, ja tā konstatē, ka, neraugoties uz paziņojumu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un obligātā desmit dienu nogaidīšanas termiņa ievērošanu starp līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un līguma noslēgšanu, līgumslēdzēja iestāde ar nodomu un apzināti ir pārkāpusi Direktīvā 2004/18 noteiktos publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus.
I – Pamatlietas fakti
17. Ministero dell’Interno Valsts drošības departaments 2003. gadā noslēdza līgumu ar Telecom Italia par telekomunikāciju pakalpojumu pārvaldību un attīstību, un šim līgumam bija jāizbeidzas 2011. gada 31. decembrī.
18. Ņemot vērā šī līguma izbeigšanās datumu, Ministero dell’Interno ar 2011. gada 15. decembra lēmumu izvēlējās Telecom Italia par savu jauno piegādātāju un tehnoloģiju partneri tās pakalpojumu pārvaldībai un attīstībai.
19. Tā uzskatīja, ka, lai piešķirtu līguma slēgšanas tiesības, tā var izmantot sarunu procedūru bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas, balstoties uz 57. panta 2. punkta b) apakšpunkta formulējumu 2006. gada 12. aprīļa Likumdošanas dekrētā Nr. 163 par būvdarbu, pakalpojumu un piegādes publiskā iepirkuma līgumu kodeksu, piemērojot Direktīvu 2004/17/EK un Direktīvu 2004/18/EK (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (8), ar kuru Itālijas tiesību sistēmā ir transponēts Direktīvas 2009/81/EK (9) 28. panta 1. punkta e) apakšpunkts.
20. Saskaņā ar šo pēdējo minēto noteikumu līgumslēdzēja iestāde var piešķirt līguma slēgšanas tiesības, izmantojot sarunu procedūru bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas, “ja tehnisku iemeslu dēļ vai tādu iemeslu dēļ, kuri saistīti ar izņēmuma tiesību aizsardzību, līgumu var noslēgt tikai ar konkrētu uzņēmēju [saimnieciskās darbības subjektu]”.
21. Šajā gadījumā Ministero dell’Interno uzskatīja, ka Telecom Italia tehnisku iemeslu dēļ un tādu iemeslu dēļ, kuri saistīti ar (noteiktu) izņēmuma tiesību aizsardzību, bija vienīgais saimnieciskās darbības subjekts, kurš spēj izpildīt pakalpojumu līgumu.
22. Šis lēmums tika iesniegts Avvocatura Generale dello Stato, kura 2011. gada 20. decembrī attiecībā uz paredzētās procedūras tiesiskumu pieņēma labvēlīgu atzinumu.
23. Tajā pašā dienā Ministero dell’Interno publicēja Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī paziņojumu, darot zināmu savu nodomu piešķirt Telecom Italia līguma slēgšanas tiesības attiecībā uz “elektronisko komunikāciju pakalpojumu, it īpaši balss telefonijas, mobilās telefonijas un datu nodošanas pakalpojumu, sniegšanu Valsts drošības departamentam un policijai (Carabinieri), valsts drošības interesēs ievērojot visus konfidencialitātes un informācijas drošības nosacījumus”.
24. 2011. gada 22. decembrī Ministero dell’Interno pieņēma administratīvu lēmumu, aicinot Telecom Italia piedalīties sarunās, kas bija paredzētas 2011. gada 23. decembrī.
25. 2011. gada 31. decembrī, tātad pēc desmit dienu termiņa beigām, kas aprēķināts no paziņojuma publicēšanas dienas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, puses parakstīja pamatlīgumu uz septiņiem gadiem un par summu EUR 521 500 000.
26. Paziņojums par līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu tika publicēts 2012. gada 16. februāra Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī.
27. Fastweb iesniedza prasību atcelt šo līgumu Tribunale amministrativo regionale per il Lazio [Lacio Reģionālā administratīvā tiesa], kas ir par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra, kam uzticēts kontrolēt publiskā iepirkuma līgumu piešķiršanu Itālijā. Fastweb prasīja, lai šo piešķiršanu atzītu par spēkā neesošu, pamatojoties uz to, ka nebija izpildīti Direktīvas 2009/81 28. panta 1. punkta e) apakšpunktā minētie nosacījumi, lai izmantotu sarunu procedūru bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu publicēšanas.
28. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio apmierināja šo prasību. Tā uzskatīja, ka Ministero dell’Interno minētie fakti un apstākļi nav uzskatāmi par “tehniskiem iemesliem” Likumdošanas dekrēta Nr. 163/2006 57. panta 2. punkta b) apakšpunkta izpratnē, bet ir pamatoti ar izdevīgumu un grūtībām, kuras radītu līguma slēgšanas tiesību piešķiršana citam saimnieciskās darbības subjektam. Pēc līguma slēgšanas tiesību atcelšanas Tribunale amministrativo regionale per il Lazio uzskatīja, ka tā nevar atcelt līguma sekas, ciktāl Ministero dell’Interno ir izpildījusi pārskatāmības pienākumu un ievērojusi obligāto nogaidīšanas termiņu, kas noteikts Administratīvā procesa kodeksa 121. panta 5. punktā, ar kuru Itālijas tiesību sistēmā transponēts Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punkts.
29. Savukārt Tribunale amministrativo regionale per il Lazio uzskatīja, ka šie noteikumi neliedz tai, balstoties uz Administratīvā procesa kodeksa 122. panta formulējumu, atzīt līgumu par spēkā neesošu no 2013. gada 31. decembra.
30. Ministero dell’Interno, kā arī Telecom Italia iesniedza par šo spriedumu apelācijas sūdzību Consiglio di Stato.
31. Šī pēdējā minētā tiesa apstiprināja, ka attiecīgā līguma piešķiršana ir jāatceļ. Tā arī nosprieda, ka līgumslēdzēja iestāde nav pietiekami pierādījusi, ka ir izpildīti nosacījumi, kas prasīti, lai varētu piemērot sarunu procedūru bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu publicēšanas. Šajā ziņā tā uzskatīja, ka visi iesniegtie apsvērumi un dokumenti, tostarp tehniskais ziņojums, liecina nevis par objektīvu neiespējamību šo pakalpojumu sniegšanu uzticēt dažādiem saimnieciskās darbības subjektiem, bet gan drīzāk šāda risinājuma nelietderību, galvenokārt tāpēc, ka – ministrijas skatījumā – tas prasītu veikt izmaiņas un radītu izdevumus, un būtu vajadzīgs pielāgošanās laiks.
