VISPĀRĒJĀS TIESAS SPRIEDUMS (sestā palāta)

2012. gada 28. februārī (*)

Valsts atbalsts – Austrijas iestāžu Grazer Wechselseitige (GRAWE) grupai piešķirtais atbalsts Bank Burgenland privatizācijai – Lēmums, ar kuru atbalsts atzīts par nesaderīgu ar kopējo tirgu un noteikts pienākums to atgūt – Kritērijs par privāto ieguldītāju tirgus ekonomikā – Piemērošanā situācijā, kad valsts rīkojas kā pārdevējs – Tirgus cenas noteikšana

Apvienotās lietas T‑268/08 un T‑281/08

Land Burgenland (Austrija), ko pārstāv U. Soltész un C. Herbst, advokāti,

prasītāja lietā T‑268/08,

Austrijas Republika, ko pārstāv G. Hesse, C. Pesendorfer, E. Riedl, M. Fruhmann un J. Bauer, pārstāvji,

prasītāja lietā T‑281/08,

pret

Eiropas Komisiju, ko sākotnēji pārstāvēja V. Kreuschitz, N. Khan un K. Gross, pēc tam – V. Kreuschitz, N. Khan un T. Maxian Rusche, pārstāvji,

atbildētāja,

par lūgumu atcelt Komisijas 2008. gada 30. aprīļa Lēmumu 2008/719/EK par valsts atbalstu C 56/06 (ex NN 77/06), ko Austrija ir piešķīrusi saistībā ar Bank Burgenland privatizāciju (OV L 239, 32. lpp.).

VISPĀRĒJĀ TIESA (sestā palāta)

šādā sastāvā: priekšsēdētājs M. Jēgers [M. Jaeger], tiesneši N. Vāls [N. Wahl] (referents) un S. Soldevila Fragoso [S. Soldevila Fragoso],

sekretāre T. Vailere [T. Weiler], administratore,

ņemot vērā rakstveida procesu un 2011. gada 18. maija tiesas sēdi,

pasludina šo spriedumu.

Spriedums

 Tiesvedības priekšvēsture

 Hypo Bank Burgenland AG un Ausfallhaftung

1        Līdz pārdošanai HYPO Bank Burgenland AG (turpmāk tekstā – “BB”) bija atbilstoši Austrijas likumiem dibināta reģionāla banka ar juridisko adresi Eizenštatē (Austrija). Tās sākotnējās darbības, kas bija hipotekāro aizdevumu izsniegšana un hipotekāro ķīlu zīmju un pašvaldību obligāciju emisija, pamazām paplašinājās līdz visu veidu banku un finanšu pakalpojumiem. 2005. gadā BB bilances vērtība bija EUR 3,3 miljardi un tās kapitāldaļas 100 % apmērā piederēja Burgenlandes federālajai zemei [Land Burgenland].

2        Saskaņā ar Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz (Austrijas likums par Burgenlandes federālās zemes hipotēku banku, LGBl Nr. 58/1991) 4. pantu, LGBl Nr. 63/1998 publicētā likuma redakcijā, Burgenlandes federālā zeme kā garantijas sniedzēja maksājumu pārtraukšanas gadījumā saskaņā ar Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch [Austrijas Civilkodeksa] 1356. pantu BB maksātnespējas gadījumā ir atbildīga par visām uzņēmuma saistībām. Atbilstoši šīm normām bankas kreditoriem ir tiešas prasījumu tiesības pret garantijas sniedzēju, kuram savukārt ir jārīkojas tikai tādā gadījumā, kad bankas aktīvu nepietiek, lai segtu kreditoru prasījumus.

3        Šī izpildes garantija publiskām kredītiestādēm (saukta “Ausfallhaftung”) un konkrēti Burgenlandes atbildība BB vai tās juridisko priekšteču maksājumu pārtraukšanas gadījumā praktiski neizmainītā formā pastāv jau kopš 1928. gada. Tai nebija nedz konkrēta laikposma, nedz summas. Atbilstoši Likumam par galvotāja atbildību (Gewährträgerhaftung), kas ir stājās spēkā 1991. gada 29. jūnijā, Burgenlandes federālā zeme saņem galvotāju komisiju par likumā noteikto galvojumu sniegšanu. Pēc Komisijas un Austrijas vienošanās, kuras rezultātā tika pieņemta Komisijas 2003. gada 30. aprīļa Lēmuma C (2003) 1329 par valsts atbalstu E 8/02 galīgā redakcija (OV C 175, 8. lpp.), līdz 2007. gada 1. aprīlim Ausfallhaftung bija jāatceļ. Uz visām 2003. gada 2. aprīlī esošajām saistībām Ausfallhaftung turpināja principā attiekties līdz to termiņa beigām. No 2003. gada 2. aprīļa līdz 2007. gada 1. aprīlim Ausfallhaftung varēja saglabāt no jauna radītām saistībām ar nosacījumu, ka to termiņš beidzas pirms 2017. gada 30. septembra.

 Komisijas 2004. gadā atļautais atbalsts BB pārstrukturēšanai

4        Pēc krāpšanas saistībā ar HOWE Bau AG piešķirtajiem kredītiem, kas tika atklāta, pārbaudot 1999. gada pārskatus, BB nonāca ievērojamās finansiālās grūtībās. Tādēļ Burgenlandes federālā zeme 2000. gada 20. jūnijā noslēdza galvojuma līgumu par summu EUR 171 miljoni, pieskaitot 5 %, lai segtu BB neatgūstamās kredītsaistības, kuras citādi radītu šai sabiedrībai pārlieku lielus parādus. Lai segtu vēl vairākus apšaubāmus prasījumus, kas atklājās padziļinātā pārbaudē, 2000. gada 23. oktobrī tika noslēgts pamatnolīgums ar BB lielāko galvotāju Bank Austria Creditanstalt AG. Šajā nolīgumā bija paredzēts, ka Bank Austria Creditanstalt atsakās no aizņēmumu piedziņas par labu BB, vienojoties par nākotnes peļņas sadali starp abām minētajām pusēm un Burgenlandes federālās zemes sniegtu garantiju EUR 189 miljonu apmērā.

5        Austrijas Republika 2002. gada 18. jūnija vēstulē, kā arī 2002. gada 3. jūlija un 9. septembra papildinošajos paziņojumos iesniedza Komisijai Burgenlandes federālās zemes noslēgto garantijas vienošanos un bankas Burgenland AG pārstrukturēšanas plānu.

6        Komisija 2003. gada 26. jūnija vēstulē paziņoja Austrijas iestādēm savu lēmumu attiecībā uz minēto valsts atbalstu uzsākt formālu procedūru saskaņā ar EKL 88. panta 2. punktu.

7        Savā 2003. gada 19. decembra vēstulē Austrijas iestādes darīja zināmu, ka BB privatizācijas procesā tās plāno grozīt pieteiktos atbalsta pasākumus.

8        Komisija 2004. gada 21. janvāra vēstulē paziņoja Austrijai savu lēmumu paplašināt formālo procedūru saskaņā ar EKL 88. panta 2. punktu attiecībā uz BB pārstrukturēšanas atbalsta pasākumu plānotajiem grozījumiem.

9        2004. gada 7. maijā Komisija pieņēma Lēmumu 2005/691/EK par valsts atbalstu Nr. C 44/03 (ex NN 158/01), ko Austrija vēlas sniegt BB (OV 2005, L 263, 8. lpp.; turpmāk tekstā – “2004. gada lēmums”). Komisija būtībā uzskatīja, ka abi Burgenlandes federālās zemes galvojuma līgumi par labu BB veido valsts atbalstu, īpaši tādēļ, ka šie līgumi bija tikuši noslēgti apstākļos, kas privātam ieguldītājam nebūtu pieņemami, un tādējādi BB piešķirot mākslīgu priekšrocību salīdzinājumā ar tās konkurentiem. Turklāt minētie līgumi uz pašreizējiem un potenciālajiem konkurentiem no citām dalībvalstīm rada konkurences traucējumus vai konkurences traucējumu draudus un kaitē tirdzniecībai dalībvalstu starpā. Tomēr Komisija atzina, ka apstrīdētie pārstrukturēšanas pasākumi ir saderīgi ar kopējo tirgu atbilstoši EKL 87. panta 3. punkta c) apakšpunktam, lasot kopā ar Pamatnostādnēm par valsts palīdzību grūtībās nonākušu uzņēmumu glābšanai un pārstrukturēšanai (OV 1999, C 288, 2. lpp.). Veicot pārbaudi attiecībā uz atbalsta saņēmēja uzņēmuma ilgtermiņa darbību, Komisija uzsvēra, ka tā savu vērtējumu ir balstījusi uz Austrijas iestāžu sniegtajām ziņām, tostarp uz BB privatizācijas procesa kalendāru.

 BB privatizācijas gaitā pieņemtais apstrīdētais pasākums

10      Pēc diviem nesekmīgiem mēģinājumiem 2003. un 2005. gadā Burgenlandes federālā zeme uzsāka trešo konkursu BB privatizācijai, kuras izpilde tika uzticēta investīciju bankai HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA Diseldorfā (Vācija) sadarbībā ar HSBC plc Londonā (Apvienotā Karaliste) (turpmāk tekstā kopā – “HSBC”). Šī procedūra tika uzsākta 2005. gada oktobrī ar konkursa procedūras publikāciju presē.

11      Tikai trīs no 14 potenciālajiem pretendentiem laikus iesniedza orientējošus piedāvājumus, kas bija attiecīgi EUR 65 miljonu, 100 miljonu un 140 miljonu vērtībā, un iesaistījās otrajā fāzē, kuras mērķis bija saistošs piedāvājums, kura galīgais termiņš bija 2006. gada 6. februāris. Divi pretendenti, proti, Austrijas apdrošināšanas sabiedrība Grazer Wechselseitige Versicherung AG kopā ar GW Beteiligungserwerbs‑ und ‑verwaltungs-GmbH (turpmāk tekstā – “GRAWE”) un Austrijas–Ukrainas konsorcijs, kurā bija apvienojušās Austrijas sabiedrības SLAV AG un SLAV Finanzbeteiligung GmbH un Ukrainas akciju sabiedrības Ukrpodshipnik un Ilyich (turpmāk tekstā – “konsorcijs”), iesniedza saistošus piedāvājumus. Šie piedāvājumi tūlīt tika izskatīti katrs atsevišķi, un tika uzsāktas pārrunas saistībā ar līgumu, kuras beidzās 2006. gada 4. martā.

12      2006. gada 5. martā Burgenlandes federālā zeme piešķīra līguma slēgšanas tiesības GRAWE, lai gan GRAWE piedāvātā pirkuma cena (EUR 100,3 miljoni) bija ievērojami zemāka par konsorcija piedāvāto (EUR 155 miljoni). Lēmuma pamatā bija HSBC 2006. gada 4. marta rakstveida ieteikums, ko papildināja mutvārdu paskaidrojumi Burgenlandes federālās zemes valdības locekļiem lēmuma pieņemšanas dienā. HSBC ieteikumā būtībā bija izklāstīts, ka ja, ņemot vērā piedāvāto cenu, lēmums tiktu pieņemts par labu konsorcijam, būtu ieteicams BB pārdot GRAWE, ievērojot pārējos atlases kritērijus, proti, pirkuma cenas samaksas ticamību, BB bankas darbības turpināšanu, izvairīšanos no Ausfallhaftung izmantošanas, kapitāla palielināšanu un darījumu drošību.

13      BB pārdošana, kuru Burgenlandes federālās zemes iestādes formāli apstiprināja 2006. gada 7. martā, tika pabeigta 2006. gada 12. maijā. Pirms pārdošanas pabeigšanas BB Ausfallhaftung ietvaros emitēja obligācijas EUR 700 miljonu vērtībā, no kurām obligācijas EUR 350 miljonu vērtībā bija parakstījusi GRAWE filiāle. Visbeidzot, privatizācijas dēļ iepriekš 3. punktā minētais Ausfallhaftung pārejas periods beidzās priekšlaikus, dienā, kad tika pabeigts pārdošanas darījums.

 Administratīvā procedūra

14      2006. gada 4. aprīlī Komisija saņēma sūdzību no konsorcija, atbilstoši kurai Austrijas Republika esot pārkāpusi valsts atbalsta tiesisko regulējumu konkursa procedūrā, kura neesot bijusi godīga, pārskatāma un nediskriminējoša attiecībā pret konsorciju, tā neesot noslēgusies ar BB pārdošanu vairāk solījušajam (proti, konsorcijam), bet gan GRAWE.

15      Ar 2006. gada 15. maija un 1. jūnija vēstulēm Austrijas iestādes atbildēja uz Komisijas 2006. gada 12. aprīlī nosūtīto lūgumu sniegt informāciju. Pēc tam tika organizēta Austrijas Republikas un Komisijas pārstāvju tikšanās, un 2006. gada 17. jūlijā Komisija nosūtīja otru lūgumu sniegt informāciju, uz kuru Austrijas iestādes atbildēja 2006. gada 18. septembrī. Pa to laiku 2006. gada 21. aprīlī un 2. jūnijā Komisija saņēma papildu ziņas no konsorcija.

16      Ar 2006. gada 21. decembra vēstuli Komisija informēja Austriju par savu lēmumu saistībā ar pasākumu sākt EKL 88. panta 2. punktā paredzēto procedūru. Komisijas lēmums tika publicēts 2007. gada 8. februāra Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī (OV C 28, 8. lpp.).

17      2007. gada 1. martā Austrijas Republika Komisijai darīja zināmus savus apsvērumus saistībā ar šo lēmumu par procedūras uzsākšanu. Komisija turklāt saņēma virkni apsvērumu un ziņu no ieinteresētām trešajām personām, kuru starpā bija arī GRAWE un konsorcijs, par kurām Austrijas iestādes bija paudušas viedokli. Notika arī vairākas Austrijas Republikas un Komisijas pārstāvju tikšanās. Visbeidzot Austrijas iestādes vairākos piegājienos Komisijai nosūtīja papildu apsvērumus un dokumentus.

18      2008. gada 30. aprīlī Komisija pieņēma Lēmumu 2008/719/EK par valsts atbalstu C 56/06 (ex NN 77/06), ko īsteno Austrija BB privatizācijai (OV L 239, 32. lpp.; turpmāk tekstā – “apstrīdētais lēmums”).

 Apstrīdētais lēmums

19      Apstrīdētajā lēmumā Komisija tostarp norāda, ka, lai izvērtētu privatizācijas ietvaros veiktu pasākumu, ievērojot valsts atbalsta tiesisko regulējumu, tā pamatojas uz vairākiem principiem, ko tā ir ietvērusi 1993. gada XXIII Ziņojumā par konkurences politiku (402. un nākamie punkti), kā arī uz savu agrāko praksi. Minētajā ziņojumā ietvertie nosacījumi, lai varētu uzskatīt, ka runa nav par valsts atbalstu EKL 87. panta 1. punkta izpratnē, šajā lietā neesot izpildīti.

