CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 19 de noviembre de 2020 (1)
Asunto C‑504/19
Banco de Portugal,
Fondo de Resolución,
Novo Banco SA
contra
VR
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo)
«Petición de decisión prejudicial — Supervisión bancaria — Saneamiento y liquidación de las entidades de crédito — Directiva 2001/24/CE — Medida de saneamiento adoptada por una autoridad del Estado miembro de origen de una entidad de crédito — Transmisión de derechos, activos o pasivos a una entidad puente — Devolución a la entidad de crédito objeto de resolución — Artículo 3, apartado 2 — Efectos de una medida de saneamiento en otros Estados miembros — Artículo 32 — Efectos de una medida de saneamiento en un procedimiento en curso — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 47 — Tutela judicial efectiva — Principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima — Directiva 2014/59/UE — Aplicabilidad ratione temporis»
I. Introducción
1. Cuando un banco debe declararse insolvente, es posible que en determinadas circunstancias ya no pueda seguir desempeñando sus funciones esenciales. Debido a las graves consecuencias que esto puede tener tanto para los depositantes como para la economía real, desde el punto de vista macroeconómico existe un interés en evitar las insolvencias bancarias y, en su lugar, adoptar medidas de saneamiento o de resolución ordenada. (2)
2. Aunque muchos bancos pertenecen a grupos que operan con carácter transfronterizo, hasta la adopción de la Directiva 2014/59/UE (en lo sucesivo, «BRRD») (3) las autoridades de supervisión nacionales no dispusieron de instrumentos uniformes a este respecto. El Derecho de la Unión se limitaba a las disposiciones de la Directiva 2001/24/CE, (4) con arreglo a la cual las medidas de saneamiento y liquidación previstas en los ordenamientos jurídicos nacionales deben ser reconocidas en los demás Estados miembros, en principio, sin otras formalidades.
3. Un instrumento de saneamiento y resolución ordenada de bancos que conoce tanto el Derecho portugués como, ahora también, la BRRD es el establecimiento de un «banco puente». A este se transfieren todas las áreas de negocio sanas de un banco en dificultades a fin de estabilizar el negocio existente y proteger a los depositantes. El «banco malo» restante se somete entonces a una resolución ordenada.
4. El origen del procedimiento principal fue la inminente insolvencia en 2014 del entonces segundo mayor banco portugués, el Banco Espírito Santo (en lo sucesivo, «BES»). En este contexto, el Banco de Portugal, banco central portugués y autoridad de supervisión en aquella época, constituyó una entidad puente a la que llamó Novo Banco y, en agosto de 2014, le transfirió todas las áreas de negocio sanas del BES. Los llamados «pasivos tóxicos» permanecieron en el patrimonio del BES y de sus filiales, con lo que estos se convirtieron en el «banco malo».
5. La demandante en el procedimiento principal (en lo sucesivo, «la demandante») era inicialmente inversora en la filial española del BES. Sin embargo, desde agosto de 2014 las relaciones contractuales fueron continuadas por Novo Banco, Sucursal en España. Después de que la demandante presentara una demanda contra Novo Banco, Sucursal en España, en la que solicitaba que se declarase la nulidad del contrato correspondiente, por mal asesoramiento del BES al realizar su inversión, el Banco de Portugal decidió devolver al BES determinados pasivos (entre ellos, la responsabilidad del BES en relación con la celebración del contrato de inversión con la demandante) con efecto retroactivo.
6. La presente petición de decisión prejudicial gira en torno a la cuestión de si esta decisión debe ser directamente reconocida por los órganos jurisdiccionales españoles en virtud de la Directiva 2001/24, habida cuenta de que ello implicaría la desestimación de la demanda de la demandante frente a Novo Banco, Sucursal en España. A juicio del Tribunal Supremo, el órgano jurisdiccional remitente, esto podría infringir los principios de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica. El presente asunto cobra especial relevancia por el hecho de que con su remisión el Tribunal Supremo cuestiona implícitamente la validez de la obligación de reconocimiento incondicional de las medidas de resolución con arreglo a la Directiva 2001/24.
II. Marco jurídico
A. Directiva 2001/24
7. Los considerados 6, 23 y 30 de la Directiva 2001/24 tienen el siguiente tenor:
«(6) Procede confiar a las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen la competencia exclusiva de decidir y aplicar las medidas de saneamiento previstas en la legislación y los usos en vigor en dicho Estado miembro. Debido a la dificultad de armonizar las legislaciones y los usos de los Estados miembros, conviene establecer el reconocimiento mutuo por parte de los Estados miembros de las medidas que cada uno de ellos tome para restaurar la viabilidad de las entidades que haya autorizado.
[…]
(23) Si bien es importante tener en cuenta el principio de que la ley del Estado miembro de origen determina todos los efectos de las medidas de saneamiento o de los procedimientos de liquidación, sean de procedimiento o sustanciales, no hay que dejar de tener en cuenta que estos efectos pueden entrar en conflicto con las normas habitualmente aplicables dentro del marco de la actividad económica y financiera de la entidad de crédito y de sus sucursales en los demás Estados miembros; remitirse a la ley de otros Estados miembros representa en determinados casos una indispensable atemperación del principio de la aplicabilidad de la ley del Estado de origen.
[…]
(30) Los efectos de las medidas de saneamiento o de los procedimientos de liquidación sobre un proceso en curso se regirán por la ley del Estado miembro en que esté en curso el proceso, como excepción a la aplicación de la lex concursus; los efectos de tales medidas y procedimientos sobre las acciones concretas de ejecución forzosa derivadas de dichos procesos se regirán por la ley del Estado miembro de origen, conforme a la norma general establecida por esta Directiva.»
8. El artículo 2 de la Directiva 2001/24 define el concepto de «medida de saneamiento» como aquella encaminada a «preservar o restablecer la situación financiera de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión […], que [pueda] afectar a los derechos preexistentes de terceras partes, incluidas las medidas que supongan la posibilidad de suspender pagos, suspender medidas de ejecución o reducir créditos; dichas medidas incluyen la aplicación de los instrumentos de resolución y el ejercicio de las competencias de resolución contempladas por la Directiva 2014/59/UE».
9. El artículo 3 de la Directiva 2001/24, bajo el epígrafe «Adopción de medidas de saneamiento — legislación aplicable», dispone lo siguiente:
«1. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen serán las únicas competentes para decidir sobre la aplicación en una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, de una o varias medidas de saneamiento.
2. Las medidas de saneamiento se aplicarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen, en tanto en cuanto la presente Directiva no disponga otra cosa.
Surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en toda la Comunidad y sin otras formalidades, incluso con respecto a terceros establecidos en los demás Estados miembros, aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen.
Las medidas de saneamiento surtirán efecto en toda la Comunidad en cuanto surtan efecto en el Estado miembro en el que se hayan tomado.»
10. El artículo 6, apartados 1 a 3, de la Directiva 2001/24 regula la obligación de publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea las decisiones sobre medidas de saneamiento que puedan afectar a los derechos de terceros en un Estado miembro de acogida y sean susceptibles de recurso en el Estado miembro de origen. Los apartados 4 y 5 de este artículo presentan el siguiente tenor:
«4. El extracto de la decisión deberá mencionar, en particular, en la lengua o las lenguas oficiales de los Estados miembros de que se trate, el objeto y la base jurídica de la decisión adoptada, los plazos de recurso, en concreto una indicación claramente comprensible de la fecha de expiración de dichos plazos y, de modo preciso, la dirección de las autoridades o del órgano jurisdiccional competentes para conocer del recurso.