32. Tomēr Consiglio di Stato šaubījās par sekām, kādas būtu šī līguma atcelšanai, ņemot vērā principus, ko Savienības likumdevējs noteicis Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā.
II – Itālijas tiesības
33. Direktīva 89/665 tika transponēta Itālijas tiesību sistēmā ar 2010. gada 20. marta Likumdošanas dekrētu Nr. 53, kura saturs pēc tam tika iekļauts Administratīvā procesa kodeksa 120. un nākamajos pantos.
34. Ar Administratīvā procesa kodeksa 121. panta 1. punktu Itālijas tiesību sistēmā tiek transponēts Direktīvas 89/665 2.d panta 1. punkts. Tajā noteikts, ka tiesa, kura atceļ galīgo [līguma slēgšanas tiesību] piešķiršanu, to paziņo par spēkā neesošu tālāk minētajos gadījumos, atkarībā no pušu prasījumiem un no līgumslēdzējas iestādes rīcības smaguma novērtējuma, un no faktiskās situācijas precizējot, vai paziņojums par spēkā neesamību attiecas tikai uz pakalpojumiem, kas vēl ir jāsniedz lēmuma publicēšanas dienā, vai arī tas jāpiemēro ar atpakaļejošu spēku:
– ja galīgā piešķiršana notikusi bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī vai Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, taču šī publicēšana ir paredzēta Likumdošanas dekrētā Nr. 163/2006;
– ja galīgā piešķiršana notikusi sarunu procedūrā bez paziņojuma [par paredzamo publisko iepirkumu] publicēšanas vai piešķirta līgumslēdzējas iestādes uzdevumā, lai arī tas nav bijis atļauts, un tā sekas ir paziņojuma par līgumu iepriekšēja nepublicēšana Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī vai Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, lai gan šī publicēšana ir paredzēta Likumdošanas dekrētā Nr. 163/2006.
35. Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punkts tika transponēts Administratīvā procesa kodeksa 121. panta 5. punktā, kurā noteikts, ka līguma spēkā neesamība, kas paredzēta šī 121. panta 1. punkta a) un b) apakšpunktā, nav piemērojama, ja līgumslēdzēja iestāde:
– ar pamatotu aktu, kas pieņemts pirms līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras uzsākšanas, ir paziņojusi, ka procedūra bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī vai Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana ir atļauta ar Likumdošanas dekrētu Nr. 163/2006;
– ir publicējusi paziņojumu par Savienības līmeņa publisko iepirkumu un par iepirkumiem zem robežvērtības attiecīgi Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī un Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana brīvprātīgās ex ante pārskatāmības paziņojuma gadījumā Likumdošanas dekrēta 163/2006 79.a panta izpratnē, kurā tā dara zināmu savu nodomu noslēgt līgumu, un
– ir noslēgusi līgumu agrākais desmit dienas pēc dienas, kad publicēts minētajā punktā minētais paziņojums.
36. Administratīvā procesa kodeksa 122. pantā turklāt norādīts, ka, izņemot šī kodeksa 121. panta 1. punktā minētos gadījumus, tiesa, kura atceļ galīgo piešķiršanu, nosaka, vai līgums ir atzīstams par spēkā neesošu un no kura datuma, ņemot vērā it īpaši pušu intereses, prasītāja faktisko iespēju piedalīties konkursa procedūrā, balstoties uz konstatētajiem trūkumiem, līguma izpildes stadiju un iespēju atjaunot tā izpildi gadījumos, kad trūkums, kas kavē [līguma slēgšanas tiesību] piešķiršanu, neuzliek pienākumu sākt procedūru no jauna un ja tika iesniegts lūgums atļaut atsākt līguma izpildi.
37. Direktīvas 89/665 3.a pants par brīvprātīgās ex ante pārskatāmības paziņojuma saturu un formu ir transponēts ar Likumdošanas dekrēta Nr. 163/2006 79.a pantu.
III – Mana analīze
38. Es vēlos abus Consiglio di Stato uzdotos jautājumus izskatīt kopā.
39. Ar šiem jautājumiem tā būtībā Tiesai jautā, vai atbilstoši Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktam, ņemot vērā vienlīdzīgas attieksmes principu un tiesības uz efektīvu tiesību aizsardzību, valsts tiesai jebkādos apstākļos jāsaglabā tāda līguma spēkā esamība, kas noslēgts bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas, ja līgumslēdzēja iestāde Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī ir publicējusi paziņojumu, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un ir ievērojusi minētajā noteikumā paredzēto obligāto desmit dienu nogaidīšanas termiņu starp līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un līguma noslēgšanu.
40. Es tā nedomāju. Būtībā es uzskatu, ka Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punkts nevar radīt šādas automātiskas sekas, neapdraudot Savienības likumdevēja ar Direktīvu 2007/66 ieviesto noteikumu lietderīgo iedarbību un neriskējot pārkāpt noteiktus pamatprincipus, kurus likumdevējs ir atzinis cietušajam saimnieciskās darbības subjektam.
41. Direktīvas 2004/18 2. pantā ar nosaukumu “Līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas principi” ir paredzēts, ka līgumslēdzēja iestāde pret visiem saimnieciskās darbības subjektiem izturas vienādi, nediskriminējoši un rīkojas pārredzami.
