OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
EVGENIEGO TANCHEVA
przedstawiona w dniu 14 listopada 2019 r.(1)
Sprawa C‑454/18
Baltic Cable AB
przeciwko
Energimarknadsinspektionen
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Förvaltningsrätten i Linköping (sąd administracyjny, Linköping, Szwecja)]
Transgraniczna wymiana energii elektrycznej – Rozporządzenie (WE) nr 714/2009 – Przedsiębiorstwo obsługujące jedynie połączenie wzajemne – Pojęcie operatora systemu przesyłowego – Wykorzystanie przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych
1. Niniejsza sprawa dotyczy wykładni rozporządzenia (WE) nr 714/2009(2), które reguluje dostęp do infrastruktury niezbędnej do transgranicznej wymiany energii elektrycznej, a w szczególności ustanawia zasady finansowania tej infrastruktury.
2. Spór powstał na tle decyzji, w której szwedzki organ regulacyjny, a mianowicie Energimarknadsinspektionen (szwedzka inspekcja rynku energii, Szwecja) (zwana dalej „EI”)(3), zażądał od operatora Baltic Cable – przewodu elektroenergetycznego wysokiego napięcia, znanego również jako połączenie wzajemne, które łączy szwedzki system przesyłu energii elektrycznej z systemem przesyłowym w północno-zachodnich Niemczech – umieszczenia jego tak zwanych „przychodów z ograniczeń” na odrębnym koncie wewnętrznym, tym samym uniemożliwiając temu operatorowi, tj. Baltic Cable AB (zwanej dalej „BCAB”) swobodne wykorzystywanie tych przychodów.
3. Ograniczenie oznacza sytuację, w której zdolność połączenia wzajemnego łączącego dwa krajowe systemy przesyłowe nie jest wystarczająca, by przyjąć wszystkie transakcje wynikające z handlu międzynarodowego przez operatorów rynku(4). Ograniczenie powstaje z powodu braku zdolności połączeń wzajemnych lub odnośnych krajowych systemów przesyłowych. Niedawno przeprowadzone badanie potwierdziło pilną potrzebę zwiększenia zdolności połączeń wzajemnych w UE(5).
4. Problem ograniczeń należy rozwiązywać za pomocą niedyskryminacyjnych rozwiązań opartych na mechanizmach rynkowych(6). Z tego względu dostępna zdolność musi być przedmiotem przetargu(7). Cena zdolności będącej przedmiotem przetargu odpowiada zasadniczo różnicy w cenie hurtowej energii elektrycznej między dwoma podłączonymi systemami przesyłowymi. Ta różnica (lub dochód z ograniczeń) przypada operatorowi połączenia wzajemnego(8). Ograniczenia mogą zatem generować wysokie zyski dla tego operatora.
5. Operator połączenia wzajemnego nie może jednak swobodnie wykorzystywać przychodów z ograniczeń. Artykuł 16 ust. 6 akapit pierwszy rozporządzenia nr 714/2009 wymaga, by przychody te były wykorzystywane albo do zagwarantowania rzeczywistej dostępności przydzielonej zdolności, albo do utrzymywania lub zwiększania zdolności połączeń wzajemnych poprzez inwestycje w sieć, w szczególności w nowych połączeniach wzajemnych. W przypadku braku możliwości wykorzystania przychodów z ograniczeń do któregokolwiek z tych dwóch celów mogą one zostać wykorzystane – do maksymalnej kwoty określonej przez organy regulacyjne zainteresowanych państw członkowskich – w celu obniżenia taryf w sieciach. Pozostałą część przychodów umieszcza się na odrębnym koncie wewnętrznym do czasu, kiedy będą mogły być wykorzystane do dwóch wyżej wymienionych celów.
6. W niniejszej sprawie EI zdecydowało, że BCAB nie może wykorzystywać przychodów z ograniczeń w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania Baltic Cable, jako że koszty te nie zostały poniesione w celu zagwarantowania rzeczywistej dostępności przydzielonej zdolności ani utrzymania lub zwiększenia zdolności połączeń wzajemnych poprzez inwestycje w sieć. W związku z tym od BCAB zażądano umieszczenia tych przychodów na odrębnym koncie wewnętrznym do czasu, kiedy będą mogły być wykorzystane do tych celów.
7. Do Trybunału zwrócono się o dokonanie po raz pierwszy wykładni art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009(9) na podstawie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez Förvaltningsrätten i Linköping (sąd administracyjny, Linköping, Szwecja). Do Trybunału zwrócono się o wydanie orzeczenia w przedmiocie kwestii, czy przychody z ograniczeń mogą zostać wykorzystane na pokrycie kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego, czy też w celu podziału zysków między akcjonariuszy spółki operatora tego połączenia wzajemnego. Pytanie to nabiera tym większego znaczenia, że w niniejszej sprawie obsługa połączenia wzajemnego jest wyłączną działalnością BCAB. Przedsiębiorstwo to twierdzi, że przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego są jego jedynym źródłem dochodów, wskutek czego, gdyby Trybunał uznał, że przychody z ograniczeń nie mogą być wykorzystywane na pokrycie kosztów obsługi i utrzymania, BCAB nie byłoby w stanie odzyskać tych kosztów, nie mówiąc już o uzyskaniu zysku. Skłoniło to sąd odsyłający do zwrócenia się do Trybunału także z pytaniem, czy jeżeli art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wykorzystaniu przychodów z ograniczeń w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania oraz uzyskania zysku, to przepis ten jest ważny, a w szczególności czy jest zgodny z zasadą proporcjonalności.
I. Ramy prawne
8. Artykuł 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 stanowi:
„Wszelkie przychody wynikające z alokacji połączeń wzajemnych wykorzystywane są do następujących celów:
a) zagwarantowanie rzeczywistej dostępności przydzielonej zdolności; lub
b) utrzymywanie lub zwiększanie zdolności połączeń wzajemnych poprzez inwestycje w sieć, w szczególności w nowych połączeniach wzajemnych.
Jeżeli przychody nie mogą zostać efektywnie wykorzystane do celów określonych w akapicie pierwszym lit. a) lub b), wówczas mogą zostać wykorzystane – z zastrzeżeniem zatwierdzenia przez organy regulacyjne danych państw członkowskich – w maksymalnej kwocie określonej przez te organy regulacyjne, jako dochód brany pod uwagę przez organy regulacyjne przy zatwierdzaniu metod kalkulacji lub ustalania taryf w sieciach.
Pozostała część przychodów zostaje umieszczana na odrębnym koncie wewnętrznym do czasu, kiedy będzie mogła być wykorzystana do celów przewidzianych w akapicie pierwszym lit. a) lub b). Organ regulacyjny informuje Agencję o zatwierdzeniu, o którym mowa w akapicie drugim”.
II. Okoliczności faktyczne sprawy, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
9. Jak wyżej wspomniano, BCAB jest spółką prawa szwedzkiego, której wyłączną działalnością jest obsługa przewodu Baltic Cable, którego jest właścicielem. Za dostęp do Baltic Cable BCAB nie pobiera żadnych opłat.
10. Stosownie do wymogów pkt 6.5 załącznika I do rozporządzenia nr 714/2009 EI publikuje roczne sprawozdanie na temat kwoty i wykorzystania przychodów z ograniczeń. W tym celu pismem z dnia 27 maja 2014 r. EI zwróciło się do BCAB o przekazanie informacji dotyczących kwoty i wykorzystania przychodów z ograniczeń za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r. W dniu 1 lipca 2014 r. BCAB wskazało, że przychody z ograniczeń uzyskane przez nie w przedmiotowym okresie wyniosły 159 542 374 koron szwedzkich (SEK) i że zostały wykorzystane głównie „w celu zagwarantowania dostępności i alokacji zdolności przesyłowej połączenia wzajemnego”(10).