5. Las medidas de saneamiento se aplicarán independientemente de las medidas establecidas en los apartados 1 a 3 y surtirán todos sus efectos con respecto a los acreedores, a menos que las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen o la legislación de dicho Estado relativa a esas medidas dispongan otra cosa.»
11. Por su parte, el artículo 32 de la Directiva 2001/24 dispone:
«Los efectos de las medidas de saneamiento o de un procedimiento de liquidación con respecto a un procedimiento en curso en relación con un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento.»
B. Directiva 2014/59 (BRRD)
12. Los considerandos 4, 5 y 59 de la BRRD presentan, en extracto, el siguiente tenor:
«(4) Actualmente, en la Unión Europea no están armonizados los procedimientos para resolver las crisis de entidades. Algunos Estados miembros aplican a las entidades los mismos procedimientos que aplican a otras empresas insolventes, adaptándolos en algunos casos. Existen considerables diferencias de fondo y de procedimiento entre las leyes, normas y disposiciones administrativas que regulan la insolvencia de las entidades en los Estados miembros. Asimismo, la crisis financiera ha puesto de manifiesto que los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera.
(5) Por lo tanto, se necesita un marco que dote a las autoridades de una serie de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de garantizar la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero. El régimen debe garantizar que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas y que los acreedores asuman las pérdidas después de los accionistas […]
(59) Entre los instrumentos de resolución debe estar la venta de las actividades o acciones de la entidad objeto de resolución, la constitución de una entidad puente, la segregación de los activos productivos y los activos cuyo valor se haya deteriorado o que sean improductivos de la entidad inviable, y la recapitalización interna por parte de los accionistas y los acreedores de la entidad inviable.»
13. El artículo 40 de la BRRD regula la «Constitución de una entidad puente»:
«1. Para hacer efectivo el instrumento de la entidad puente, y habida cuenta de la necesidad de mantener funciones esenciales en la misma, los Estados miembros garantizarán que las autoridades de resolución tengan la facultad de transmitir a una entidad puente:
a) acciones u otros instrumentos de capital emitidos por una o varias entidades objeto de resolución;
b) todos los activos, derechos o pasivos de una o varias entidades objeto de resolución, o cualesquiera de ellos.
Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 85, la transmisión contemplada en el párrafo primero podrá realizarse sin necesidad de obtener el consentimiento de los accionistas de las entidades objeto de resolución o de terceros diferentes de la entidad puente, y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos por el Derecho de sociedades o por la normativa en materia de valores mobiliarios.
[…]
7. Las autoridades de resolución podrán devolver las acciones u otros instrumentos de capital, o los activos, derechos o pasivos, desde la entidad puente en una de las circunstancias siguientes:
a) cuando la posibilidad de devolver las acciones u otros instrumentos de capital, derechos, activos o pasivos conste expresamente en la orden mediante la cual se haya realizado la transmisión;
b) cuando las acciones u otros instrumentos de capital, derechos, activos o pasivos no formen parte (o no se ajusten a las condiciones para la transmisión) de las acciones u otros instrumentos de capital, derechos, activos o pasivos que se especifican en la orden mediante la cual se haya realizado la transmisión.
Dicha devolución podrá realizarse en los plazos que figuren a tal efecto en la mencionada orden y deberá ajustarse a cualesquiera otras condiciones que se indiquen en ella.
8. Las transmisiones entre la entidad objeto de resolución, o los propietarios iniciales de acciones u otros instrumentos de capital, por una parte, y la entidad puente, por otra, deberán ajustarse a las cláusulas de salvaguarda establecidas en el capítulo VII del título IV. […]»
14. Las disposiciones de protección del título IV, capítulo VII, comprenden los artículos 73 a 80 de la BRRD.
15. El artículo 83 de la BRRD, bajo el epígrafe «Obligaciones de procedimiento de las autoridades de resolución», dispone lo siguiente:
«[…]
2. La autoridad de resolución notificará a la entidad objeto de resolución y a las autoridades siguientes, de ser estas distintas:
a) a la autoridad competente de la entidad objeto de resolución;
b) a la autoridad competente de cualquier sucursal de la entidad objeto de resolución;
[…]
4. La autoridad de resolución publicará o garantizará la publicación de la copia de la orden o instrumento por el que se tome la medida de resolución, o un anuncio en el que se resuman los efectos de la medida de resolución, y en particular los efectos sobre los pequeños clientes y, si procede, las modalidades y la duración de la suspensión o restricción a que se refieren los artículos 69, 70 y 71, de la forma que se indica a continuación:
a) en su sitio web oficial; […]
c) en el sitio web de la entidad objeto de la resolución; […]».
16. El artículo 131 de la BRRD establece que la Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de 12 de junio de 2014. Con arreglo al artículo 130 de la BRRD, los Estados miembros adoptarán y publicarán, antes del 31 de diciembre de 2014, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva, y las aplicarán a partir del 1 de enero de 2015.
III. Hechos y procedimiento principal
17. El 10 de enero de 2008, la demandante en el procedimiento principal contrató en la oficina de Bilbao de Banco Espirito Santo, S. A., Sucursal en España (en lo sucesivo, «BES España»), la compra de participaciones preferentes de la entidad islandesa Kaupthing Bank, (5) por las que satisfizo el importe de 166 021 euros.
18. Ante la grave crisis que afectó a BES, el Banco de Portugal, banco central portugués, en su función de autoridad de supervisión, mediante decisión de 3 de agosto de 2014, modificada mediante decisión de 11 de agosto de 2014 (en lo sucesivo, «decisión de agosto de 2014»), decidió la resolución de BES. A tal fin, en virtud de la mencionada decisión se constituyó un banco puente, Novo Banco SA (en lo sucesivo, «Novo Banco»), al que se cedió una parte del negocio de BES, transmitiéndosele los activos, pasivos y elementos extrapatrimoniales de BES que se describían en el anexo 2 de la misma decisión. Quedaron excluidos de la transmisión «cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas».
19. Posteriormente, BES España se convirtió en la sucursal de Novo Banco en España. Esta mantuvo la relación comercial con la demandante, custodiando y gestionando sus títulos valores a cambio de la comisión contractualmente establecida.
20. El 4 de febrero de 2015, la demandante presentó una demanda contra Novo Banco, Sucursal en España, en la que solicitaba que se declarara la nulidad, por error en el consentimiento, de la orden de compra de las participaciones preferentes de Kaupthing Bank y se condenara a Novo Banco, Sucursal en España, a restituirle los 166 021 euros invertidos. Con carácter subsidiario, solicitaba que se acordara la resolución de dicho contrato por el incumplimiento de BES de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información y se condenara a Novo Banco, Sucursal en España, a abonarle idéntico importe en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Novo Banco, Sucursal en España, respondió que carecía de legitimación pasiva por cuanto la responsabilidad que se reclamaba constituía un pasivo que no le había sido transmitido en virtud de la decisión de agosto de 2014 del Banco de Portugal.