42. Šajā ziņā Tiesa ir nospriedusi, ka vienlīdzīgas attieksmes princips pret pretendentiem un kandidātiem pieder pie Savienības tiesību pamatprincipiem publiskā iepirkuma jomā (10). Minētā principa ievērošanai jāļauj nodrošināt pakalpojumu sniegšanas brīvību Eiropas Savienībā, un tā mērķis ir veicināt veselīgas un efektīvas konkurences attīstību attiecīgo saimnieciskās darbības subjektu starpā visās dalībvalstīs (11). Kā Tiesa atgādināja, līdz ar to šis princips līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā nepieļauj nekādas sarunas starp līgumslēdzēju iestādi un pretendentu. Vienlīdzīgas attieksmes principa ievērošana nosaka ne vien nediskrimināciju pilsonības dēļ, bet arī publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras pārskatāmības pienākumu (12). Šīs pārskatāmības mērķis galvenokārt ir garantēt adekvātu piedāvājuma iesniegšanas procedūras publicitāti jebkuram potenciālam pretendentam, tādējādi atverot pakalpojumu tirgu konkurencei, kā arī kontrolēt līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru objektivitāti (13). Tās mērķis ir arī izvairīties no līgumslēdzējas iestādes favorītisma un patvaļas riska tādējādi, lai pretendentiem būtu vienādas iespējas iesniegt piedāvājumu (14).
43. Šādi pienākumi saimnieciskās darbības subjektiem rada tiesības, kuras valsts tiesai ir efektīvi jāaizsargā. Šai tiesai ir jābūt spējīgai pilnībā izpildīt savu nolēmumu un noteikt efektīvas, samērīgas un preventīvas sankcijas, lai nodrošinātu pilnīgu noteikumu par publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanu efektivitāti.
44. Lai nodrošinātu šo principu efektīvu piemērošanu, kā arī attiecīgo pretendentu efektīvu tiesību aizsardzību tiesā pret līgumslēdzējas iestādes favorītisma un patvaļas risku, Savienības likumdevējs ir izvēlējies Direktīvā 2007/66 pastiprināt efektivitāti pārskatīšanas procedūrām, kuras dalībvalstī uzsākušas personas, kuras ir ieinteresētas iegūt konkrēta līguma slēgšanas tiesības un kurām kaitējums nodarīts ar apgalvoto pārkāpumu (15).
45. Principā Direktīva 89/665 nosaka tikai minimālos nosacījumus, kas jāizpilda attiecībā uz valstu tiesību sistēmās ieviestām pārskatīšanas procedūrām (16), un neizslēdz iespēju saskaņā ar Direktīvas 2007/66 preambulas 20. apsvērumu piemērot stingrākas sankcijas saskaņā ar attiecīgo valstu tiesību aktiem, tādējādi atbilstoši tās preambulas 34. apsvērumam ievērojot dalībvalstu procesuālās autonomijas principu.
46. Direktīvas 89/665 1. panta 1. punktā dalībvalstīm ir noteikts pienākums nodrošināt ikvienam cietušajam saimnieciskās darbības subjektam iespēju panākt līgumslēdzēju iestāžu prettiesisko lēmumu efektīvu un iespējami ātru pārskatīšanu saskaņā ar šīs direktīvas 2.–2.d pantā minētajiem nosacījumiem (17).
47. Šajā nolūkā un atbilstoši minētās direktīvas 2. panta 1. punktam līgumslēdzējām iestādēm ir jāatzīst, ka par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai ir šādas pilnvaras:
– veikt pagaidu pasākumus, lai izlabotu apgalvoto pārkāpumu vai novērstu turpmāku kaitējumu attiecīgajām interesēm;
– atcelt prettiesiskus lēmumus un
– atlīdzināt zaudējumu cietušajām personām.
48. Direktīvas 89/665 2. panta 7. punktā Savienības likumdevējs atzīst dalībvalstīm rīcības brīvību savās valsts tiesībās noteikt sekas, kuras ir saistītas ar pilnvaru īstenošanu saistībā ar attiecīga līguma izpildes turpināšanu.
49. Tomēr Savienības likumdevējs no šīs rīcības brīvības izslēdz gadījumus, kas paredzēti šīs direktīvas 2.d–2.f. pantā un it īpaši tādus, kuros valsts tiesa ir atcēlusi līgumu sakarā ar Direktīvā 2004/18 noteikto publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumu pārkāpumu. Šādā gadījumā tas ir ierobežojis par pārskatīšanas procedūru atbildīgās struktūras pilnvaras, skaidri nosakot sekas, kas izriet no šāda līguma atcelšanas.
50. Tādējādi Direktīvas 89/665 2.d panta ar nosaukumu “Spēkā neesamība” 1. punkta a) apakšpunktā ir noteikts, ka par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra atzīst līgumu par spēkā neesošu, ja līgumslēdzēja iestāde ir piešķīrusi līguma slēgšanas tiesības, nepublicējot paziņojumu par paredzamo publisko iepirkumu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, pārkāpjot Direktīvas 2004/18 aizliegumu. Formulējums ir skaidrs, un dalībvalstīm nav atvēlēta principā nekāda rīcības brīvība.
51. Direktīvas 2007/66 preambulas 13. apsvērumā Savienības likumdevējs pamato šos pamatprincipus ar to, ka prettiesiska līgumu tieša slēgšana Tiesas ieskatā ir visbūtiskākais Savienības tiesību aktu pārkāpums publiskā iepirkuma jomā (18). Tas uzskata, ka tāpēc būtu jāparedz efektīvas, samērīgas un preventīvas sankcijas un līdz ar to līgums jāatzīst par spēkā neesošu.
52. Ja par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra šajos apstākļos konstatē, ka publiska iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršana bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas ir prettiesiska, tai šī līguma piešķiršana ir jāatceļ un līgums jāatzīst par spēkā neesošu, lai atjaunotu konkurenci un izveidotu jaunas uzņēmējdarbības iespējas cietušajam saimnieciskās darbības subjektam (19).
53. Šī principa stingrību tomēr vājina Direktīvas 89/665 2.d panta 2. punkts, jo Savienības likumdevējs tajā dalībvalstīm ir atzinis rīcības brīvību noteikt sekas, kas izriet no līguma paziņošanas par spēkā neesošu.
54. Turklāt šim principam ir izņēmums – kas minēts šīs direktīvas 2.d panta 4. punktā –, kura formulējums un piemērojamība man tagad ir jāizskata.