11. W sprawozdaniu z 2014 r. dotyczącym przychodów z ograniczeń EI wskazało, że wykorzystanie przez BCAB przychodów z ograniczeń należy poddać bardziej szczegółowej analizie.
12. W tym celu pismem z dnia 29 maja 2015 r. EI zwróciło się do BCAB o przekazanie informacji dotyczących kwoty i wykorzystania przychodów z ograniczeń za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. W dniu 1 lipca 2015 r. BCAB wskazało, że przychody z ograniczeń uzyskanie przez nie w tym okresie wyniosły 177 939 624 SEK i że zostały one wykorzystane do tych samych celów, co w roku poprzednim(11).
13. W sprawozdaniu z 2015 r. dotyczącym przychodów z ograniczeń EI wskazało, że wszczęło dochodzenie w sprawie wykorzystania przychodów z ograniczeń przez BCAB i że dochodzenie jest w toku.
14. Decyzją z dnia 9 czerwca 2016 r. (zwaną dalej „decyzją EI z dnia 9 czerwca 2016 r.”) EI zażądało od BCAB umieszczenia części jego przychodów z ograniczeń za okresy od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r. oraz od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. na odrębnym koncie wewnętrznym.
15. W ocenie EI wykorzystanie przez BCAB przychodów z ograniczeń (w kwocie 61 016 510 SEK za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r. oraz w kwocie 48 995 127 SEK za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r.) w celu zapewnienia gwarancji fizycznej(12) było zgodne z art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) rozporządzenia nr 714/2009, który zezwala na wykorzystywanie przychodów z ograniczeń w celu zagwarantowania rzeczywistej dostępności przydzielonej zdolności.
16. Niemniej jednak w ocenie EI wykorzystanie przez BCAB przychodów z ograniczeń (w kwocie 98 480 864 SEK za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r. oraz w kwocie 128 944 497 SEK za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r.) w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem Baltic Cable było sprzeczne z art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009. Przychody z ograniczeń wykorzystywane na potrzeby obsługi i utrzymania istniejącego połączenia wzajemnego nie są bowiem wykorzystywane do utrzymywania lub zwiększania zdolności połączeń wzajemnych, a zatem wykorzystanie przychodów z ograniczeń w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego jest niedopuszczalne w świetle art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009.
17. W związku z powyższym decyzją EI z dnia 9 czerwca 2016 r. zażądano od BCAB, by umieściło na odrębnym koncie wewnętrznym część przychodów z ograniczeń, która została wykorzystana w okresach od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r. oraz od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem Baltic Cable do czasu, gdy spółka ta będzie miała możliwość wykorzystania tych przychodów do celów wymienionych w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009. W tej samej decyzji EI zażądało od BCAB przedłożenia wyciągów z kont bilansowych oraz poświadczenia rewidenta stwierdzającego, że wspomniane przychody zostały umieszczone na odrębnym koncie wewnętrznym. Za niezastosowanie się do tej decyzji przewidziano grzywnę w wysokości 5 mln SEK za każdy miesiąc lub jego część, w którym decyzja nie była przestrzegana, począwszy od momentu upływu trzech miesięcy od miesiąca, w którym BCAB zostało zawiadomione o decyzji.
18. BCAB wniosło do Förvaltningsrätten i Linköping (sądu administracyjnego w Linköping) skargę mającą na celu stwierdzenie nieważności decyzji EI z dnia 9 czerwca 2016 r.
19. Decyzją z dnia 2 listopada 2017 r. EI oddaliło wniosek BCAB o udzielenie zezwolenia na wykorzystanie przychodów z ograniczeń jako przychodów uwzględnianych przez EI przy zatwierdzaniu metod kalkulacji lub ustalania taryf w sieciach.
20. BCAB wniosło skargę do Förvaltningsrätten i Linköping (sądu administracyjnego w Linköping), twierdząc, że jego przychody z ograniczeń mogą być wykorzystywane zgodnie z jego wnioskiem, o którym mowa w punkcie poprzedzającym.
21. W ocenie Förvaltningsrätten i Linköping (sądu administracyjnego w Linköping) art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie nie tylko do przedsiębiorstw obsługujących system przesyłowy, ale również do przedsiębiorstw, które – podobnie jak BCAB – obsługują jedynie połączenie wzajemne. Zdaniem tego sądu z przepisu tego jasno wynika, że BCAB nie może wykorzystywać przychodów z ograniczeń w celu uzyskania zysku. Ponadto zdaniem tego sądu tylko szeroka wykładnia tego przepisu pozwoliłaby na wykorzystanie przychodów z ograniczeń w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania. Co więcej, sąd ten uważa, że BCAB nie może wykorzystywać przychodów z ograniczeń w celu obniżenia taryf z uwagi na brak odbiorców uiszczających taryfy.
22. Zdaniem sądu odsyłającego przyjęcie wykładni art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 w sposób opisany w punkcie poprzedzającym wywołałoby skutki, które można uznać za nieproporcjonalne. Tym samym sąd ten kwestionuje ważność przedmiotowego przepisu, w szczególności w odniesieniu do zasady proporcjonalności.
23. W tej sytuacji Förvaltningsrätten i Linköping (sąd administracyjny w Linköping) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1. Czy art. 16 ust. 6 [rozporządzenia nr 714/2009] ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których osoba uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego, niezależnie od okoliczności, czy też ma on zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy osoba, która uzyskuje takie przychody, jest operatorem systemu przesyłowego w rozumieniu art. 2 pkt 4 [dyrektywy 2009/72]?
2. Jeżeli w świetle odpowiedzi na pytanie pierwsze art. 16 ust. 6 [rozporządzenia nr 714/2009] ma mieć zastosowanie wyłącznie do operatorów systemów przesyłowych, to czy przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, jest operatorem sieci przesyłowej?
3. Jeżeli w świetle odpowiedzi na pytanie pierwsze lub drugie art. 16 ust. 6 [rozporządzenia nr 714/2009] ma mieć zastosowanie do przedsiębiorstwa, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, to czy koszty związane z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego mogą być w każdym wypadku postrzegane jako inwestycje w sieć w celu utrzymania lub zwiększenia zdolności przesyłowych, o czym mowa w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) [rozporządzenia nr 714/2009]?
4. Jeżeli w świetle odpowiedzi na pytanie pierwsze lub drugie art. 16 ust. 6 [rozporządzenia nr 714/2009] ma mieć zastosowanie do przedsiębiorstwa, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, to czy organ regulacyjny na podstawie art. 16 ust. 6 akapit drugi [rozporządzenia nr 714/2009] może zatwierdzić wykorzystanie przychodów z alokacji połączenia wzajemnego w celu uzyskania zysku lub – jeżeli odpowiedź na pytanie trzecie jest przecząca – w celu obsługi i utrzymania, przez przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, a które posiada metodę ustalania taryf, przy czym nie ma klientów dokonujących bezpośrednio opłat sieciowych (taryf), które mogłyby zostać obniżone?
5. Jeżeli w świetle odpowiedzi na pytanie pierwsze lub drugie art. 16 ust. 6 [rozporządzenia nr 714/2009] ma mieć zastosowanie do przedsiębiorstwa, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, a w świetle odpowiedzi na pytanie trzecie i czwarte spółka nie może wykorzystywać przychodów wynikających z alokacji połączenia wzajemnego do obsługi lub utrzymania ani do uzyskiwania zysku, lub jeżeli spółka może wykorzystywać przychody do obsługi lub utrzymania, ale nie do uzyskiwania zysku, to czy zastosowanie art. 16 ust. 6 [rozporządzenia nr 714/2009] do przedsiębiorstwa, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, jest sprzeczne z przewidzianą prawem Unii zasadą proporcjonalności lub jakąkolwiek inną obowiązującą zasadą?”.
24. Uwagi na piśmie przedłożyli BCAB, EI, Królestwo Hiszpanii, Republika Finlandii, Parlament Europejski, Rada Unii Europejskiej i Komisja Europejska. Strony te, z wyjątkiem Republiki Finlandii, przedstawiły swoje stanowisko ustnie na rozprawie w dniu 20 czerwca 2019 r.
III. Analiza
A. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
25. W pierwszym pytaniu sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których osoba uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego, czy też ma on zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy osoba, która uzyskuje takie przychody, jest operatorem systemu przesyłowego w rozumieniu art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72.
26. Na wstępie należy zauważyć, że w myśl art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009 stosuje się definicje zawarte w art. 2 dyrektywy 2009/72 (z wyjątkiem definicji „połączenia wzajemnego”). Zgodnie z art. 2 pkt 4 tej dyrektywy operator systemu przesyłowego (zwany dalej „OSP”) jest osobą odpowiedzialną za eksploatację, zapewnianie utrzymania i rozbudowę systemu przesyłowego, a także za zapewnianie zdolności systemu do zaspokajania uzasadnionych potrzeb w zakresie przesyłania energii elektrycznej. Zgodnie z orzecznictwem(13) system przesyłowy jest systemem połączonym, który służy doprowadzaniu energii elektrycznej bardzo wysokiego i wysokiego napięcia, przeznaczonej do sprzedaży odbiorcom końcowym lub dystrybutorom.
27. Należy również wspomnieć, że OSP muszą zostać wyznaczone i uzyskać certyfikację od krajowych organów regulacyjnych(14) oraz że spoczywają na nich obowiązki wynikające z przepisów prawa UE. W szczególności, zgodnie z art. 9 dyrektywy 2009/72 OSP, są zobowiązane do rozdzielenia przesyłu i wytwarzania lub dostaw. Zgodnie z art. 32 tej dyrektywy są one zobowiązane do zapewnienia stronom trzecim dostępu do ich systemów przesyłowych, na podstawie opublikowanych, obiektywnych i niedyskryminacyjnych taryf, które podlegają uprzedniemu zatwierdzeniu przez krajowe organy regulacyjne.
28. Z akt sprawy zawisłej przed Trybunałem nie wynika, że BCAB, które zbudowało Baltic Cable(15), jest właścicielem i operatorem Baltic Cable, uzyskało certyfikację jako OSP od szwedzkiego organu regulacyjnego, jakim jest EI. Nie uzyskało certyfikacji od niemieckiego organu regulacyjnego, jakim jest Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (federalna agencja ds. sieci elektrycznych, gazowych, telekomunikacyjnych, pocztowych i kolejowych, Niemcy) (zwana dalej „BNetzA”). W tym względzie należy wspomnieć, że w wyroku z dnia 7 marca 2017 r.(16). Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) uznał, iż BCAB było zobowiązane do uzyskania certyfikacji jako OSP, niemniej jednak odmówił udzielenia mu certyfikacji jako OSP, gdyż nie wykazało ono, że spełnia wymóg dotyczący rozdziału(17).
29. BCAB twierdzi, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie wyłącznie do OSP, a przedsiębiorstw, które obsługują jedynie połączenie wzajemne, nie można uznać za OSP. Tym samym te ostatnie przedsiębiorstwa nie są objęte zakresem przedmiotowego przepisu(18). BCAB twierdzi, że przedsiębiorstwa, które obsługują jedynie połączenie wzajemne, nie znajdują się w takiej samej sytuacji jak OSP. Przedsiębiorstwa, które obsługują nie tylko połączenie wzajemne, ale także system przesyłowy, mogą bowiem pokrywać koszty ponoszone w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego za pomocą taryf uiszczanych przez użytkowników systemu przesyłowego. Natomiast przedsiębiorstwa, które obsługują jedynie połączenie wzajemne, nie pobierają żadnych taryf. Zdaniem BCAB z powyższego wynika, że w przypadku zastosowania art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 do przedsiębiorstw, które obsługują jedynie połączenie wzajemne, nie będą one w stanie pokryć swoich kosztów ani wypełnić powierzonego im zadania, jakim jest obsługa połączenia wzajemnego.
30. EI, rządy hiszpański i fiński, Parlament, Rada i Komisja są innego zdania.
31. Zdaniem EI art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dana osoba uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego. W jego ocenie wynika to z brzmienia tego przepisu, prac legislacyjnych nad rozporządzeniem nr 714/2009 oraz z faktu, że art. 17 tego rozporządzenia przewiduje możliwość zwolnienia nowych połączeń wzajemnych z zastosowania jego art. 16 ust. 6, co oznacza, że ten ostatni przepis stosuje się do istniejących połączeń wzajemnych. EI twierdzi ponadto, że w każdym przypadku przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, jest OSP.
32. Rządy hiszpański i fiński twierdzą, że przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, należy uznać za OSP, do którego ma zastosowanie art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009. Odwołują się w tym zakresie do definicji pojęcia OSP zawartej w art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72 oraz do art. 17 rozporządzenia nr 714/2009.
33. Parlament(19) jest zdania, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie do istniejących połączeń wzajemnych.
34. Rada twierdzi, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie do przedsiębiorstw, które obsługują jedynie połączenie wzajemne, ponieważ w przeciwnym wypadku istniałyby próżnia prawna i zachęta dla przedsiębiorstw do obsługi wyłącznie połączenia wzajemnego.
35. Komisja twierdzi, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dana osoba uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego. Wynika to z samego brzmienia tego przepisu, z jego celu, którym jest zapewnienie wykorzystania przychodów z ograniczeń do zwiększenia inwestycji w zakresie zdolności połączeń wzajemnych, a tym samym przyczynianie się do bezpieczeństwa dostaw, a także z faktu, że zgodnie z art. 17 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 714/2009 zwolnienie można zastosować do połączenia wzajemnego, które jest własnością osoby odrębnej pod względem prawnym od OSP, w których systemach połączenie wzajemne zostanie zbudowane. Oznacza to, że art. 16 ust. 6 tego rozporządzenia ma zastosowanie do takiego połączenia wzajemnego. Komisja twierdzi ponadto, że w każdym przypadku przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, należy uznać za OSP, ponieważ, po pierwsze, przedsiębiorstwo to spełnia kryteria określone w art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72, a po drugie, w przeciwnym wypadku istniałaby próżnia prawna i możliwe byłoby obejście obowiązków prawnych nałożonych na OSP na mocy tej dyrektywy.
36. Uważam, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których przedsiębiorstwo uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego, niezależnie od tego, czy jest ono OSP. Poniżej przytoczę powody, które skłoniły mnie do wyciągnięcia takiego wniosku.
37. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko brzmienie i cele tego przepisu, ale również jego kontekst, a także ogół przepisów prawa Unii. Geneza przepisu prawa Unii może również zawierać elementy istotne dla jego wykładni(20).
38. Po pierwsze, art. 16 ust. 6 akapit pierwszy rozporządzenia nr 714/2009 stanowi, że „[w]szelkie przychody wynikające z alokacji połączeń wzajemnych wykorzystywane są do” celów określonych w lit. a) lub b) tego akapitu. Przepis ten nie zawiera warunku dotyczącego osoby uzyskującej te przychody. W szczególności w art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 brak jest jakiejkolwiek wzmianki o OSP. Tym samym dla zastosowania tego przepisu wystarczające jest, by przychody były uzyskiwane z alokacji połączenia wzajemnego. Dzieje się tak w przypadku przychodów z ograniczeń, które – jak wyjaśniono w pkt 4 powyżej – wynikają z przetargów organizowanych w przypadku ograniczeń. Nie ma znaczenia, czy przychody te są uzyskiwane przez OSP czy inne osoby.
39. Przyznaję, że art. 16 ust. 1, 2, 4 i 5 rozporządzenia nr 714/2009 odnosi się do OSP. Ustępy te dotyczą jednak odpowiednio: wymogu stosowania rozwiązań rynkowych (które powinny dawać skuteczne sygnały ekonomiczne OSP) w celu rozwiązania problemów ograniczeń (ust. 1); pozwolenia (udzielonego OSP) na stosowanie procedur ograniczania transakcji w sytuacjach awaryjnych (ust. 2); spoczywającego na uczestnikach rynku obowiązku informowania OSP z wyprzedzeniem, czy zamierzają oni wykorzystać przydzielone im zdolności (ust. 4), a także wymogu maksymalnego wykorzystania przez OSP zdolności połączenia wzajemnego w miarę możliwości technicznych (ust. 5). Ustępy te nie dotyczą wykorzystania przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych. Natomiast w art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009, który dotyczy tej właśnie kwestii, nie ma żadnej wzmianki na temat OSP.
40. Po drugie, w zakresie kontekstu należy odnieść się do art. 17 rozporządzenia nr 714/2009. Artykuł ten przewiduje możliwość zwolnienia nowych połączeń wzajemnych ze stosowania art. 16 ust. 6 tego rozporządzenia. Oznacza to, że w przypadku braku zwolnienia art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie do połączeń wzajemnych. W szczególności, biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 17 ust. 1 tego rozporządzenia zwolnienie może zostać przyznane wyłącznie „nowym” połączeniom wzajemnym, tj. połączeniom nieukończonym do dnia 4 sierpnia 2003 r.(21), art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 dotyczy wszystkich połączeń wzajemnych, które zostały ukończone przed dniem 4 sierpnia 2003 r. (zwanych dalej „istniejącymi połączeniami wzajemnymi”). Tak jest w przypadku Baltic Cable, który został ukończony przed wskazanym terminem.
41. Po trzecie, jeżeli chodzi o cel rozporządzenia nr 714/2009, należy zauważyć, że jest nim rozwój transgranicznej wymiany energii elektrycznej, aby osiągnąć zwiększenie wydajności, konkurencyjne ceny i wyższe standardy usług oraz przyczynić się do bezpieczeństwa dostaw i stabilności(22). W tym celu należy promować inwestycje w istotne nowe elementy infrastruktury(23). Dotyczy to w szczególności połączeń wzajemnych, jako że zdolność połączeń wzajemnych jest niewystarczająca(24).
42. W tym kontekście art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 zapewnia wykorzystywanie niektórych przychodów, a mianowicie przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych, w celu utrzymywania istniejącej zdolności połączeń wzajemnych lub inwestycji w nowe zdolności. Artykuł 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009 zapewnia bowiem – zamiast swobodnego wykorzystywania przez operatora połączenia wzajemnego – wykorzystywanie tych przychodów w celu „zagwarantowani[a] rzeczywistej dostępności przydzielonej zdolności” lub w celu „utrzymywani[a] lub zwiększani[a] zdolności połączeń wzajemnych poprzez inwestycje w sieć, w szczególności w nowych połączeniach wzajemnych”. Tylko wtedy, gdy przychody te nie mogą zostać „efektywnie wykorzystane” do tych celów, mogą one – zgodnie z art. 16 ust. 6 akapit drugi rozporządzenia nr 714/2009 – zostać wykorzystane do obniżenia taryf w sieciach, pod warunkiem zatwierdzenia przez organy regulacyjne danych państw członkowskich i do maksymalnej kwoty. Ponadto przychody powyżej maksymalnej kwoty muszą, zgodnie z akapitem trzecim tego przepisu, być umieszczane na odrębnym koncie wewnętrznym do czasu, kiedy będą mogły być wykorzystane do celów określonych w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) lub b) rozporządzenia nr 714/2009.
43. Przyczyną, dla której prawodawca UE zdecydował, że przychody wykorzystywane do utrzymywania istniejącej zdolności połączeń wzajemnych lub inwestowania w nowe zdolności mają wynikać z alokacji połączeń wzajemnych, jest to, że te ostatnie przychody stanowią wynagrodzenie związane z niedoborem (scarcity rents). Oznacza to, że operator połączenia wzajemnego uzyskuje przychody z ograniczeń, w przypadku gdy występują ograniczenia, a dostępna zdolność jest przedmiotem przetargu, co przynosi zyski odpowiadające różnicy w cenie hurtowej między dwoma danymi systemami przesyłowymi. W przypadku braku ograniczeń ceny hurtowe w połączonych systemach przesyłowych są zbliżone, a operator połączenia wzajemnego nie uzyskuje przychodów z ograniczeń lub uzyskuje je w niższej kwocie. Wynika z tego, że operator połączenia wzajemnego nie ma zachęty do zwiększania zdolności połączeń wzajemnych(25). Powstała zatem konieczność nałożenia obowiązku wykorzystania przychodów z ograniczeń do celów określonych w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009.
44. Nie widzę powodu, dla którego obowiązek ten powinien zostać nałożony wyłącznie na OSP. Wręcz przeciwnie, wydaje mi się, że cel rozporządzenia nr 714/2009 i ratio legis leżące u podstaw jego art. 16 ust. 6 wymagają zastosowania tego ostatniego przepisu do wszystkich osób, które uzyskują przychody z ograniczeń.
45. Po czwarte, jeżeli chodzi o prace legislacyjne, należy zauważyć, że z prac przygotowawczych nad rozporządzeniem nr 1228/2003(26) wynika, iż Parlament przedstawił możliwość zwolnienia połączeń wzajemnych z zastosowania ograniczeń dotyczących wykorzystywania przychodów z ograniczeń(27), aby „umożliwić finansowanie projektów połączeń wzajemnych na zasadzie przedsiębiorczości” oraz „uwzględnić fakt, że projekty te mogą być rozbudowywane przez stronę inną niż OSP”(28).
46. W tym względzie należy zauważyć, że połączenia wzajemne są budowane przez operatorów połączonych systemów przesyłowych, w którym to przypadku koszty inwestycyjne są odzyskiwane dzięki regulowanym taryfom przesyłowym pobieranym przez te OSP zgodnie z art. 32 dyrektywy 2009/72 i art. 14 rozporządzenia nr 714/2009 lub przez podmioty rynkowe, które nie są w stanie odzyskać kosztów inwestycji poprzez regulowane taryfy przesyłowe, ponieważ nie obsługują systemu przesyłowego, lecz które są jednak zainteresowane inwestowaniem w połączenia wzajemne w celu uzyskania przychodów z ograniczeń (które, jak wspomniano w pkt 4 powyżej, mogą być znaczne, a tym samym umożliwiać tym podmiotom odzyskanie kosztów i uzyskanie wysokich zysków). Te ostatnie połączenia są często określane mianem „handlowych” połączeń wzajemnych(29). Wygląda na to, że BCAB należy do tej kategorii, biorąc pod uwagę, że nie sugerowano, jakoby miało ono jakiekolwiek powiązania ze szwedzkimi czy niemieckimi OSP.
47. Zawarte w cytacie w pkt 45 powyżej odniesienie Parlamentu do połączeń wzajemnych „finansowanych na zasadzie przedsiębiorczości” i „rozbudowywanych przez stronę inną niż OSP” stanowi odniesienie do handlowych połączeń wzajemnych. Wynika z tego, że zdaniem Parlamentu ograniczenie wykorzystania przychodów z ograniczeń miało dotyczyć połączeń wzajemnych rozbudowywanych przez OSP, podczas gdy połączenia „przedsiębiorcze” lub handlowe rozbudowywane przez strony inne niż OSP miały zostać zwolnione ze stosowania przepisów dotyczących wykorzystania przychodów z ograniczeń(30).
48. W ostatecznej wersji art. 7 rozporządzenia nr 1228/2003, obecnego art. 17 rozporządzenia nr 714/2009, zakres zwolnienia został jednak ograniczony do nowych połączeń wzajemnych w odróżnieniu od istniejących połączeń wzajemnych(31). Wynika z tego, że linia podziału przebiega między nowymi a istniejącymi połączeniami wzajemnymi oraz że zwolnienie dotyczy wyłącznie nowych połączeń wzajemnych. Innymi słowy, wbrew rozumowaniu Parlamentu linia podziału nie przebiega między połączeniami wzajemnymi finansowanymi i obsługiwanymi przez OSP a połączeniami wzajemnymi rozbudowywanymi przez strony inne niż OSP. Wynika z tego, że istniejące połączenia wzajemne, bez względu na okoliczność, czy są rozbudowywane i obsługiwane przez OSP lub strony inne niż OSP, nie są objęte zakresem stosowania art. 17 rozporządzenia nr 714/2009, a tym samym są objęte zakresem stosowania art. 16 ust. 6 tego rozporządzenia.
49. W związku z powyższym na pierwsze pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w ten sposób, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których osoba uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego, niezależnie od tego, czy jest ona operatorem systemu przesyłowego w rozumieniu art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72.
B. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
50. W pytaniu drugim sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować w ten sposób, że ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy osobą, która uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego, jest OSP, zaś przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, należy uznać za OSP w rozumieniu art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72.
51. Z pkt 49 powyżej wynika, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie drugie. Przeanalizuję je na wypadek, gdyby Trybunał uznał jednak, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy osobą otrzymującą przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego jest OSP.
52. Jak wspomniano powyżej(32), BCAB twierdzi, że przedsiębiorstwa, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, nie można uznać za OSP. Tymczasem rządy hiszpański i fiński oraz Komisja twierdzą, że przedsiębiorstwo to należy uznać za OSP. Parlament i Rada nie zajęły stanowiska w tej kwestii.
53. Moim zdaniem przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, należy uznać za OSP w rozumieniu art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72.
54. Po pierwsze, co prawda w art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009 zdefiniowano pojęcie „połączenia wzajemnego” jako „linię przesyłową” łączącą krajowe systemy przesyłowe, a nie jako „system przesyłowy”. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 2 pkt 3 dyrektywy 2009/72 pojęcie „przesyłu” oznacza „transport energii elektrycznej przez wzajemnie połączony system najwyższego napięcia i wysokiego napięcia w celu dostarczenia jej do odbiorców końcowych lub do dystrybutorów” (z wyłączeniem dostaw). Jak wspomniano w pkt 26 powyżej, na tej podstawie Trybunał orzekł, że system przesyłowy jest „systemem połączonym, który służy doprowadzaniu energii elektrycznej bardzo wysokiego i wysokiego napięcia, przeznaczonej do sprzedaży odbiorcom końcowym lub dystrybutorom”(33). Nie widzę powodu, dla którego „transport” energii elektrycznej na połączeniu wzajemnym nie miałby być uznawany za „przesył” energii elektrycznej w rozumieniu art. 2 pkt 3 dyrektywy 2009/72, a zatem dlaczego nie można uznać tego połączenia wzajemnego za system przesyłowy w rozumieniu orzecznictwa.
55. Po drugie, w myśl art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72 operator systemu przesyłowego oznacza „osobę fizyczną lub prawną odpowiedzialną za eksploatację, zapewnianie utrzymania i, w razie konieczności, rozbudowę systemu przesyłowego na danym obszarze, a także, w stosownych przypadkach, za jego wzajemne połączenia z innymi systemami oraz za zapewnianie długoterminowej zdolności systemu do zaspokajania uzasadnionych potrzeb w zakresie przesyłania energii elektrycznej”(34). Niewątpliwie przepis ten wprowadza rozróżnienie pomiędzy systemami przesyłowymi z jednej strony a połączeniami wzajemnymi między tymi systemami z drugiej strony. Niemniej jednak w zakresie, w jakim art. 2 pkt 4 dyrektywy 2009/72 powierza OSP obsługę połączeń wzajemnych, wydaje mi się, że połączenia wzajemne należy uznawać za systemy przesyłowe.
56. Po trzecie, należy zauważyć, że – jak wspomniano w pkt 39 powyżej – art. 16 ust. 2 i 5 rozporządzenia nr 714/2009 powierza OSP zadania polegające na zarządzaniu ograniczeniami (odpowiednio stosowanie procedur ograniczania transakcji w sytuacjach awaryjnych i stosowanie ograniczonego przesyłowo połączenia wzajemnego, aby maksymalnie wykorzystać jego zdolność), oraz że w artykule tym nie ma żadnej wzmianki na temat innych operatorów.
57. Po czwarte, należy zauważyć, że art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 przewiduje możliwość zwolnienia nowych połączeń wzajemnych nie tylko ze stosowania art. 16 ust. 6 tego rozporządzenia, ale także ze stosowania art. 9, art. 32 oraz art. 37 ust. 6 i 10 dyrektywy 2009/72. Podczas gdy art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dana osoba uzyskuje przychody z ograniczeń, wyżej wymienione przepisy dyrektywy 2009/72 mają zastosowanie wyłącznie do OSP. Artykuł 9 tej dyrektywy określa wymogi dotyczące rozdziału, które OSP ma obowiązek spełnić. Przepisy art. 32 oraz art. 37 ust. 6 i 10 tej samej dyrektywy przewidują obowiązek zapewnienia stronom trzecim dostępu do systemów przesyłowych na podstawie opublikowanych, obiektywnych i niedyskryminacyjnych taryf, które podlegają uprzedniemu zatwierdzeniu przez krajowe organy regulacyjne. Oznacza to, że połączenia wzajemne, które nie uzyskały zwolnienia na podstawie art. 7 rozporządzenia nr 714/2009 (lub art. 7 rozporządzenia nr 1228/2003), w szczególności istniejące połączenia wzajemne, podlegają przepisom art. 9, art. 32 oraz art. 37 ust. 6 i 10 dyrektywy 2009/72. Biorąc pod uwagę, że przepisy te dotyczą wyłącznie OSP, oznacza to, że te połączenia wzajemne muszą być obsługiwane przez OSP.
58. Po piąte, rozwiązanie zaproponowane w pkt 53 powyżej jest zgodne z celem rozporządzenia nr 714/2009.
59. Skoro bowiem operatorami połączeń wzajemnych są OSP, są one zobowiązane do zapewnienia stronom trzecim dostępu do połączenia wzajemnego, co pozwala na rozwój handlu transgranicznego i ułatwia powstanie wewnętrznego rynku energii elektrycznej zgodnie z art. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009.
60. Ponadto skoro operatorami połączeń wzajemnych są OSP, muszą one przestrzegać wymogów dotyczących rozdziału określonych w art. 9 dyrektywy 2009/72. To również powinno stanowić zachętę do handlu transgranicznego, ponieważ – jak zauważono w ocenie skutków rozporządzenia nr 714/2009 – „zintegrowane pionowo przedsiębiorstwa są zniechęcone do inwestowania w swoje sieci”. Wynika to z faktu, że „przychody z ograniczeń są często wyższe niż oczekiwane zyski z budowania nowych połączeń”, co „stanowi przeszkodę dla integracji rynku europejskiego poprzez rozbudowę transgranicznych połączeń wzajemnych”(35).
61. W związku z powyższym, gdyby Trybunał zinterpretował art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 jako mający zastosowanie wyłącznie do OSP, na drugie pytanie prejudycjalne należałoby odpowiedzieć w ten sposób, że przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, należy uznać za OSP.
C. W przedmiocie pytań trzeciego i czwartego
62. W pytaniu trzecim sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy w sytuacji gdy art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować jako mający zastosowanie do przedsiębiorstwa obsługującego jedynie połączenie wzajemne, to koszty ponoszone w związku z obsługą i utrzymaniem tego połączenia wzajemnego można uznać za inwestycje w sieć w celu utrzymania lub zwiększenia zdolności połączenia wzajemnego w rozumieniu art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009.
63. W pytaniu czwartym sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy w sytuacji gdy art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować jako mający zastosowanie do przedsiębiorstwa obsługującego jedynie połączenie wzajemne, to akapit drugi tego przepisu pozwala temu przedsiębiorstwu na wykorzystanie przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych w celu uzyskania zysku, biorąc pod uwagę fakt, że przedsiębiorstwo to nie może wykorzystywać tych przychodów do obniżenia taryf w sieci, jako że nie pobiera taryfy. Sąd odsyłający zwraca się również do Trybunału z pytaniem, czy w przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie trzecie art. 16 ust. 6 akapit drugi rozporządzenia nr 714/2009 pozwala na wykorzystanie przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych w celu pokrycia kosztów związanych z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego.
64. Przeanalizuję te pytania łącznie.
65. BCAB twierdzi, że przychody wykorzystywane w celu pokrycia kosztów obsługi połączenia wzajemnego są wykorzystywane do celu określonego w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009, podczas gdy przychody wykorzystywane w celu pokrycia kosztów utrzymania są wykorzystywane do celu określonego w lit. a) tego akapitu. Co więcej, BCAB twierdzi, że w każdym razie art. 16 ust. 6 akapit drugi rozporządzenia nr 714/2009 pozwala na wykorzystanie przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych w celu pokrycia wszelkich kosztów ponoszonych przez przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne. BCAB podkreśla wreszcie, że takie przedsiębiorstwo nie ma innych przychodów niż przychody wynikające z alokacji połączeń wzajemnych. W szczególności nie może ono pobierać opłaty za korzystanie z systemu przesyłowego, ponieważ nie obsługuje systemu przesyłowego, ani nie może pobierać opłaty za korzystanie z połączenia wzajemnego, ponieważ byłoby to sprzeczne z art. 14 rozporządzenia nr 714/2009.
66. EI twierdzi, że przychody wykorzystywane w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego nie są wykorzystywane do celu określonego w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009. Zdaniem EI przychody wynikające z alokacji połączeń wzajemnych nie mogą być wykorzystywane do obniżenia taryf w sieci, ponieważ BCAB nie pobiera taryfy. Nie można ich wykorzystywać do osiągnięcia zysku, ponieważ byłoby to sprzeczne z brzmieniem art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009. Ponadto zdaniem EI przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, nie może uzyskiwać przychodów innych niż przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego, jako że pobieranie opłaty za korzystanie z połączenia wzajemnego byłoby sprzeczne z art. 14 tego rozporządzenia.
67. Zdaniem rządu hiszpańskiego przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, może uzyskiwać przychody inne niż przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego.
68. Zdaniem rządu fińskiego przychody wykorzystywane w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego nie są wykorzystywane do inwestycji w sieć, jak wymaga tego art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009. Jednocześnie zdaniem rządu fińskiego krajowy organ regulacyjny może, na podstawie art. 37 ust. 6 dyrektywy 2009/72 i art. 16 ust. 6 akapit drugi rozporządzenia nr 714/2009, zezwolić BCAB na wykorzystywanie przychodów wynikających z alokacji połączenia wzajemnego w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania oraz w celu uzyskania zysku do maksymalnej kwoty określonej przez ten organ. Przychody przekraczające określoną kwotę muszą być umieszczane na odrębnym koncie wewnętrznym.
69. Parlament(36) twierdzi, że w świetle literalnej wykładni art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009 przychody wykorzystane w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego można uznać za wykorzystane do celów określonych w tym akapicie. Parlament jednocześnie zauważa, że art. 16 ust. 6 akapit pierwszy rozporządzenia nr 714/2009 jest zazwyczaj interpretowany przez krajowe organy regulacyjne w sposób bardziej zawężający. W ocenie Parlamentu koszty obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego należy odzyskiwać w pierwszej kolejności nie za pomocą przychodów wynikających z alokacji połączenia wzajemnego, ale za pomocą innych przychodów, które może uzyskać przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne. Te ostatnie przychody mogą wynikać z (i) rekompensaty za wypełnienie obowiązku użyteczności publicznej zgodnie z art. 3 ust. 6 dyrektywy 2009/72; (ii) taryf przesyłowych lub dystrybucyjnych zatwierdzonych przez krajowe organy regulacyjne zgodnie z art. 37 tej dyrektywy; lub (iii) innych odpowiednich mechanizmów, o których mowa w art. 75 rozporządzenia 2015/1222.
70. Zdaniem Rady przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, może uzyskiwać przychody inne niż przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego.
71. Komisja twierdzi, że przychody wykorzystywane w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego nie są wykorzystywane do celu określonego w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 i że żaden zapis w drugim akapicie tego przepisu nie świadczy o dopuszczalności wykorzystywania przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych w celu uzyskania zysku. Komisja twierdzi ponadto, że przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, może uzyskiwać przychody inne niż przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego. Krajowy organ regulacyjny może bowiem postanowić, że ogólne taryfy płacone przez wszystkich użytkowników krajowego systemu przesyłowego mają pokrywać część kosztów poniesionych przez połączenia wzajemne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku niemieckiego „Offshore-Umlage”. Koszty te mogą być również pokrywane z subwencji, o ile są one zgodne z zasadami pomocy państwa.
72. Moim zdaniem przychody wykorzystywane w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego oraz w celu uzyskania rozsądnego zysku można uznać za wykorzystywane do celów określonych w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009. Jeżeli jednak przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, uzyskuje inne przychody, jak zostanie to opisane poniżej, wówczas koszty obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego powinny być w pierwszej kolejności pokrywane z tych ostatnich przychodów.
73. Po pierwsze, wydaje mi się, że przychody wykorzystywane w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z utrzymaniem połączenia wzajemnego są wykorzystywane do celu określonego w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009, a mianowicie w celu „utrzymywania lub zwiększania zdolności połączeń wzajemnych poprzez inwestycje w sieć, w szczególności w nowych połączeniach wzajemnych”. Biorąc bowiem pod uwagę fakt, że lit. b) obejmuje „w szczególności” inwestycje w nowe połączenia wzajemne, obejmuje ona również inwestycje w istniejące połączenia wzajemne. Ponadto lit. b) obejmuje inwestycje mające na celu nie tylko „zwiększanie” zdolności połączeń wzajemnych, ale również „utrzymywanie” zdolności połączenia wzajemnego, a tym samym umożliwienie jego prawidłowego funkcjonowania.
74. W tym względzie należy odnieść się do art. 19 ust. 2 rozporządzenia (UE) 2019/943(37), które z dniem 1 stycznia 2020 r. uchyli i zastąpi rozporządzenie nr 714/2009. Chociaż rozporządzenie 2019/943 nie ma zastosowania w postępowaniu głównym, należy zauważyć, że jego art. 19 ust. 2 lit. b), który odpowiada art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009, obejmuje w szczególności „koszt[y] związan[e] z inwestycjami w sieć, które mają znaczenie dla zmniejszenia ograniczeń przesyłowych na połączeniu wzajemnym”. Koszty ponoszone w celu utrzymania połączenia wzajemnego pomagają zapobiegać ograniczeniom, które mogą wystąpić na niewłaściwie utrzymywanym połączeniu wzajemnym.
75. Po drugie, moim zdaniem koszty obsługi połączenia wzajemnego nie są ponoszone w celu utrzymywania lub zwiększania zdolności połączeń wzajemnych, o którym mowa w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009. Można je jednak uznać za ponoszone w celu określonym w lit. a) tego akapitu, jakim jest „zagwarantowanie rzeczywistej dostępności przydzielonej zdolności”.
76. W tym względzie należy zauważyć, że chociaż sąd odsyłający zwrócił się jedynie o dokonanie wykładni art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. b) rozporządzenia nr 714/2009, w celu udzielenia odpowiedzi na trzecie i czwarte pytanie prejudycjalne należy również rozważyć lit. a) tego akapitu. Obie litery są bowiem powiązane ze sobą. Wynika to również z faktu, że pytanie czwarte dotyczy wykładni art. 16 ust. 6 akapit drugi rozporządzenia nr 714/2009, który ma zastosowanie tylko wtedy, gdy przychody wynikające z alokacji połączeń wzajemnych nie mogą zostać wykorzystane do celów określonych w lit. a) lub b) pierwszego akapitu.
77. Wydaje mi się, że koszty obsługi wynikają z alokacji zdolności na połączeniu wzajemnym oraz działań podejmowanych w celu zapewnienia dostępności tej zdolności. Tym samym koszty te są objęte celem określonym w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) rozporządzenia nr 714/2009. Potwierdza to art. 19 ust. 2 rozporządzenia 2019/943, który stanowi, że cel określony w lit. a) obejmuje „w tym” odszkodowanie z tytułu gwarancji, a zatem nie jest do tego odszkodowania ograniczony(38).
78. Wydaje mi się również, że koszty ponoszone w celach określonych w art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009 powinny obejmować rozsądny zysk. W tym względzie należy zauważyć, że oświadczenie zawarte w art. 6 ust. 6 wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia nr 1228/2003(39), iż przychody wynikające z alokacji połączeń wzajemnych „nie stanowią źródła dodatkowego zysku dla [OSP]”, nie pojawia się w ostatecznej wersji tego przepisu ani w art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009. Należy również zauważyć, że zgodnie z pkt 6.4 załącznika I do rozporządzenia nr 714/2009 krajowe organy regulacyjne mają obowiązek weryfikować, czy uzyskiwany przez operatorów połączeń wzajemnych dochód z ograniczeń jest wykorzystywany zgodnie z art. 16 ust. 6 tego rozporządzenia. Tym samym organy te mogą zapewnić, aby wysokość zysku uzyskanego przez tych operatorów nie stwarzała zagrożenia dla obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego lub by nie wykluczała inwestycji w nowe zdolności połączeń wzajemnych(40).
79. Po trzecie, rozwiązanie zaproponowane w pkt 72 powyżej jest zgodne z celem art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009, którym – jak wspomniano w pkt 42 niniejszej opinii – jest nie tylko zwiększanie zdolności połączeń wzajemnych, ale również utrzymywanie istniejącej zdolności. Ponadto, gdyby interpretować art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 jako zakazujący wykorzystywania przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych w celu obsługi i utrzymania istniejącego połączenia wzajemnego oraz w celu uzyskania rozsądnego zysku, mogłoby to stworzyć zagrożenie dla inwestycji w nowe połączenia wzajemne. Jak wspomniano w pkt 46 powyżej, podmioty rynkowe mogą inwestować w nowe połączenia wzajemne w celu uzyskiwania przychodów z ograniczeń. Jeżeli jednak art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 należałoby interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wykorzystywaniu przychodów z ograniczeń w celu osiągnięcia zysku, podmioty rynkowe mogą stracić zainteresowanie inwestowaniem. Prawdą jest, że zgodnie z art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 mogą one uzyskać zwolnienie ze stosowania art. 16 ust. 6 tego rozporządzenia, co pozwoli im na swobodne wykorzystywanie przychodów z ograniczeń. Zazwyczaj jednak zwolnienia przyznawane są na czas ograniczony(41).
80. Po czwarte, wbrew temu, co twierdzą BCAB i EI, przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, może uzyskiwać przychody inne niż przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego. Jak wspomniano w pkt 72 powyżej, wydaje mi się, że w takim przypadku koszty obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego powinny być w pierwszej kolejności pokrywane z tych innych przychodów.
81. W tym względzie podzielam stanowisko BCAB i EI, zgodnie z którym przedsiębiorstwo obsługujące jedynie połączenie wzajemne nie jest w stanie odzyskać kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego poprzez pobieranie taryf w sieci. Wynika to z faktu, że takie przedsiębiorstwo nie pobiera taryfy za dostęp do jednego z systemów przesyłowych połączonych przez połączenie wzajemne, jako że nie obsługuje ono jednego z tych systemów. Wynika to również z faktu, że nie może ono pobierać taryfy za dostęp do samego połączenia wzajemnego, gdyż skutkowałoby to wzrostem ceny transgranicznej wymiany energii elektrycznej w porównaniu z ceną sprzedaży krajowej, co stanowiłoby zagrożenie dla urzeczywistnienia rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Byłoby to również sprzeczne z art. 14 ust. 5 rozporządzenia nr 714/2009, który wyklucza stosowanie „szczególnych opłat sieciowych w poszczególnych transakcjach dotyczących zgłoszonego tranzytu energii elektrycznej”. Jak wyjaśniono w motywie 15 tego rozporządzenia: „Nie jest właściwe stosowanie […] szczególnych taryf płaconych tylko przez eksporterów lub importerów w uzupełnieniu do ogólnej opłaty za dostęp do sieci krajowej”.
82. Tymczasem, wbrew twierdzeniom BCAB i EI, przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, może uzyskiwać przychody inne niż przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego.
83. W tym względzie z motywu 29 rozporządzenia nr 714/2009 wynika, że w rozporządzeniu tym nie dokonano całkowitej harmonizacji ram prawnych dotyczących transgranicznej wymiany energii elektrycznej. W szczególności art. 18 tego rozporządzenia upoważnia Komisję do przyjęcia wytycznych, które mogą dotyczyć „szczegół[ów] dotycząc[ych] zasad dotyczących handlu energią elektryczną”(42) lub szczegółów w zakresie dostępu stron trzecich, zarządzania ograniczeniami i struktur taryf przesyłowych(43). Ponadto wytyczne te powinny osiągnąć „minimalny stopień harmonizacji wymagany” do celów rozporządzenia nr 714/2009(44).
84. Ponadto art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 stoi na przeszkodzie wykorzystywaniu przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych do celów innych niż cele określone w jego akapitach pierwszym i drugim. Niewątpliwie nie wyklucza to możliwości uzyskiwania innych przychodów przez operatorów połączeń wzajemnych oraz wykorzystywania ich do celów innych niż zagwarantowanie rzeczywistej dostępności przydzielonych zdolności lub utrzymywanie czy zwiększanie zdolności połączeń wzajemnych poprzez inwestycje w sieć.
85. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 37 ust. 6 lit. c) dyrektywy 2009/72 krajowe organy regulacyjne są odpowiedzialne za ustalanie lub zatwierdzanie metod lub warunków dostępu do infrastruktury transgranicznej, w tym za zarządzanie ograniczeniami. Na tej podstawie mogłyby one – jak twierdzi Komisja – postanowić, że taryfa nałożona na wszystkich użytkowników krajowego systemu przesyłowego ma być częściowo wykorzystywana w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączeń wzajemnych. Byłoby to zgodne z motywem 15, art. 14 ust. 5 i celem rozporządzenia nr 714/2009, jako że wszyscy użytkownicy krajowego systemu przesyłowego, a nie jedynie użytkownicy połączenia wzajemnego, byliby obciążani kosztami ponoszonymi w związku z obsługą i utrzymaniem tego połączenia wzajemnego. Jak twierdzi Komisja, przykładem takiego mechanizmu jest niemiecki „Offshore-Umlage” (opłata typu offshore), która jest pobierana przez operatorów sieci jako uzupełnienie ogólnej opłaty sieciowej i nakładana na wszystkich odbiorców końcowych przyłączonych do sieci publicznej. Owa „Offshore-Umlage” pokrywa koszty planowania, budowy i obsługi linii łączących morskie instalacje wiatrowe z siecią główną(45).
86. Wydaje mi się, że – jak stwierdził Parlament na rozprawie – w przypadku gdy istnieją ramy prawne, które przewidują opłatę pokrywającą koszty ponoszone w związku z obsługą i utrzymaniem połączeń wzajemnych, koszty te powinny być w pierwszej kolejności pokrywane z tej opłaty. Z tego względu w takiej sytuacji przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, powinno wykorzystywać przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego w pierwszej kolejności do celów innych niż obsługa i utrzymanie połączenia wzajemnego, na przykład w celu zwiększenia zdolności istniejącego połączenia wzajemnego lub inwestycji w nowe połączenie wzajemne. Moim zdaniem jest to podyktowane – jak opisano w pkt 43 powyżej – ratio legis leżącym u podstaw art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009.
87. W związku z powyższym na pytania trzecie i czwarte należy odpowiedzieć, że art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować w ten sposób, iż przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego można wykorzystywać w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego oraz w celu uzyskania rozsądnego zysku, pod warunkiem zatwierdzenia przez organy regulacyjne zainteresowanych państw członkowskich, które weryfikują, czy kwota tego zysku nie stwarza zagrożenia dla obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego lub czy nie wyklucza inwestycji w nowe zdolności połączeń wzajemnych. Jeżeli jednak istnieją ramy prawne, które przewidują opłatę pokrywającą koszty obsługi i utrzymania połączeń wzajemnych, art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, powinno wykorzystywać przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego w pierwszej kolejności do celów innych niż obsługa i utrzymanie połączenia wzajemnego, na przykład w celu zwiększenia zdolności istniejącego połączenia wzajemnego lub inwestycji w nowe połączenie wzajemne.
D. W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego
88. W pytaniu piątym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy jeżeli art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować w ten sposób, że ma on zastosowanie do przedsiębiorstwa obsługującego jedynie połączenie wzajemne i wyklucza wykorzystywanie przychodów wynikających z alokacji połączenia wzajemnego w celu pokrycia kosztów obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego oraz w celu uzyskania zysku, to przepis ten jest zgodny z zasadą proporcjonalności lub jakąkolwiek inną obowiązującą zasadą. W postanowieniu odsyłającym powołano się na prawo własności.
89. BCAB twierdzi, że gdyby art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 interpretować w ten sposób, że uniemożliwia on przedsiębiorstwu, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, wykorzystywanie przychodów wynikających z alokacji połączenia wzajemnego w celu obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego oraz w celu uzyskania zysku, to stałby on w sprzeczności z zasadą proporcjonalności, biorąc pod uwagę, że przedsiębiorstwo to nie może prowadzić działalności na tych warunkach ani nie może pozostać na rynku. EI podziela stanowisko BCAB. Rządy hiszpański i fiński, Parlament, Rada i Komisja twierdzą, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 jest zgodny z zasadą proporcjonalności.
90. Ponadto BCAB twierdzi, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 godzi w przysługujące mu prawo własności, jako że uniemożliwia swobodne wykorzystywanie przychodów z ograniczeń(46). Parlament i Rada twierdzą, że przepis ten nie godzi w prawo własności. EI, rządy hiszpański i fiński oraz Komisja nie zajmują stanowiska.
91. Po pierwsze, uważam, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 jest zgodny z zasadą proporcjonalności.
92. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada proporcjonalności, będąca jedną z ogólnych zasad prawa Unii, wymaga, by akty instytucji Unii nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym mają służyć, przy czym oczywiście tam, gdzie istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować te najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów(47).
93. Artykuł 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 może osiągnąć cel przyświecający temu rozporządzeniu, jakim jest rozwój transgranicznej wymiany energii elektrycznej, aby osiągnąć w ten sposób zwiększenie wydajności, konkurencyjne ceny i wyższe standardy usług, jak opisano w pkt 41 powyżej. Zapewniając wykorzystanie niektórych przychodów, a mianowicie przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych, w celu utrzymywania istniejącej zdolności połączeń wzajemnych lub inwestowania w nowe zdolności, przepis ten ma na celu rozwój handlu transgranicznego.
94. Jeżeli chodzi o bezwzględną konieczność wynikającą z art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009, należy zauważyć, że – jak wyjaśniono powyżej – przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby przedsiębiorstwo obsługujące jedynie połączenie wzajemne wykorzystywało przychody wynikające z alokacji połączeń wzajemnych w celu obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego (chyba że w tym celu są dostępne przychody regulowane, w którym to przypadku należy je wykorzystać w pierwszej kolejności). Nie wyklucza to możliwości uzyskiwania rozsądnego zysku przez to przedsiębiorstwo. W świetle szerokiego zakresu uznania przysługującego prawodawcy Unii w dziedzinie wymagającej od niego dokonywania rozstrzygnięć o charakterze politycznym, gospodarczym i społecznym oraz oceny złożonych sytuacji(48), moim zdaniem art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu.
95. Po drugie, uważam, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 nie godzi w prawo własności wynikające z art. 17 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”).
96. Należy zauważyć, że prawo własności zagwarantowane w art. 17 ust. 1 karty nie ma charakteru bezwzględnego. Jak wynika z art. 52 ust. 1 karty, dopuszcza się wprowadzenie ograniczeń w wykonywaniu praw i wolności ustanowionych w karcie, o ile przewidziane są one ustawą, szanują istotę tych praw i wolności, są zgodne z zasadą proporcjonalności oraz są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw lub wolności innych osób(49).
97. Ograniczenie wykorzystywania przychodów wynikających z alokacji połączeń wzajemnych należy uznać za przewidziane przez prawo w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty, ponieważ wynika ono z art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009(50). Ponadto, jak twierdzi Rada, przepis ten nie wyklucza możliwości zwrotu kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego. Nie wyklucza on uzyskania rozsądnego zysku. Tym samym szanuje on istotę prawa własności. Ponadto z pkt 93 i 94 powyżej wynika, że art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009 służy osiągnięciu celu leżącego w interesie ogólnym, jakim jest rozwój transgranicznej wymiany energii elektrycznej, oraz że jest on konieczny.
98. Wobec powyższego na pytanie piąte należy odpowiedzieć, że jego analiza nie wykazała istnienia żadnej okoliczności mogącej mieć wpływ na ważność art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009.
IV. Wnioski
99. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania skierowane przez Förvaltningsrätten i Linköping (sąd administracyjny, Linköping, Szwecja) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
1) Artykuł 16 ust. 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 714/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1228/2003 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których osoba uzyskuje przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego, niezależnie od tego, czy jest ona operatorem systemu przesyłowego w rozumieniu art. 2 pkt 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE.
2) Artykuł 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować w ten sposób, że przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego można wykorzystywać w celu pokrycia kosztów ponoszonych w związku z obsługą i utrzymaniem połączenia wzajemnego oraz w celu uzyskania rozsądnego zysku, pod warunkiem zatwierdzenia przez organy regulacyjne zainteresowanych państw członkowskich, które weryfikują, czy kwota tego zysku nie stwarza zagrożenia dla obsługi i utrzymania połączenia wzajemnego lub czy nie wyklucza inwestycji w nowe zdolności połączeń wzajemnych. Jeżeli jednak istnieją ramy prawne, które przewidują opłatę pokrywającą koszty obsługi i utrzymania połączeń wzajemnych, wówczas art. 16 ust. 6 akapit pierwszy lit. a) i b) rozporządzenia nr 714/2009 należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwo, które obsługuje jedynie połączenie wzajemne, powinno wykorzystywać przychody wynikające z alokacji połączenia wzajemnego w pierwszej kolejności do celów innych niż obsługa i utrzymanie połączenia wzajemnego, na przykład w celu zwiększenia zdolności istniejącego połączenia wzajemnego lub inwestycji w nowe połączenie wzajemne.
3) Analiza piątego pytania prejudycjalnego nie wykazała istnienia żadnej okoliczności mogącej mieć wpływ na ważność art. 16 ust. 6 rozporządzenia nr 714/2009.