21. Mediante sentencia de 15 de octubre de 2015, el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria estimó la demanda, al considerar que el pasivo objeto del litigio estaba incluido en la transmisión. Consideró que había existido un error en el consentimiento, dado que la demandante, que tenía 68 años cuando suscribió el contrato y carecía de formación financiera, no fue informada adecuadamente por BES sobre la naturaleza y los riesgos de las participaciones preferentes que adquirió. Así pues, dicho Juzgado declaró nulo el contrato y condenó a Novo Banco, Sucursal en España, a restituir a la demandante íntegramente el precio pagado.
22. En el procedimiento de apelación, Novo Banco, Sucursal en España, aportó dos decisiones adoptadas por el Banco de Portugal el 29 de diciembre de 2015 (en lo sucesivo, «decisión de diciembre de 2015»), en las que se precisaba que constituían responsabilidades no transmitidas a Novo Banco:
«Cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, procedimiento de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades […]».
23. Asimismo, en las decisiones se disponía que, en particular, constituían pasivos de BES que no habían sido transmitidos a Novo Banco «todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos celebrados […] antes […] del 3 de agosto de 2014» y «todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión», así como «cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo I». El anexo I enumera una serie de procedimientos judiciales seguidos en varios Estados, entre ellos, el iniciado a instancias de la demandante en España. Por último, la decisión de diciembre de 2015 dispone lo siguiente:
«En la medida en que cualquier activo, pasivo o elemento extrapatrimonial […] debiese haber permanecido en el ámbito patrimonial del BES, pero que, de hecho, haya sido transferido al Novo Banco, por la presente, dichos activos, pasivos o elementos extrapatrimoniales se transmiten nuevamente del Novo Banco al BES, con efectos a 3 de agosto de 2014.»
24. El recurso de apelación de Novo Banco, Sucursal en España, basado en su falta de legitimación pasiva, fue desestimado también por el tribunal de apelación, que confirmó íntegramente la sentencia dictada en primera instancia. Contra esta sentencia ha interpuesto Novo Banco un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación.
IV. Resolución de remisión y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
25. Mediante resolución de 25 de junio de 2019, recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de julio de 2019, el Tribunal Supremo resolvió suspender el procedimiento y remitir al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta, el principio del Estado de derecho del artículo 2 TUE y el principio general de seguridad jurídica una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24/CE que suponga el reconocimiento de efectos, en los procesos judiciales en curso en otros Estados miembros, sin otras formalidades, de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado de origen que pretende modificar con efectos retroactivos el marco jurídico existente cuando se inició el litigio y que implique privar de eficacia a las sentencias judiciales que no se ajusten a lo previsto en dicha nueva decisión?»
26. En relación con esta cuestión, han presentado observaciones escritas el Banco de Portugal y el Fondo de Resolución, Novo Banco, la República Portuguesa, la República Italiana y el Reino de España, así como la Comisión Europea, el Consejo de la Unión Europea y el Parlamento Europeo. Excepto la República Italiana, todos estos intervinientes estuvieron igualmente representados en la vista celebrada el 30 de septiembre de 2020.
V. Apreciación jurídica
A. Observaciones preliminares
27. En opinión del Banco de Portugal, de Novo Banco y del Gobierno portugués, la responsabilidad que reclama la demandante en el procedimiento principal nunca fue transferida a Novo Banco, ya que, con arreglo al anexo 2 de la decisión de agosto de 2014, las responsabilidades de BES «derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas» quedaron excluidas de la transmisión a Novo Banco. Por lo tanto, ni siquiera cabe plantearse la cuestión de una devolución a BES, en virtud de la decisión de diciembre de 2015, o de sus consecuencias para el procedimiento en curso.
28. A este respecto, baste señalar que la cuestión de si la responsabilidad reclamada por la demandante en el procedimiento principal se deriva «de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas» requiere una valoración jurídica que, conforme al reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia en el procedimiento prejudicial, incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente. En efecto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, es responsabilidad de este último definir el marco fáctico y normativo, cuya exactitud no le corresponde verificar al Tribunal de Justicia. (6)
29. Por lo tanto, para responder a la cuestión prejudicial, es preciso interpretar la exposición del Tribunal Supremo en el sentido de que la responsabilidad por mal asesoramiento de inversión a la demandante fue inicialmente transferida al Novo Banco en virtud de la decisión de agosto de 2014 del Banco de Portugal. Solo mediante una decisión posterior de este, de diciembre de 2015 (por tanto, después de la presentación de la demanda en febrero de 2015 y de la adopción de la sentencia en primera instancia en octubre de ese mismo año), se devolvió la responsabilidad a BES España, con efectos retroactivos desde el 3 de agosto de 2014.
30. A raíz de la obligación de reconocer esta situación jurídica material que, en principio, le impone el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24, el Tribunal Supremo se enfrenta a un problema de tutela judicial y seguridad jurídica. Según expone, en tales circunstancias estaría obligado a anular las sentencias de las instancias inferiores y a desestimar el recurso de casación, a pesar de que dichas sentencias (al menos con arreglo a la legislación entonces vigente) eran jurídicamente correctas.
31. Por otro lado, es evidente que su cuestión prejudicial parte de la premisa de que en el presente asunto se ha de aplicar el principio establecido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24, según el cual las medidas de saneamiento «surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación [del Estado miembro de origen] en toda la [Unión] y sin otras formalidades, […] aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen». En otras palabras, el problema expuesto no se plantearía —a lo cual se han referido casi todos los intervinientes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia— si el órgano jurisdiccional remitente no hubiese de reconocer en el presente caso la devolución de la responsabilidad a BES.
32. A juicio de los Gobiernos español e italiano, así como de la Comisión, el Consejo y el Parlamento, podría llegarse a ese resultado aplicando el artículo 32 de la Directiva 2001/24 al procedimiento principal. Con arreglo a dicha disposición, «los efectos de las medidas de saneamiento o de un procedimiento de liquidación con respecto a un procedimiento en curso en relación con un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento».
33. En consecuencia, en primer lugar, procede examinar si el artículo 32 de la Directiva 2001/24 es aplicable al presente litigio y si su aplicación realmente da lugar a que la decisión de diciembre de 2015 del Banco de Portugal no surta efectos en el procedimiento principal (véase la sección B). En caso de respuesta negativa, procederá aclarar si el órgano jurisdiccional remitente puede condicionar el reconocimiento de la decisión a que esta respete los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva (sección C). Por último, se habrá de examinar si el reconocimiento de la decisión constituye en sí mismo una vulneración de dichos principios en las circunstancias especiales del procedimiento principal (sección D).
B. Aplicabilidad y posibles consecuencias jurídicas del artículo 32 de la Directiva 2001/24 en el procedimiento principal
34. Ciertamente, se cumplen los requisitos del artículo 32 de la Directiva 2001/24. Sin embargo, la aplicación de esta disposición no implica que la devolución de la responsabilidad a BES no surta efectos en el procedimiento principal. Posiblemente por ello el Tribunal Supremo no ha hecho referencia expresa a dicha disposición en su cuestión prejudicial.
1. Aplicabilidad del artículo 32 de la Directiva 2001/24 en el procedimiento principal
35. En el presente caso se cumplen todos los requisitos del artículo 32 de la Directiva 2001/24.
36. En efecto, la devolución de la responsabilidad a BES constituye, en primer lugar, una «medida de saneamiento» en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2001/24, ya que con ella se pretende preservar o restablecer la situación financiera de BES en la medida necesaria para garantizar el buen funcionamiento de la entidad puente.