55. Atgādināšu, ka atbilstoši šim noteikumam “dalībvalstis nosaka, ka šā panta 1. punkta a) apakšpunktu nepiemēro, ja”:
– līgumslēdzēja iestāde ir uzskatījusi, ka līguma noslēgšana bez iepriekšējas paziņojuma publicēšanas ir pieļaujama saskaņā ar Direktīvu 2004/18;
– tā ir izpildījusi pārskatāmības pienākumu, pirms līguma noslēgšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī publicējot brīvprātīgu ex ante pārskatāmības paziņojumu, un
– tā ir ievērojusi obligāto desmit dienu nogaidīšanas termiņu starp paziņojuma publicēšanu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un līguma noslēgšanu.
56. Parlaments un Komisija tiesas sēdē apgalvoja, ka šie nosacījumi ir kumulatīvi.
57. No Direktīvas 2007/66 preambulas 13., 14. un 26. apsvēruma pavisam skaidri izriet, ka, ieviešot šo izņēmumu no normas, Savienības likumdevējs cenšas līdzsvarot dažādās intereses, proti, cietušā uzņēmuma intereses, respektīvi, iespēju pieprasīt pārskatīšanu pirms līguma noslēgšanas un prettiesiski noslēgtā līguma atcelšanu, kā arī līgumslēdzējas iestādes un izvēlētā uzņēmuma intereses, proti, izvairīties no juridiskās nenoteiktības, kas var izrietēt no līguma spēkā neesamības.
58. Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā Savienības likumdevējs izmanto imperatīvu formulējumu, un, tā kā šajā tekstā nav nekādu citu norāžu, šajā noteikumā prasīts, lai tad, ja ir izpildīti šie visi trīs nosacījumi, par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra saglabā tāda līguma sekas, par kura atcelšanu jau ir paziņots, – lai saglabātu līdzsvaru starp dažādajām iesaistītajām pusēm.
59. Man šķiet, ka, Direktīvas 89/665 sākotnējai redakcijai pievienojot atsevišķu un specifisku noteikumu – 2.d panta 4. punktu –, Savienības likumdevējs ir vēlējies izvirzīt visām dalībvalstīm kopīgu un obligātu noteikumu. Pretēji citiem noteikumiem, kuros tas skaidri atzīst, ka dalībvalstīm procesuālās autonomijas ietvaros nākas noteikt sekas, kuras izriet no līguma atcelšanas un tā spēkā esamības zaudēšanas (20), šķiet, ka Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punkts neļauj piemērot šīm valstīm stingrākas sankcijas Direktīvas 2007/66 preambulas 20. apsvēruma izpratnē un it īpaši atzīt līgumu par spēkā neesošu.
60. Tomēr vai tas nozīmē – kā to skaidri jautā iesniedzējtiesa –, ka par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai “automātiski – vienmēr un katrā ziņā – ir aizliegts” atzīt līgumu par spēkā neesošu?
61. Es uzskatu, ka šīs iestādes rīcības brīvība izpaužas kā pārbaude tiesā, ko tā īsteno, lai izpildītu nosacījumus, kas minēti Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā, un it īpaši pirmo nosacījumu.
62. Faktiski, ja minētā instance konstatē, ka šajā normā minētie nosacījumi ir izpildīti, tad tai ir pienākums saglabāt šī līguma sekas atbilstoši šīs normas formulējumam un mērķim. Savukārt, ja pēc pārbaudes tiesā par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra konstatē, ka šie nosacījumi nav izpildīti, tad tai ir jākonstatē līguma spēkā neesamība saskaņā ar Direktīvas 89/665 2.d panta 1. punkta a) apakšpunkta noteikumiem, un šajā ziņā tai ir rīcības brīvība, kas tai piešķirta šīs direktīvas 2.d panta 2. punktā.
63. Par pārskatīšanas procedūru atbildīgās struktūras rīcības brīvība tātad ir atkarīga no tā, kāds iznākums ir pārbaudei tiesā.
64. Es atbalstu šīs pārbaudes piemērojamību divu iemeslu dēļ.
65. Pirmais ir saistīts ar Savienības likumdevēja Direktīvas 89/665 1. panta 1. punktā nospraustā mērķa sasniegšanu un, konkrēti, efektīvu pārskatīšanas procedūru ieviešanu pret līgumslēdzēju iestāžu lēmumiem, kas pieņemti, pārkāpjot tiesības publiskā iepirkuma jomā.
66. Pārbaude tiesā ir vajadzīga, lai nodrošinātu vienlīdzīgas attieksmes principa, kā arī no tā izrietošā pārskatāmības pienākuma ievērošanu un lai vajadzības gadījumā noteiktu efektīvas un preventīvas sankcijas.
67. Šī pārbaude ir vajadzīga arī tad, ja vēlamies nodrošināt cietušā uzņēmuma iesniegtās pārskatīšanas prasības efektīvu izskatīšanu saskaņā ar Hartas 47. pantu. Jāatgādina, ka saskaņā ar Direktīvas 2007/66 preambulas 36. apsvērumu Savienības likumdevējs apliecina, ka “direktīva respektē pamattiesības un ievēro principus, kas jo īpaši ir atzīti [..] Hartā”, un it īpaši, ka tā nodrošina tiesību uz efektīvu pārskatīšanas procedūru ievērošanu, kā tas ir noteikts Hartas 47. pantā. Taču ievērot tiesības uz efektīvu pārskatīšanas procedūru tiesā nozīmē atzīt, ka valsts tiesai ir rīcības brīvība attiecībā uz piemērojamo tiesību ievērošanu un, šajā gadījumā, attiecībā uz Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā izklāstīto nosacījumu izpildi.
68. Otrs iemesls ir saistīts ar Savienības likumdevēja izmantoto pirmā nosacījuma formulējumu, kas minēts šīs direktīvas 2.d panta 4. punkta pirmajā ievilkumā.
69. Jāatgādina, ka saskaņā ar šo noteikumu valsts tiesai ir jāsaglabā prettiesiski noslēgta līguma sekas, ja “līgumslēdzēja iestāde uzskata, ka līguma slēgšanas tiesību piešķiršana bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī ir pieļaujama saskaņā ar Direktīvu 2004/18” (21).
70. Tomēr man šķiet ārkārtīgi grūti sasniegt iepriekš minētos mērķus, līgumslēdzējai iestādei piešķirot tik plašu rīcības brīvību, kāda tai atzīta šajā noteikumā, attiecībā uz to neparedzot nekādu pārbaudi tiesā.
