Begäran om förhandsavgörande framställd av Krajowa Izba Odwoławcza (Polen) den 29 januari 2021 – Konsortium: ANTEA POLSKA S.A., ”Pectore-Eco” sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy mot Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
(Mål C-54/21)
Rättegångsspråk: polska
Hänskjutande domstol
Krajowa Izba Odwoławcza
Parter i det nationella målet
Klagande: Konsortium: ANTEA POLSKA S.A., ”Pectore-Eco” sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy
Motpart: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Tolkningsfrågor
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU1 av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (nedan kallat direktiv 2014/24/EU), att artikel 21.1 i direktiv 2014/24/EU och artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/9432 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs (nedan kallat direktiv 2016/943), i synnerhet följande formuleringar: ”som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd hos eller lättillgänglig”och ”[d]en har kommersiellt värde på grund av att den är hemlig” och hänvisningen till att ”den upphandlande myndigheten, … inte [får] offentliggöra uppgifter som … förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna” kan tolkas så, att en ekonomisk aktör får sekretessbelägga all information som affärshemlighet och att den av den anledningen inte vill att denna information röjs för den ekonomiska aktörens konkurrenter?
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24/EU att artikel 21.1 i direktiv 2014/24/EU och artikel 2.1 i direktiv 2016/943, kan tolkas så, att de ekonomiska aktörer som är anbudsgivare vid en offentlig upphandling får sekretessbelägga de handlingar som avses i artiklarna 59 och 60 i direktiv 2014/24/EU och bilaga XII till direktiv 2014/24/EU, helt eller delvis, som företagshemlighet, i synnerhet förteckningar över yrkeserfarenhet, referenser, förteckningar över personer som föreslagits för fullgörandet av kontraktet och deras yrkeskvalifikationer, namn på och kapaciteten hos potentiella aktörer vars kapacitet de ekonomiska aktörerna hänvisar till och underentreprenörer om dessa handlingar krävs för att visa att villkoren för deltagande i förfarandet är uppfyllda och för att mot bakgrund av utvärderingskriterierna utvärdera anbuden och fastställa huruvida anbuden uppfyller andra krav som den upphandlande myndigheten uppställt i anbudshandlingarna (meddelandet om upphandling, förfrågningsunderlaget)?
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24/EU i samband med artiklarna 58.1, 63.1 och artikel 67.2 b i direktiv 2014/24/UE, att den upphandlande myndigheten samtidigt kan godta den ekonomiska aktörens förklaring om att den förfogar över den personal som den upphandlande myndigheten kräver och som den ekonomiska aktören själv angett, aktörer som ska fullgöra kontraktet och underentreprenörer, vilket den i enlighet med bestämmelserna måste bevisa för den upphandlande myndigheten, och förklaringen om att redan det förhållandet att information om dessa personer eller aktörer (efternamn, namn, erfarenheter, kvalifikationer) röjs för den ekonomiska aktörens konkurrenter i sig kan leda till att de ”bjuds över” av dessa ekonomiska aktörer, varför det är nödvändigt att betrakta denna information som affärshemlighet? Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan detta kortlivade förhållande mellan den ekonomiska aktören och dessa personer och aktörer under dessa omständigheter anses utgöra ett bevis för att den ekonomiska aktören förfogar över dessa resurser och, i synnerhet, medföra att den ekonomiska aktören tilldelas tilläggspoäng enligt kriterierna för utvärdering av anbuden?
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i direktiv 2014/24/EU, att artikel 21.1 i direktiv 2014/24/EU och artikel 2.1 i direktiv 2016/943 ska tolkas så, att de ekonomiska aktörer som är anbudsgivare vid en offentlig upphandling kan sekretessbelägga de handlingar som krävs för att kontrollera att ett anbud uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten uppställt i förfrågningsunderlaget (inbegripet beskrivningen av föremålet för upphandlingen) eller utvärdera ett anbud enligt kriterierna för utvärdering av anbud, som affärshemlighet, särskilt när dessa handlingar gäller iakttagandet av de krav som den upphandlande myndigheten uppställt och som anges i förfrågningsunderlaget, i lagstiftning, och i andra handlingar som är offentligt tillgängliga eller tillgängliga för berörda personer, i synnerhet om denna utvärdering inte sker enligt objektivt jämförbara metoder eller matematiskt eller fysiskt mätbara och jämförbara indikatorer, utan enligt en bedömning i det enskilda fallet av den upphandlande myndigheten? Ska artikel 21.1 i direktiv 2014/24/ och artikel 2.1 i direktiv 2016/943 följaktligen tolkas så, att en förklaring som lämnats av en ekonomisk aktör i ett anbud om fullgörande av ett visst föremål av upphandlingen enligt den upphandlande myndighetens anvisningar i förfrågningsunderlaget, som kontrolleras och utvärderas av den upphandlande myndigheten med tanke på en bedömning om dessa krav uppfyllts kan anses utgöra företagshemligheter, även om det ankommer på den ekonomiska aktören att välja de metoder som ska användas för att uppnå den verkan som krävs av den upphandlande myndigheten (föremålet för upphandlingen)?
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i direktiv 2014/24/EU, jämförd med artikel 67.4 i direktiv 2014/24/EU, enligt vilken tilldelningskriterierna inte får ha den effekten att de ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet, de ska garantera en effektiv konkurrens och göra det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som lämnas av anbudsgivarna utifrån en bedömning av hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna, att den upphandlande myndigheten kan fastställa ett kriterium för att utvärdera anbuden, i synnerhet ett kriterium som ska utvärderas enligt en bedömning i det enskilda fallet av den upphandlande myndigheten, även om det redan vid tidpunkten för fastställandet av detta kriterium är känt att de ekonomiska aktörerna kommer att betrakta den del av anbudet som hänför sig till detta kriterium som en företagshemlighet, vilket den upphandlande myndigheten inte har motsatt sig, vilket innebär att konkurrerande ekonomiska aktörerna kan få intrycket att den upphandlande myndighetens kontroll och utvärdering av anbuden sker helt skönsmässigt, eftersom de inte kommer att kunna kontrollera konkurrenternas anbud och jämföra dem med sina egna anbud?
Ska principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i direktiv 2014/24/EU, jämförd med artikel 67.4 i direktiv 2014/24/EU, enligt vilken tilldelningskriterierna inte får ha den effekten att de ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och enligt vilken de ska garantera en effektiv konkurrens och göra det möjligt att effektivt kontrollera den information som lämnas av anbudsgivarna med tanke på en bedömning av hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna, tolkas så, att den upphandlande myndigheten får fastställa ett sådant kriterium för utvärdering av anbud, såsom i förevarande fall kriteriet ”konceptet för utarbetande” och ”beskrivning av hur kontraktet kommer ett fullgöras”?
Ska artikel 1.1 och artikel 1.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling3 (nedan kallat rättsmedelsdirektivet), genom vilket medlemsstaterna åläggs att säkerställa att de ekonomiska aktörerna har möjlighet till en effektiv överprövning av ett beslut som fattats av en upphandlande myndighet och att överprövningsförfaranden är tillgängliga för den aktör som har intresse av att tilldelas ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse, tolkas så, att en överprövningsmyndighets konstaterande att de handlingar som den ekonomiska aktören sekretessbelagt i ett visst förfarande inte utgör företagshemligheter, vilket innebär att de måste lämnas ut av den upphandlande myndigheten och göras tillgängliga för konkurrerande ekonomiska aktörer – om en sådan verkan inte direkt följer av lag – medför en skyldighet för överprövningsmyndigheten att fatta beslut med ett innehåll som möjliggör för den ekonomiska aktören att på nytt inge ett överklagande, inom ramen för innehållet i dessa handlingar, som den tidigare inte hade kännedom om och av den anledningen inte hade möjlighet att använda ett effektivt rättsmedel med avseende på den handling som den ekonomiska aktören inte kunde överklaga på grund av att fristen för att inge överklagandet hade löpt ut, till exempel till genom ogiltigförklaring av kontrollen och utvärderingen av anbud som de aktuella handlingar som sekretessbelagts som affärshemlighet avser?
____________
1 EUT L 94, 2014, s. 65.
2 EUT L 157, 2016, s. 1.
3 EUT L 335, 2007, s. 31.