37. La entidad puente precisamente no debe asumir las pérdidas y perjuicios del banco incurso en dificultades, sino que, ante todo, debe proteger a los depositantes. (7) Que la devolución de la responsabilidad constituye conceptualmente una medida de saneamiento se ve confirmado por el artículo 40 de la BRRD, cuyos apartados 1, letra b), y 7 disponen expresamente que la transmisión de todos los «derechos, activos o pasivos» o su devolución pueden formar parte de la medida de resolución «constitución de una entidad puente». Por su parte, el artículo 2 de la Directiva 2001/24 establece que todas las medidas de resolución en el sentido de la BRRD se han de considerar medidas de saneamiento a efectos de la Directiva 2001/24.
38. En segundo lugar, la medida se refiere a un «bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito». Este requisito, que en muchas versiones lingüísticas de la Directiva ha sido redactado de la forma más amplia imaginable, (8) ha de comprender, en definitiva, todos los posibles objetos de las medidas de saneamiento que potencialmente puedan ser objeto de un litigio. En particular, también deben quedar comprendidos en él los derechos de naturaleza (pre)contractual o delictual a favor o en contra de la entidad de crédito objeto de resolución, ya que estos precisamente pueden ser objeto de transmisión a otras entidades. (9) Sin embargo, cuando durante la pendencia de un litigio cambia el titular de un derecho, crédito, obligación u otro bien, resulta necesaria la disposición del artículo 32 de la Directiva 2001/24. (10)
39. En tercer lugar, el procedimiento principal debe considerarse un «procedimiento en curso» en el sentido del artículo 32 de la Directiva 2001/24, pues este concepto comprende todo procedimiento sobre el fondo de un asunto que estuviera pendiente en el momento de la adopción de la medida. (11) A este respecto debe atenderse únicamente a los hechos expuestos por el Tribunal Supremo, según los cuales con la decisión del Banco de Portugal de diciembre de 2015 (es decir, en un momento en que obviamente ya estaba pendiente el procedimiento principal) se modificó la situación jurídica con efectos retroactivos. El hecho de que ya hubiese recaído sentencia en primera instancia no excluye la pendencia del procedimiento, mientras este no hubiese concluido con carácter firme.
40. No obstante, el artículo 32 de la Directiva 2001/24 no dispone simplemente que, en caso de cumplirse sus requisitos (en particular, la existencia de un procedimiento en curso en un Estado miembro), las medidas de saneamiento extranjeras per se no surtan efectos en dicho Estado miembro o no deban ser reconocidas en él. Lo que establece esta disposición es que los efectos de la medida de saneamiento sobre el procedimiento en curso se rigen exclusivamente por la legislación del Estado miembro en el que esté en curso este procedimiento.
41. Por lo tanto, en el procedimiento principal habrían de cumplirse dos condiciones más para poder concluir que no es necesario tomar en consideración la devolución de las responsabilidades a BES: por un lado, la remisión a la legislación española en virtud del artículo 32 de la Directiva 2001/24 habría de entenderse en el sentido de que la cuestión de si una medida surte efectos a este respecto (es decir, la valoración de su validez a efectos del litigio) se ha de resolver atendiendo al Derecho del Estado miembro de acogida; por otro, la devolución habría de ser inválida de conformidad con la legislación española. (12)
42. No obstante, yo considero que la remisión que el artículo 32 de la Directiva 2001/24 hace a la legislación del Estado miembro de acogida se circunscribe a los efectos procesales de una medida de saneamiento sobre un procedimiento en curso, (13) de modo que no puede referirse a los efectos sustantivos de la devolución.
2. Sobre el alcance de la remisión a la «legislación del Estado miembro en el que esté en curso el procedimiento» con arreglo al artículo 32 de la Directiva 2001/24
43. A primera vista, podría parecer que los «efectos con respecto a un procedimiento» comprenden también la resolución sobre el fondo. Sin embargo, el contexto normativo y los objetivos del artículo 32 de la Directiva 2001/24, en particular, dan a entender que esta disposición no debe interpretarse de tal manera.
44. En primer lugar, en contra de lo alegado por algunos de los intervinientes, la citada disposición no se basa en la idea de que, en aras de la seguridad jurídica, el resultado de un procedimiento en curso no pueda verse influido por acontecimientos posteriores. Por un lado, no se puede afirmar que toda consideración de hechos posteriores a la pendencia del litigio constituya, en general, una vulneración del principio de seguridad jurídica. Por otro, el artículo 32 de la Directiva 2001/24 tendría que disponer simplemente que las medidas de saneamiento extranjeras no tendrán efectos sobre los procedimientos en curso, es decir, que estos no pueden verse afectados por ellas. Pero precisamente no es este el caso. Lo que dicha disposición establece es que los efectos sobre el litigio se regirán por la legislación del Estado miembro de acogida. Sin embargo, la medida de saneamiento de que se trate podría ser válida también con arreglo a esta legislación. En tal caso, a pesar de la aplicación del artículo 32, un acontecimiento posterior modificaría, en determinadas circunstancias, el resultado del procedimiento en curso.
45. Dicho de otra manera, aun interpretado en sentido amplio, por su propio tenor literal el artículo 32 de la Directiva 2001/24 no implica un «privilegio» automático a favor de los acreedores que ya hayan iniciado un procedimiento. Y tampoco se deduce del resto de la Directiva 2001/24 que se pretenda otorgar privilegio alguno a dichos acreedores.
46. En segundo lugar, no se aprecia ningún motivo para que precisamente la existencia de un procedimiento en curso justifique que todos los efectos de una medida de saneamiento se hayan de regir por la legislación del Estado miembro de acogida. Tal interpretación del artículo 32 constituiría una amplia quiebra del principio rector de la Directiva 2001/24, conforme al cual todos los efectos de una medida de saneamiento o liquidación se rigen por la lex concursus, y sería contraria, por tanto, a la sistemática de la Directiva. (14)
47. A título comparativo, procede hacer remisión a las disposiciones de los artículos 20 a 27 de la Directiva 2001/24. También estas contienen excepciones al principio de aplicación de la lex concursus. Sin embargo, en ellas se determinan claramente las posiciones jurídicas materiales que no se ven afectadas por las medidas de saneamiento. Estas disposiciones no establecen que todos los efectos sustantivos de una medida de saneamiento deban regularse por la legislación del Estado miembro de acogida cuando dicha medida afecte a alguno de los institutos jurídicos allí mencionados.
48. En consecuencia, el artículo 32 de la Directiva 2001/24 debe interpretarse en el sentido de que solo se rigen por la legislación del Estado miembro de acogida los efectos procesales, pero no la validez de la medida con respecto al procedimiento. Esto queda patente, en particular, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2001/24 y, especialmente, su artículo 32 pretenden evitar que disminuya la disponibilidad de los bienes que forman parte de la masa. (15) Por lo tanto, la postura que aquí se propone se corresponde también con la necesaria interpretación restrictiva de esta disposición a tenor de su carácter excepcional. (16)
49. En tercer lugar, en muchos casos sería prácticamente imposible determinar completamente todos los efectos de una medida de saneamiento o liquidación atendiendo a la legislación del Estado miembro de acogida. En efecto, la Directiva 2001/24 no armoniza las disposiciones nacionales relativas a las medidas de saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, (17) por lo que una medida de saneamiento adoptada en un Estado miembro podría no tener, en determinadas circunstancias, correspondencia alguna en la legislación de otro Estado miembro y, por tanto, nunca podría cumplir los requisitos en ella establecidos. En consecuencia, el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 dispone expresamente que las medidas de saneamiento extranjeras se reconocerán «aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen».