71. Būtībā šajā gadījumā šis nosacījums ir tīri diskrecionārs un padara neefektīvu cietušā saimnieciskās darbības subjekta tiesisko aizsardzību (22).
72. Pirmkārt, tā nozīmētu, neraugoties uz Direktīvas 89/665 noteikumu formulējumu, kontekstu un mērķi, atļaut līgumslēdzējai iestādei brīvi lemt, vai publicēt uzaicinājumu iesniegt piedāvājumu publiskā iepirkuma procedūrā un tātad, vai ievērot pārskatāmības un nediskriminācijas principus, kas noteikti Direktīvas 2004/18 2. pantā, vienlaikus garantējot, ka līgums, kas noslēgts, pārkāpjot publicēšanas nosacījumus, nezaudēs savu juridisko spēku, ja tā Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī vismaz ir publicējusi paziņojumu, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un ir ievērojusi obligāto desmit dienu nogaidīšanas termiņu. Noraidītajam saimnieciskās darbības subjektam faktiski būs tikai iespēja iesniegt prasību par zaudējumu atlīdzību, kas neļaus no jauna pieteikties uz prettiesiski piešķirtajām līguma slēgšanas tiesībām.
73. Tātad šeit ir acīmredzams paradokss.
74. Jāatgādina, ka ar Direktīvu 89/665 paredzēts palielināt pārskatāmības un nediskriminācijas garantijas publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrās, nodrošinot cietušajam saimnieciskās darbības subjektam pilnīgu tiesisko aizsardzību (23). Turklāt jāpiebilst, ka Savienības likumdevējs ar Direktīvu 2007/66 nolēma pastiprināt pārskatīšanas procedūru efektivitāti tieši tādēļ, lai cīnītos pret prettiesisku tiešu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un lai pasargātu iespējamos pretendentus no līgumslēdzējas iestādes patvaļas (24).
75. Otrkārt, šāds stāvoklis līgumslēdzējai iestādei ļauj pretēji Direktīvā 2004/18 minētajām prasībām piešķirt līguma slēgšanas tiesības tieši, nokārtojot minimālas formalitātes un pakļaujot sevi minimālām sankcijām, līdz ar to tā varētu ļaunprātīgi izmantot tai piešķirtās tiesības.
76. Kā savos apsvērumos norāda Fastweb, šādi ir vienkāršāk noslēgt [publiskā iepirkuma] līgumu ar tās izvēlētu uzņēmumu, nekā publicēt uzaicinājumu iesniegt piedāvājumu likumīgā publiskā iepirkuma procedūrā, ievērojot Direktīvā 2004/18 noteiktos publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus.
77. Vispirms – šādi var izvairīties no publiskā iepirkuma procedūras grafika un piešķirt līguma slēgšanas tiesības ātrāk. Izskatāmā lieta lieliski ilustrē šo aspektu, jo līguma – uz septiņiem gadiem un par summu EUR 521 500 000 – slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūra tika sākta 2011. gada 15. decembrī un tika pabeigta 2011. gada 31. decembrī, t.i., pēc piecpadsmit dienām.
78. Arī publicēšanas sistēma ir atšķirīga. Parastā publiskā iepirkuma procedūrā līgumslēdzējai iestādei ir jāpublicē paziņojums par paredzamo publisko iepirkumu un katram no pretendentiem jāpaziņo pieņemtais lēmums. Iepriekšēja publicēšana un konkursa izsludināšana tātad ir saistīta ar lielākām formalitātēm. Sarunu procedūrā bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu publicēšanas līgumslēdzējai iestādei ir vienkārši pienākums publicēt paziņojumu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, un ieinteresētajam uzņēmumam ir dotas desmit dienas, lai iesniegtu pārskatīšanas prasību pirms līguma noslēgšanas. Ir skaidrs, ka šāds paziņojums nesniedz ieinteresētajai pusei tādu informāciju, kāda būtu nodrošināta ar Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī publicētu uzaicinājumu iesniegt piedāvājumu publiskā iepirkuma procedūrā vai līgumslēdzējas iestādes pieņemto lēmumu individuālu paziņošanu, un līdz ar to pārskatīšanas procedūras ir ierobežotas.
79. Visbeidzot, gadījumos, kad līguma slēgšanas tiesību piešķiršana ir prettiesiska, jo publiskā iepirkuma procedūrā ir pieļauta kļūda, līgumu var atzīt par spēkā neesošu. Savukārt procedūrā, kas minēta Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā, par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai ir pienākums saglabāt tāda līguma sekas, kurš ir noslēgts, pārkāpjot publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus, ja līgumslēdzēja iestāde ir publicējusi brīvprātīgas ex ante pārskatāmības paziņojumu un ir ievērojusi obligāto desmit dienu nogaidīšanas termiņu starp paziņojuma publicēšanu un līguma noslēgšanu. Tā, protams, var likt, lai līgumslēdzēja iestāde atlīdzina zaudējumus. Taču zaudējumu atlīdzība neļauj no jauna pieteikties uz prettiesiski piešķirtajām līguma slēgšanas tiesībām.
80. Līdz ar to man šķiet, ka ir nepieciešams, lai Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā minēto nosacījumu pārbaudē tiesā par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra novērtētu līgumslēdzējas iestādes rīcību. Manuprāt, tai it īpaši ir jāpārbauda, vai šī iestāde, noslēdzot līgumu, ir rīkojusies labticīgi un ar pienācīgu rūpību un vai tās norādītais pamatojums, piešķirot līguma slēgšanas tiesības sarunu procedūrā bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, ir likumīgs vai ir bijis likumīgs.
81. Tāds ir arī Itālijas un Polijas valdību, kā arī Padomes un Komisijas paustais viedoklis to apsvērumos (25).
82. Būtībā nedrīkst aizmirst apstākli, ka līguma juridisko seku saglabāšana, kas minēta Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā, balstās uz pieņēmumu par līgumslēdzējas iestādes labticību un tās mērķis ir nodrošināt līguma slēdzēju pušu tiesisko noteiktību. Savienības likumdevējs to skaidri nosaka Direktīvas 2007/66 preambulas 26. apsvērumā, uzsverot nepieciešamību “izvairīt[ies] no juridiskas nenoteiktības, ko var radīt [līguma] spēkā neesamība”. Tiesa turklāt to expressis verbis atzina spriedumā lietā Komisija/Vācija (26).