20      Izsakoties par to, vai BB pārdošana GRAWE (attiecīgais pasākums) ir valsts atbalsts, Komisija vispirms norāda, ka Burgenlandes federālās zemes (kura ir viena no deviņām Austrijas federālajām zemēm) resursus principā var uzskatīt par tādiem, “ko piešķir dalībvalstis vai ko [..] piešķir no valsts līdzekļiem”. Turklāt Komisija norāda, ka GRAWE darbojas starptautiskā līmenī, un tātad iespējama no valsts līdzekļiem piešķirta priekšrocība kavētu konkurenci banku nozarē un ietekmētu tirdzniecību dalībvalstu starpā. Attiecībā uz to, vai GRAWE ir piešķirta selektīva priekšrocība, Komisija uzsver, ka ir jānosaka, vai Burgenlandes federālā zeme ir rīkojusies kā jebkurš pārdevējs tirgus ekonomikas apstākļos (“private vendor test”).

21      Saistībā ar pēdējo minēto, atgādinot, ka Burgenlandes federālā zeme saņēma konsorcija piedāvājumu, kurš pēc nominālvērtības pārsniedza GRAWE piedāvājumu par EUR 54,7 miljoniem, Komisija norāda, ka privāts komersants tomēr varētu izņēmuma kārtā divos gadījumos pieņemt zemāko piedāvājumu.

22      Pirmām kārtām, ja tā būtu situācija, kad ir skaidrs, ka pārdošana lielākās cenas piedāvātājam nav īstenojama; šādā gadījumā ir jāpārbauda, pirmkārt, darījuma drošība, ņemot vērā konsorcija ekonomisko stabilitāti un, otrkārt, iespējamība, ka minētais konsorcijs beigās neiegūtu Finanzmarktaufsicht (Austrijas finanšu tirgu uzraudzības iestāde; turpmāk tekstā – “FMA”) prasīto atļauju. Komisija konstatēja, ka ne tikai nav bijis iemesla apšaubīt faktu, ka konsorcija piedāvātā pirkuma cena EUR 155 miljonu apmērā būtu tikusi samaksāta, bet arī nekas nedz norāda, nedz pierāda, ka FMA būtu aizliegusi BB pārdot konsorcijam.

23      Otrais gadījums attiecas uz situācijām, kad ir pieļaujams ņemt vērā citus faktorus, ne vien pirkuma cenu, protams, paturot prāta, ka vienīgie vērā ņemamie faktori ir tie, kurus būtu lietojis privāts ieguldītājs, kas darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, kā rezultātā – kā norādījusi Komisija – tiek izslēgts risks, ka pienākums sniegt garantiju ir jākvalificē par, iespējams, spēkā esošu valsts atbalstu, kā tas ir Ausfallhaftung gadījumā; un tas ir vienīgais apstāklis, kuru Austrijas iestādes tika izmantojušas. Komisija šajā ziņā precizē, ka no judikatūras tostarp izriet, ka, analizējot, kā būtu rīkojies ieguldītājs, kas darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, nedrīkst sajaukt valsts kā uzņēmuma pārdevējas lomu, no vienas puses, un tai kā valsts varas īstenotājam paredzētos pienākumus, no otras puses. Neviens ieguldītājs, kas darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, nepieņemtu galvojumu, kas neatbilst ieguldītāja, kurš darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, principam, un lēmums par Ausfallhaftung atcelšanu apstiprina, ka tā nav bijusi atbilstoša tirgus apstākļiem.

24      Ņemot vērā visus minētos apsvērumus, Komisija uzskatīja, ka kompetentā Austrijas iestāde nerīkojās kā pārdevējs tirgus ekonomikas apstākļos. Ekonomiskā priekšrocība, ko saņēma GRAWE, ir vismaz vienāda ar starpību starp konsorcija piedāvājumu un faktisko pārdošanas cenu.

25      Lai pārbaudītu Austrijas Republikas izvirzītos argumentus Ausfallhaftung svarīguma ziņā, Komisija piebilst, ka, pat ja Burgenlandes federālā zeme varēja ņemt vērā šo galvojumu kā kritēriju, izvērtējot piedāvājumus, GRAWE piedāvājums tomēr nebija izdevīgākais.

26      Visbeidzot Komisija uzskatīja, ka atbalsts, kas izpaužas kā BB pārdošana GRAWE, nav pasludināms par saderīgu ar kopējo tirgu.

27      Apstrīdētā lēmuma rezolutīvās daļas redakcija tādējādi ir šāda:

“1. pants

Austrijas valsts atbalsts, kas par labu GRAWE piešķirts nelikumīgi, pārkāpjot [EKL] 88. panta 3. punktu, nav saderīgs ar kopējo tirgu. Atbalsts atbilst starpībai starp abiem galīgajiem piedāvājumiem, kas tika iesniegti konkursa procedūrā, pienācīgi koriģējot saskaņā ar šā lēmuma 167.–174. [apsvērumā] izklāstītajiem parametriem.

2. pants

1.      Austrija liek saņēmējiem atmaksāt [1.] pantā minēto atbalstu.

2.      Atmaksājamās summas ietver procentus par laiku no izsniegšanas brīža saņēmējiem līdz to faktiskās atmaksāšanas brīdim.

3.      Procentus aprēķina pēc salikto procentu formulas saskaņā ar Regulu (EK) Nr. 794/2004.

3. pants

1.      1. pantā minētā atbalsta atmaksāšana notiek nekavējoties un efektīvi.

2.      Austrija gādā, lai šis lēmums tiktu ieviests četru mēnešu laikā no tā paziņošanas brīža.

4. pants

1.      Divu mēnešu laikā pēc šā lēmuma izziņošanas Austrija iesniedz Komisijai šādas ziņas:

a)      kopējo no saņēmēja atgūstamo summu (pamatsummu un atmaksas procentus), kas noteikta saskaņā ar šajā lēmumā izklāstītajiem parametriem, kopā ar sīku skaidrojumu par to, kāda metode izmantota šās summas aprēķinā, un neatkarīga eksperta veiktu īpašuma izvērtējumu;

b)      sīku skaidrojumu par pasākumiem, kas jau veikti un tiek plānoti, lai izpildītu šo lēmumu;

c)      dokumentus, kas apliecina, ka saņēmējam ir likts atmaksāt atbalstu.

2.      Austrija informē Komisiju par to, kā norit valsts pasākumi, kas noteikti šā lēmuma ieviešanai, līdz ir pabeigta [1.] pantā minētā atbalsta atgūšana. Pēc Komisijas pieprasījuma tā nekavējoties sniedz ziņas par pasākumiem, ka jau veikti un ieplānoti, lai izpildītu šo lēmumu. Tajā ietver arī sīkas ziņas par atbalsta un atmaksas procentu summām, ko saņēmējs jau atmaksājis.

5. pants

Šis lēmums ir adresēts Austrijas Republikai.”

 Tiesvedība un lietas dalībnieku prasījumi

28      Ar prasības pieteikumiem, kas Vispārējās tiesas kancelejā reģistrēti 2008. gada 11. un 15. jūlijā un kas reģistrēti attiecīgi ar numuriem T‑268/08 un T‑281/08, Burgenlandes federālā zeme, no vienas puses, un Austrijas Republika, no otras puses, cēla šīs prasības.

29      Ar 2009. gada 20. aprīļa rīkojumu Vispārējās tiesas astotās palātas priekšsēdētājs pēc lietas dalībnieku uzklausīšanas nolēma atbilstoši Vispārējās tiesas Reglamenta 50. pantam apvienot lietas T‑268/08 un T‑281/08 mutvārdu procesā un galīgā sprieduma taisīšanai.

30      Tā kā tika mainīts Vispārējās tiesas palātu sastāvs, tiesnesis referents tika norīkots uz sesto palātu, tāpēc šī lieta tika nodota šai palātai.

31      Pamatojoties uz tiesneša referenta ziņojumu, Vispārējā tiesa (sestā palāta) nolēma uzsākt mutvārdu procesu.

32      Lietas dalībnieku mutvārdu paskaidrojumi un atbildes uz Vispārējās tiesas uzdotajiem jautājumiem tika uzklausīti 2011. gada 18. maija tiesas sēdē.

33      Tā kā viens no sestās palātas locekļiem nevarēja izskatīt šo lietu, Vispārējās tiesas priekšsēdētājs, piemērojot Reglamenta 32. panta 3. punktu, iecēla pats sevi, lai nokomplektētu palātu.

34      Ar 2011. gada 18. novembra rīkojumu Vispārējā tiesa (sestā palāta) tās jaunajā sastāvā atkārtoti uzsāka mutvārdu procesu un lietas dalībnieki tika informēti, ka viņi no jauna tiks uzklausīti tiesas sēdē.

35      Attiecīgi ar 2011. gada 23., 24. un 25. novembra vēstulēm Komisija un prasītājas paziņoja Vispārējai tiesai, ka tās atsakās no tiesībām tikt vēlreiz uzklausītām.

36      Līdz ar to Vispārējās tiesas priekšsēdētājs nolēma pabeigt mutvārdu procesu.

37      Lietā T‑268/08 Burgenlandes federālās zemes prasījumi Vispārējai tiesai būtībā ir šādi:

–        atcelt apstrīdēto lēmumu;

–        piespriest Komisijai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

38      Lietā T‑281/08 Austrijas Republikas prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

–        atcelt apstrīdēto lēmumu;

–        piespriest Komisijai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

39      Lietās T‑268/08 un T‑281/08 Komisijas prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

–        noraidīt prasības kā nepamatotas;

–        piespriest prasītājām atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

 Juridiskais pamatojums

40      Savu prasību pamatojumam prasītājas formāli izvirza deviņus pamatus.

41      Šie pamati attiecīgi ir saistīti ar:

–        nepareizu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu, nosakot BB tirgus cenu, jo Komisija kļūdaini esot pieprasījusi īstenot konkursa procedūru, lai veiktu apstrīdēto privatizāciju;

–        agrākās lēmumu prakses neņemšanu vērā saistībā ar EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu;

–        kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu, jo Komisija esot atteikusies ņemt vērā apstākli, ka gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, FMA atļaujas saņemšanas procedūras rezultāts būtu neprognozējams un tā varētu būt visai ilgstoša;

–        kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu, jo Burgenlandes federālajai zemei esot bijušas tiesības ņemt vērā ar Ausfallhaftung saistītos riskus, salīdzinot GRAWE un konsorcija iesniegtos piedāvājumus;

–        kļūdainu privāta pārdevēja, kas rīkojas tirgus ekonomikas apstākļos, kritērija piemērošanu ar Ausfallhaftung saistīto finanšu risku pakārtotā izvērtējumā;

–        kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu, jo neesot tikušas ievērotas tiesību normas par pierādīšanas pienākumu attiecīgās konkursa procedūras ietvaros;

–        kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu, jo konsorcija piedāvājums nevarēja būt par pamatu BB tirgus vērtības noteikšanai;

–        kļūdainiem secinājumiem par papildu obligāciju emisiju Ausfallhaftung ietvaros;

–        kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu vairākos aspektos, konstatējot atbalsta elementa pastāvēšanu.

42      Vispārējā tiesa uzskata par nepieciešamu vispirms pārbaudīt prasītāju izvirzītos pirmo, otro, sesto un septīto pamatu, kas visi ir saistīti ar apstrīdētā darījuma pārbaudes būtību.

43      Pirms uzsākt lietas dalībnieku argumentu pārbaudi, ir svarīgi izklāstīt virkni ievada apsvērumu par valsts atbalsta jēdzienu EKL 87. panta 1. punkta nozīmē, kā arī par pārbaudes tiesā raksturu un tvērumu, kas Savienības tiesai ir jāveic šajā lietā.

 Ievada apsvērumi par valsts atbalsta jēdzienu EKL 87. panta 1. punkta izpratnē, kā arī par pārbaudes tiesā raksturu un tvērumu

44      EKL 87. panta 1. punktā ir noteikts, ka, “ja vien šis Līgums neparedz ko citu, ar kopējo tirgu nav saderīgs nekāds atbalsts, ko piešķir dalībvalstis vai ko jebkādā citā veidā piešķir no valsts līdzekļiem un kas rada vai draud radīt konkurences izkropļojumus, dodot priekšroku konkrētiem uzņēmumiem vai konkrētu preču ražošanai, ciktāl tāds atbalsts iespaido tirdzniecību starp dalībvalstīm”.

45      No pastāvīgās judikatūras izriet, ka atbalsta kvalifikācijai EKL 87. panta 1. punkta izpratnē ir nepieciešams, lai būtu izpildīti visi šajā tiesību normā minētie kritēriji. Pirmkārt, jābūt iesaistītai valstij vai valsts līdzekļiem. Otrkārt, šai līdzdalībai jābūt tādai, kas var iespaidot tirdzniecību starp dalībvalstīm. Treškārt, ar to jāpiešķir priekšrocība konkrētiem uzņēmumiem vai konkrētu preču ražošanai. Ceturtkārt, tai jārada vai jādraud radīt konkurences izkropļojumus (Tiesas 2003. gada 24. jūlija spriedums lietā C‑280/00 Altmark Trans un Regierungspräsidium Magdeburg, Recueil, I‑7747. lpp., 74. un 75. punkts, un Vispārējās tiesas 2006. gada 22. februāra spriedums lietā T‑34/02 Le Levant 001 u.c./Komisija, Krājums, II‑267. lpp., 110. punkts).

46      Šajā gadījumā ir jāatzīst, ka prasītājas ir norādījušas tikai apstākli par ekonomiskas priekšrocības esamību. Faktiski izrādās, ka šo prasību pamatojumam izvirzītie pamati būtībā ir vērsti uz to, lai pierādītu, ka Komisija ir kļūdaini secinājusi, ka pastāv valsts atbalsts par labu GRAWE – atbalsts, kurš it kā atbilstot starpībai starp GRAWE piedāvājumu un konsorcija piedāvāto summu.

47      Šajā ziņā ir jāatgādina, ka atbilstoši iedibinātajai judikatūrai preču vai pakalpojumu piegāde uz izdevīgiem nosacījumiem ir uzskatāma par valsts atbalstu EKL 87. panta 1. punkta izpratnē (šajā ziņā skat. Tiesas 1988. gada 2. februāra spriedumu apvienotajās lietās 67/85, 68/85 un 70/85 Van der Kooy u.c./Komisija, Recueil, 219. lpp., 28. un 29. punkts; 2003. gada 20. decembra spriedumu lietā C‑126/01 GEMO, Recueil, I‑13769. lpp., 29. punkts; Vispārējās tiesas 2004. gada 16. septembra spriedumu lietā T‑274/01 Valmont/Komisija, Krājums, II‑3145. lpp., 44. punkts, un 2010. gada 1. jūlija spriedumu lietā T‑53/08 Itālija/Komisija, Krājums, II‑3187. lpp., 79. punkts).

48      Tad, kad šo principu piemēro gadījumā, kad valsts iestāde pārdod kaut ko privātpersonai, tā sekas ir tādas, ka ir jānosaka, vai pirkuma cena atbilst tirgus cenai, proti, vai cena ir tāda, kādu varētu iegūt pircējs normālos tirgus apstākļos (šajā ziņā skat. iepriekš 47. punktā minēto spriedumu lietā Valmont/Komisija, 45. punkts un tajā minētā judikatūra). Šajā aspektā Komisijai ir jāpiemēro princips par privātu ieguldītāju tirgus ekonomikā, lai noskaidrotu, vai iespējamā atbalsta saņēmēja samaksātā cena ir tāda, kuru varētu noteikt privāts investors, rīkojoties parastos konkurences apstākļos (šajā ziņā skat. Tiesas 2010. gada 2. septembra spriedumu lietā C‑290/07 P Komisija/Scott, Krājums, I‑7763. lpp., 68. punkts, un 2010. gada 16. decembra spriedumu lietā C‑239/09 Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, Krājums, I‑13083. lpp., 34. punkts un tajā minētā judikatūra). Parasti šī principa izmantošana prasa sniegt ļoti sarežģītu ekonomisku vērtējumu (iepriekš minētais spriedums lietā Komisija/Scott, 68. punkts).

49      Attiecībā uz pārbaudes tiesā raksturu un tvērumu, pirmkārt, ir svarīgi atgādināt, ka valsts atbalsta jēdzienam, kā tas ir definēts Līgumā, ir juridisks raksturs un tas ir interpretējams saskaņā ar objektīviem elementiem. Tādēļ Savienības tiesai principā ir pienākums, ņemot vērā gan konkrētos tajā izskatāmās lietas apstākļus, gan Komisijas veiktā novērtējuma tehnisko vai komplekso raksturu, veikt pilnīgu pārbaudi attiecībā uz jautājumu par to, vai pasākums ietilpst EKL 87. panta 1. punkta piemērošanas jomā (Tiesas 2000. gada 16. maija spriedums lietā C‑83/98 P Francija/Ladbroke Racing un Komisija, Recueil, I‑3271. lpp., 25. punkts, un 2008. gada 22. decembra spriedums lietā C‑487/06 P British Aggregates/Komisija, Krājums, I‑10515. lpp., 111. punkts). Savienības tiesai ir arī ne vien jāpārbauda izvirzīto pierādījumu materiālā precizitāte, ticamība un konsekvence, bet arī jāpārbauda, vai šie pierādījumi izveido visu atbilstošo datu kopumu, kas ir jāņem vērā, lai izvērtētu sarežģītu situāciju, un vai šo pierādījumu raksturs ļauj pamatot no tiem izdarītos secinājumus (skat. iepriekš 48. punktā minēto spriedumu lietā Komisija/Scott, 65. punkts un tajā minētā judikatūra).

50      Tomēr šajā pārbaudē Savienības tiesai nav jāaizstāj Komisijas veiktais ekonomiskais novērtējums ar savējo. Savienības tiesa, pārbaudot Komisijas sniegto vērtējumu par sarežģītiem ekonomiskiem faktiem, veic ierobežotu pārbaudi, pārbaudot vienīgi, vai ir ievērotas procesuālās normas un izpildīts pienākums norādīt pamatojumu, vai fakti ir materiāli precīzi, kā arī vai nepastāv acīmredzama kļūda vērtējumā vai pilnvaru nepareiza izmantošana (skat. iepriekš 48. punktā minēto Tiesas spriedumu lietā Komisija/Scott, 66. punkts un tajā minētā judikatūra, un Vispārējās tiesas 2008. gada 17. decembra spriedumu lietā T‑196/04 Ryanair/Komisija, Krājums, II‑3643. lpp., 41. punkts).

51      Otrkārt, ir jāprecizē, ka Komisijas lēmuma likumība jautājumā par valsts atbalstu ir izvērtējama atkarībā no tās informācijas, kāda bija tās rīcībā brīdī, kad tā pieņēma šo lēmumu (Tiesas 1986. gada 10. jūlija spriedums lietā 234/84 Beļģija/Komisija, Recueil, 2263. lpp., 16. punkts; 2004. gada 14. septembra spriedums lietā C‑276/02 Spānija/Komisija, Krājums, I‑8091. lpp., 31. punkts, un iepriekš 47. punktā minētais spriedums lietā Valmont/Komisija, 38. punkts). No tā arī izriet, ka, vai valsts atbalsta jēdziens atbilst objektīvai situācijai, kas izvērtējama datumā, kurā Komisija pieņem savu lēmumu, veicot iepriekš minēto tiesas pārbaudi, ir jāņem vērā šajā datumā veiktais novērtējums (Tiesas 2008. gada 1. jūlija spriedums apvienotajās lietās C‑341/06 P un C‑342/06 P Chronopost un La Poste/UFEX u.c., Krājums, I‑4777. lpp., 144. punkts).

 Par pirmo, otro, sesto un septīto pamatu

 Lietas dalībnieku argumenti

52      Ar pirmo pamatu prasītājas norāda, ka Komisija, atsaucoties uz XXIII Ziņojumu par konkurences politiku, ir nepareizi atzinusi, ka valsts uzņēmuma privatizācija ir jāveic, izsludinot atklātu, pārskatāmu un beznosacījumu konkursa procedūru, un ka tirgus cena, kas noteikta tikai ar ekspertīzes palīdzību, neesot uzskatāma par spēkā esošu. Fakts, ka privatizācijas procesā nav tikusi pielietota konkursa procedūra, nenozīmē, ka runa obligāti ir par valsts atbalstu, bet gan vienīgi, ka ir nepieciešams veikt individuālu pārbaudi, vai attiecīgajā tirdzniecības darījumā nav valsts atbalsta elementu; turklāt par to pārliecināties var, vienīgi pamatojoties uz ekspertīzi. Citiem vārdiem sakot, XXIII Ziņojumā par konkurences politiku ir tikai sašaurināts valsts atbalsta neesamības pierādīšanas pienākums saistībā ar privatizācijas darījumiem, kas veikti ar konkursa procedūras palīdzību. Pieņemot, ka Komisijas pārstāvētā minētā ziņojuma interpretācija ir pareiza, izrādītos, ka šim ziņojumam, kurā ir ietverts vienīgi Konkurences ģenerāldirektorāta darbību apraksts un konkrētajā laika posmā prioritārie politikas mērķi, nav juridiski saistoša rakstura.

53      Šajā gadījumā BB pārdošana GRAWE esot notikusi atbilstoši tirgus cenai. Tas skaidri izrietot no neatkarīgām ekspertīzēm, HSBC veiktā aptuvenā BB novērtējuma trešā privatizācijas mēģinājuma sākumā un pretendentu piedāvājumiem otrajā privatizācijas mēģinājumā (skat. apstrīdētā lēmuma 68. apsvērumu). Attiecīgie novērtējumi, tostarp arī konsorcija veiktais, parādīja, ka BB vērtība svārstās starp EUR 44,4 un 75 miljoniem. Tādēļ, kā izriet no Komisijas lēmumu prakses, kā arī tās paziņojuma 97/C 209/03 par valsts atbalsta elementiem zemesgabalu un ēku pārdošanas darījumos, ko veic valsts iestādes (OV 1997, C 209, 3. lpp.), uz kuru tika izdarīta atsauce pēc analoģijas, šādi neatkarīgi novērtējumi esot uzskatāmi par spēkā esošiem, nosakot pārdodamā objekta vērtību.

54      Nepamatojoties uz piedāvātajiem neatkarīgajiem novērtējumiem (skat. apstrīdētā lēmuma 68. apsvērumu) vai nelūdzot jaunu neatkarīgu ekspertīzi, Komisija, kurai oficiālās izmeklēšanas procedūrā ir pienākums ievākt visus viedokļus, lai iegūtu pilnīgu informāciju par visiem lietas faktiem, neesot veikusi rūpīgu un neatkarīgu tās rīcībā nodoto dokumentu pārbaudi, lai precīzi noteiktu atbalsta esamību un attiecīgā gadījumā tā apmēru.

55      Visbeidzot, prasītājas uzskata, ka pienākums uzsākt konkursa procedūru, uz ko norādījusi Komisija, esot pretrunā kritērijam par privātu ieguldītāju, kurš darbojas tirgus ekonomikas apstākļos. Tās uzsver, ka privātpersonu veiktajos pārdošanas darījumos formāla konkursa procedūra nekad netiek rīkota vai katrā ziņā tā ir nesvarīga un biežāk to aizstāj sarunas ar izvēlētiem pretendentiem. Turklāt atbilstoši tās lēmumu praksei Komisija valsts iestādēm esot piešķīrusi ievērojamu rīcības brīvību saistībā ar konkursa procedūru organizēšanu. Tādēļ neesot empīrisku pierādījumu, ka konkursa procedūrā iesniegtie piedāvājumi atspoguļo “labāku tirgus vērtības tuvinājumu” (skat. apstrīdētā lēmuma 112. apsvērumu) nekā eksperta vērtējums. Turklāt, tā kā privāti uzņēmumi principā nerīko konkursa procedūras, Komisijas pieprasītās konkursa procedūras rezultātā tiktu radīta nevienlīdzīga attieksme, kas būtu neizdevīgi publiskajiem uzņēmumiem un pretrunā EKL 295. un 86. pantam.

56      Ar otro pamatu prasītājas norāda, ka apstrīdētais lēmums ir pretrunā Komisijas agrākajai lēmumu praksei un tādējādi tajā ir ignorēts vienlīdzīgas attieksmes princips. Līdz šim brīdim gadījumos, kad privatizācijas procesos nebija pielietota konkursa procedūra vai kad tā bija tikusi realizēta nepareizi, Komisija vienmēr apmierinājās ar ekspertīzēm tirgus cenas noteikšanai. Tās turklāt uzsver, ka, cik tām zināms, Komisija atbalsta esamību privatizācijas procedūrā esot konstatējusi tikai vienu reizi, proti, lietā, kurā tika pieņemts Komisijas 2008. gada 27. februāra Lēmums 2008/717/EK par valsts atbalstu C 46/07 (ex NN 59/07), ko īsteno Rumānija saistībā ar Automobile Craiova (agrākais Daewoo Romania) (OV L 239, 12. lpp.), un šajā lietā, pretēji izskatāmajai, Komisija tirgus vērtību noteica, pamatojoties uz privatizētā uzņēmuma novērtējumu.

57      Ar sesto pamatu prasītājas norāda, ka pieprasot Austrijas iestādēm, lai tās atzītu, ka konsorcijs neatbilst BB pārdošanas procedūras kritērijiem, it īpaši darījuma drošības kritērijam un izvairīšanās no Ausfallhaftung kritērijam (skat. tostarp apstrīdētā lēmuma 129., 132., 133., 145. un 156. apsvērumu), Komisija neesot ievērojusi pierādīšanas pienākumu un pienākumu sniegt informāciju, kas ir noteikti pretendentiem konkursa procedūrā. Pierādījums, ka pretendents atbilst līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas kritērijiem, ir jāsniedz pretendentam pašam konkursa procedūrā, nevis a posteriori Komisijai. Šajā gadījumā konsorcijs neesot paredzētajos termiņos iesniedzis pierādījumus par savu maksātspēju un BB refinansēšanu, lai gan par šo pienākumu tas tika savlaicīgi informēts. Lai izvairītos no riska radīt citu pretendentu diskrimināciju, vēlāk iesniegtie pierādījumi nav pieņemami. Prasītājas arī norāda, ka, ja šādu pierādījumu nav, Burgenlandes federālā zeme varēja pamatoti šaubīties par konsorcija maksātspēju.

58      Visbeidzot, septītajā pamatā, prasītājas būtībā uzskata, ka, tā kā tika uzskatīts, ka konkursa procedūrā ir pieļauti pārkāpumi, jo tās pamatā esot bijuši prettiesiski atlases kritēriji, kā, piemēram, Ausfallhaftung ņemšana vērā (skat. apstrīdētā lēmuma 134. un nākamos un 141. un nākamos apsvērumus), tad konsorcija piedāvājums nevar būt par pamatu BB tirgus vērtības noteikšanai (skat. apstrīdētā lēmuma 109.–114. apsvērumu). Turklāt no Komisijas lēmumu prakses izrietot, ka tā, nosakot valsts atbalsta elementa pastāvēšanu, ir atteikusies ņemt vērā tādas konkursa procedūras rezultātus, kurā pieļauti pārkāpumi. Šajā lietā, nenoliedzami, Burgenlandes federālās zemes ievērojamais risks Ausfallhaftung izmantošanas aspektā bija iemesls, lai konsorcijs pārmērīgi palielinātu savā piedāvājumā ietverto summu par kompensāciju, kas pielīdzināma “riska prēmijai”. Konsorcija pirkuma piedāvājuma pārmērīgo, pat fantastisko raksturu apliecinot pārējo iesniegto piedāvājumu summas (skat. apstrīdētā lēmuma 66. apsvērumu), kā arī neatkarīgi novērtējumi (skat. apstrīdētā lēmuma 68. apsvērumu), kuri Komisijai bija jāņem vērā.

59      Komisija apstrīd visus prasītāju izvirzītos iebildumus.

 Vispārējās tiesas vērtējums

60      Pirmā pamata pārbaudes ietvaros ir nepieciešams būtībā paust nostāju par diviem jautājumiem: pirmais ir par to, vai Komisija patiešām, pamatodamās uz XXIII Ziņojumu par konkurences politiku, pieprasīja, lai BB tirgus cena tiktu noteikta tikai ar konkursa procedūras palīdzību. Otrais jautājums attiecas uz to, vai Komisija, nepieļaujot acīmredzamu kļūdu vērtējumā, šajā gadījumā drīkstēja neizmantot apstrīdētā pasākuma pārbaudes procedūrā iesniegto ekspertīžu slēdzienus, uz kuriem prasītājas pamatojas saistībā ar minētās tirgus cenas noteikšanu.

61      Izlasot apstrīdēto lēmumu kopumā, no tā izriet, ka prasītājas nepareizi apgalvo, ka Komisija “ievēro principu, ka privatizācija ir jāveic, izsludinot atklātu, pārskatāmu un beznosacījumu konkursa procedūru”. Komisija ir aprobežojusies, savā vērtējumā minot tikai to, ka tās “[privatizācijas ietvaros veikta pasākuma vērtējums, ņemot vērā normas valsts atbalstu jomā], izriet no vairākiem principiem, kas izklāstīti XXIII ziņojumā par konkurences politiku [..], un tam sekojušās prakses”.

62      XXIII ziņojuma par konkurences politiku 403. punkts ir šāds:

“Pārskatāmības nolūkā ir noderīgi atkārtot pamatprincipus, kurus Komisija piemēro privatizācijai un kuri gadu gaitā ir tikuši definēti, analizējot atsevišķus gadījumus.

Ir jāatgādina, ka atbilstoši [EKL] 222. pantam Kopienu tiesības ir neitrālas attiecībā uz uzņēmumu atrašanos valsts vai privātā īpašumā. Valsts atbalstam privatizācijas veicināšanai tomēr vienmēr nav piemērojama atkāpe no EKL 92. panta 1. punktā minētā principa par atbalsta nesaderību ar kopējo tirgu.

Kad privatizācija tiek veikta, pārdodot akcijas biržā, piemērojams vispārīgs pieņēmums, ka šis pārdošanas darījums ir noticis tirgus apstākļos un darījumā nav neviena atbalsta elementa. Var gadīties, ka pirms akciju emisijas tiek samazināti vai dzēsti parādi, dodot pamatu prezumēt valsts atbalsta esamību, ja vien emitēto akciju pārdošanas summa ir augstāka par parāda samazinājumu.

Ja sabiedrības privatizācija ir notikusi nevis ar akciju pārdošanu biržā, bet gan pārdodot tieši (tas ir, pārdodot visu sabiedrību vai tās daļas citām sabiedrībām), ir jāievēro šādi nosacījumi, lai bez turpmākām pārbaudēm varētu uzskatīt, ka darījumā nav valsts atbalsta elementu:

–        ir jāizsludina atklāta, pārskatāma un beznosacījumu konkursa procedūra, neizvirzot nosacījumu par citu darbību veikšanu, kā, piemēram, arī citu aktīvu iegādi bez konkursā piedāvātajiem vai darbību konkrētā saimnieciskās darbības jomā;

–        sabiedrība ir jāpārdod pretendentam, kurš piedāvā lielāko summu;

–        pretendentu rīcībā ir jābūt informācijai, kas vajadzīga, lai pienācīgi izvērtētu aktīvus, uz kā pamata formulēt savu piedāvājumu.

Akciju emisijas vai iepriekš aprakstītās konkursa procedūras ceļā īstenotās privatizācijas nav iepriekš jādara zināmas Komisijai to valsts atbalsta aspekta izvērtēšanai, bet dalībvalstis var tās darīt zināmas, ja tās vēlas iegūt papildu tiesisko drošību ar formālas atļaujas palīdzību. Pārējos gadījumos tiešās pārdošanas darījumi ir jāpārbauda, lai noteiktu iespējamās sekas valsts atbalsta jomā, kas nozīmē, ka tie ir jādara zināmi. Tas it īpaši ir jādara šādos gadījumos:

–        pārdošana pēc sarunām ar vienu vai vairākiem atlasītiem pretendentiem;

–        pārdošanas darījumi pirms valsts, citi valsts uzņēmumi vai valsts iestādes noraksta [uzņēmuma] parādus;

–        pārdošanas darījumi pirms parādu kapitalizācijas vai pamatkapitāla palielināšanas;

–        pārdošanas darījumi, kas noslēgti apstākļos, kādos pielīdzināmus darījumus privātpersonas neslēgtu.

Nekādā gadījumā nedrīkst būt diskriminācija attiecīgo aktīvu vai akciju pircēju pilsonības dēļ.

Ikviens pārdošanas darījums, kas noslēgts apstākļos, kuri nav uzskatāmi par parastiem tirgus apstākļiem, ir iepriekš jāizvērtē neatkarīgiem konsultantiem. Privatizācijas darījumi jutīgos tirgus sektoros (sintētiskās šķiedras, tekstils, auto ražošana utt.) vienmēr ir iepriekš jādara zināmi Komisijai.”

63      Kā norādījušas arī pašas prasītājas, šajā ziņojumā minētajās pamatnostādnēs ir tikai precizēti tie gadījumi, kuros var pieņemt, ka dalībvalstu iecerētie privatizācijas pasākumi neietver atbalsta elementus, un kuri tādējādi nav jāpaziņo, ja vien valsts iestādes nevēlas iegūt tiesisku drošību par attiecīgo darījumu.

64      No šīm norādēm arī neizriet, ka Komisija visos gadījumos prasītu izsludināt atklātu, pārskatāmu un beznosacījumu konkursa procedūru. Tajās ir tikai atzīmēts, ka gadījumos, kad šāda procedūra tiek īstenota, tai ir jāatbilst zināmiem nosacījumiem, lai varētu uzskatīt, ka attiecīgā privatizācija atbilst Savienības tiesību normām valsts atbalsta jomā.

65      Tāpat minētajā ziņojumā nav nekādu šai lietai atbilstošu norāžu par ekspertu slēdzienu pieņemamību saistībā ar privatizējamā objekta tirgus cenu. Šajā ziņā vienīgais elements attiecībā uz ekspertīzēm ir, ka “pirms pārdošanas darījumiem, kuri tiek slēgti apstākļos, kas nav uzskatāmi par parastiem tirgus apstākļiem, neatkarīgiem konsultantiem ir jāveic novērtējums”. Minētā situācija šajā gadījumā precīzi nav konstatēta, jo Komisija ir skaidri izslēgusi, ka BB privatizācijas procedūras konkursā runa būtu par īpašos tirgus apstākļos noslēgtu darījumu (šajā ziņā skat. apstrīdētā lēmuma 111. un 112. apsvērumu).

66      No visiem šiem apsvērumiem izriet, ka nekādi netiek apstiprināts prasītāju apgalvojums par to, ka Komisija, pretēji vienlīdzīguma starp privātiem tirgus dalībniekiem un valsts varas īstenotājiem principam, pamatojoties uz XXIII ziņojumu par konkurences politiku, prasījusi, ka vienīgi konkursa procedūra ļautu noteikt tirgus cenu objekta privatizācijas nolūkiem.

67      Katrā ziņā nav vajadzības lemt par XXIII ziņojuma par konkurences politiku juridisko piemērojamību, kura, kā iepriekš tika minēts, mērķis ir vienīgi pārskatāmības un skaidrības nolūkā atgādināt dalībvalstīm Komisijas galvenās vadlīnijas, pārbaudot uzņēmumu privatizācijas procesos veiktos pasākumus.

68      Tādējādi pirmā pamata ietvaros atliek konstatēt, vai Komisija, atsakoties ņemt vērā prasītāju iesniegtos dažādos ekspertu slēdzienus saistībā ar BB tirgus cenas noteikšanu, ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā.

69      Šajā ziņā ir jāatgādina, ka uzņēmuma tirgus cena, kas parasti ir atkarīga no piedāvājuma un pieprasījuma, atbilst augstākajai cenai, ko privāts ieguldītājs, rīkojoties normālas konkurences apstākļos, būtu maksājis par to (šajā ziņā skat. Tiesas 2004. gada 29. aprīļa spriedumu lietā C‑277/00 Vācija/Komisija, Recueil, I‑3925. lpp., 80. punkts, kā arī iepriekš 48. punktā minēto judikatūru).

70      Ja valsts iestāde vēlas pārdot tai piederošu uzņēmumu un ja tā šajā nolūkā izmanto atklātu, pārskatāmu un beznosacījumu konkursa procedūru, var tikt pieņemts, ka tirgus cena atbilst visaugstākajai piedāvātajai cenai, ņemot vērā, ka ir jāpierāda, pirmkārt, ka šis piedāvājums ir saistošs un uzticams un, otrkārt, ka nav pamata ņemt vērā citus ekonomiskus faktorus, piemēram, starp piedāvājumiem pastāvošos ārpusbilances riskus, kā vien tirgus cenu. Tādējādi Komisija nav pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, nolemjot, ka atbalsta elements ir vērtējams, ievērojot tirgus cenu, ko savukārt veido konkursa procedūrā ietvertie piedāvājumi.

71      Šādos apstākļos Komisijai nevar pārmest, ka tā nav ņēmusi vērā apstrīdētā lēmuma 68. apsvērumā minētās neatkarīgās ekspertīzes, kas pamato prasītāju nostāju, ka GRAWE piedāvātā BB pirkuma cena esot atbilstoša tirgus cenai.

72      Patiesībā šādu ekspertīžu izmantošanai BB tirgus cenas noteikšanai būtu jēga tikai tādā gadījumā, ja nebūtu bijusi rīkota konkursa procedūra tās pārdošanai vai, iespējams, gadījumā, kad būtu konstatēts, ka rīkotā konkursa procedūra nav bijusi atklāta, pārskatāma un beznosacījumu. Šajā ziņā ir neapstrīdami, ka konkrēta uzņēmuma privatizācijas nolūkā rīkotā konkursa procedūrā iesniegti piedāvājumi principā labāk atspoguļo aptuveno minētā objekta tirgus vērtību nekā neatkarīgas ekspertīzes. Šādas ekspertīzes, neatkarīgi no to izstrādē izmantotajām metodēm un parametriem, būtībā ir balstītas uz prognozējošu izpēti, un tādējādi to rezultātā attiecīgā uzņēmuma tirgus vērtība tiek noteikta zemāka par to, kas izriet no atbilstoši noteikumiem rīkotā konkursa procedūrā faktiski un saistoši iesniegtajiem piedāvājumiem.

73      Šo pašu iemeslu dēļ Komisijai nevar tikt pārmests, ka tā nav uzskatījusi par vajadzīgu lūgt neatkarīgam ekspertam veikt ex post pētījumu, nedz arī, ka tā nav izpildījusi savu pienākumu rūpīgi un neitrāli pārbaudīt tai zināmos pasākumus. Kā izriet arī no apstrīdētā lēmuma 112. un 113. apsvēruma, Komisija ir ievērojusi secinājumu, ka, ja ir tikuši iesniegti saistoši BB pirkuma piedāvājumi, tad neatkarīgas ekspertīzes – lai kas arī būtu to autors, to izstrādes datums vai izmantotā analīzes metode – nav izmantojamas, lai noteiktu, vai GRAWE samaksātā cena par BB pirkumu ir atbilstoša tirgus cenai. Turklāt prasītājas nav pierādījušas, ka Komisija nav ņēmusi vērā informāciju un vērtējumus, ko tai administratīvajā procesā sniegušas tostarp arī Austrijas iestādes.

74      Līdz ar to pirmais pamats ir jānoraida.

75      Ar otro pamatu, kas ir cieši saistīts ar pirmo, prasītājas vēlas pierādīt, ka apstrīdētajā lēmumā ir izdarīta atkāpe no Komisijas līdzšinējās lēmumu prakses, jo Komisija pirmo reizi esot pieprasījusi dalībvalstij, kura vēlas nodot privatizācijai sev piederošu uzņēmumu, organizēt atklātu, pārskatāmu un beznosacījuma konkursa procedūru.

76      Šajā ziņā Vispārējā tiesa atgādina, ka valsts atbalsta jēdzienam ir juridisks raksturs un tas ir interpretējams, ņemot vērā objektīvus apstākļus (skat. iepriekš 47. punktā minēto spriedumu lietā Valmont/Komisija, 37. punkts un tajā minētā judikatūra). Tādēļ valsts atbalsta konstatēšana nav atkarīga no Komisijas subjektīvā vērtējuma un tā ir jāveic neatkarīgi no jebkādas iepriekšējās Komisijas administratīvās prakses, ja tāda ir bijusi (skat. pēc analoģijas Tiesas 2003. gada 30. septembra spriedumu apvienotajās lietās C‑57/00 P un C‑61/00 P Freistaat Sachsen u.c./Komisija, Recueil, I‑9975. lpp., 52. un 53. punkts, un Vispārējās tiesas 2005. gada 15. jūnija spriedumu lietā T‑171/02 Regione autonoma della Sardegna/Komisija, Krājums, II‑2123. lpp., 177. punkts).

77      Šādos apstākļos prasītājas nevar apgalvot, ka ir noticis vienlīdzības principa pārkāpums, norādot uz iepriekšējo lēmumu praksi. Tā kā Komisijai ir jāveic konkrēto apstākļu izvērtējums katrā lietā atsevišķi, agrāk pieņemtie lēmumi tai nav saistoši.

78      Katrā ziņā prasītājas, kuras ir izvirzījušas vispārīgus apgalvojumus par to, ka Komisija līdz šim esot “glābusi” privatizāciju, nav norādījušas, ciktāl apstākļi, kas bija būtiski to piesauktajos lēmumos, un to pamatā esošie juridiskie apsvērumi ir pielīdzināmi šajā lietā svarīgajiem apstākļiem. It īpaši jāatzīmē, ka tās nav pierādījušas, ka kādā no šiem lēmumiem runa bija par situāciju, kurā, gluži kā šajā lietā, būtu ticis konstatēts, ka pārdodamā objekta vai uzņēmuma tirgus cena ir tikusi saistoši noteikta atklātā, pārskatāmā un beznosacījuma konkursa procedūrā.

79      No visiem šiem apsvērumiem izriet, ka otrais pamats katrā ziņā ir jānoraida.

80      Attiecībā uz sesto pamatu, kas saistīts ar to, ka Komisija nav ņēmusi vērā pretendentu pierādīšanas pienākumu un pienākumu sniegt informāciju uzņēmuma privatizēšanas nolūkā izsludinātajā konkursa procedūrā, vispirms jau šķiet, ka savā argumentācijā prasītājas ir sajaukušas pienākumu sniegt informāciju, kurš ir pretendentiem ikvienā konkursa procedūrā, no vienas puses, un Komisijas pienākumu veikt rūpīgu un neitrālu pārbaudi saistībā ar iespējamajiem atbalsta pasākumiem, no otras puses.

81      Attiecībā uz pretendentu pienākumu sniegt informāciju konkursa procedūras ietvaros prasītājas būtībā uzskata, ka konsorcijam bija jāsniedz pierādījumi par savu maksātspēju un ka FMA būtu pieņēmusi tam labvēlīgu lēmumu saistībā ar BB pirkumu.

82      Kā Komisija pareizi tika konstatējusi, konsorcijs nespēja sniegt ne mazākās norādes par paredzamās FMA atļaujas izsniegšanas procedūras labvēlīgu vai nelabvēlīgu iznākumu gadījumā, ja Burgenlandes federālā zeme būtu izlēmusi pieņemt konsorcija piedāvājumu. Turklāt, kaut arī konsorcija piedāvātā pirkuma cena bija acīmredzami augstāka par GRAWE piedāvāto un tādējādi nevarēja tikt izslēgts, ka pēdējai minētai tiek sniegta priekšrocība, tikai kompetentajām iestādēm bija jāsniedz pierādījumi, ka FMA veiktās pārbaudes rezultātā būtu aizliegts pārdot BB konsorcijam, tomēr tās to neizdarīja.

83      Lai gan bija spēcīgas iebildes pret konsorciju no paša sākuma, bija leģitīmi paturēt konsorciju konkursa procedūrā, cik ilgi iespējams, nevis to svītrot uz orientējošo piedāvājumu pamata. Tāda rīcība bija saskaņā ar privāta pārdevēja rīcību, kurš tā palielinātu konkurenci solītāju starpā, lai paceltu cenu maksimāli augstu. Turklāt Austrija bija gaidījusi, ka konsorcijs izrādīsies finansiāli spēcīgs darījuma partneris, kā tika paziņots sarunās. Tāds partneris būtu būtiski mainījis stāvokli. Attiecībā uz konsorcija kapacitātes un maksātspējas pierādījumiem jāmin, ka neviens lietas dalībnieks oficiālās izmeklēšanas procedūrā netika apšaubījis tā spēju savākt līdzekļus, lai maksātu piedāvāto pirkuma cenu. Turklāt no lietas materiāliem izriet, ka principā pierādījums par pretendenta finansiālo spēju samaksāt piedāvāto pirkuma cenu tiek izvērtēts pašā sākotnējā konkursa stadijā, proti, “Due diligence” posmā, kurā atbilstoši prasītāju teiktajam ir jāizvērtē pretendentu, kuru piedāvājumi ir atzīti par stabiliem un pieņemamiem, bilances, kā arī personāla un materiālie resursi. Jāatzīst, ka konsorcija piedāvājums tika noraidīts tikai šīs procedūras noslēgumā risināto sarunu pašās beigās, jo, kā ticis minēts arī apstrīdētā lēmuma 53. apsvērumā, “Austrija bija gaidījusi, ka konsorcijs izrādīsies finansiāli spēcīgs darījuma partneris, kā tika paziņots sarunās”.

84      Pārējie prasītāju norādītie aspekti, proti, konsorcija spēja pārvarēt iespējamās likviditātes problēmas BB iegādes gadījumā (skat. apstrīdētā lēmuma 78. un 79. apsvērumu par “BB refinansēšanu pēc pirkuma”), papildus tam, ka tie ir atbilstoši tikai gadījumā, kad iestātos Ausfallhaftung, kas ir situācija, kura tiks analizēta turpinājumā (skat. šī sprieduma 149. un nākamos punktus), katrā ziņā nav pamatoti. No apstrīdētā lēmuma patiesībā izriet, ka konsorcijs nekad nav izslēdzis principu, ka pastāv noguldījumu aizplūšanas iespēja, varētu tikt slēgtas starpbanku kredītlīnijas (pat ja tas to bija aplēsis mazākā apmērā nekā Komisija) un ka tas kā garantiju iesniedza nesaistošus priekšlīgumus ar dažādām bankām (skat. apstrīdētā lēmuma 78. apsvērumu). Šādos apstākļos nevar uzskatīt, ka konsorcijs būtu sniedzis jebkādus savas likviditātes apliecinājumus.

85      Turklāt, atbildot uz Vispārējās tiesas sēdē uzdoto jautājumu par to, ciktāl prasītājas apšauba konsorcija ekonomisko spēju samaksāt BB pirkuma cenu EUR 155 miljonu apmērā, ir jānorāda, ka tās apstiprināja, ka nekādā ziņā nav apšaubījušas faktu, ka konsorcijs cenu var samaksāt.

86      Ņemot vērā visus šos apsvērumus, sestais pamats ir jānoraida.

87      Visbeidzot attiecībā uz septīto pamatu, kas saistīts ar to, ka konsorcija piedāvājums nevarēja būt par pamatu BB tirgus vērtības noteikšanai, ir svarīgi atgādināt – kā izriet arī no pirmā pamata pārbaudes (skat. tostarp šī sprieduma 70. punktu) –, ja valsts iestāde ir paredzējusi pārdot tai piederošu uzņēmumu un tādēļ rīko atklātu, pārskatāmu un beznosacījuma konkursu, ir jāpieņem, ka tirgus cena atbilst visaugstākajai piedāvātajai cenai, turklāt, pirmkārt, ir jākonstatē, vai šis piedāvājums ir saistošs un, otrkārt, vai nav pamata ņemt vērā citus faktorus kā vien tirgus cenu, piemēram, ārpusbilances riskus.

88      Tādējādi Komisija nav pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, atzīdama, ka atbalsta elements ir vērtējams, ievērojot tirgus cenu, ko savukārt veido konkursa procedūrā ietvertie piedāvājumi.

89      Turklāt privāta tirgus dalībnieka, kas darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, aspektā subjektīvi iemesli vai stratēģiski apsvērumi, kurus ievēro pretendents, iesniedzot piedāvājumu par konkrētu summu, nav izšķiroši. Privāts tirgus dalībnieks, kas darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, principā izvēlētos piedāvājumu ar visaugstāko cenu neatkarīgi no iemesliem, kas rosinājuši potenciālos pircējus piedāvāt attiecīgās pirkuma cenas. Līdz ar to ir jānoraida prasītāju apgalvojums, ka konsorcija piedāvājums ir bijis pārmērīgs.

90      Saistībā ar prasītāju argumentiem par to, ka Komisija nav drīkstējusi pamatoties uz tādas konkursa procedūras rezultātiem, kuru tā pati ir atzinusi par nelikumīgu, atliek atgādināt, ka, lai arī Komisija oficiālās izmeklēšanas procedūras uzsākšanas stadijā pauda šaubas par konkursa procedūras likumību, īpaši vienlīdzīgas attieksmes pret pretendentiem aspektā (šajā ziņā skat. apstrīdētā lēmuma 42. apsvērumu), tā izdarīja slēdzienu, ka konkursa procedūras trūkumi nav ietekmējuši iesniegtajos piedāvājumos norādītās pirkuma cenas un ka tādējādi visaugstākā nominālā piedāvātā cena ir pietiekami laba aptuvenā tirgus vērtība (skat. apstrīdētā lēmuma 143. apsvērumu).

91      Turklāt no otrajā pamatā izklāstīto apsvērumu papildinājuma ir jāsecina, ka atsauci uz it kā pastāvošo Komisijas līdzšinējo lēmumu praksi prasītājas vairs neuztur spēkā. Runājot par lietām, kurās pieņemts Komisijas 1999. gada 8. septembra lēmums 2000/513/EK par valsts atbalstu, ko Francija piešķīrusi Stardust Marine (OV 2000, L 206, 6. lpp.), un Komisijas 2000. gada 11. aprīļa lēmums 2000/628/EK par valsts atbalstu, ko Itālija piešķīrusi Centrale del Latte di Roma (OV L 265, 15. lpp.), uz kurām atsaukušās prasītājas, atliek konstatēt, ka tajās tika aplūkotas situācijas, kad nebija tikusi izsludināta atklāta, pārskatāma un beznosacījumu konkursa procedūra.

92      Tādējādi arī septītais pamats ir jānoraida.

 Par trešo pamatu, kas saistīts ar kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu, jo Komisija esot atteikusies ņemt vērā apstākli, ka gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, FMA atļaujas saņemšanas procedūras rezultāts būtu neprognozējams un tā varētu būt visai ilgstoša

 Lietas dalībnieku argumenti

93      Prasītājas pārmet Komisijai, ka tā, piemērodama privāta pārdevēja, kas darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, principu, nav veikusi pilnīgu pārbaudi attiecībā uz darījuma drošumu. Tās būtībā kritizē faktu, ka Komisija, vērtējot un salīdzinot BB pirkuma piedāvājumus, nav pietiekami ņēmusi vērā FMA atļaujas saņemšanas ilgumu un neskaidro rezultātu, ja tomēr pircējs būtu konsorcijs. Privāts pārdevējs tieši šo iemeslu dēļ būtu izvēlējies GRAWE piedāvājumu, kurš, kaut arī tajā tika minēta zemāka summa par konsorcija piedāvāto, beidzās 2006. gada 31. martā un kurš, ņemot vērā apstrīdētā lēmuma 68. apsvērumā minētās ekspertīzes un no iepriekšējiem BB privatizēšanas mēģinājumiem gūto pieredzi, bija īpaši atraktīvs.

94      Prasītājas uzskata, ka Komisija, apgalvodama, ka uzraudzības iestādē ierosinātas atļaujas procedūras ilgums nevar būt par pamatu pretendenta izslēgšanai no konkursa, jo tādējādi būtu iespējama ārvalstu pretendentu diskriminācija (skat. apstrīdētā lēmuma 130. apsvērumu), esot ignorējusi apstākli, ka ir jānošķir valsts kā privāta pārdevēja loma un valsts kā neatkarīga finanšu tirgus regulatora loma. Šajā ziņā, ņemot vērā FMA neatkarību un tai piemērojamās normas, Austrijas iestādēm nebija iespēju iegūt jebkādu informāciju par atļaujas procedūras iznākumu. Turklāt Komisijas kritika neesot attiekusies uz valsts atbalstu jomā ietilpstošu jautājumu (bet drīzāk uz brīvību veikt uzņēmējdarbību un kapitāla brīvu apriti) un tajā esot ignorēta kompetences sadale valsts un federālo zemju starpā.

95      Prasītājas piebilst, ka šajā lietā Burgenlandes federālās zemes rīcība, kas vispirms ietvēra pircēja izvēli un pēc tam – nepieciešamo atļauju pieprasīšanu, esot ne vien atbilstoša privātā pārdevēja kritērijam, bet arī atzīta Komisijas lēmumu praksē.

96      Prasītājas apgalvo – kā tostarp izriet arī no HSBC konsultanta 2008. gada 3. marta vēstules, kas nosūtīta Komisijai 2008. gada 5. martā –, ka šajā gadījumā pastāvot vairāki apstākļi, kas liecina, ka BB pārdošanas konsorcijam darījums varētu netikt atļauts.

97      Tās vispirms uzsver, ka konsorcija locekļiem, it īpaši Active Bank un Ukrpodshipnik, neesot nevienas starptautiski atzītas reitingu aģentūras piešķirta reitinga, kaut arī runa ir par obligātu nosacījumu darbībai Eiropas banku sektorā un kapitāla tirgū, kā Komisija to ir minējusi vairākos savos lēmumos un paziņojumos.

98      Turpinot prasītājas uzskata, ka, tā kā konsorcijs nebija iesniedzis savas maksātspējas analīzi, tās atsaucās uz reitinga aģentūru praksi, atbilstoši kurai uzņēmumam principā nevar piešķirt augstāku reitingu kā valstij, kurā tas dibināts, kas šajā gadījumā ir Ukraina, kuras maksimālā reitinga atzīme ir “BB” (“sub investment grade”).

99      Turklāt prasītājas atsaucas uz konsorcija biznesa plāna (business plan) (skat. Austrijas iestāžu 2007. gada 1. marta vēstuli) trūkumiem, uz tā pieredzes trūkumu Eiropas banku sektorā un minētā konsorcija vēlmi realizēt jaunu BB tirgus politiku, kā dēļ– kā to savos komentāros norādījusi arī HSBC – varētu tikt zaudēta būtiska BB kapitāla daļa un tādējādi Burgenlandes federālajai zemei nāktos reaģēt ar Ausfallhaftung. Prasītājas apgalvo, ka šos aspektus noteikti būtu ņēmusi vērā FMA, kurai atbilstoši Bankwesengesetz (BWG, Federālais likums par banku sistēmu) 5. panta 1. punkta 3. apakšpunktā minētajiem kritērijiem ir jāizvērtē, vai konsorcijs piedāvā ekonomiski stabilas un piesardzīgas BB vadības garantiju pēc tās pārņemšanas, ko Komisija savukārt neesot pārbaudījusi, tādējādi pārkāpjot EKL 253. pantā ietverto pienākumu norādīt pamatojumu.

100    Pesimistiskās prognozes par FMA atļauju gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, radot arī informācija par Ukrainas banku sektora strukturālajiem un funkcionālajiem trūkumiem, kuri secināmi tostarp arī no Starptautiskā valūtas fonda periodiskajiem ziņojumiem. Šos ziņojumus Austrijas iestādes skaidri tika minējušas oficiālās izmeklēšanas laikā, un tie katrā ziņā ir publiski pieejami. Replikā prasītājas norāda, ka nesenās izmaiņas Ukrainas banku sektorā tikai apstiprina aizdomas, kuras tās tika paudušas lietas pamatā esošo faktu rašanās laikā.

101    Prasītājas uzskata, ka bija jāņem vērā arī fakts, ka FMA uzraudzības pienākuma izpilde būtu padarīta grūtāka, ja konsorcijs būtu iegādājies BB, jo neesot starpinstitūciju sadarbības FMA un Ukrainas iestāžu starpā, piemēram, ar Ukrainas valsts banku noslēgta sadarbības memoranda.

102    Turklāt prasītājas apgalvo, ka Burgenlandes federālā zeme ir balstījusies ne tikai uz saviem vērtējumiem, bet arī neoficiāli sazinājusies ar FMA, lai apstiprinātu savas prognozes saistībā ar šīs iestādes atļauju konsorcijam. Atbilstoši FMA sniegtajai informācijai BB pārdošanas konsorcijam atļaujas procedūras rezultāts esot absolūti neskaidrs, tomēr ticis pieņemts, ka sākotnēji būtu ticis aizliegts BB pārdot konsorcijam. Burgenlandes federālajai zemei kā privātam pārdevējam šīs atļaujas procedūras nenoteiktība un ilgums nebija pieņemami. Tādējādi, kā Austrija tika minējusi 2006. gada 1. jūnija vēstulē, Burgenlandes federālā zeme ievēroja principu, ka “FMA bankas pārdošanu konsorcijam droši vien nevar akceptēt un to nedarīs”. Landesgericht Eisenstadt (Eizenštates reģionālā tiesa, Austrija) 2006. gada 26. maija rīkojumā par pagaidu noregulējumu ietvertie konstatējumi apstiprina minēto. Prasītājas precizēja, ka no kompetento iestāžu un FMA sarunām izrietēja, ka gadījumā, ja BB tiktu pārdota GRAWE, atļaujas lēmumu varētu saņemt dažu nedēļu laikā. FMA savukārt esot likusi saprast, ka gadījumā, ja BB pārdotu konsorcijam, minētā procedūra ilgtu visticamāk 6 mēnešus vai, sliktākajā gadījumā, gadu. Neesot bijis nekādu šaubu, ka FMA atļaujas procedūra gadījumā, ja pircējs būtu konsorcijs, būtu ievērojami ilgāka un tās iznākums – neskaidrāks.

103    Visbeidzot prasītājas uzsver, ka Komisija ir kļūdaini piemērojusi privātā pārdevēja kritēriju, BB pārdošanas GRAWE gadījumā pieprasīdama pierādījumu, ka darījums ar konsorciju bijis acīmredzami nerealizējams vai ka FMA pavisam noteikti būtu aizliegusi pārdot BB konsorcijam. Kā savos 2006. gada maija apsvērumos skaidri ir izklāstījis HSBC konsultants, saprātīgs privāts pārdevējs meklētu iespēju paaugstināt piedāvātās cenas gaidāmo vērtību, kas definēta kā piedāvājums ar vislielāko pieņemšanas potenciālu. Tā kā GRAWE piedāvātās cenas gaidāmā vērtība bija acīmredzami augstāka par konsorcija piedāvāto, Burgenlandes federālās zemes lēmums par labu GRAWE būtu pamatots, jo GRAWE piedāvātā zemākā nominālā cena tiekot plaši kompensēta ar paaugstināto darījuma drošību. Citiem vārdiem sakot, Komisija savā analīzē nebija ietvērusi iespēju – kura būtu 50 % –, ka pārdošanu konsorcijam FMA nebūtu atļāvusi.

104    Replikā prasītājas uzsver, ka Komisija nonāk pretrunās attiecībā uz Burgenlandes federālajai zemei piešķirto precizēšanas pakāpi saistībā ar FMA paredzētās procedūras iznākumu, atzīdama, ka šīs procedūras iznākumu var jau iepriekš precīzi paredzēt, Komisija citos savos procesuālajos dokumentos ir prasījusi, lai atteikums pārdot BB vairāk solījušajam pretendentam būtu acīmredzams.

105    Komisija prasītāju izvirzītos iebildumus apstrīd.

 Vispārējās tiesas vērtējums

106    Aplūkojamais pamats attiecas uz apstrīdētā lēmuma 121. apsvēruma beigās minēto problemātiku, proti, atļauju, kas privatizācijas procesā ir jāizdod par finanšu tirgiem kompetentajai iestādei – FMA. Prasītājas uzskata, ka atļaujas procedūras neskaidrais iznākums un ilgums gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, pamatoja to, ka galu galā BB tika pārdota GRAWE, kaut arī tās piedāvātā cena bija zemāka.

107    Šajā ziņā lietas dalībnieku vidū valda vienprātība – kā minēts arī apstrīdētā lēmuma 120. apsvērumā –, ka pārdevējs, kas darbojas atbilstoši tirgus ekonomikas principiem, var izvēlēties zemākās cenas piedāvājumu, ja ir skaidrs, ka pārdot augstākās cenas piedāvātājam nav iespējams. Precizējot ir jāuzsver, ka, pretēji prasītāju mājieniem, Komisija apstrīdētā lēmuma 125. apsvērumā ir skaidri atzinusi, ka tas, ka pārdevējs tirgus ekonomikas apstākļos nebūtu izvēlējies pircēju, kurš, iespējams, nevarētu saņemt vajadzīgās atļaujas no kompetentajām iestādēm.

108    Tādēļ Vispārējai tiesai ir jānoskaidro, vai Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, atzīdama, ka prasītāju izvirzītie apgalvojumi – lai pierādītu, pirmkārt, ka atļaujas saņemšanu no FMA gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, apdraudētu neskaidrība un, otrkārt, ka atļaujas saņemšanas procedūra FMA gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, būtu ilgāka, – ņemot vērā privāta tirgus dalībnieka tirgus ekonomikā principu, nepamato lēmumu BB pārdot GRAWE.

109    Attiecībā, pirmkārt, uz pašu atļaujas procedūras saturu no lietas materiāliem izriet, ka atbilstoši BWG 20. panta 3. punktam, kurš bija piemērojams lietas faktu rašanās laikā, lai iegūtu kapitāldaļu kontrolpaketi Austrijas kredītiestādē, ir nepieciešama deklarēšana un atļaujas saņemšana.

110    Kapitāldaļu kontrolpaketes iegūšanas pārbaude ietver piemērotības un godājamības testu (“Fit&Proper”), kas ir izklāstīts BWG 5. panta 1. punktā. Kā tostarp izriet arī no apstrīdētā lēmuma 125. un 126. apsvēruma, kurus lietas dalībnieki nav apstrīdējuši, FMA atbilstoši BWG 20. pantam bankas pircējam kvalifikācijas un pieredzes kritērijus var piemērot vienīgi tad, ja līgumslēdzēji ir jau parakstījuši saistošu pirkuma līgumu. No tā izriet, ka FMA praksē nevar īstenot vienlaicīgu vairāku potenciālo pircēju izvērtēšanu. Šī iestāde turklāt ir apstiprinājusi Komisijai, ka tā kapitāldaļu kontrolpaketes iegādes pārbaudi uzsāktu vienīgi tad, ja starp abām darījuma pusēm pastāvētu konkrēts un atklāti pausts nodoms iegūt vai iegādāties attiecīgās daļas. Šajā gadījumā Burgenlandes federālajai zemei tādēļ bija jāizvēlas viens no BB pirkuma piedāvājumiem, pirms uzsākt pirkuma atļaujas procedūru FMA. Turklāt, kā izriet no Austrijas iestāžu pašu sniegtās informācijas, FMA kā neatkarīgai pārvaldes iestādei ir konfidencialitātes un neitralitātes pienākumi. Tādēļ tā nevar jau iepriekš izteikt prognozes par procedūras iespējamo iznākumu.

111    Lietas dalībnieku starpā nav nesaskaņu par faktu, ka FMA var aizliegt darījumu trīs mēnešu laikā pēc tā deklarēšanas un, ja tas nav noticis, tad darījums ir uzskatāms par atļautu. Ja FMA uzskata, ka tai pārbaudes nolūkā ir nepieciešams vairāk laika par trim mēnešiem, tai darījums ir jāaizliedz pirms šo trīs mēnešu termiņa beigām. Tomēr minētais aizliegums nav priekšvēstnesis FMA galīgajam lēmumam par kapitāldaļu kontrolpaketes iegūšanu.

112    Otrkārt, attiecībā tieši uz prasītāju izvirzītajiem argumentiem jāatzīmē, ka tie sastāv, pirmkārt, no vispārīgiem apsvērumiem par rezervētu, pat naidīgu attieksmi, kādu uzraudzības iestādes saglabājot vai tām esot jāsaglabā pret tirgus dalībniekiem no Ukrainas, otrkārt, no norādēm par konsorcija locekļu stāvokli un, treškārt, no FMA pašas sniegtajām norādēm.

113    Pirmkārt, apsvērumi par uzraudzības iestāžu ļoti rezervēto attieksmi, kuru tās ir tiešām realizējušas, kā to apliecina piemērs par Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Vācijas federālais finanšu pakalpojumu uzraudzības birojs) lēmumu, ar ko 13 mēnešu ilgas pārbaudes procedūras noslēgumā liedza NordFinanz Bank AG pārņemt Ukrainas uzņēmumu grupai, vai arī atteikums 1994. gadā piešķirt banku koncesiju konsorcija priekštecim (SLAV), vai kuru tās varētu realizēt attiecībā uz fiziskām vai juridiskām personām – Ukrainas rezidentēm (īpaši ņemot vērā procesuālo noteikumu un finanšu sektora uzņēmumu kapitāldaļu iegūšanas un pieauguma izvērtēšanai piemērojamo un kritēriju harmonizāciju Eiropas līmenī), nav nedz piemērojami šajā lietā, nedz arī pārliecinoši pēc būtības.

114    Vispirms jānorāda, ka šie apsvērumi nesniedz ne mazākās norādes par FMA atļaujas procedūras iznākumu gadījumā, ja Burgenlandes federālā zeme izlemtu pārdot BB konsorcijam. Šajā gadījumā nebija mērķa noskaidrot, vai Ukrainas banku sektora uzņēmumiem tiek piemēroti pietiekami stingri pienākumi un kontrole, proti, līdzvērtīgi Eiropas Savienības dalībvalstīs piemērotajiem pienākumiem un kontrolei. Kā skaidri tika norādījusi Komisija – ko prasītājas savukārt nav apstrīdējušas –, FMA veiktās pārbaudes par kapitāldaļu ieguvi banku uzņēmumā mērķis ir noteikt, vai potenciālajiem pircējiem atbilstoši BWG 20. pantā paredzētajiem kvalifikācijas un pieredzes kritērijiem piemīt uzticamība, lai stabili un pārskatāmi vadītu attiecīgo kredītiestādi.

115    Turklāt ir jāatzīst, ka zināma daļa lietā, īpaši replikā, izvirzīto apsvērumu attiecas uz jaunas prakses attīstību pēc globālā līmeņa finanšu krīzes. Kā izriet no šī sprieduma 51. punktā minētās judikatūras, Komisijas lēmuma likumība jautājumā par valsts atbalstu ir izvērtējama atkarībā no informācijas, kāda bija tās rīcībā brīdī, kad tā pieņēma šo lēmumu.

116    Tādējādi nav jāņem vērā notikumu attīstība pēc lēmuma pieņemšanas, jo loģiski, ka tie Komisijai nebija darīti zināmi. Kā nepieņemami arī ir jānoraida argumenti saistībā ar, pirmkārt, piesardzību, ar kādu kontroles un finanšu regulatīvajām iestādēm ir jārīkojas pēc finanšu krīzes un, otrkārt, krīzes iespaidā iespējamajām izmaiņām piemērojamajās tiesībās.

117    Turpinot – prasītāju izvērstajā argumentācijā nav ne vārda par to, ka konsorcija paustā vēlme iegādāties BB varētu tikt uzskatīta par vēlēšanos nodibināt kredītiestādi Austrijā. Šajā ziņā, kaut arī prasītājas tika minējušas viena no konsorcija locekļiem, proti, Active Bank, integrāciju, tomēr nav pierādīts, ka tā bija paredzēta tikai pēc iespējamās BB pārdošanas konsorcijam. Šis apstāklis arī nebija neviens no diviem, kuri bija jāņem vērā pārbaudes procedūrā FMA.

118    Turklāt vispārīgajos apgalvojumos nav ietverts fakts, ka FMA – kā prasītājas to uzsvērušas attiecīgajā prasības pieteikumā – ir jāpārbauda bez aizspriedumiem ikviens pieteikums par kapitāldaļu iegūšanu finanšu iestādē. Fakts, ka atsevišķi konsorcija locekļi ir dibināti Ukrainā pats par sevi neizskaidro, ka FMA gatavo negatīvu iznākumu atļaujas procedūrai.

119    Otrkārt, runājot par prasītāju sniegtajām norādēm saistībā ar konsorciju, proti, starptautiski atzītas reitinga aģentūras vērtējuma neesamību, trūkumiem, kuri it kā piemītot tā biznesa plānam, pieredzes trūkumu vai BB saistībā iecerēto tirdzniecības politiku, tās arī nav atbilstošas, lai izmantotu, vērtējot FMA atļaujas procedūras izdošanās iespējas.

120    Vispirms prasītājas nav norādījušas vai un kādā apmērā šos apstākļus FMA būtu ņēmusi vērā savā vērtējumā.

121    Turpinot – un kā to uzsvērusi arī Komisija – ar argumentāciju par iespējamajiem trūkumiem konsorcija biznesa plānā, tā pieredzes trūkumu vai tirdzniecības politiku, kuru tas iecerējis izvērst saistībā ar BB, prasītājas patiesībā rada bažas par BB nākotni tirgū, proti, kā pārdodama objekta nākotni, un tirgus ekonomikas dalībniekam parasti šādas bažas nerodas.

122    Treškārt, prasītājas būtībā uzskata, ka no neoficiālās saziņas ar FMA izriet, ka gadījumā, ja pārdošanas darījums tiks noslēgts ar GRAWE, varētu rēķināties ar atļaujas lēmumu dažas nedēļas pēc BB pārdošanas, kamēr, pārdodot BB konsorcijam, būtu jārēķinās ar sešu mēnešu, pat gadu ilgu atļaujas procedūru. Šī informācija, kas tika sniegta 2006. gada 31. janvāra sanāksmē, tika apstiprināta 2006. gada 2. martā. Tādējādi tikusi informēta, ka atļaujas procedūras iznākums ir pilnīgi neskaidrs, Burgenlandes federālā zeme “ievēroja principu, ka FMA neatļautu un, iespējams, nevarētu atļaut bankas pārdošanu konsorcijam”, tādēļ tā nolēma BB pārdot GRAWE.

123    Kā Komisija ir minējusi apstrīdētā lēmuma 127. apsvērumā, neoficiāli norādot, ka atļaujas procedūras iznākums nav zināms, FMA nav prognozējusi šī rezultāta pozitīvo vai negatīvo raksturu. Komisija nav kļūdījusies attiecībā uz Austrijas iestāžu sniegtās informācijas raksturu.

124    Treškārt, attiecībā uz FMA atļaujas procedūras iespējamo ieilgšanu vispirms ir jānorāda, ka Komisija ir uzskatījusi, ka FMA veicamās procedūras iespējamā ieilgšana nav šķērslis tam, lai pārdotu BB konsorcijam.

125    Šajā ziņā Komisija savu nostāju ir formulējusi šādi (skat. apstrīdētā lēmuma 130. apsvērumu):

“Arī tikai FMA procedūras ilgums – mazāk nekā trīs mēneši GRAWE, bet turpat gads konsorcijam – nav pietiekams iemesls konsorcija diskvalificēšanai. Austrija norādīja, ka BB būtu cietusi no ieilgušas neskaidrības, kas radītu bankai grūtības. Tomēr šo argumentu Komisija nevar pieņemt ne principā, ne konkrēti. Principā tas līdzinātos diskriminācijai pret jebkuru solītāju ārpus Eiropas Savienības – varbūt pat no citas dalībvalsts, jo tādu spriedumu vienlīdz labi varētu piemērot katram potenciālam pircējam, kas pašlaik nav zināms FMA, t.i., katram uzņēmumam, kas nav no Austrijas. Šajā konkrētajā gadījumā Komisija norāda, ka pārdošanas brīdī BB nebija nonākusi grūtībās. Tā kā pārdošanas procedūras ir risinājušās jau no 2003. gada, arī steidzamība nav pietiekami izskaidrojama. Šajā ziņā arguments, ka GRAWE bija noteikusi termiņu savam piedāvājumam, arī nav pieņemams, jo tas dotu dažādas iespējas diskriminējoši ietekmēt konkursa procedūras.”

126    Ir jāatzīst, ka Komisija ir pievienojusies Austrijas iestāžu vērtējumam, atbilstoši kuram gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, būtu jāgaida, kamēr beidzas procedūra, kas varētu ilgt pat gadu (arī ja 6 mēnešu termiņš šķiet iespējamākais variants), tomēr, ja BB pārdotu GRAWE, šis laiks būtu trīs mēneši (skat. apstrīdētā lēmuma 130. apsvērumu).

127    Turpretim tā neuzskatīja, ka šis apstāklis pamato konsorcija noraidīšanu divu iemeslu dēļ: pirmkārt, teorētiski, paturot prātā risku diskriminēt pretendentus, kuri nav Austrijas izcelsmes, otrkārt, (attiecībā uz konkrēto lietu) neaizmirstot, ka BB pārdošanas brīdī neatrodas grūtībās un ka tādējādi nav steigas BB pārdot GRAWE.

128    Kā prasītājas to ir uzsvērušas, pirmajā pamatojumā ignorēt FMA atļaujas procedūras ilgumu, proti, risku radīt diskrimināciju attiecībā pret citās valstīs dibinātiem pretendentiem, nav ņemta vērā pamata atšķirība, kura ir jāievēro, lai noteiktu, vai valsts pasākums ir priekšrocība EKL 87. panta 1. punkta izpratnē, proti, ir jānošķir pienākumi, kas valstij ir jāuzņemas kā uzņēmumam, kurš veic saimniecisko darbību, no pienākumiem, kas tai var tikt noteikti kā valsts varas pārstāvei (šajā ziņā skat. iepriekš 50. punktā minēto spriedumu lietā Ryanair/Komisija, 84. punkts).

129    Šajā gadījumā, ja lēmuma pārdot BB ietvaros valsts rīkojas kā privāts tirgus dalībnieks tirgus ekonomikas apstākļos, tā darbojas, pamatojoties uz savām valsts varas pilnvarām, kad tā rīkojas kā iestāde, kas rūpīgi izvērtē kapitāldaļu iegādi un kapitāla palielinājumu finanšu sektora uzņēmumos. Arī Burgenlandes federālajai zemei nevar pārmest to, ka FMA esot norādījusi, ka attiecībā uz GRAWE, kas šai iestādei jau bija zināma, lēmums varētu tikt pieņemts jau dažu nedēļu laikā, tomēr attiecībā uz konsorciju, kurš FMA bija svešs, – kā dēļ būtu nepieciešama dziļāka izpēte – atļaujas procedūra BB privatizācijai varētu ilgt vairākus mēnešus.

130    Tādēļ Komisija ir kļūdījusies, atteikšanos piekrist, ka iespējami ilgākā FMA atļaujas procedūra gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam varētu radīt šķērsli šim darījumam, pamatodama ar risku izjaut vienlīdzīgas attieksmes līdzsvaru pretendentu starpā. Pretruna pastāv starp, no vienas puses, Burgenlandes federālās zemes rīcības pārbaudi atbilstoši kritērijam par privātu tirgus dalībnieku tirgus ekonomikas apstākļos un, no otras puses, tās pretnostatīšanu riskam pārkāpt nediskriminācijas principu dažādā atļaujas procedūras ilguma dēļ gadījumā, ja BB tiktu pārdota GRAWE vai, attiecīgi, konsorcijam.

131    Tomēr šī kļūda apstrīdētā lēmuma atcelšanu varētu pamatot tikai gadījumā, ja Komisija nebūtu izvirzījusi nevienu citu pamatu sava viedokļa atbalstam. Atbilstoši pastāvīgajai judikatūrai kļūdains pamats nav pietiekams, lai atceltu aktu, ja ir citi pamati, kas ir pietiekami tā pamatošanai (skat. 2011. gada 7. aprīļa spriedumu lietā C‑321/09 P Grieķija/Komisija, Krājumā nav publicēts, 61. punkts un tajā minētā judikatūra).

132    Otrs Komisijas šai ziņā izvirzītais pamats, kas tieši ekstrahēts no lietas apstākļiem, proti, ka nav īpašas steigas BB pārdot nedz GRAWE, nedz konsorcijam, nav kritizējams. Protams, no faktu izklāsta izriet, ka Burgenlandes federālās zemes veiktās procedūras saistībā ar BB pārdošanu pirmoreiz datētas ar 2003. gadu un – kā uzskata arī prasītājas – tieši tādēļ, ka BB privatizācijas process bija īpaši ilgs un dārgs, Burgenlandes federālā zeme nevēlējās zaudēt radušos iespēju pārdot BB. Nevar arī izslēgt, ka, ņemot vērā radušās šaubas par FMA atļaujas procedūras iznākumu, Burgenlandes federālā zeme deva priekšroku BB pārdot GRAWE, kuras piedāvājums bija terminēts. Tomēr Burgenlandes federālajai zemei vēl bija jāsniedz konkrēti pierādījumi tam, ka FMA procedūras ilgums gadījumā, ja BB tiktu pārdota konsorcijam, smagi apdraudētu privatizācijas iespēju; un to tā nebija nekādi atspoguļojusi.

133    No visiem šiem apsvērumiem izriet, ka, nepieļaudama acīmredzamu kļūdu vērtējumā, Komisija ir secinājusi, ka nedz FMA procedūras nezināmais iznākums, nedz tās iespējamā ieilgšana – gadījumā, ja tiktu izlemts BB pārdot konsorcijam, – nav pamats izslēgt konsorciju no pretendentu vidus.

134    Ceturtkārt, prasītāju argumenti par to, ka Komisija esot pārlieku stingri piemērojusi kritēriju par privātu ieguldītāju tirgus ekonomikas apstākļos, pieprasīdama, ka konkrētajā gadījumā bija jābūt “[skaidram], ka pārdošana vairāksolītājam nav īstenojama” (skat. apstrīdētā lēmuma 120. apsvērumu), arī nav ņemami vērā.

135    Patiesībā, aplūkojot apstrīdētā lēmuma pamatojuma daļu par darījuma drošību, no tās skaidri izriet, ka izmantotais formulējums radies nepareiza valodas lietojuma dēļ, jo Komisija bija nolēmusi uzmanīgi pārbaudīt Austrijas iestāžu izvirzītos argumentus par FMA procedūras nenoteikto iznākumu un tās iespējamo ieilgšanu. Tādēļ Komisija ir skaidri atzinusi, ka “ir acīm redzams, ka privāts pārdevējs tirgū neizvēlētos pircēju, kurš diezin vai saņems nepieciešamo atļauju no FMA (vai citas darījumā iesaistītas iestādes)” (apstrīdētā lēmuma 125. apsvērums).

136    Tādējādi Komisija šajā gadījumā nav liegusi Burgenlandes federālajai zemei “iespēju prognozēt”. Tā vienkārši ir secinājusi, ka nekas neliecina nedz par, nedz pret to, ka FMA darījumu ar konsorciju varētu aizliegt (skat. apstrīdētā lēmuma 133. apsvērumu).

137    Turklāt prasītājas nav pierādījušas, kā tās ir secinājušas, ka pastāv 50 % iespējamība, ka BB pārdošana konsorcijam netiks īstenota (un savukārt 50 %, ka tā tiks īstenota).

138    Visbeidzot, attiecībā uz pienākumu norādīt pamatojumu saistībā ar FMA atļaujas procedūras ņemšanu vērā ir jāatgādina, ka saskaņā ar pastāvīgo judikatūru pamatojumam, kas prasīts EKL 253. pantā, jābūt atbilstošam attiecīgā tiesību akta būtībai un tajā skaidri un neapšaubāmi jābūt norādītai tās iestādes argumentācijai, kas pieņēma attiecīgo tiesību aktu, tādā veidā, kas ieinteresētajām personām ļautu iepazīties ar pieņemtā tiesību akta pamatojumu un attiecīgajai tiesai īstenot tās kontroles pilnvaras. Prasība norādīt pamatojumu ir izvērtējama, ievērojot attiecīgās lietas apstākļus, it īpaši attiecīgā tiesību akta saturu, izvirzīto pamatu būtību, kā arī interesi saņemt izskaidrojumu, kāda ir tiesību akta adresātiem vai citām personām, kuras tas skar tieši un individuāli. Netiek prasīts, lai pamatojumā tiktu aplūkoti visi atbilstošie faktiskie un tiesiskie apstākļi, jo tiesību akta pamatojuma atbilstība EKL 253. pantā noteiktajām prasībām ir jāvērtē ne tikai atkarībā no tā formulējuma, bet arī konteksta, kā arī visu tiesību normu kopuma, kas regulē attiecīgo jomu (skat. iepriekš 51. punktā minēto spriedumu apvienotajās lietās Chronopost un La Poste/UFEX u.c., 88. punkts un tajā minētā judikatūra).

139    Šajā lietā ir jākonstatē, ka prasītājas, ņemot vērā apstrīdētā lēmuma 125.–133. apsvērumā izklāstītos detalizētos paskaidrojumus, ir bijušas spējīgas pamatot, lai Komisija atzītu, ka pārdevējs, kurš darbojas tirgus ekonomikas apstākļos, nebūtu izslēdzis, ka, ņemot vērā FMA atļaujas procedūras sekas, konsorcijs varētu kļūt par BB īpašnieku. Turklāt, kā izriet no šī pamata analīzes, Vispārējā tiesa, ņemot vērā šos pašus paskaidrojumus, varēja īstenot šī pamatojuma pārbaudi.

140    Ņemot visus iepriekš minētos apsvērumus, arī trešais pamats ir jānoraida.

 Par ceturto pamatu, kas saistīts ar kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu, jo Burgenlandes federālajai zemei esot bijušas tiesības ņemt vērā ar Ausfallhaftung saistītos finanšu riskus

 Lietas dalībnieku argumenti

141    Prasītājas, pretēji Komisijas nostājai, uzskata, ka privāts tirgus dalībnieks obligāti būtu ņēmis vērā no Ausfallhaftung izrietošos riskus. Atšķirība, kādu Komisija esot noteikusi starp valsts un privātā sektora tirgus dalībniekiem, esot īpaši samākslota un formāla, jo tā neatspoguļo reālu tirgus dalībnieku darbības.

142    Pirmkārt, prasītājas norāda, ka, kaut arī spriedumos lietās Gröditzer Stahlwerke (Tiesas 2003. gada 28. janvāra spriedums lietā C‑334/99 Vācija/Komisija, Recueil, I‑1139. lpp., 136. un nākamie punkti), Stardust Marine (Tiesas 2002. gada 16. maija spriedums lietā C‑482/99 Francija/Komisija, Recueil, I‑4397. lpp.) un BP Chemicals (Vispārējās tiesas 1998. gada 15. septembra spriedums lietā T‑11/95 BP Chemicals/Komisija, Recueil, II‑3235. lpp.) ir runa par to, vai valsts ir uzņēmusies pienākumus kā kapitāldaļu īpašniece vai kā valsts varas īstenotāja, izskatāmajās lietās aplūkojamie fakti esot acīmredzami atšķirīgi no iepriekš minēto lietu faktiem.

143    Šajā gadījumā Burgenlandes federālā zeme attiecībās ar BB nestājās kā valsts varas īstenotāja un Ausfallhaftung nepiešķīra savu valsts varas īstenotājas pilnvaru ietvaros. Prasītājas īpaši uzsver, ka šīs garantijas pamatā ir Austrijas privāttiesību norma, proti, Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch [Austrijas Civilkodeksa] 1356. pants par Ausfallbürgschaft (drošības nauda nesamaksas gadījumam). Ausfallhaftung atbilst “civiltiesībās paredzētajai atbalsta vēstulei”, kas atšķiras no valsts garantijām, kuras sniedz Vācijas federālās zemes (Anstaltslast un Gewährträgerhaftung), ar ko Burgenlandes federālā zeme uzlabo bankas ekonomisko situāciju un kas tikai atspoguļo federālās zemes kā īpašnieces intereses. Šī analīze turklāt atbilst Oberste Gerichtshof (Austrijas augstākā tiesa) judikatūrai, kura 2006. gada 4. aprīļa spriedumā atzina, ka “Ausfallhaftung pilda kapitāla aizstāšanas funkciju” un “tādēļ tā ir kapitāla finansēšanas instruments”. Fakts, ka Burgenlandes federālā zeme ir uzņēmusies Ausfallhaftung ar likuma palīdzību, izrietot no nepieciešamības attiecīgās saistības padarīt pietiekami publiskas.

144    Otrkārt, prasītājas norāda, ka Komisija ir atzinusi, ka Austrijas bankām piešķirtā Ausfallhaftung esot jau pastāvošs valsts atbalsts un tādējādi tas ir likumīgs līdz pārejas termiņa beigām. Tā ietekme esot jāņem vērā apstrīdētā privatizācijas pasākuma izvērtējumā. Komisijas pieeja šajā jautājumā esot pretrunīga un apdraudot federālās zemes iespējas privatizēt banku, ja paralēli nav instrumenta, lai samazinātu Ausfallhaftung saistību izpildes iestāšanās risku.

145    Treškārt, prasītājas uzskata, ka Ausfallhaftung neņemšanu vērā Komisija apstrīdētajā lēmumā nav demonstrējusi saskanīgā veidā. Komisija nevarot atteikties izvērtēt Ausfallhaftung sekas, pārbaudot lēmumu BB pārdot GRAWE, un tajā pašā laikā ņemt vērā summu, kas jāmaksā šīs garantijas ietvaros, aprēķinot atbalsta elementu (skat. apstrīdētā lēmuma 170. apsvērumu).

146    Ceturtkārt, prasītājas uzskata, ka Komisijas pieeja ir šķērslis privatizācijai un tā ir pretrunā 2004. gada lēmumam, kurā atbalsta piešķiršanai ir ticis izvirzīts nosacījums par BB restrukturizāciju un privatizāciju.

147    Piektkārt un kā pēdējo aspektu prasītājas uzsver, ka Burgenlandes federālā zeme ir ievērojami samazinājusi Ausfallhaftung konkurenci deformējošo ietekmi, pieņemot lēmumu BB pārdot GRAWE, proti, uzņēmumam, kuram ir stabils reitings un minimāls riska profils. Turklāt Burgenlandes federālā zeme esot vēlējusies savu rīcību ietvert lietderīgo pasākumu kopumā, par kuriem esot panākta vienošanās 2004. gada lēmumā paredzētā restrukturizācijas atbalsta ietvaros.

148    Komisija apstrīd visus šos iebildumus.

 Vispārējās tiesas vērtējums

149    Komisija apstrīdētajā lēmumā ir aprakstījusi (it īpaši skat. 21. apsvērumam piesaistīto 9. zemsvītras piezīmi) Ausfallhaftung kā likumā paredzētas garantijas režīmu, kas ietver valsts vai federālās zemes pienākumu iesaistīties kredītiestādes maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā. Atbilstoši šai garantijai kredītiestādes kreditoriem ir tiešas prasības pret garantētāju – valsts iestādi, kurai tomēr ir jārīkojas tikai tad, ja bankas aktīvi nav pietiekami, lai apmierinātu kreditorus. Šo Ausfallhaftung aprakstu prasītājas formāli nav apstrīdējušas.

150    No Komisijas priekšlikuma par lietderīgiem pasākumiem saistībā ar Ausfallhaftung izriet, ka Austrijas Republika ir uzņēmusies šo garantiju likvidēt pēc pārejas perioda beigām. Konkrēti un kā izriet arī no šī sprieduma 3. punkta, 2003. gada 2. aprīlī pastāvējušās saistības var tikt segtas ar Ausfallhaftung līdz to izbeigšanās brīdim. Pārejas periodā, kurš ilga līdz 2007. gada 1. aprīlim, ja vien attiecīgās kredītiestādes netiek privatizētas agrāk, Ausfallhaftung tiek saglabāta attiecībā uz jaunām saistībām, kuru izbeigšanās datums ir līdz 2017. gada 30. septembrim.

151    No tā izriet, ka, pat ja BB tiktu privatizēta, Burgenlandes federālajai zemei būtu jāturpina sniegt tai garantijas par saistībām, kuras tā uzņēmusies pirms 2003. gada 2. aprīļa (neatkarīgi no šo saistību beigu datuma) vai arī kuras noslēgtas pārejas perioda laikā (kurš beidzas privatizācijas dienā), kuru beigu termiņš ir paredzēts laikā līdz 2017. gada 30. septembrim.

152    Šajā kontekstā prasītājas uzskata, ka Komisijai, izvērtējot pirkuma piedāvājumus, obligāti bija jāņem vērā Ausfallhaftung, kura pārdošanas brīdī aptvēra BB saistības gandrīz EUR 3,1 miljona vērtībā. Tā kā Burgenlandes federālajai zemei varētu nākties segt BB zaudējumus pat pēc tās privatizācijas, tai bija tiesības nodrošināt, lai minētais pircējs būtu pietiekami nopietns un maksātspējīgs, kas ir vairāk par vienkāršu spēju samaksāt pirkuma cenu, lai novērstu jebkādu BB likvidācijas vai pārveides risku. Beigās Austrijas iestādes apgalvoja, ka bankas pārdošana GRAWE par zemāku cenu, kā piedāvājis konsorcijs, esot pilnībā attaisnojama ar zemāko risku, ka, iespējams, nāksies segt saistības Ausfallhaftung dēļ.

153    Komisija uzskata, ka Ausfallhaftung, kas iepriekš esot tikusi kvalificēta kā pastāvošs atbalsts, tā nav varējusi ņemt vērā, ja runa ir – kā šajā lietā – par attiecīgā darījuma pārbaudi atbilstoši principam par privātu tirgus dalībnieku tirgus ekonomikas apstākļos. Izvirzītais iemesls ir pamatots ar faktu, ka pēc definīcijas šī garantija, kas tikusi kvalificēta kā valsts atbalsts, nav garantija, kura būtu jāuzņemas privātam komersantam. Tādēļ Komisija apstrīdētajā lēmumā ir atteikusies ņemt vērā Ausfallhaftung, to formulējot šādi:

“(135)      Komisija uzskata, ka Ausfallhaftung ir elements, kuru Burgenlande[s federālajai zemei] nebūtu bijis jāizskata. Kā minēts lēmumā sākt procedūru, Ausfallhaftung ierēķināšana sajauktu Burgenlande[s federālās zemes] kā atbalsta sniedzēja lomu ar Burgenlande[s federālās zemes] kā bankas pārdevēja lomu.

[..]

(137)      [..] Nav precedenta, kas atbalstītu Austrijas uzskatu, ka tirgus ekonomikas ieguldītājs būtu ņēmis vērā garantiju, kas tiek klasificēta kā valsts atbalsts: hipotētiski neviens tirgus ieguldītājs nebūtu izdevis garantiju, kas neatbilstu tirgus ieguldītāja principam, un lēmums par Ausfallhaftung atcelšanu apstiprina, ka Ausfallhaftung netika piešķirta pēc tirgus noteikumiem. Tiesa ir noteikusi, ka specifiskas garantijas, kas uzskatītas par nelikumīgu atbalstu, nevar ņemt vērā, aprēķinot likvidācijas potenciālās izmaksas. Tas nenozīmē, ka pastāvošu atbalsta pasākumu varētu ņemt vērā pretējā gadījumā. Komisija uzskata, ka nav nozīmes tam, vai atbalsts bijis pretlikumīgs vai pastāvošs. Ciktāl pasākums kvalificējams kā atbalsts, neviens privāts pārdevējs nebūtu to piešķīris un tādēļ nebūtu tādu pasākumu apsvēris.”

154    Šī Komisijas nostāja ir atbalstāma.

155    No judikatūras tiešām izriet, ka privātā ieguldītāja kritērija piemērošanā ir jānošķir pienākumi, kas valstij ir jāuzņemas kā kādas sabiedrības akciju īpašniecei, no pienākumiem, kas tai var būt kā valsts varas īstenotājai (Tiesas 1994. gada 14. septembra spriedums apvienotajās lietās no C‑278/92 līdz C‑280/92 Spānija/Komisija, Recueil, I‑4103. lpp., 22. punkts).

156    Arī 2003. gada 28. janvāra spriedumā lietā Vācija/Komisija (minēts iepriekš 142. punktā, 133.–141. punkts) Tiesa izslēdza, ka dažādi aizdevumi un garantijas, kas privātam ieguldītājam identiskos apstākļos nekad netiktu piešķirtas un kuras būtu kvalificējamas kā nelikumīgs atbalsts, var ņemt vērā, atbildot uz jautājumu, vai Gröditzer Stahlwerke likvidācija būtu bijusi dārgāka nekā tās privatizācija par negatīvu cenu.

157    Prasītājas kļūdaini uzskata, ka minētā lieta nav attiecināma, jo tā esot par nelikumīgu, nevis pastāvošu valsts atbalstu. Privāta tirgus dalībnieka principa piemērošanas ziņā svarīgi ir, vai attiecīgie pasākumi ir tādi, kurus varētu veikt privāts tirgus dalībnieks tirgus ekonomikas apstākļos, kurš ir iecerējis kādu laiku gūt peļņu. Turklāt neatkarīgi no kvalifikācijas, kādu varētu piedēvēt apstrīdētajām saistībām, pamatjautājums tomēr ir, vai šīs saistības ir tādas, kuras būtu uzņēmies privāts tirgus dalībnieks tirgus ekonomikas apstākļos.

158    Tādēļ, pat ja, neņemot vērā Lēmuma C (2003) 1329, galīgā redakcija, obligāto raksturu, būtu pieļaujams, ka Austrijas iestādes pašreizējās tiesvedības ietvaros apstrīd Ausfallhaftung atbalsta raksturu, kurš ticis noteikts minētajā lēmumā, ir jāsecina, ka, ņemot vērā ar Ausfallhaftung iedibinātā režīma īpašības, tas netiktu piemērots parastos tirgus apstākļos un tādējādi tas nevar tikt ņemts vērā, izvērtējot minēto iestāžu rīcību atbilstoši principam par privātu ieguldītāju tirgus ekonomikas apstākļos.

159    Ņemot vērā šos apsvērumus, Komisijai nevar pārmest, ka tā nav ņēmusi vērā Ausfallhaftung, izvērtējot GRAWE un konsorcija iesniegtos piedāvājumus BB privatizācijai.

160    Līdz ar to ceturtais apelācijas sūdzības pamats ir jānoraida.

 Par piekto pamatu, kas saistīts ar kļūdainu principa par privātu komersantu tirgus ekonomikas apstākļos piemērošanu, pakārtoti izvērtējot ar Ausfallhaftung saistītos riskus

161    Šajā pamatā prasītājas ir norādījušas, ka pakārtotā pārbaude attiecībā uz finanšu riskiem, kas rastos Burgenlandes federālajai zemei, ja tā nolemtu BB pārdot konsorcijam, ir kļūdaina. Tās īpaši uzsver, ka pēc Ausfallhaftung izmantošanas draudošais līdzekļu zaudējuma apmēra izvērtējums esot balstīts uz kļūdainiem pieņēmumiem un tas neesot pietiekami pamatots. Turklāt Komisija esot kļūdījusies, BB likvidācijas gadījumā neņemot vērā neatkarīgu ekspertīzi, uz kuru Burgenlandes federālā zeme varēja tikai paļauties.

162    Ir jāatgādina, ka Komisija papildus pārbaudīja arī prasītāju argumentus saistībā ar Ausfallhaftung ņemšanu vērā (skat. apstrīdētā lēmuma 144.–157. apsvērumu). Šīs pārbaudes noslēgumā tā nonāca pie slēdziena, ka GRAWE piedāvājums nebija labākais, pat ja tiktu sekots Austrijas Republikas viedoklim un Ausfallhaftung būtu ņemta vērā.

163    Tomēr, tā kā ir jāpiekrīt komisijas galvenajiem argumentiem, proti, ka Ausfallhaftung nevarēja ņemt vērā BB pirkuma piedāvājumu izvērtēšanā (skat. ceturto pamatu), šī pamata pamatotība nav jāpārbauda, jo tas ir vērsts vienīgi pret pakārtotiem argumentiem un pēc būtības nav piemērots, lai apšaubītu Komisijas galīgo lēmumu. Atbilstoši pastāvīgajai judikatūrai kļūdains pamats nav pietiekams, lai atceltu aktu, ja ir citi pamati, kas ir pietiekami tā pamatošanai (skat. iepriekš 131. punktā minēto spriedumu lietā Grieķija/Komisija, 61. punkts un tajā minētā judikatūra).

164    Tādējādi šis pamats ir jāatzīst par neefektīvu.

 Par astoto pamatu, kas saistīts ar Ausfallhaftung ietvaros veiktās obligāciju emisijas nepareizu novērtējumu

 Lietas dalībnieku argumenti

165    Prasītājas uzskata, ka Komisija ir kļūdaini secinājusi, ka tādēļ, ka dienu pirms darījuma noslēgšanas tika izlaistas papildu obligācijas EUR 380 miljonu vērtībā par labu GRAWE, pēdējai minētajai esot radīta priekšrocība. Komisija tostarp esot ignorējusi faktu – kā izrietot arī no dažādām liecībām un Austrijas iestāžu iesniegtā emisiju kalendāra –, ka jaunu obligāciju emisija esot bijusi paziņota abiem pretendentiem un abiem ieguvums būtu bijis vienāds. Turklāt Komisija neesot salīdzinājusi labumu, kādu katrs no pretendentiem būtu varējis gūt no jauno obligāciju emisijas, ņemot vērā atšķirīgos riska profilus un reitingus. Tās jo īpaši uzsver, ka, tā kā GRAWE bija ļoti labs reitings, ar Ausfallhaftung saistītās priekšrocības tās gadījumā būtu bijušas ļoti nelielas. Savukārt konsorcijs būtu guvis ļoti lielu labumu, tādējādi lielā mērā kompensējot pirkuma cenu. Komisija, salīdzinot abus pirkuma piedāvājumus, to pilnīgi esot izlaidusi un tādējādi pieļāvusi acīmredzamu kļūdu faktu konstatācijā.

166    Turklāt prasītājas uzskata, ka, pat ja EUR 380 miljonus vērto obligāciju emisija būtu apsolīta vienīgi GRAWE, priekšrocības no šī fakta tai būtu ļoti minimālas, ņemot vērā tās teicamo riska profilu.

167    Komisija visus šos iebildumus apstrīd.

 Vispārējās tiesas vērtējums

168    Svarīgi atgādināt, ka Komisija apstrīdētā lēmuma 171. apsvērumā ir secinājusi šādi:

“Jaunu papildu obligāciju emisija par summu EUR 380 miljoni ar valsts garantiju netika minēta ne procesa vēstulē, ne līguma ar GRAWE projektā. Komisija uzskata, ka tādam pasākumam ir ievērojama nozīme pārdošanas procesā un tam būtu bijis jābūt minētam līguma ar konsorciju projektā. Konsorcijs arī apstiprināja, ka savā piedāvājumā nav ņēmis vērā papildu obligāciju emisiju. Tādēļ Komisija uzskata, ka GRAWE piešķirtā priekšrocība, kas saistīta ar refinansēšanas priekšrocību, ko dod papildu EUR 380 miljoni, prasa korekciju, kura palielina starpību starp Konsorcija piedāvājumu un faktisko pārdošanas cenu. Aprēķina pamats ir procentu likme, ko BB maksā par papildu obligācijām par summu EUR 380 miljoni, salīdzinot ar BB refinansēšanas izmaksām pēc noslēgšanas.”

169    Šos secinājumus prasītājas izvirza šajā pamatā. Tās norāda, ka, paaugstinot priekšrocības vērtību, ko GRAWE guva no papildu obligāciju emisijas EUR 380 miljonu apmērā, tiekot ignorēts, ka arī konsorcijs būtu guvis labumu no šīs emisijas.

170    Kaut arī – kā izriet no apstrīdētā lēmuma 148. un 171. apsvēruma – Komisija nav atteikusies šo papildu obligāciju emisiju ietvert pakārtoti izvērtētajā likvidācijas scenārijā, kuru gadījumam, ka darījums tiktu noslēgts ar konsorciju, piedāvājušas Austrijas iestādes, tā, izvērtējot GRAWE piešķirtās priekšrocības apmēru, ir vienīgi norādījusi, ka konsorcija konkrētajā piedāvājumā neesot ņemta vērā papildu obligāciju emisija. Šajā kontekstā Komisija ir ievērojusi faktu, ka, no vienas puses, papildu obligāciju emisija EUR 380 miljonu apmērā nav tikusi minēta nedz procesa vēstulē, nedz arī līgumā ar konsorciju un, no otras puses, tas tikai apstiprinājis, ka tas šo emisiju faktiski nav ņēmis vērā.

171    Prasītāju argumenti par to, ka pat tad, ja papildu obligāciju emisija būtu tikusi piedāvāta tikai GRAWE, tā nekādu papildu labumu nebūtu guvusi, jo tai ir augstāks finanšu reitings un labvēlīgāks riska profils nekā konsorcijam, nav pārliecinoši izskaidroti un tādēļ ir jānoraida.

172    Pat ja prasītājas patiesībā šajā pamatā ir vēlējušās vērst uzmanību uz finanšu risku, ko uzņēmusies Burgenlandes federālā zeme Ausfallhaftung saistībā, ir jāatgādina – kā izriet no ceturtā pamata pārbaudes (skat. iepriekš šī sprieduma 158. punktu) –, ka šī garantija nav elements, kas būtu jāņem vērā apstrīdētā pasākuma vērtējumā atbilstoši principam par privātu ieguldītāju tirgus ekonomikas apstākļos. Turklāt – un kā to uzsvērusi arī Komisija – atbalsta apmēra izvērtēšanā nav svarīgi noteikt, kādu iespējamo labumu būtu guvusi BB gadījumā, ja to būtu nopircis konsorcijs, bet gan drīzāk, kāds būtu labums, kas konkrēti un objektīvi būtu ticis piešķirts GRAWE.

173    Līdz ar to astotais pamats ir jānoraida.

 Par devīto pamatu, kas saistīts ar kļūdainu EKL 87. panta 1. punkta vairāku aspektu piemērošanu, nosakot atbalsta elementu

 Lietas dalībnieku argumenti

174    Prasītājas pārmet Komisijai, ka tā ir konstatējusi atbalstu, konkrēti nepierādot, ka GRAWE ir saņēmusi priekšrocības. Tā esot kļūdaina EKL 87. panta 1. punkta piemērošana, jo Komisija pietiekami nenošķir atbalsta pastāvēšanu un atbalsta elementa būtiskumu. Tās Komisiju vēl kritizē par to, ka tā apstrīdētā lēmuma 156. apsvērumā nav ņēmusi vērā risku, ka konsorcijs varētu nesamaksāt pirkuma cenu, veicot konsorcija un GRAWE piedāvājumu salīdzināšanu, kas esot acīmredzama kļūda faktu konstatēšanā. Visbeidzot tās iebilst, ka Komisija apstrīdētā lēmuma 174. apsvēruma otrajā teikumā ir uzskatījusi, ka jāņem vērā zaudējuma pārgrāmatošanas rezultātā radusies priekšrocība, tajā pašā laikā nepārbaudot nodokļu priekšrocības, kādas būtu radušās konsorcijam.

175    Komisija apstrīd prasītāju argumentu pamatotību.

 Vispārējās tiesas vērtējums

176    Savā argumentācijā prasītājas Komisijai pārmet, ka tā ir konstatējusi priekšrocības pastāvēšanu, nepārliecinoties, ka apstrīdētā lēmuma 167.–174. apsvērumā norādītie pielāgojumi par abu piedāvājumu atšķirību ņemšanu vērā un papildu priekšrocību, ko GRAWE ir guvusi no obligāciju papildu emisijas EUR 380 miljonu apmērā, ir pamats slēdzienam par negatīva atbalsta pastāvēšanu.

177    Tomēr, ja izslēdz saistībā ar likvidācijas scenāriju izklāstīto argumentāciju un ja ņem vērā to, ka, nepieļaujot acīmredzamu kļūdu vērtējumā, Komisija ir atzinusi, ka vērā bija jāņem tikai papildu priekšrocība, ko GRAWE ir guvusi no obligāciju papildu emisijas EUR 380 miljonu apmērā (skat. iepriekš 168.–171. punktā), prasītājas nav spējušas pierādīt, ka minēto pielāgojumu rezultātā ir tikusi neitralizēta finansiālā priekšrocība, ko GRAWE saņēma par BB privatizāciju.

178    Tātad atgūstamā atbalsta sākumsumma principā izriet no starpības starp konsorcija piedāvāto cenu un cenu, ko faktiski samaksāja GRAWE – proti, EUR 54,7 miljoni –, summa, kas ir jāpielāgo atbilstoši atšķirīgajiem parametriem, kurus attiecīgi GRAWE un konsorcijs ņēma vērā, izstrādājot savus piedāvājumus BB privatizācijai. Apstrīdētajā lēmumā tomēr ir minēti tikai divu veidu pielāgojumi, summu samazinot, proti, EUR 2,1 miljons, kas izriet no agrīnas izpildes kompensācijas (skat. apstrīdētā lēmuma 168. apsvērumu), un pielāgojums, kas vēl jānosaka, tomēr kas atbilst summai, par kuru Burgenlandes federālajai zemei tika nodoti atpakaļ četri nekustamo īpašumu uzņēmumi (skat. apstrīdētā lēmuma 18. un 172. apsvērumu).

179    Tādēļ devītais pamats nav pamatots un ir jānoraida.

180    No visa iepriekš minētā izriet, ka celtās prasības ir jānoraida.

 Par tiesāšanās izdevumiem

181    Atbilstoši Reglamenta 87. panta 2. punktam lietas dalībniekam, kuram spriedums ir nelabvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks, kuram spriedums ir labvēlīgs. Tā kā Austrijas Republikai un Burgenlandes federālajai zemei spriedums ir nelabvēlīgs, tām jāpiespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus saskaņā ar Komisijas prasījumiem.

Ar šādu pamatojumu

VISPĀRĒJĀ TIESA (sestā palāta)

nospriež:

1)      prasības noraidīt;

2)      Austrijas Republika un Burgenlandes federālā zeme atlīdzina tiesāšanās izdevumus.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Pasludināts atklātā tiesas sēdē Luksemburgā 2012. gada 28. februārī.

[Paraksti]

* Tiesvedības valoda – vācu