50. Por este motivo, los artículos 20 a 27 de la Directiva 2001/24 se limitan a determinadas posiciones jurídicas materiales que debe regular el Derecho del Estado miembro de acogida, y el artículo 32, a los efectos procesales respecto al procedimiento en curso.
51. En cuanto a estos efectos, es necesaria una excepción al principio de lex concursus en el caso de los procedimientos en curso, pues solo con arreglo a la legislación del Estado miembro de acogida es posible determinar, por ejemplo, si la medida hace necesaria una modificación de la demanda, el sobreseimiento del asunto o un cambio en las partes. En cambio, antes del inicio de un procedimiento judicial, los efectos procesales de una medida de saneamiento o liquidación pueden quedar regulados por la legislación del Estado miembro de origen. Por ejemplo, este puede establecer que, tras la apertura del procedimiento de liquidación, la entidad de crédito pierda su capacidad procesal, de manera que ante los tribunales deba estar representada por un administrador concursal.
52. En consecuencia, para el presente procedimiento lo único que se deduce del artículo 32 de la Directiva 2001/24 es que la devolución de la responsabilidad a BES de conformidad con la legislación portuguesa tiene, con respecto al procedimiento iniciado en España, los efectos procesales que establezca el Derecho español. (18) En concreto, según la exposición del Tribunal Supremo, tales efectos son la pérdida de la legitimación pasiva de Novo Banco sin posibilidad de cambio del demandado, lo que, a su vez, implica la desestimación de la demanda contra Novo Banco. (19)
53. Si bien el Tribunal Supremo considera esta solución insatisfactoria, habida cuenta de la singular relevancia del principio de aplicación de la lex concursus para la validez universal de las medidas de saneamiento, que constituye la finalidad de la Directiva 2001/24, (20) no sería lícito extraer la conclusión de que, por ello, se ha de privar a la medida de todos sus efectos respecto al procedimiento en curso. Con ello, a mi parecer, sería peor el remedio que la enfermedad. La solución a este problema hay que buscarla en el Derecho procesal español, que es el aplicable de conformidad con el Derecho de la Unión. (21)
54. De las consideraciones que preceden se deduce que la validez en cuanto al fondo de la devolución de la responsabilidad a BES a los efectos del procedimiento principal no se ha de determinar atendiendo a la legislación española. Solo las consecuencias procesales de dicha medida para el procedimiento en curso se rigen por esta legislación. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede rechazar el reconocimiento de esta situación jurídica material con el argumento de que vulnera el Derecho español.
C. Posible excepción al principio de reconocimiento mutuo
55. Con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24, las medidas de saneamiento adoptadas con arreglo a las disposiciones del Estado miembro de origen surtirán efectos en toda la Unión sin otras formalidades. El principio de reconocimiento mutuo en que se basa dicha disposición tiene su fundamento en el principio de confianza mutua, (22) conforme al cual la legalidad de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación del Estado miembro de origen no debe ser supervisada por las autoridades y los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de acogida. (23)
56. La confianza mutua se basa a su vez en la presunción de que en todos los Estados miembros existen garantías similares, en particular por lo que respecta a los valores fundamentales democráticos y del Estado de Derecho y a los derechos fundamentales de la Unión. (24) Solo esta presunción justifica que no se examine la compatibilidad de una medida aplicable en virtud del reconocimiento mutuo con las disposiciones de rango superior del Estado miembro de acogida. (25)
57. Por otro lado, el reconocimiento de la decisión de diciembre de 2015 tampoco depende en el presente asunto de la observancia de otros preceptos del Derecho de la Unión.
58. En efecto, en primer lugar, la devolución de la responsabilidad a BES no se ha de examinar a la luz de la BRRD (véase 1.). En segundo lugar, por este mismo motivo la adopción de esta medida de saneamiento tampoco constituye una aplicación del Derecho de la Unión, por lo que no son aplicables los principios generales y los derechos fundamentales del Derecho de la Unión (véase 2.). En tercer lugar, tampoco estamos ante ninguna de las categorías de casos desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en que excepcionalmente proceda examinar si una medida nacional sometida al principio de reconocimiento mutuo respeta principios fundamentales del Derecho de la Unión (véase 3.).
1. Aplicabilidad de la BRRD ratione temporis
59. Las disposiciones de la BRRD no son aplicables ratione temporis a la devolución de la responsabilidad a BES en virtud de la decisión de diciembre de 2015 del Banco de Portugal.
60. Recuérdese: la BRRD entró en vigor el 2 de julio de 2014. (26) En agosto de 2014, el Banco de Portugal creó Novo Banco a efectos de la resolución de BES y le transmitió, en particular, las responsabilidades reclamadas por la demandante en el procedimiento principal. El plazo de transposición de la BRRD concluyó el 31 de diciembre de 2014. (27) En diciembre de 2015, el Banco de Portugal adoptó la decisión por la cual devolvió la responsabilidad controvertida a BES con efectos retroactivos desde el 3 de agosto de 2014.
61. Sin embargo, la devolución de las responsabilidades a BES en diciembre de 2015 debe considerarse un elemento no autónomo de la medida de saneamiento «constitución de la entidad puente Novo Banco», que se adoptó ya en agosto de 2014, es decir, antes de expirar el plazo de transposición de la BRRD. A favor de esta consideración conjunta cabe aducir que sería artificial valorar de forma aislada cada una de las medidas de saneamiento únicamente por su separación en el tiempo, aunque en realidad exista entre ellas una interdependencia sustancial y persigan el mismo objetivo, a saber, la constitución de Novo Banco y la asignación de los bienes con valor patrimonial y sin él.
62. Esta es la idea que se trasluce en el artículo 40, apartado 7, de la BRRD, donde la licitud de una devolución de pasivos al «banco malo» (medida que en el presente caso se adoptó tras la expiración del plazo de transposición) se supedita a la condición de que esta posibilidad estuviese prevista en el instrumento de constitución del banco puente (adoptado antes de la expiración de dicho plazo). Así pues, por un lado, la constitución de la entidad puente está indisolublemente vinculada a la transmisión y a la devolución de pasivos. Por otro lado, si se examinara la devolución a la luz del artículo 40, apartado 7, de la BRRD, esto tendría como consecuencia, en definitiva, que de esta Directiva se deducirían exigencias concretas para la decisión de 2014, a pesar de que es evidente que en esa fecha aún no había expirado su plazo de transposición. (28) Por consiguiente, no procede considerar por separado las distintas medidas. Y esto al margen del hecho de que en el presente caso se han observado efectivamente los preceptos del artículo 40, apartado 7, de la BRRD.
63. Si se considerasen por separado las distintas medidas, habría de dividirse incluso la competencia administrativa para las medidas adoptadas posteriormente en relación con la resolución de BES, ya que con la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.o 806/2014 (29) se transfirieron a la Junta Única de Resolución (Single Resolution Board, SRB) las competencias para adoptar las medidas de resolución de bancos del tamaño y la relevancia de BES. (30)
64. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que puede estar justificada la aplicación de la normativa anterior a situaciones surgidas durante su vigencia que persistan tras la entrada en vigor de la nueva normativa si esta constituye un conjunto coherente y, de alguna manera, ha dado lugar a un cambio de sistema. (31) Es lo que sucede en el caso de la BRRD.
65. Por lo tanto, es apropiado valorar la legalidad de las medidas del Banco de Portugal en relación con la resolución de BES como un único paquete de medidas atendiendo a la normativa vigente en agosto de 2014, es decir, en un momento en que aún no había expirado el plazo de transposición de la BRRD.
66. Las presentes medidas de saneamiento tampoco justifican una eventual eficacia anticipada de la BRRD. Si bien durante el plazo de transposición de una directiva los Estados miembros deben abstenerse de adoptar disposiciones que comprometan gravemente la consecución del resultado exigido por ella, (32) no parece que la devolución de la responsabilidad a BES contravenga los objetivos de la BRRD, en particular de su artículo 40.
67. Al contrario, una entidad puente solo ha de dar continuidad a las áreas de negocio sanas del banco incurso en dificultades. En cambio, tal entidad precisamente no ha de asumir la responsabilidad por comportamientos de alto riesgo y, en determinadas circunstancias, perniciosos de dicho banco. La finalidad que se persigue con este instrumento (en consonancia con los objetivos generales de la resolución bancaria (33)) es, en particular, proteger a los depositantes y mitigar las posibles consecuencias para el sistema. Sin embargo, como ya he expuesto, el depósito de acciones de la demandante no es un depósito protegido. (34)
68. La constitución de Novo Banco y su capitalización con una suma de 4 900 millones de euros se llevaron a cabo con fondos estatales. (35) Si ahora Novo Banco hubiese de responder de las prácticas comerciales de BES calificadas de ilícitas por los órganos jurisdiccionales españoles, consistentes en vender a inversores inexpertos acciones del maltrecho Kaupthing Bank islandés poco antes de su quiebra, sería de nuevo en definitiva el contribuyente el que «pagase» las consecuencias de los errores de los bancos. Sin embargo, la finalidad declarada de todas las reformas en materia de regulación bancaria desde la crisis financiera de 2008 es poner coto al llamado moral hazard (riesgo moral) en el sector financiero y reducir en la medida de lo posible el coste del rescate bancario para la sociedad. (36)
69. A primera vista puede parecer insatisfactorio que la demandante, que, según las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales españoles, no podía prever las consecuencias de su inversión, haya acabado perdiendo su dinero, pero esto se debe a que en su caso se materializaron incluso dos riesgos generales. En primer lugar, el Kaupthing Bank quebró y fue objeto de resolución. Si la demandante hubiese tenido unas acciones sólidas en su depósito en BES, con toda probabilidad no habría presentado nunca la demanda por mal asesoramiento. En segundo lugar, también BES ha quebrado, por lo que, pese a los derechos que asisten a la demandante por el deficiente asesoramiento de inversión, ya no tiene esperanza de poder recuperar su dinero de dicho banco. Sin embargo, esto no significa que ambos riesgos deban ser asumidos por el Estado o por la sociedad. Antes habría que pensar en una responsabilidad personal del asesor de inversiones o en consecuencias penales.
70. Por lo tanto, la devolución aquí controvertida de la responsabilidad a BES es coherente con los objetivos de la BRRD. En consecuencia, la BRRD tampoco es aplicable a dicha medida en virtud de una eventual eficacia anticipada.
2. Posible aplicabilidad de los principios generales y los derechos fundamentales del Derecho de la Unión
71. Para poder examinar la devolución de la responsabilidad a BES a la luz de los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva que rigen en el Derecho de la Unión, sería necesario que dicha devolución constituyese una «aplicación del Derecho de la Unión» en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta. En tal caso, no solo sería aplicable la Carta, concretamente su artículo 47, sino también los principios generales del Derecho de la Unión. (37) Entre estos figura, en particular, el principio de seguridad jurídica. (38)
72. Sin embargo, la devolución de la responsabilidad a BES en virtud de la decisión de diciembre de 2015 (a diferencia del reconocimiento de esta decisión) no constituye una aplicación del Derecho de la Unión.
73. En efecto, la Directiva 2001/24 no armoniza las disposiciones nacionales en materia de saneamiento y liquidación de las entidades de crédito. (39) Si bien es cierto que dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de reconocer tales medidas procedentes de otros Estados miembros, el reconocimiento por parte del Estado miembro de acogida (en este caso, España) es un acto diferente de la adopción de la medida de saneamiento propiamente dicha por el Estado miembro de origen (en este caso, Portugal). Concretamente en relación con la adopción y ejecución de medidas de saneamiento y liquidación por parte de las autoridades y órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen de una entidad de crédito, la Directiva 2001/24 no contiene ninguna obligación específica, dichas medidas se regulan exclusivamente por el Derecho del Estado miembro de origen. (40) En particular, la Directiva 2001/24 no impone a los Estados miembros la adopción o ejecución de determinadas medidas de saneamiento y liquidación. (41) Precisamente por este motivo es necesario el reconocimiento mutuo.
74. Ciertamente, con la adopción de la BRRD ahora sí se han unificado en la Unión las medidas de saneamiento y resolución de las entidades de crédito. (42) Dicha Directiva pone en manos de las autoridades de supervisión de los Estados miembros un conjunto uniforme de medidas de resolución, entre las cuales figuran la constitución de un banco puente y las transacciones relacionadas con ella. (43) No obstante, como ya he señalado, las disposiciones de la BRRD no son aplicables ratione temporis a la devolución de la responsabilidad a BES controvertida en el procedimiento principal. (44) El Banco de Portugal constituyó el banco puente con arreglo al Derecho portugués en un momento en que solamente era aplicable la Directiva 2001/24, que precisamente no contempla la armonización de las medidas de saneamiento.
75. Así pues, procede confirmar que la decisión de diciembre de 2015 no constituye una aplicación del Derecho de la Unión.
76. Si en toda decisión nacional que, con arreglo al Derecho de la Unión, esté sometida al reconocimiento mutuo (es decir, toda sentencia penal (45) o civil, (46) toda resolución sobre alimentos, (47) toda cualificación médica, (48) etc.) se hubiese de ver una aplicación del Derecho de la Unión, no solo se extendería desproporcionadamente el ámbito de aplicación de la Carta, sino que, sobre todo, se reduciría al absurdo el sistema de reconocimiento mutuo. En lugar de reconocer una medida desde la confianza en su compatibilidad con principios superiores, esta podría ser revisada en cada caso a la luz de los derechos fundamentales y los principios generales del Derecho de la Unión. Sin embargo, esta posibilidad solo se reconoce en casos absolutamente excepcionales cuyos requisitos no se cumplen en el presente asunto.
3. Posibilidad de control excepcional del respeto de valores fundamentales del Derecho de la Unión
77. Ciertamente, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existen excepciones al principio de reconocimiento mutuo, siempre que concurran «circunstancias excepcionales». (49) A este respecto, el Tribunal de Justicia ha reconocido, en relación con la ejecución de las órdenes de detención europeas, que puede constituir una circunstancia excepcional en este sentido el riesgo cierto, debido a deficiencias sistémicas, de vulneración de un bien jurídico de importancia fundamental. En concreto, se ha referido a la prohibición de penas y tratos inhumanos o degradantes (50) que contiene el artículo 4 de la Carta y al principio de independencia judicial. (51) En este sentido, el Consejo formuló en la vista oral, con carácter subsidiario, consideraciones relativas a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Estado de Derecho. (52)
78. Sin embargo, en el presente asunto no cabe hablar de deficiencias graves y sistémicas en cuanto a los principios del Estado de Derecho en Portugal. En caso de que el Tribunal de Justicia, pese a todo, considere necesario un examen de las medidas de saneamiento a la luz del Derecho de la Unión, quisiera ocuparme a continuación, a título subsidiario, de las razones por las que la devolución de la responsabilidad a BES no constituyó una vulneración del principio de seguridad jurídica ni del derecho a la tutela judicial efectiva.
a) Subsidiariamente: sobre el principio de seguridad jurídica, en particular sobre la protección de la confianza legítima
79. De acuerdo con reiterada jurisprudencia, el principio de seguridad jurídica requiere que toda normativa estatal sea clara y precisa, de manera que los interesados puedan conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone y los derechos que les reconoce, y así adoptar las medidas oportunas en consecuencia. (53) Como correlato de este principio se protege también la confianza de los interesados en el mantenimiento de dicha normativa. (54)
80. No obstante, la confianza legítima en el mantenimiento de una situación desaparece cuando un operador económico prudente y diligente hubiera estado en condiciones de prever una modificación de la situación jurídica. En particular, conforme a la jurisprudencia, un operador económico no puede confiar en que se mantenga una situación cuando esta puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales. (55)
81. En consecuencia, en el procedimiento principal lo determinante es si una inversora prudente y diligente estaba en condiciones de prever que la autoridad de supervisión podía devolver pasivos al banco malo con efecto retroactivo en virtud del artículo 145-H, apartado 5, del RGICSF. A favor de la previsibilidad cabe aducir que esta posibilidad fue aludida reiteradamente en la decisión de agosto de 2014, tal como ha recalcado también el Gobierno portugués en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. En este contexto, también tendría que haber estado garantizado que una inversora prudente y diligente pudiera tener conocimiento de esta decisión, lo cual habría requerido una publicación en lengua española y en la forma habitual en España. En la vista oral se señaló a este respecto que en los medios de comunicación españoles se había informado profusamente de la decisión del Banco de Portugal.
82. El solo hecho de que Novo Banco (al menos, en parte) se haya constituido en sucesor de BES (56) y haya continuado con la gestión del depósito de acciones de la demandante, a mi parecer, no podía generar confianza alguna en que Novo Banco asumiría también las responsabilidades derivadas del erróneo asesoramiento de inversión efectuado por BES y que ya existían antes de la asunción de esta relación comercial. La subrogación en un contrato no implica necesariamente la subrogación en responsabilidades ya existentes.
83. Asimismo, no es coherente con el sentido y finalidad de la constitución de una entidad puente que la responsabilidad por un comportamiento de alto riesgo y, en determinadas circunstancias, pernicioso del banco incurso en dificultades se transmita a la entidad puente. (57) Estas consideraciones también pueden tenerse en cuenta al valorar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima en el procedimiento principal.
84. Procede recordar, a este respecto, que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la protección de la confianza legítima, en caso de actos jurídicos contrarios a Derecho, está limitada por el principio de legalidad. (58) Si bien no procede juzgar aquí la legalidad de la decisión del Banco de Portugal de diciembre de 2015, ya que no le corresponde esta tarea al Tribunal de Justicia, en mi opinión, la confianza en el mantenimiento de tal decisión de transmisión solo puede gozar de una protección muy debilitada cuando es evidente que va en contra de los objetivos de la medida de resolución.
85. En este sentido, el Gobierno portugués ha declarado, al responder a las preguntas formuladas por escrito por el Tribunal de Justicia, que la autoridad de supervisión ha de tener la posibilidad de corregir cualquier decisión errónea, máxime teniendo en cuenta la premura con que se han de adoptar las decisiones de resolución (59) y las graves consecuencias financieras que para la sociedad acarrea la constitución de un banco puente.
86. Habida cuenta de todas estas circunstancias, la demandante no podía haber confiado en que se mantuviera la transmisión a Novo Banco de la responsabilidad por el erróneo asesoramiento de inversión de BES, efectuada mediante la decisión de agosto de 2014. Por lo tanto, no se aprecia vulneración alguna del principio de seguridad jurídica.
b) Subsidiariamente: sobre el derecho a la tutela judicial efectiva
87. El principio de la tutela judicial efectiva es, con arreglo a reiterada jurisprudencia, un principio general del Derecho de la Unión que resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que ha sido consagrado en el artículo 47 de la Carta y en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»). (60) De conformidad con el artículo 47, párrafo primero, de la Carta, toda persona tiene derecho a la tutela judicial efectiva. Del párrafo segundo del mismo artículo se deduce, además, que se ha de garantizar el acceso a los órganos jurisdiccionales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) entiende a este respecto que, para garantizar el acceso efectivo a los órganos jurisdiccionales, no es suficiente una mera posibilidad formal o existente en la teoría, pero no en la práctica, de interponer un recurso. (61)
88. En el presente caso, según la información del Gobierno portugués, la demandante tenía derecho a impugnar la decisión de diciembre de 2015 en el plazo de tres meses desde su publicación en la página web del Banco de Portugal el 13 de enero de 2016. En este contexto, se habría de valorar, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, si esta posibilidad de recurso puede considerarse efectiva en el sentido del artículo 47, párrafo primero, de la Carta.
89. A este respecto se habría de tener en cuenta que el artículo 47 de la Carta, en principio, no se opone al establecimiento de plazos preclusivos para la interposición de los recursos. (62) La efectividad de la tutela judicial no se frustra ni dificulta excesivamente con un plazo de caducidad adecuado, siempre que este comience a correr a partir de la fecha en que el interesado tuvo conocimiento del acto lesivo o, por lo menos, debería haber tenido conocimiento de él. (63)
90. Según las explicaciones del Gobierno portugués, la decisión del Banco de Portugal, aparte de su publicación el 13 de enero de 2016, también fue aportada el 26 de enero de 2016 por Novo Banco, Sucursal España, a los autos del litigio pendiente en España con la demandante. En este procedimiento, la demandante estuvo asistida en todo momento por un abogado. Por otro lado, según informa el Gobierno portugués, al menos seis inversores españoles interpusieron en Portugal un recurso contra la decisión de diciembre de 2015.
91. Por lo demás, en contra de lo que sostiene el Gobierno español, no cabe considerar que no sea razonable en general que la decisión del Banco de Portugal deba ser impugnada en Portugal. Si en un sistema de reconocimiento mutuo se admite que las decisiones extranjeras surtan efectos también en otros Estados miembros, esto implica necesariamente que la competencia para conocer de las objeciones contra la decisión de que se trate puede corresponder a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro diferente de aquel donde el demandante tiene su domicilio. (64)
92. En estas circunstancias, debe considerarse que también la demandante podía obtener tutela judicial efectiva frente a la decisión del Banco de Portugal de diciembre de 2015.
4. Conclusión parcial
93. En consecuencia, no es aplicable excepción alguna al principio de reconocimiento mutuo con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24. La demandante debía presentar ante los órganos jurisdiccionales portugueses cualquier posible objeción a la decisión del Banco de Portugal.
D. Sobre las consecuencias del reconocimiento de la medida de saneamiento en el procedimiento principal en relación con los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva
94. En el contexto del resultado antes expuesto, el Tribunal Supremo formula la cuestión de si es contraria a los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva la obligación que se deduce del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 de reconocimiento incondicional de la situación jurídica material derivada de las decisiones del Banco de Portugal de diciembre de 2015.
95. La modificación de la situación jurídica material que con dichas decisiones se produce en el procedimiento en curso, según expone dicho tribunal, tiene en el Derecho español la consecuencia procesal de que procedería desestimar el recurso de casación y condenar en costas a la demandante. A este respecto, el Tribunal Supremo estima especialmente problemático, a este respecto, tener que anular las sentencias de las instancias previas, a pesar de que (al menos con arreglo a la normativa entonces vigente) eran jurídicamente correctas. Por este motivo, cuestiona implícitamente la validez del artículo 3, apartado 2, de la Directiva en circunstancias como las del procedimiento principal.
96. No obstante, con ello pasa por alto que la anulación de las sentencias de las instancias previas y la desestimación del recurso de casación no son consecuencia directa del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24. En realidad, se trata de los efectos procesales concretos que la legislación española (la única relevante a este respecto, con arreglo al artículo 32 de la Directiva 2001/24 (65)) asocia a una modificación (retroactiva) de la situación jurídica material durante el procedimiento en curso.
97. A este respecto, el Gobierno español confirmó en la vista oral que, en esta fase del procedimiento, el Derecho español no prevé la posibilidad de un cambio de demandado ni la de continuar el procedimiento contra el demandado original y extender los efectos de la sentencia al «nuevo» deudor de la responsabilidad, (66) ni conoce tampoco un instituto como el retrait litigieux. (67) Por lo tanto, al Tribunal Supremo no le queda otra opción que anular la sentencia de primera instancia, dictada de forma (entonces) jurídicamente correcta, y desestimar en definitiva la demanda imponiendo a la demandante el pago de todas las costas. Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos no habría sido necesariamente así.
98. Así pues, en puridad, el problema no es el reconocimiento de la situación jurídica material (y, por tanto, el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24), sino la falta de posibilidades de reacción en el Derecho procesal español. En consecuencia, se plantea la cuestión, implícitamente suscitada también por el Consejo en la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, de si es compatible con los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva una normativa nacional que al reconocimiento de una medida de saneamiento extranjera exigido por la Directiva 2001/24 le asocia la consecuencia procesal de que una demanda anteriormente fundada deba ser desestimada en el trámite de casación, con imposición total de las costas al demandante.
99. Para responder a esta cuestión, son determinantes dichos principios en la forma en que se concretan en el Derecho de la Unión, pues el reconocimiento de una medida de saneamiento extranjera (a diferencia de su adopción (68)) constituye el cumplimiento de una obligación que incumbe a los Estados miembros en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 y, por ende, una «aplicación del Derecho de la Unión» en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta.
1. Sobre el principio de seguridad jurídica
100. Por lo que respecta a la compatibilidad con el principio de seguridad jurídica, en mi opinión, el Derecho procesal español no plantea especiales problemas. En particular, antes de la conclusión de un procedimiento con una resolución firme, no existe confianza legítima en el mantenimiento de la resolución de una instancia inferior.
101. Dado que la posibilidad de devolución de la responsabilidad a BES, como tal, debe considerarse compatible con el principio de seguridad jurídica, (69) lo mismo ha de suceder con sus consecuencias procesales, ya que de un demandante prudente y diligente cabe esperar que conozca la legislación procesal aplicable. En otras palabras, la demandante debía contar con que una eventual modificación de la situación jurídica material motivase la desestimación de su demanda con imposición total de costas.
2. Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva
102. No obstante, existen serias dudas acerca de si esta conclusión es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales con arreglo al artículo 47 de la Carta.
103. La efectividad de los recursos en el sentido del artículo 13 del CEDH y del artículo 47, párrafo primero, de la Carta no debe confundirse con su éxito. (70) Así pues, el artículo 47 de la Carta no garantiza que se estime la demanda y que no se reconozca la decisión del Banco de Portugal de diciembre de 2015.
104. No obstante, sí resulta problemática la imposición de costas a la demandante que acarrea la desestimación de la demanda. En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se reconoce que unas costas procesales desproporcionadas pueden afectar negativamente al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de acceso a los órganos judiciales. (71) Pero no solo se han de considerar desproporcionadas las costas cuando no guardan proporción con el interés económico de la parte demandante en una sentencia estimatoria, sino también cuando no están objetivamente justificadas.
105. En conclusión, con carácter general y en principio, no cabe poner objeciones a una normativa en virtud de la cual la parte demandante que pierde el procedimiento ha de soportar las costas del procedimiento, (72) pues la justificación objetiva de tal imposición de costas reside en el hecho de que la admisibilidad y fundamentación de la demanda son responsabilidad del demandante.
106. Sin embargo, puede haber casos en los que este planteamiento no sea correcto, y prueba de ello es el procedimiento principal. En él la demanda (ya) no es fundada debido a una modificación sobrevenida y retroactiva de la situación jurídica material, ajena totalmente a su ámbito de influencia y de responsabilidad.
107. Es cierto que en el presente asunto la demandante debía contar con la posibilidad de que la situación jurídica en determinadas circunstancias cambiase de forma desfavorable para ella y, como resultado, no fuese estimada su pretensión. (73) No obstante, ello no puede dar lugar a que la propia presentación de la demanda le cause un perjuicio, de modo que pueda verse disuadida de presentarla siquiera, ya que con ello se vería socavado el contenido esencial de su derecho a la tutela judicial efectiva.
108. Por lo tanto, en mi opinión, en una situación de este tipo, o bien el Derecho nacional debe arbitrar una posibilidad de reacción procesal, por ejemplo, cabe plantear un sobreseimiento del asunto, una modificación de la demanda u otro instrumento que permita evitar perder el procedimiento por la sola modificación sobrevenida y retroactiva de la situación jurídica material, o bien debe concederse al tribunal la posibilidad de no imponer a la demandante las costas, a pesar de desestimar su demanda.
109. En cambio, el riesgo de perder necesariamente el procedimiento con total imposición de costas puede disuadir a un demandante de ejercer sus derechos ante los tribunales, lo cual no es compatible con el artículo 47 de la Carta.
VI. Conclusión
110. En virtud de todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del Tribunal Supremo del modo siguiente:
«El reconocimiento de una medida de saneamiento adoptada en un Estado miembro con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, con la cual se modifica con efectos retroactivos la situación jurídica material objeto de un procedimiento en curso en otro Estado miembro, no debe conducir en dicho procedimiento a que la parte en cuyo detrimento se ha producido dicha modificación pierda necesariamente el procedimiento con total imposición de costas. Tal resultado hace que la presentación de la demanda constituya en sí misma un riesgo y puede disuadir a un demandante de ejercer sus derechos ante los tribunales, lo cual no es compatible con el artículo 47 de la Carta.»