83. Taču nevar būt runa par tiesisko paļāvību vai par tiesisko noteiktību, ja līgumslēdzēja iestāde, piemērojot tiesību normas, ir rīkojusies ļaunticīgi un ar nodomu un apzināti ir pārkāpusi publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas noteikumus.
84. Tiesas sēdē Telecom Italia izteica viedokli, saskaņā ar kuru Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā nekādā ziņā līgumslēdzējai iestādei nav noteikts pienākums rīkoties labticīgi un ar pienācīgu rūpību, apgalvodama, ka vienīgais tai uzliktais pienākums ir pienākums norādīt pamatojumu. Es katrā ziņā noraidu šādu interpretāciju, jo iestādes labticība nav atdalāma no tās darbības un uz tās ir balstīta tiesiskā paļāvība, kas iestāžu darbiniekiem jārada ar savu rīcību. Tas tātad ir viens no pamatprincipiem, kas virza tās darbību. Līdz ar to, manuprāt, no minētās direktīvas 2.d panta 4. punkta pirmā ievilkuma skaidri izriet pieņēmums, ka, to piemērojot, līgumslēdzēja iestāde ir rīkojusies labticīgi.
85. Tāpēc valsts tiesai ir jāizskata iemesli, kas līgumslēdzējai iestādei – loģiski un godīgi – varējuši likt uzskatīt, ka tai ir tiesības piešķirt līguma slēgšanas tiesības sarunu procedūrā bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu publicēšanas, un jānošķir labticīgi pieļauta kļūda no publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas noteikumu tīša pārkāpuma. Tikai pēc šādas pārbaudes valsts tiesa spēs noteikt piemērotāko sankciju.
86. Tātad ir iespējami divi gadījumi.
87. Pirmajā gadījumā valsts tiesa konstatē, ka līgumslēdzējas iestādes kļūda tiesību piemērošanā ir attaisnojama, jo ir pierādīts, ka tā ir pieļauta labticīgi. Šādos apstākļos valsts tiesai saskaņā ar Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktu līguma sekas ir jāpatur spēkā, lai saglabātu līdzsvaru starp dažādo pušu interesēm.
88. Šajā ziņā nekas neliecina par to, ka par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra var noteikt minētās direktīvas 2.e panta 2. punktā paredzētās alternatīvās sankcijas.
89. Pirmkārt, par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra var aizstāt sankcijas tikai tad, ja pastāv tādas sankcijas, kas būtu jāaizstāj. Citiem vārdiem, ir jābūt juridiskam pamatam, lai šī struktūra varētu noteikt šādas sankcijas. Gadījumā, ja ir izpildīti visi Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punktā paredzētie nosacījumi, ir skaidrs, ka Savienības likumdevējs šai struktūrai liek atstāt līgumu spēkā, tādējādi atņemot tai iespēju sodīt līgumslēdzēju iestādi ar līguma atcelšanu. Tātad “sankcijas” minētās direktīvas izpratnē nav piemērojamas.
90. Otrkārt, runājot par Direktīvas 89/665 2.e pantā paredzētajām alternatīvajām sankcijām, Savienības likumdevējs it īpaši ir paredzējis gadījumus, kuros par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra var līguma seku neesamību aizstāt ar naudas sodu vai līguma darbības termiņa saīsināšanu, nevienu brīdi nepieminot minētās direktīvas 2.d panta 4. punktā minēto situāciju (27).
91. Šādos apstākļos faktiski var sev uzdot jautājumu, vai būtu jāpaplašina Direktīvas 89/665 2.e panta materiāltiesiskā piemērojamība. Man tā nešķiet, jo šāda interpretācija būtu pretrunā pašiem minētās direktīvas 2. panta 7. punkta noteikumiem, kā arī Savienības likumdevēja nodomam. Faktiski šajā pēdējā minētajā tiesību normā Savienības likumdevējs ir īpaši izslēdzis Direktīvas 89/665 2.e pantā minētās situācijas no dalībvalstīm atzītās brīvības – noteikt kādas sekas ir to sankciju piemērošanas pilnvaru īstenošanai – piemērošanas jomas.
92. Otrais gadījums ir tāds, kurā valsts tiesa uzskata, ka šī kļūda tiesību piemērošanā nav attaisnojama, ka līgumslēdzēja iestāde ir ar nodomu un apzināti pārkāpusi iepriekšējas publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus. Par šādu pienākuma neizpildi, protams, jāparedz sods. Principā nav nekāda likumīga iemesla, kas pamatotu tāda līguma seku saglabāšanu, kura noslēgšana saskaņā ar Tiesas judikatūru ir uzskatāma par visbūtiskāko Savienības tiesību aktu pārkāpumu publiskā iepirkuma jomā.
93. Šajos apstākļos par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai instancei saskaņā ar Direktīvas 89/665 2.d panta 1. punkta a) apakšpunktā minēto principu šis līgums tātad ir jāatzīst par spēkā neesošu un jāatjauno tiesības saimnieciskās darbības subjektam, kuram ar šo krāpniecisko rīcību nodarīts kaitējums.
94. Šādā gadījumā dalībvalstīm nevar liegt iespēju pasludināt līgumu par spēkā neesošu, pretējā gadījumā līgumslēdzēja iestāde varētu brīvi neievērot likumā noteiktos publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus, attiecīgi atlīdzinot zaudējumus cietušajam saimnieciskās darbības subjektam. Šāda interpretācija noteikti apdraudētu mērķus, ko Savienības likumdevējs vēlējies sasniegt, pieņemot Direktīvu 2007/66 (28).
95. Jāatgādina, ka mērķis ir nodrošināt sankciju efektivitāti. Taču situācijā, kad līgumslēdzēja iestāde acīmredzami ir rīkojusies ar nodomu apiet piemērojamās tiesību normas, vienīgi līguma spēkā neesamība ļauj nodrošināt atturošas un preventīvas sankcijas.
96. Jāatceras arī, ka Direktīvas 89/665 mērķis ir nodrošināt vienlīdzīgas attieksmes principa ievērošanu. Un tikai prettiesiski noslēgtā līguma atcelšana un tā atzīšana par spēkā neesošu ļautu atjaunot tirgū konkurenci un izveidotu jaunas uzņēmējdarbības iespējas saimnieciskās darbības subjektam, kam prettiesiski ir tikusi liegta iespēja piedalīties līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā.
97. Līdz ar to šajā stadijā ir jāprecizē, ka par pārskatīšanas procedūru atbildīgā struktūra var brīvi novērtēt, ciktāl saskaņā ar Direktīvas 89/665 2.d panta 2. punktu līgums ir atzīstams par spēkā neesošu.
98. Kā mēs jau redzējām, ar šo noteikumu dalībvalstīm ir atzīta brīvība savās valsts tiesībās noteikt sekas, kuras ir saistītas ar paziņojumu par [līguma] spēkā neesamību. Savienības likumdevēja ieskatā dalībvalstis var šādi par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai uzticēt pilnvaras ar atpakaļejošu spēku atcelt visus ar līgumu saistītos pienākumus vai līguma atcelšanas piemērojamību ierobežot ar tā turpmāku neizpildi. Tomēr Savienības likumdevējs šajā pēdējā gadījumā par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai piešķir plašu rīcības brīvību. Faktiski tas skaidri norāda uz Direktīvas 89/665 2.e panta 2. punktu. Saskaņā ar šo noteikumu dalībvalstis šai struktūrai var piešķirt ievērojamu rīcības brīvību, lai tā, ņemot vērā visus atbilstošos faktorus, tostarp pārkāpuma smagumu, pārbaudītu līgumslēdzējas iestādes rīcību un – šīs direktīvas 2.d panta 2. punktā minētajos gadījumos – to, ciktāl līguma sekām jāpaliek spēkā, attiecīgā gadījumā nosakot, vai līgums ir jāsaīsina vai ir jāpiemēro naudas sods.
99. Par pārskatīšanas procedūru atbildīgās struktūras rīcības brīvība pasludināt prettiesiski noslēgta līguma spēkā neesamību ir atvedināma, lasot Direktīvas 89/665 2.d panta 2. punktu kopsakarā ar 2.e panta 2. punktu.
100. Ņemot vērā visu iepriekš minēto, es uzskatu, ka ne Direktīvas 89/665 mērķis, ne tās 2.d panta formulējums neliedz dalībvalstij atļaut šai iestādei brīvi novērtēt, ciktāl līgums, kas noslēgts bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, ir atzīstams par spēkā neesošu, ja tā konstatē, ka, neraugoties uz paziņojumu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un obligātā desmit dienu nogaidīšanas termiņa ievērošanu starp līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un līguma noslēgšanu, līgumslēdzēja iestāde apzināti un ar nodomu ir pārkāpusi Direktīvā 2004/18 noteiktos publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus.
101. Gluži pretēji, man šķiet, ka šāda interpretācija ir nepieciešama, lai garantētu Direktīvas 89/665 lietderīgo iedarbību un nodrošinātu pamattiesību aizsardzību saimnieciskās darbības subjektam, kuram prettiesiski liegta iespēja piedalīties līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā.
102. Es uzskatu, ka izskatāmajā lietā kompetentajai valsts tiesai ir jānovērtē likumība pamatojumam, balstoties uz kuru Ministero dell’Interno piešķīra attiecīgās līguma slēgšanas tiesības sarunu procedūrā bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī.
103. Šajā ziņā es vēlos izteikt šādus apsvērumus.
104. Izskatāmajā lietā atgādināšu, ka Ministero dell’Interno uzskatīja, ka tā var piemērot šo procedūru, balstoties uz Likumdošanas dekrēta Nr. 163/2006 57. panta 2. punkta b) apakšpunkta formulējumu, ar kuru Itālijas tiesību sistēmā ir transponēts Direktīvas 2009/81 28. panta 1. punkta e) apakšpunkts.
105. Atgādināšu, ka saskaņā ar šo noteikumu minētā procedūra ir pieļaujama, “ja tehnisku iemeslu dēļ vai tādu iemeslu dēļ, kuri saistīti ar izņēmuma tiesību aizsardzību, līgumu var noslēgt tikai ar konkrētu uzņēmēju [saimnieciskās darbības subjektu]”.
106. Šajā gadījumā Ministero dell’Interno uzskatīja, ka Telecom Italia tehnisku iemeslu dēļ un tādu iemeslu dēļ, kuri saistīti ar (noteiktu) izņēmuma tiesību aizsardzību, bija vienīgais saimnieciskās darbības subjekts, kurš spēja izpildīt pakalpojumu līgumu.
107. Tomēr Tribunale amministrativo regionale per il Lazio uzskatīja, ka Ministero dell’Interno iesniegtā informācija un apstākļi nav uzskatāmi par “tehniskiem iemesliem” Likumdošanas dekrēta Nr. 163/2006 57. panta 2. punkta b) apakšpunkta izpratnē, bet pamatojums tajos balstīts uz izdevīgumu un grūtībām, kas varētu izrietēt no līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas citam saimnieciskās darbības subjektam.
108. Līdzīgi Consiglio di Stato nosprieda, ka līgumslēdzēja iestāde nav juridiski pietiekami pierādījusi, ka ir izpildīti nosacījumi, kas prasīti, lai varētu piemērot sarunu procedūru bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu publicēšanas. Šajā ziņā tā uzskatīja, ka visi iesniegtie apsvērumi un dokumenti, tostarp tehniskais ziņojums, liecina nevis par objektīvu neiespējamību šo pakalpojumu sniegšanu uzticēt dažādiem saimnieciskās darbības subjektiem, bet gan drīzāk šāda risinājuma nelietderību, galvenokārt tāpēc, ka – ministrijas skatījumā – tas prasītu veikt izmaiņas un radītu izdevumus, un būtu vajadzīgs pielāgošanās laiks.
109. Ir tiesa, ka, ņemot vērā informāciju, kas ir manā rīcībā, nešķiet, ka Ministero dell’Interno būtu izvirzījis īpašus tehniskus iemeslus vai pat prasības par attiecīgo iekārtu specifiku vai tirgus sensitīvo raksturu.
110. Ir saprotams, ka drošības un aizsardzības jomā var būt tiesiski pieņemami, ka netiek piemērotas kādas tiesību normas publiskā iepirkuma jomā, jo ir konkrēti līgumi, kuri ir tik konfidenciāli, ka būtu nepiemēroti publicēt par tiem paziņojumu un iepriekš izsludināt konkursu saimnieciskās darbības subjektiem. Tas attiecas, piemēram, uz informācijas dienestu noslēgtajiem līgumiem vai līgumiem, kas paredzēti pretizlūkošanas darbībām. Tāpat tas attiecas uz īpaši slepeniem iepirkumiem, kad ir jānodrošina īpaši augsta konfidencialitāte, piemēram, kas paredzēti saistībā ar cīņu pret terorismu vai saistībā ar kārtības un drošības spēku slepenu darbību.
111. Taču izskatāmajā lietā Ministero dell’Interno nemin šādus apstākļus. Tiesa gan, tā norāda, ka līgums attiecas uz “elektronisko komunikāciju pakalpojumu, it īpaši balss telefonijas, mobilās telefonijas un datu nodošanas pakalpojumu, sniegšanu Valsts drošības departamentam un policijai (Carabinieri), valsts drošības interesēs ievērojot visus konfidencialitātes un informācijas drošības nosacījumus” (29). Tomēr, ņemot vērā Tribunale amministrativo regionale per il Lazio un Consiglio di Stato apgalvojumus, šķiet, ka Ministero dell’Interno nav pamatojusi attiecīgā līguma un iekārtu sensitīvo raksturu un nav arī norādījusi īpašas prasības, piemēram, saistībā ar informācijas drošību vai konfidenciālas vai klasificētas informācijas aizsardzību, kura valsts drošības interesēs patiešām varētu prasīt īpašu aizsardzību un noteikt konkrēta kandidāta izvēli.
112. Turklāt mani pārsteidz faktu hronoloģija, konkrēti, ātrums, kādā līgums tika piešķirts. Tātad es piekrītu iebildēm, ko Komisija par šo jautājumu minēja tiesas sēdē. No lietas materiāliem izriet, ka 2003. gadā ar Telecom Italia noslēgto telefonijas pakalpojumu līgumu Ministero dell’Interno nolēma atjaunot tikai piecpadsmit dienas pirms iepriekšējā līguma termiņa beigām, proti, 2011. gada 15. decembrī. Turklāt no lietas materiāliem arī izriet, ka līgums tika parakstīts 2011. gada 31. decembrī, proti, piecpadsmit dienas vēlāk. Šāda rīcība liktos pārsteidzoša, ņemot vērā līguma nozīmību un administratīvo darbību, līguma ilgumu (septiņi gadi) un tā apmēru (EUR 521 500 000), ja vien nepieļauj, ka Ministero dell’Interno un Telecom Italia jau bija vienojušās par līguma atjaunošanu.
113. Visbeidzot, es uzskatu, ka noteikti ir jāņem vērā, ka Ministero dell’Interno ir valsts iestāde, kurai ir pietiekami saprātīgi juridiskie padomnieki, lai tā nepieļautu kļūdu tiesību piemērošanā attiecībā uz nosacījumiem, ar kādiem līguma slēgšanas tiesības var piešķirt bez iepriekšējas paziņojuma publicēšanas un konkursa izsludināšanas.
114. Līdz ar to kompetentajai valsts tiesai, ņemot vērā visu tās rīcībā esošo informāciju, ir jāpārbauda, vai šāda kļūda ir attaisnojama vai arī tā ir uzskatāma par tīšu un apzināti izdarītu publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas noteikumu pārkāpumu.
115. Ņemot vērā visus šos apstākļus, es tātad uzskatu, ka, ņemot vērā vienlīdzīgas attieksmes principu un tiesības uz efektīvu tiesību aizsardzību, Direktīvas 89/665 2.d panta 4. punkts ir jāinterpretē tādējādi, ka tas neliedz dalībvalstij atļaut par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai brīvi novērtēt, kādā apjomā līgums, kas noslēgts bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, ir atzīstams par spēkā neesošu, ja tā konstatē, ka, neraugoties uz paziņojumu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un obligātā desmit dienu nogaidīšanas termiņa ievērošanu starp līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un līguma noslēgšanu, līgumslēdzēja iestāde ar nodomu un apzināti ir pārkāpusi Direktīvā 2004/18 noteiktos publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus.
IV – Secinājumi
116. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, piedāvāju Tiesai atbildēt uz Consiglio di Stato iesniegto prejudiciālo jautājumu šādi:
Padomes 1989. gada 21. decembra Direktīvas 89/665/EEK par to normatīvo un administratīvo aktu koordinēšanu, kuri attiecas uz izskatīšanas [pārskatīšanas] procedūru piemērošanu, piešķirot piegādes un uzņēmuma līgumus valsts vajadzībām [piegādes un būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesības], kurā grozījumi izdarīti ar Eiropas Parlamenta un Padomes 2007. gada 11. decembra Direktīvu 2007/66/EK, 2.d panta 4. punkts, ņemot vērā vienlīdzīgas attieksmes un tiesību uz efektīvu tiesību aizsardzību principus, ir jāinterpretē tādējādi, ka tas neliedz dalībvalstij atļaut par pārskatīšanas procedūru atbildīgajai struktūrai brīvi novērtēt, kādā apjomā līgums, kas noslēgts bez paziņojuma par paredzamo publisko iepirkumu iepriekšējas publicēšanas Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, ir atzīstams par spēkā neesošu, ja tā konstatē, ka, neraugoties uz paziņojumu Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī, darot zināmu savu nodomu slēgt līgumu, un obligātā desmit dienu nogaidīšanas termiņa ievērošanu starp līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un līguma noslēgšanu, līgumslēdzēja iestāde ir pārkāpusi publicēšanas un konkursa izsludināšanas nosacījumus, kas noteikti Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvā 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru.