TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)
den 13 maj 2015 (*)
”Konkurrens – Koncentrationer – Flygtransport – Beslut genom vilket koncentrationen förklaras vara förenlig med den gemensamma marknaden – Bedömning av transaktionens påverkan på konkurrensen – Åtaganden”
I mål T‑162/10,
Niki Luftfahrt GmbH, Wien (Österrike), företrätt av advokaterna H. Asenbauer och A. Habeler,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av S. Noë, R. Sauer och N. von Lingen, därefter av S. Noë, R. Sauer och H. Leupold, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Republiken Österrike, inledningsvis företrädd av C. Pesendorfer, E. Riedl och A. Posch, därefter av C. Pesendorfer och M. Klamert, samtliga i egenskap av ombud,
av
Deutsche Lufthansa AG, Köln (Tyskland), inledningsvis företrätt av advokaterna S. Völcker och A. Israel, därefter av advokaterna S. Völcker och J. Orologas,
och av
Österreichische Industrieholding AG, Wien, företrätt av advokaterna H. Kristoferitsch, P. Lewisch och B. Kofler-Senoner,
intervenienter,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2009) 6690 slutlig av den 28 augusti 2009 om att förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden och EES-fördraget (ärende COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines),
meddelar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
sammansatt av ordföranden D. Gratsias samt domarna M. Kancheva (referent) och C. Wetter,
justitiesekreterare: handläggaren K. Andová,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 26 juni 2014,
följande
Dom
Bakgrunden till tvisten
1. De berörda företagen
1 Deutsche Lufthansa AG (nedan kallat Lufthansa) är Tysklands största flygbolag. Det tillhandahåller reguljära passagerar- och frakttransporter samt tillhörande tjänster. År 2008 transporterade Lufthansa 45 000 000 passagerare till mer än 200 destinationer i 85 länder med 272 flygplan. Lufthansa har flygtrafiknav på Frankfurts internationella flygplats (Tyskland) och på Münchens flygplats (Tyskland) samt en bas på Düsseldorfs flygplats (Tyskland). Lufthansa kontrollerar även Swiss International Air Lines Ltd (nedan kallat Swiss), som har sin bas på Zürichs flygplats (Schweiz), Air Dolomiti, Eurowings och dess dotterbolag för lågprisflyg, Germanwings. Lufthansa har vidare förvärvat British Midlands (nedan kallat BMI) och Brussels Airlines (nedan kallat SN Brussels). Lufthansa innehar dessutom 19 procent av aktierna i Jet Blue, ett flygbolag som erbjuder lågprisflyg i Förenta Staterna. Lufthansa och Swiss är medlemmar i Star Alliance.
2 Austrian Airlines (nedan kallat Austrian) är Österrikes största flygbolag och har dess huvudsakliga flygtrafiknav på Wiens internationella flygplats (Österrike). Det tillhandahåller reguljära passagerar- och frakttransporter samt tillhörande tjänster. Austrian trafikerar 121 destinationer i 63 länder, inbegripet genom avtal om fördelning av koder med andra flygbolag. Bland dess dotterbolag återfinns bland annat Lauda Air och Tyrolean Airways. Det innehar dessutom 22,5 procent av aktierna i Ukraine International Airlines. Austrian är medlem i Star Alliance.
3 Niki Luftfahrt GmbH är ett bolag bildat enligt österrikisk rätt med säte i Wien. Det driver ett flygbolag som är känt under beteckningen Flyniki eller Niki. Det bedriver sin verksamhet med utgångspunkt från Wien, Linz (Österrike), Salzburg (Österrike), Graz (Österrike) och Innsbruck (Österrike) och erbjuder därifrån bland annat flyg till hela Europa och Nordafrika. Vid tidpunkten då talan väcktes ägdes sökanden till 76 procent av Privatstiftung Lauda (den privata stiftelsen Lauda) och till 24 procent av det tyska flygbolaget Air Berlin.
2. Det administrativa förfarandet
4 År 2008 registrerade Austrian förluster uppgående 430 000 000 euro och i mitten av år 2009 var nettoresultatet för perioden från januari till och med juni 2009 en förlust på 166 600 000 euro. I juli 2008 bedömde Austrians styrelse att det skulle vara svårt att fortsätta att driva Austrian som ett självständigt bolag. Austrians styrelse begärde därför att Republiken Österrike, som var majoritetsaktieägare i Austrian, skulle privatisera detta bolag. Den österrikiska regeringen utfärdade följaktligen ett privatiseringsuppdrag enligt vilket det offentliga holdingbolaget Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (nedan kallat ÖIAG) gavs tillstånd att sälja sitt aktieinnehav i Austrian.
5 Den 5 december 2008 accepterade Lufthansa, inom ramen för förfarandet för privatisering av Austrian, att genom ett indirekt förvärv från ÖIAG att indirekt överta 41,56 procent av aktierna i Austrian.
6 Vidare inledde Lufthansa den 27 februari 2009 ett offentligt uppköpserbjudande avseende de utestående aktierna i Austrian, varvid Lufthansa erhöll fler godtaganden än det erforderliga antalet. Tillsammans med andelen från ÖIAG, kunde Lufthansa således förvärva 85 procent av aktierna i Austrian.
7 Den koncentration som blev resultatet av Lufthansas förvärv av aktierna i Austrian anmäldes till Europeiska gemenskapernas kommission den 8 maj 2009.
8 Samtidigt med bedömningen av huruvida den aktuella koncentrationen var förenlig med den gemensamma marknaden, undersökte kommissionen, mot bakgrund av artiklarna 87 EG och 88 EG, villkoren för erbjudandet till Lufthansa om förvärv av Republiken Österrikes innehav i Austrian, inbegripet Republiken Österrikes betalning av 500 000 000 euro i syfte att genomföra en kapitalökning i Austrian.
9 I beslut av den 1 juli 2009 bedömde kommissionen att koncentrationen gav upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden och EES-avtalet. Kommissionen beslutade följaktligen att inleda ett fördjupat granskningsförfarande enligt artikel 6.1 c i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, s. 1) (nedan kallad koncentrationsförordningen).
10 Den 10 juli 2009 lade Lufthansa fram ett paket med åtaganden enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen. Den 17 och den 27 juli 2009 presenterade Lufthansa reviderade versioner av dessa åtaganden. Sedan kommissionen erhållit den reviderade versionen av dessa åtaganden, inledde den en undersökning av marknaden för att inhämta konkurrenternas, kundernas och övriga marknadsaktörers synpunkter beträffande dessa åtaganden. Resultatet av denna marknadsundersökning meddelades Lufthansa som därefter ingav en slutlig version av sina åtaganden den 31 juli 2009 (nedan kallade åtagandena).
11 Kommissionen bedömde att dessa åtaganden av Lufthansa var tillräckliga för att undanröja de allvarliga tvivel som förelåg beträffande koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden. Kommissionen skickade därför inte något meddelande om anmärkningar till Lufthansa och antog således beslut K(2009) 6690 slutlig av den 28 augusti 2009 (ärende COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines) (nedan kallat det angripna beslutet). I detta beslut, vilket i sammanfattning offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 16, 2010, s. 11), förklarade kommissionen att den koncentration genom vilken Lufthansa förvärvade kontrollen över Austrian i den mening som avses i artikel 3.1 b i koncentrationsförordningen var förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet.
12 Samtidigt med förfarandet för granskning av koncentrationen, antog kommissionen två beslut på området för statligt stöd. I det första fallet rörande beslut av den 19 januari 2009 angående statligt stöd NN 72/08, Austrian Airlines – Undsättningsstöd, godkände kommissionen undsättningsstödet i form av en heltäckande garanti som ställts av Republiken Österrike för ett lån på 200 000 000 euro till förmån för Austrian och som främst skulle användas för att återbetala bolagets skulder. I det andra fallet antog kommissionen den 28 augusti 2009 beslut 2010/137/EG (ex N 663/08) – Österrike Austrian Airlines – omstruktureringsplan (EUT 2010, L 59, p. 1) (nedan kallat beslutet angående en omstruktureringsplan) och förklarade det omstruktureringsstöd på 500 000 000 euro som Republiken Österrike beviljat Austrian inom ramen för Lufthansa koncernens förvärv av detta bolag förenligt med den gemensamma marknaden, dock under förutsättning att vissa villkor iakttogs. Det sistnämnda beslutet är föremål för en talan om ogiltigförklaring och har registrerats vid tribunalen som mål T‑511/09.
3. Innehållet i det angripna beslutet
De berörda marknaderna
13 När det gäller definitionen av de relevanta marknaderna har kommissionen identifierat flera tjänster som tillhandahålls av Lufthansa och Austrian. Det rör sig om lufttransport av passagerare, lufttransport av gods, försäljning av flygstolar till researrangörer, underhålls-, reparations- och översynstjänster, catering under flygning och marktjänster. I förevarande mål är emellertid enbart tjänsterna lufttransport av passagerare och försäljning av flygstolar till researrangörer relevanta.
14 När det gäller flygtransporter undersökte kommissionen i enlighet med sin praxis i huvudsak frågan huruvida det förelåg utbytbarhet såvitt avser efterfrågan. Kommissionen definierade de berörda marknaderna genom att utgå från ortskombinationer med angivande av avgångs- och destinationsort (nedan kallad A&D-metoden), enligt vilken varje förbindelsen mellan en avgångs- och en destinationsort anses utgöra en separat marknad. För att fastställa om en viss förbindelse mellan en avgångs- och en destinationsort utgör en marknad som ska beaktas, undersökte kommissionen vilka olika möjligheter som konsumenterna har för att resa mellan dessa båda orter.
15 När det särskilt gäller nätverksflygbolag, beaktade kommissionen emellertid vissa omständigheter med utgångspunkt i utbudet, så som nätverkskonkurrensen mellan flygbolag grundad på de traditionella flygbolagens nav-och-eker-struktur (hub and spoke structure). Kommissionen angav härvid att även om ett nätverksflygbolag ur ett utbudsperspektiv teoretiskt kan flyga från vilken avgångsort som helst till vilken destinationsort som helst, bygger nätverksflygbolag i praktiken deras nätverk, och bestämmer vart de ska flyga, i stort sett uteslutande på linjer som ansluter till deras navflygplatser. Enligt kommissionen är liknande överväganden tillämpliga på flygbolag som enbart fokuserar på transporter mellan två orter (point-to-point). Kommissionen erinrade även om att den tidigare, ur ett efterfrågeperspektiv, ansett att nätverk har viss betydelse för företagskunder, vars efterfrågan drivs både av nätverkseffekterna och överväganden beträffande avgångs- och destinationsort, medan privatpersoner främst söker den billigaste och mest bekväma förbindelsen mellan två städer.
16 Kommissionen angav i det angripna beslutet att marknadsundersökningen generellt bekräftade A&D-metoden. I vissa svar, särskilt från traditionella flygbolag, angavs emellertid att A&D-metoden inte beaktar stora flygplatsers funktion av nav och de nätverkseffekter som detta medför. Flera flygbolag hade angett att såväl avgångsort som destinationsort borde innefatta samtliga flygplatser som är utbytbara ur passagerarnas synvinkel.
17 Kommissionen undersökte härvid flyglinjers utbytbarhet ur passagerarnas synvinkel med hänsyn till följande faktorer: förekomsten av åtminstone två flygplatser på avgångsorten eller destinationsorten, passagerarnas tidskänslighet och huruvida förbindelserna avser direkta eller indirekta flygningar. När det gäller förekomsten av åtminstone två flygplatser på avgångsorten eller destinationsorten, ansåg kommissionen att det kriterium – som består i att beakta förekomsten av flygplatser inom samma upptagningsområde för en stad, motsvarande ett avstånd av 100 kilometer eller en timmes bilväg från stadens centrum till dessa flygplatser, vilket tillämpades i kommissionens beslut K(2007) 3104, av den 27 juni 2007, Ryanair/Aer Lingus (ärende COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (EUT C 47, 2008, s. 9), för att slå fast att två flygplatser var utbytbara – endast utgjorde en första uppskattning som inte nödvändigtvis gäller i andra fall, exempelvis beträffande förbindelser som trafikeras av två flygbolag inom samma nätverk. Kommissionen angav således att det var nödvändigt att beakta de särskilda förhållandena i förevarande fall för att på ett korrekt sätt fastställa det konkurrenstryck som flyglinjer från och till två olika flygplatser utövar på varandra. Kommissionen undersökte därvid utbytbarheten mellan flyglinjer som avgick från olika flygplatser, särskilt när det gäller följande flygplatspar: Bratislavas flygplats (Slovakien)/Wiens internationella flygplats Schwechat; flygplatsen Frankfurt-Hahn/Frankfurts internationella flygplats; flygplatsen Köln‑Bonn/Düsseldorfs internationella flygplats; flygplatsen Charleroi Bryssel‑syd (Belgien)/Bryssels nationella flygplats Zaventem.
18 När det sedan gäller flyglinjers utbytbarhet för tidskänsliga passagerare, erinrade kommissionen om att den i tidigare beslut bedömt att biljetter utan restriktioner, som främst köps av tidskänsliga passagerare, kunde utgöra en separat marknad i förhållande till biljetter med restriktioner, som huvudsakligen köps av icke tidskänsliga passagerare. Tidskänsliga passagerare tenderar att resa i affärssyfte, köpa sina biljetter kort tid före avresan, kräva hög flexibilitet för deras biljetter såsom möjlighet till avbokning och ändrad avgångstid utan kostnad, betala mer för denna flexibilitet och kräva fler avgångar för ett visst A&D-par. Icke tidskänsliga passagerare däremot reser huvudsakligen för att besöka familj och vänner, bokar lång tid i förväg och kräver inte någon flexibilitet för deras bokningar. Tidskänsliga passagerare har således andra preferenser än icke tidskänsliga passagerare, vilket framgår av de olika typer av biljetter som flygbolagen använder för att rikta sig till dessa två olika grupper av passagerare.
19 Enligt kommissionen har marknadsundersökningen i förevarande fall bekräftat att det i huvudsak föreligger två kategorier av passagerare med olika behov och olika priskänslighet, även om vissa deltagare i marknadsundersökningen har påpekat att denna skillnad mellan tidskänsliga och icke tidskänsliga passagerare är på väg att bli mindre markant, eftersom även tidskänsliga resenärer i ökad utsträckning har blivit mer prismedvetna och tenderar att föredra en biljett med restriktioner snarare än en biljett utan restriktioner om priset är lägre. Mot bakgrund av denna övergång mot biljetter med restriktioner, erbjuder de flesta flygbolag, även lågprisbolag, mot en avgift tjänster för ombokning av biljetter med restriktioner (ändringar av antingen datumet eller passagerarens namn). Inte desto mindre förblir skillnaden mellan icke tidskänsliga och tidskänsliga passagerare, och därvid skillnaden mellan biljetter med eller utan restriktioner, viktig. Tidskänsliga passagerare kräver fortfarande ett större antal och specifika avgångs- och ankomsttider på såväl avgångsorten som destinationsorten. Slutligen tycks tidskänsliga passagerare vara mindre benägna att använda alternativa flygplatser än icke tidskänsliga passagerare, med hänsyn till behovet av flexibilitet och en så kort sammanlagd restid som möjligt.
20 De flesta deltagarna i marknadsundersökningen anser att tidskänsliga passagerare måste maximera sin tid på destinationsorten och minimera restiden. För en majoritet av deltagarna i marknadsundersökningen kräver detta passagerarsegment således avgångar tidiga morgnar och sena eftermiddagar (med en idealisk avgångstid på morgonen vid cirka klockan 07.00 med ett maximalt tidsspann mellan klockan 06.30 och 08.30, och en avgångstid på eftermiddagen vid cirka klockan 18.00 eller 19.00, med ett maximalt tidsspann mellan klockan 17.00 och 20.00). Tidskänsliga passagerare kräver även ett tillräckligt antal dagliga avgångar. Det krävs minst två dagliga avgångar för att göra det möjligt för en returresa samma dag, även om en majoritet av deltagarna i marknadsundersökningen angav att mer än två dagliga avgångar är nödvändiga för tidskänsliga passagerare beroende på deras respektive destinationsort. Detta har även ett samband med den typ av flygbolag som föredras av tidskänsliga passagerare: majoriteten av deltagarna i marknadsundersökningen anser att tidskänsliga passagerare föredrar nätverksflygbolag som erbjuder kompletta tjänster framför lågprisbolag. Dessa åsikter delas av samtliga grupper av deltagare i marknadsundersökningen, det vill säga affärskunder, resebyråer och konkurrerande flygbolag.
21 Kommissionen påpekade vidare att möjligheten att genomföra en returresa samma dag till destinationer med kort flygtid ansågs vara viktig av samtliga affärskunder som deltagit i marknadsundersökningen (främst på grund av att man sparar tid och pengar), och majoriteten var även beredda att betala ett något högre pris för att kunna genomföra returresor samma dag. Detta bekräftas även av det svar som erhållits från resebyråerna.
22 När det gäller flygplatsens placering, angav majoriteten av resebyråerna och konkurrenterna som deltagit i marknadsundersökningen att de huvudsakliga flygplatserna som är belägna nära affärscentra och innebär kort resväg till flygplatsen är viktigare för tidskänsliga passagerare än för icke tidskänsliga passagerare. Affärskunder angav att de klart föredrar att minimera restiden (och kostnaderna för affärsresor) för sina anställda, oavsett om de ansåg att deras anställda var tidskänsliga eller icke tidskänsliga.
23 När det gäller utbytbarheten av direkta och indirekta flygningar, bedömde kommissionen att frågan huruvida indirekta och direkta flygningar är utbytbara till stor del beror på flygtidens längd. Som en allmän regel gäller att ju längre flygningen är desto större är sannolikheten att indirekta flygningar utövar ett konkurrenstryck på direkta flygningar. När det gäller korta flygresor, erinrade kommissionen om att den i tidigare beslut funnit att de indirekta flygningarna i allmänhet inte utövar något konkurrenstryck på direkta flygningar, förutom under särskilda omständigheter, exempelvis där den direkta flygningen inte medger någon möjlighet för en bekväm returresa samma dag, vilket är av särskild betydelse för affärsresenärer. Marknadsundersökningen bekräftade i huvudsak att för korta turer utgör indirekta flygningar i allmänhet inte något konkurrenskraftigt alternativ till direkta flygningar, eftersom kunderna faktiskt föredrar direkta förbindelser. Kommissionen framhöll att den i tidigare beslut har bedömt medellånga flygningar, vilket är flygningar som varar mer än tre timmar och där direkta flygningar normalt inte medger någon möjlighet till returresa samma dag, vilket innebär att indirekta flygningar kan konkurrera med direkta flygningar (kommissionens beslut av den 4 juli 2005 i ärende COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss (EUT C 204, s. 3), skäl 17, och kommissionens beslut i ärende COMP/M.4439 Ryanair/Aer Lingus, skäl 288 och följande).
24 På grund av den längre flygtiden för sådana medellånga flygningar tycks indirekta flygningar utgöra ett mer trovärdigt alternativ och några deltagare i marknadsundersökningen angav att indirekta flygningar under vissa förutsättningar utgör ett konkurrenskraftigt alternativ. Denna bedömning överensstämmer med kommissionens tidigare praxis (se kommissionens beslut av den 22 juni 2009 i ärende COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding (EUT C 295, s. 11), skäl 45).
25 När det gäller långa flygningar (det vill säga flygningar på över sex timmar som omfattar en sträcka på över 5 000 kilometer) erinrade kommissionen om att den tidigare konstaterat att indirekta flygningar utgör ett konkurrenskraftigt alternativ till direktflyg under vissa förutsättningar, i synnerhet när de, för det första, marknadsförs som anslutande flyg i ett A&D-par i det datoriserade bokningssystemet, för det andra, erbjuder dagliga turer och, för det tredje, endast innebär en begränsad ökning av restiden (högst 150 minuter) (se, exempelvis, kommissionens beslut av den 12 januari 2001 i ärende COMP/M.2041 – United/US Airways och kommissionens beslut av den 5 mars 2002 i ärende COMP/M.2672 – SAS/Spanair (EGT C 93, s. 7). Marknadsundersökningen har till stor del bekräftat att indirekta flygningar utgör ett konkurrenskraftigt alternativ till direkta flygningar när det gäller flygningar på över sex timmar, och flera deltagare i marknadsundersökningen anser att de är utbytbara.
26 När det gäller grossistförsäljning av flygstolar till researrangörer, ansåg kommissionen att dess slutsatser i tidigare beslut angående förekomsten av en sådan separat marknad i förhållande till marknaden för reguljär lufttransport av passagerare inte motsades av marknadsundersökningen (se, exempelvis, kommissionens beslut av den 17 december 2008 i COMP/M.5141 – KLM/Martinair (EUT C 51, 2009, s. 4), skäl 121, eller kommissionens beslut i ärende COMP/M.4439 – RyanAir/AerLingus, skäl 299). Kommissionen bedömde emellertid att det med stöd av marknadsundersökningen inte klart gick att fastställa om den geografiska räckvidden av denna marknad var nationell eller om den omfattade såväl Tyskland som Österrike.
Bedömningen av transaktionens inverkan på konkurrensen
De begreppsmässiga ramarna för bedömningen av koncentrationen
27 Kommissionen framhöll inledningsvis att innan den föreslagna transaktionen anmälts, hade kommissionen erhållit en anmälan av en transaktion den 16 november 2008 som avsåg Lufthansas avsikt att förvärva full kontroll över SN Airholding SA/NV, det vill säga SN Brussels holdingbolag. Kommissionen godkände, på vissa villkor, Lufthansas förvärv av SN Brussels den 22 juni 2009 (ärende COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding). Den 3 april 2009 erhöll kommissionen även en anmälan angående Lufthansas planerade förvärv av kontrollen över BMI. Kommissionen godkände villkorslöst denna transaktion genom ett beslut av den 14 maj 2009 (ärende COMP/M.5403 – Lufthansa/BMI (EUT C 158, 2009, s. 1) (nedan kallat beslutet i ärendet Lufthansa/BMI). Koncentrationerna avseende Lufthansa och SN Brussels respektive Lufthansa och BMI slutfördes den 24 juni 2009 respektive den 1 juli 2009 och sattes därefter i verket. I bedömningen av koncentrationen mellan Lufthansa och Austrian betraktade kommissionen följaktligen SN Brussels och BMI som dotterbolag till Lufthansa.
28 Kommissionen angav därefter att koncentrationen gav upphov till två frågor av begreppsmässig karaktär. Den första frågan rör behandlingen av Lufthansas och Austrians samarbetspartners inom Star Alliance dels med avseende på fastställandet av berörda marknader, dels med avseende på den konkurrensmässiga bedömningen av transaktionen. Den andra frågan rör bedömningen av relevanta kontrafaktiska uppgifter för att bedöma transaktionens verkan för de linjer där Lufthansa (inbegripet Swiss, Germanwings, SN Brussels och BMI) och Austrian samarbetar.
29 Kommissionen ansåg härvid att det förhållandet att både Lufthansa och Austrian är medlemmar i Star Alliance inte borde beaktas vid fastställandet av berörda marknader, eftersom koncentrationen inte innebär att samarbetsavtalen mellan Lufthansa och dess samarbetspartners inom Star Alliance automatiskt ska omfatta Austrian och den inte heller innebär att det samarbetsavtal som ingåtts mellan Austrian och dess samarbetspartners inom Star Alliance ska omfatta Lufthansa. När det gäller bedömningen av konkurrensen på de berörda marknaderna, ansåg kommissionen att förhållandet mellan flygbolagen och effekterna av koncentrationen på deras incitament att konkurrera efter sammanslagningen skulle bedömas flyglinje för flyglinje. Om det konstaterades att en part i koncentrationen och en tredjeman har mindre incitament att konkurrera på grund av transaktionen, skulle denna omständighet enligt kommissionen beaktas i bedömningen.
30 Kommissionen fastställde vidare de relevanta kontrafaktiska omständigheterna för att bedöma effekterna av transaktionen på de flyglinjer där Lufthansa och Austrian samarbetar. Kommissionen erinrade om lydelsen i punkt 9 i dess riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 31, 2004, s. 5) (nedan kallad 2004 års riktlinjer), vilken har följande lydelse:
”När kommissionen bedömer en koncentrations inverkan på konkurrensen jämför den de konkurrensvillkor som skulle bli följden av den anmälda koncentrationen med de villkor som skulle ha rått om koncentrationen inte genomförts. I de flesta fall är de konkurrensförhållanden som råder vid tidpunkten för koncentrationen det relevanta jämförelseobjektet när en koncentrations inverkan bedöms. Under vissa omständigheter kan kommissionen emellertid beakta framtida förändringar på marknaden som rimligen kan förutsägas …”
31 I detta sammanhang ansåg kommissionen att de relevanta kontrafaktiska scenarierna för bedömningen av koncentrationens inverkan på konkurrensen var omfattningen av samarbetet mellan de samgående parterna före genomförandet av denna koncentration och den mest troliga framtida utvecklingen om Lufthansas förvärv av Austrian inte hade ägt rum.
32 När det gäller det samarbete som förelåg mellan Lufthansa och Austrian före koncentrationen, angav kommissionen att bolagen samarbetade i flera former, nämligen genom ett joint-venture för att dela på kostnader och intäkter avseende alla linjer mellan Tyskland och Österrike, ett världsomspännande bilateralt samarbetsavtal, ett avtal om koddelning för förbindelserna mellan Österrike och Schweiz och ett avtal om koddelning mellan British Midlands, som är dotterbolag till Lufthansa, och Austrian.
33 När det gäller den mest troliga utvecklingen om Lufthansas förvärv av Austrian inte hade ägt rum, angav kommissionen, med hänsyn till beslutet som fattats av den österrikiska regeringen att hitta en privat investerare för Austrian, att det troligaste scenariot var ett förvärv av ett annat flygbolag, närmare bestämt Air France-KLM. I detta scenario avslutar Austrian sitt samarbete med Lufthansa och lämnar Star Alliance för att bli medlem i alliansen Sky Team som Air France-KLM tillhör.
Konkurrensbedömningen
34 När det gäller reguljär lufttransport av passagerare, bedömde kommissionen att koncentrationen innebar ett antal horisontella överlappningar, vilka kan indelas i följande kategorier:
– 23 korta förbindelser mellan Österrike och Tyskland, vilka trafikeras av parternas joint-venture för delning av kostnader och intäkter.
– Tre korta förbindelser mellan Österrike och Schweiz.
– En kort förbindelse mellan Österrike och Belgien.
– En kort förbindelse mellan Österrike och Förenade kungariket.
– Indirekta överlappningar, det vill säga sträckor där den ena parten erbjuder en direkt förbindelse medan den andra parten erbjuder en indirekt förbindelse.
– Indirekta-indirekta överlappningar, det vill säga sträckor där båda parter enbart erbjuder indirekta flygningar.
35 Efter sin bedömning av konkurrensen avseende de olika horisontella överlappningarna kom kommissionen till slutsatsen att den föreslagna koncentrationen gav upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden när det gäller följande linjer: Wien–Stuttgart (Tyskland), Wien–Köln–Bonn (Tyskland), Wien–München, Wien–Frankfurt och Wien–Bryssel (nedan kallade de identifierade stadsparen).
36 När det gäller försäljning av flygstolar till researrangörer, gjorde kommissionen bedömningen att på grund av Lufthansas och Austrians kombinerade marknadsandelar på den tyska marknaden, på den österrikiska marknaden och på den kombinerade marknaden Österrike och Tyskland för långa flygningar, vilka i de tre fallen ligger på mellan 5 och 10 procent, samt en stark närvaro för FlyNiki på den österrikiska marknaden (mellan 40 och 50 procent av marknadsandelarna för korta och medellånga flygningar), hindrar den föreslagna koncentrationen inte märkbart en verklig konkurrens på marknaden för försäljning av flygstolar till charterbolag.
37 Kommissionen ansåg vidare att det även var nödvändigt att bedöma huruvida det undsättningsstöd och det omstruktureringsstöd som Austrian beviljats bland annat påverkar marknaderna för lufttransport av passagerare och försäljning av flygstolar till researrangörer på grund av att dessa medel skulle kunna stärka Austrians affärsmässiga ställning.
38 Kommissionen erinrade härvid om att Austrian emellertid befann sig i finansiella svårigheter. Kommissionen angav att Österrike den 19 december 2008 underrättade kommissionen om sitt beslut att bevilja Austrian-koncernen ett undsättningsstöd. Den 22 december 2008 underrättades kommissionen om att en första delutbetalning på 67 000 000 euro av detta undsättningsstöd hade beviljats Austrian för att bolaget skulle kunna fortsätta sin verksamhet. Utbetalningen ägde rum innan kommissionen hade kunnat ta ställning till stödets förenlighet med den gemensamma marknaden.
39 Kommissionen angav vidare att Austrians allvarliga finansiella situation även framgick av att det skulle krävas ytterligare medel som väsentligt överstiger undsättnings- och omstruktureringsstödet för att självständigt driva Austrian. Kommissionen angav dessutom att Austrian redan till stor del använt undsättningsstödet på 200 000 000 euro för att återbetala finansieringen av dess flygplan och att omfattningen av Austrians finansiella behov överensstämde med kommissionens slutsatser i beslut 2010/137, enligt vilket kostnaden för omstruktureringen vida överskred 500 000 000 euro.
40 Kommissionen drog slutsatsen att det var föga sannolikt att Austrian skulle kunna använda eller använde undsättnings- eller omstruktureringsstödet på ett sätt som påverkar kommissionens bedömning av koncentrationens inverkan på de berörda marknaderna och i synnerhet för att förhindra konkurrenternas expansion. Kommissionen angav vidare att såväl undsättningsstödet som omstruktureringsstödet syftade till att göra Lufthansas förvärv av Austrian ekonomiskt hållbart och att bland annat säkerställa Austrians likviditet, minska dess skulder och återställa dess långsiktiga lönsamhet. Kommissionen erinrade även om att den i framtiden skulle komma att övervaka Austrians användning av dessa medel.
41 Kommissionen angav att denna slutsats även bekräftades av Lufthansas starka finansiella ställning. Lufthansa uppnådde nämligen ett operationellt resultat på över 1 000 000 000 euro för åren 2007 och 2008 samt redovisade den 31 mars 2009 en total likviditet på 5 200 000 000 euro, av vilka 2 000 000 000 euro utgjorde en minsta strategisk likviditet. Enligt kommissionen var inverkan av undsättnings- och omstruktureringsstödet begränsad för den sammanslagna enheten jämförd med Lufthansas finansiella styrka.
42 När det gäller direkt-direkt-förbindelser, som endast trafikeras av en av parterna, angav kommissionen att marknadsundersökningen inte hade visat att det förhållandet att Austrian beviljas ytterligare medel skulle påverka slutsatserna specifikt vad avser dessa förbindelser, det vill säga att transaktionen skulle leda till undanröjande av potentiell konkurrens. Tvärtom gällde de huvudsakliga skälen till att det inte uppkommer några konkurrensproblem beträffande dessa förbindelser (nämligen liten efterfrågan på de flesta av dessa sträckor, Lufthansas och Austrians tillträdesstrategier som framgår av interna dokument, avsaknad av parallell verksamhet före samarbetet på i stort sett samtliga dessa sträckor) även oberoende av de aktuella statliga stöden. När det särskilt gäller Austrians tillträdesstrategi, gav marknadsundersökningen inte några indikationer på att Austrian skulle ändra sin strategi med anledning av de aktuella tillförda medlen, vilket även stöds av det förhållandet att Austrian redan hade förbrukat nästan allt undsättningsstöd utan att ändra sin tillträdesstrategi. Kommissionen ansåg det därför osannolikt att Austrian skulle använda sådana ytterligare medel för att inleda trafik på dessa sträckor.
Åtaganden
43 För att undanröja de allvarliga tvivel som koncentrationen gett upphov till beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden, erbjöd sig Lufthansa och Austrian att göra åtaganden i syfte att komma tillrätta med konkurrensproblemen för de identifierade stadsparen. Dessa åtaganden, som syftar till att minska tillträdeshindren och underlätta tillträdet för ett eller flera nytillträdande flygbolag eller möjligheten till expansion för konkurrenter som redan är närvarande på nedan angivna sträckor, redovisas nedan i sammanfattning.
Åtaganden beträffande slottider
– Beviljandet av slottider för stadspar där konkurrensproblem föreligger
44 Enligt åtagandena åtar sig parterna att göra slottider tillgängliga i enlighet med ett specifikt förfarande vid flygplatserna i Wien, Stuttgart, Köln/Bonn, München, Frankfurt och Bryssel på de fem sträckor beträffande vilka kommissionen har identifierat konkurrensproblem.
45 De slottider som görs tillgängliga ska göra det möjligt för en ny marknadsaktör att för de identifierade stadsparen trafikera följande antal avgångar:
– Wien–Stuttgart: Upp till tre förbindelser per dag.
– Wien–Köln/Bonn: Upp till tre förbindelser per dag men inte mer än 18 förbindelser per vecka.
– Wien–Frankfurt, upp till fem förbindelser per dag.
– Wien–München: Upp till fyra förbindelser per dag.
– Wien–Bryssel: Upp till fyra förbindelser per dag, men inte mer än 24 förbindelser per vecka.
46 Antalet slottider som angetts ovan kommer att minskas med det antal slottider som redan överförts till en ny marknadsaktör enligt åtagandena, förutsatt att den nya marknadsaktören inte upphör att trafikera dessa slottider och dessa därefter återgår till parterna.
47 Såvitt avser alla identifierade stadspar, med undantag för Wien–Frankfurt och Wien–München, för vilka särskilda bestämmelser gäller, ska avgångar som redan trafikeras av ett flygbolag som är självständigt i förhållande till parterna och som inte är anknutet till dessa avseende ett identifierat stadspar räknas av mot det antal slottider som ska göras tillgängliga av parterna för det flygbolaget enligt åtagandena.
48 När det gäller förbindelsen Wien–Frankfurt kommer de två dagliga avgångar som för närvarande trafikeras av sökanden (tre avgångar, då sökanden erhåller en tredje slottid från Lufthansa från och med International Air Transport Associations (IATA) vintersäsong 2009/2010) att dras av från det antal slottider som ska göras tillgängliga enligt åtagandena. Om sökanden skulle upphöra med en eller flera av dessa avgångar innan den erhåller hävdvunna rättigheter (grandfathering rights), ska sådana avgångar göras tillgängliga för nytillträdande flygbolag enligt åtagandena.
49 Sökanden kommer att ha rätt att byta de slottider som den erhåller av Lufthansa i Frankfurt i enlighet med det befintliga avtalet om uthyrning av slottider mellan Lufthansa och sökanden mot erhållande av slottider som Lufthansa gör tillgängliga i enlighet med åtagandena. För att kunna ta hänsyn till Lufthansas vågstruktur på Frankfurts flygplats, ska Lufthansa dock inte vara skyldigt att överföra mer än en slottid på Frankfurts flygplats till sökanden under var och en av följande perioder:
Ankomst | Avgång |
5.35–8.00 | 6.30–8.15 |
8.05–10.20 | 8.20–11.35 |
10.25–14.00 | 11.40–15.05 |
14.05–15.30 | 15.10–16.15 |
15.35–17.50 | 16.20–19.45 |
17.55–21.50 | 19.50–22.25 |
50 Vidare angav kommissionen att oberoende av huruvida sökanden har valt att erhålla nya slottider från parterna i utbyte mot dess nuvarande slottider på Frankfurts flygplats, åtar sig Lufthansa att ändra sitt nuvarande avtal med sökanden om uthyrning av slottider så att det överensstämmer med bestämmelserna i åtagandena, i synnerhet vad gäller möjligheten för sökanden att erhålla hävdvunna rättigheter avseende dessa slottider.
51 Dessutom ska en avgång som trafikeras av Adria Airways på sträckan Wien–Frankfurt dras av från det antal slottider som ska göras tillgängliga enligt åtagandena, dock endast under förutsättning att ingen sökande som inte är medlem i Star Alliance begär en slottid enligt åtagandena för IATA:s sommarsäsong 2010 (eller den första säsong för vilken förfarandena för genomförande av åtagandena tillämpas, beroende på vilket som inträffar sist). Ett sådant avdrag ska inledningsvis tillämpas för en period av fyra på varandra följande IATA-säsonger och för varje påföljande tvåårsperiod till dess att en sökande som inte är medlem i Star Alliance begär en slottid enligt åtagandena.
52 Lufthansa åtar sig vidare att ändra sitt befintliga avtal med Adria Airways angående en slottid, så att det överensstämmer med bestämmelserna i åtagandena, dock under förutsättning att Adria Airways inte erhåller hävdvunna rättigheter.
53 När det gäller förbindelsen Wien–München – där sökanden för närvarande trafikerar tre dagliga avgångar, för vilka sökanden erhöll slottider genom det normala slotfördelningsförfarandet – föreskrivs i åtagandena att sökanden kommer att ha rätt till att byta dess nuvarande slottider på denna sträcka mot sådana slottider som Lufthansa gör tillgängliga enligt åtagandena. Oavsett om sökanden beslutar att ändra sina nuvarande slottider med tillämpning av åtagandena eller inte, ska sökandens avgångar dras av från det sammanlagda antalet avgångar som ska göras tillgängliga av parterna avseende denna sträcka. För det fall sökanden skulle upphöra att trafikera en eller flera av sina avgångar, ska sådana avgångar göras tillgängliga för nytillträdande flygbolag enligt åtagandena.
54 När det gäller förbindelserna Wien–Stuttgart och Wien–Köln/Bonn är Lufthansa redan skyldigt att göra slottider tillgängliga för nytillträdande flygbolag med stöd av ett tidigare koncentrationsbeslut, nämligen kommissionens beslut C 2006/018/07 av den 22 december 2005 i ärende COMP/M.3940 – Lufthansa/Eurowings (EUT C 18, s. 22). I den mån som parterna redan har gjort slottider tillgängliga för en ny marknadsaktör enligt åtagandena i nämnda ärende, ska sådana slottider räknas av mot det antal slottider som ska göras tillgängliga enligt åtagandena i förevarande ärende. Nytillträdande flygbolag kommer att kunna välja slottider för dessa båda förbindelser beroende på vilka åtaganden som de vill tillämpa, det vill säga antingen de som gjorts i det tidigare ärendet eller de som gjorts i förevarande fall.
– Villkoren för överföring av slottider
55 Förfarandet för överföring av slottider enligt åtagandena kommer att löpa parallellt med det normala slotfördelningsförfarandet. Ett flygbolag som önskar erhålla slottider för ett av de identifierade stadsparen får begära en slottid genom det normala slotfördelningsförfarandet och samtidigt ansöka om en överföring av slottider enligt åtagandena. Om en sökandes begäran om en slottid inte kan tillgodoses av slotkoordinatorn med anledning av IATA:s konferens för slotkoordinering, föreskrivs i åtagandena att parterna måste erbjuda sig att överföra den berörda begärda slottiden till sökanden inom en vecka från sökandens åtagande att trafikera den. Slottider måste släppas utan kostnad och inom 20 minuter från sökandens begäran, om någon av parterna har lediga slottider inom denna tidsram. I annat fall måste parterna erbjuda de slottider som ligger närmast de tider som sökanden begärt.
56 Avtalet om uthyrning av slottider mellan parterna och sökanden måste undertecknas och genomföras inom tre veckor från fristen för överföring av slottider, det vill säga den 15 januari för IATA:s sommarsäsong och den 15 augusti för IATA:s vintersäsong. Avtalet om uthyrning av slottider kommer att ha en löptid som motsvarar användningsperioden för de relevanta identifierade stadsparen, men det nytillträdande flygbolaget kommer att ha rätt att säga upp avtalet vid slutet av varje IATA-säsong utan någon tilläggsavgift. Slutligen föreskrivs i åtagandena att det nytillträdande flygbolag som beslutar att trafikera det största antalet sträckor kommer att gynnas.
– Hävdvunna rättigheter
57 I åtagandena föreskrivs även en möjlighet för nytillträdande flygbolag att förvärva hävdvunna rättigheter i förhållande till de slottider som erhållits från parterna. Det nytillträdande flygbolaget kommer att erhålla hävdvunna rättigheter avseende dessa slottider – det vill säga det kommer att ha rätt att använda de slottider som överförts från parterna på båda orterna inom det identifierade stadsparet för ett annat inomeuropeiskt stadspar än det identifierade stadsparet – efter det att det har trafikerat det relevanta identifierade stadsparet på sträckan Wien–Frankfurt under två hela på varandra följande IATA-säsonger. Om det nytillträdande flygbolaget däremot upphör att trafikera de överförda slottiderna för det relevanta identifierade stadsparet före utgången av ovan nämnda period på två IATA-säsonger, så kommer dessa slottider att återgå till Lufthansa och göras tillgängliga för ett annat nytillträdande flygbolag enligt åtagandena.
– Medlemmarna i Star Alliance såsom nytillträdande flygbolag
58 Ovan angivna åtaganden är endast tillämpliga fullt ut på nytillträdande flygbolag som inte är medlemmar i Star Alliance. Star Alliance-medlemmar kan också i princip erhålla slottider enligt bestämmelserna i åtagandena, men ett flygbolag som inte är Star Alliance-medlem kommer att ges en högre prioritet om flera potentiella nytillträdande flygbolag begär slottider för samma sträcka med stöd av åtagandena. Företräde kommer alltid att ges till ett sökande flygbolag som inte är medlem i Star Alliance, det vill säga även om Star Alliance-medlemmen begär ett större antal sträckor än en sökande som inte är Star Alliance-medlem.
59 Vidare kommer ett nytillträdande flyttbolag som är Star Alliance-medlem inte ha möjlighet att förvärva hävdvunna rättigheter från de slottider som erhållits från parterna. Ett nytillträdande flygbolag som är Star Alliance-medlem kommer inte att kunna ingå avtal om koddelning eller ett joint-venture-avtal avseende delning av inkomster och kostnader med parterna eller någon annan Star Alliance partner såvitt avser ett de identifierade stadsparen. Om en Star Alliance-medlem upphör att trafikera någon av de slottider som släppts med stöd av åtagandena, måste parterna erbjuda dessa slottider på nytt till nytillträdande flygbolag.
60 Om en Star Alliance medlem erhåller slottider med stöd av åtagandena, kan kommissionen föreskriva att särskilda villkor ska gälla, bland annat för att säkerställa den sökande Star Alliance-medlemmens självständighet i förhållande till de samgående parterna.
Övriga åtaganden och bestämmelser
– Särskilda avtal om proportionell fördelning och koddelning
61 Åtagandena ger ett nytillträdande flygbolag möjlighet att ingå ett särskilt avtal om proportionell fördelning och koddelning som ger det nytillträdande flygbolaget möjlighet att placera sina koder på avgångar med verklig ursprungs- eller destinationsort i Österrike, Tyskland eller Belgien, under förutsättning att en del av resan inkluderar ett identifierat stadspar. Villkoren för ett sådant särskilt avtal om proportionell fördelning ska vara sådana att det nytillträdande flygbolaget behandlas på samma sätt som Lufthansas Star Alliance-partner för samma identifierade stadspar.
– Övriga bestämmelser
62 Åtagandena om beviljandet av slottider kompletteras av andra åtaganden, såsom möjligheten för ett nytillträdande flygbolag att ingå avtal om tillgång till interlining och bonusprogram med de samgående parterna samt intermodala avtal med ett järnvägsföretag eller ett annat bolag för landtransport.
63 I åtagandena föreskrivs att en förvaltare ska utses som ska övervaka att parterna följer åtagandena och biträda kommissionen under förfarandet för överförande av slottider med stöd av åtagandena.
64 Åtagandena innehåller även bestämmelser om ett förfarande för skyndsam tvistelösning enligt vilket ett nytillträdande flygbolag kan besluta att alla tvister med parterna när det gäller åtagandena ska avgöras genom skiljeförfarande. Såväl det nytillträdande flygbolaget som parterna kommer i sådana fall att bli bundna av skiljedomstolens avgörande. Bevisbördan i alla tvister kräver att det nytillträdande flygbolaget tillhandahåller prima facie-bevis för sina påståenden och att parterna tillhandahåller bevis för motsatsen.
65 Åtagandena, och i synnerhet skyldigheten att överföra slottider, är inte tidsbestämda men innehåller en bestämmelse om översyn.
Bedömningen av åtagandena
66 I samband med bedömningen av de åtaganden som föreslagits av Lufthansa och Austrian angav kommissionen att den beaktat det intresse som uttryckts av konkurrenterna för att inleda trafik på de identifierade stadsparen eller utöka sin verksamhet på dessa stadspar. Kommissionen bedömde därvid att åtgärdspaketet i sin helhet var attraktivt med hänsyn till det rådande ekonomiska läget för flygtransportindustrin. Kommissionen angav att den mot denna bakgrund drog slutsatsen att de föreslagna åtagandena skulle kunna medföra tillträde för ett eller flera flygbolag på de identifierade stadsparen inom en rimlig tidsperiod och att ett sådant tillträde var tillräckligt för att undanröja de allvarliga tvivel som förelåg beträffande dessa marknader.
Slutsats
67 Kommissionen bedömde följaktligen att koncentrationen skulle förklaras förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen och med artikel 57 i EES-avtalet, under förutsättning att de åtaganden som anges i bilagan, vilken utgör en integrerad del av det angripna beslutet, fullgörs.
68 Kommissionen angav att denna slutsats gäller oberoende av undsättningsstödet och omstruktureringsstödet, på grund av att dessa medel i huvudsak syftade till att säkerställa Austrians överlevnad och att de utgjorde ett lågt belopp i förhållande till Austrians sammanlagda finansiella behov och Lufthansas sammanlagda finansiella styrka.
Förfarandet
69 Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 13 april 2010 väckte sökanden talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
70 Genom handlingar som inkom till tribunalens kansli den 9 juli och den 20 juli 2010 ansökte Lufthansa och ÖIAG om att få intervenera i detta mål till stöd för kommissionens yrkanden. Genom beslut av den 5 oktober 2010 beviljade ordföranden på tribunalens sjunde avdelning Lufthansas och ÖIAG:s interventionsansökningar.
71 Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 2 augusti 2010 ansökte Republiken Österrike om att få intervenera i detta mål till stöd för kommissionens yrkanden. Genom beslut av den 5 oktober 2010 beviljade ordföranden på tribunalens sjunde avdelning Republiken Österrikes interventionsansökan.
72 Genom handlingar som inkom till tribunalens kansli den 20 augusti och den 1 september 2010 begärde kommissionen att vissa uppgifter, som enligt kommissionen utgör affärshemligheter gentemot intervenienterna, skulle beviljas konfidentiell behandling.
73 Med hänsyn till att sammansättningen av tribunalens avdelningar hade ändrats, förordnades referenten att tjänstgöra på sjunde avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen den avdelningen den 27 september 2010.
74 Eftersom intervenienterna inte hade några invändningar mot begäran om konfidentiell behandling, erhöll de en icke konfidentiell version av handlingarna i enlighet med vad som ursprungligen förordnats i det ovannämnda beslutet av den 5 oktober 2010.
75 Med hänsyn till att sammansättningen av tribunalens avdelningar hade ändrats, förordnades referenten att tjänstgöra på första avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen den avdelningen den 24 maj 2012.
76 Såsom en åtgärd för processledning med stöd av artikel 64.3 b och c i tribunalens rättegångsregler, anmodade tribunalen den 18 februari 2013 kommissionen att inkomma med uppgifter om vilken metod den använt för att säkerställa att de svar som erhållits från konkurrenter, klientföretag och resebyråer inom ramen för den marknadsundersökning som genomförts under den första fasen av granskningen av koncentrationen var representativa.
77 Samma dag anmodade tribunalen, såsom en åtgärd för processledning med stöd av artikel 64.3 d i rättegångsreglerna, kommissionen att inkomma med de åtaganden som parterna i koncentrationen gjort den 10 juli 2009, det frågeformulär som riktats till marknadsaktörerna den 27 juli 2009 samt de svar som kommissionen erhållit på detta frågeformulär före mötet den 31 juli 2009, i förekommande fall genom att anonymisera namnen på deltagarna i marknadsundersökningen samt svaren på fråga 28 i det frågeformulär som den 12 maj 2009 riktades till konkurrenterna till de samgående parterna under den första fasen av granskningen.
78 Den 22 mars 2013 besvarade kommissionen de frågor som ställts av tribunalen och efterkom delvis tribunalens anmodan att inkomma med handlingar.
79 Den 17 juli 2013 anmodade tribunalen kommissionen, genom en ny åtgärd för processledning som antogs med stöd av artikel 64.3 d i rättegångsreglerna, att inkomma med de åtaganden som föreslagits av de samgående parterna den 10 juli 2009 samt alla svaren på det frågeformulär som riktades till marknadsaktörerna den 27 juli 2009, vilka kommissionen ännu inte inkommit med, i förekommande fall genom att anonymisera namnen på de som svarat. Kommissionen efterkom denna begäran den 19 augusti 2013.
80 Med hänsyn till att sammansättningen av tribunalens avdelningar hade ändrats och referenten förordnats att tjänstgöra på åttonde avdelningen, tilldelades förevarande mål följaktligen den avdelningen den 1 oktober 2013.
Parternas yrkanden
81 Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
82 Kommissionen har, med stöd av Republiken Österrike, Lufthansa och ÖIAG, yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
83 Till stöd för sin talan har sökanden åberopat tre grunder. I den första grunden görs gällande att kommissionen åsidosatt artikel 81.1 och 81.3 EG samt artikel 8 i koncentrationsförordningen och 2004 års riktlinjer. I den andra grunden görs gällande att kommissionen åsidosatt väsentliga formföreskrifter. I den tredje grunden har sökanden gjort gällande maktmissbruk.
84 Tribunalen erinrar inledningsvis om att enligt artikel 2.3 i koncentrationsförordningen ska en koncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. En koncentration som inte omfattas av förordningens tillämpningsområde på grund av att villkoret i förordningens artikel 2.3 inte är uppfyllt ska kommissionen däremot enligt artikel 2.2 i förordningen förklara förenlig med den gemensamma marknaden.
85 Av fast rättspraxis följer att kommissionen genom de materiella reglerna i koncentrationsförordningen, och i synnerhet artikel 2, har getts en viss befogenhet att företa skönsmässig bedömning, bland annat vad gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen ska unionsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är av väsentlig betydelse för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som utgör grund för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna (se dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, REU, EU:T:2010:280, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
86 Även om kommissionen enligt unionsdomstolen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor, innebär detta emellertid inte att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Unionsdomstolarna ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även om dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och om de styrker de slutsatser som dragits (dom Ryanair/kommissionen, ovan punkt 85, EU:T:2010:280, punkt 30).
87 Enligt fast rättspraxis är det av än mer grundläggande betydelse att de garantier som enligt unionsrätten tillerkänns i administrativa förfaranden iakttas när institutionerna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning. Till dessa garantier hör bland annat den behöriga institutionens skyldighet att noggrant och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet, den berördes rätt att framföra sina synpunkter och att beslutet ska vara tillräckligt motiverat (dom Ryanair/kommissionen, ovan punkt 85, EU:T:2010:280, punkt 31).
88 Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva de argument som sökandena har anfört.
89 Tribunalen kommer först att pröva den andra grunden, där sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatt väsentliga formföreskrifter.
1. Den andra grunden: Huruvida kommissionen åsidosatt väsentliga formföreskrifter
90 Den andra grunden är uppdelad i två delar. I den första delen görs gällande en bristande motivering när det gäller konkurrenssituationen för flygförbindelserna från Central- till Östeuropa utanför unionen, och i den andra delen görs gällande att kommissionen inte i tillräcklig mån fastställt de faktiska omständigheterna i samband med marknadsundersökningen.
Den andra grundens första del: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
91 Sökanden har i huvudsak hävdat att det angripna beslutet saknar motivering när det gäller konkurrenssituationen för flygförbindelserna mellan Central- och Östeuropa.
92 Tribunalen godtar härvid inte sökandens argument om att kommissionen i det angripna beslutet enbart hänvisade till marknadsundersökningen när det gäller bedömningen av koncentrationens inverkan på förbindelserna från Central- till Östeuropa. Det framgår nämligen av det angripna beslutet att kommissionen i skälen 267 och 268 i nämnda beslut angav att ”den föreslagna transaktionen påverkar ett stort antal förbindelser när det gäller direkta-indirekta överlappningar mellan [Lufthansa] och [Austrian] både inom Europa och från europeiska flygplatser till flygplatser på destinationer utanför Europa”, vilka bedömdes ”med hänsyn till parternas marknadsposition och de ytterligare marknadsandelar som transaktionen medför”. Kommissionen angav vidare att ”konkurrenternas närvaro och ställning samt antalet passagerare på respektive förbindelse bedömdes” och att ”där det var nödvändigt beaktades främst antal och flygtid beträffande avgångar som erbjuds av konkurrenter och deras lämplighet för tidskänsliga passagerare”. Kommissionen angav därefter att ”[p]å grundval av dessa kriterier har några konkurrensproblem inte identifierats”, och vidare att ”[d]essutom påvisade marknadsundersökningen inte några konkurrensproblem med hänsyn till de identifierade direkta-indirekta och indirekta-indirekta överlappningar, med undantag för [Lufthansas] och [Austrians] marknadsposition i Central- och Östeuropa”.
93 Tribunalen påpekar vidare att kommissionen i skäl 269 i det angripna beslutet angav att ”[v]issa deltagare i marknadsundersökningen under den första fasen av undersökningen hävdade att [Lufthansas] och [Austrians] starka marknadsposition i [Central- och Östeuropa] var bekymmersam, främst på grund av den kontroll som transaktionen ger [Lufthansa] på en mycket stor del av en så kallad ’centraleuropeisk marknad’ främst till följd av att bolagen kontrollerar de viktigaste flygnaven som betjänar [Central- och Östeuropa] och deras välutvecklade nätverk inom denna region”. Kommissionen angav vidare att ”[r]esultaten från den mer djupgående andra fasen av marknadsundersökningen visade emellertid att en stor majoritet av kundföretagen, i synnerhet affärskunderna, inte såg någon negativ inverkan i förhållande till en potentiellt stärkt ställning för den sammanslagna enheten när det gäller förbindelser till och från [Central- och Östeuropa] och angav befintliga alternativa konkurrenter”.
94 Det framgår följaktligen av det angripna beslutet att kommissionen angett att den i ett första steg gjorde en bedömning av koncentrationens inverkan på sådana förbindelser från Europa till destinationer utanför Europa, och således inbegripet Östeuropa, beträffande vilka Lufthansas och Austrians förbindelser innebär direkta-indirekta och indirekta-indirekta överlappningar. Kommissionen konstaterade härvid att man inte funnit några konkurrensproblem på de aktuella förbindelserna. I ett andra steg avfärdade kommissionen de konkurrensproblem som framförts av vissa av deltagarna i marknadsundersökningen under den första fasen av denna undersökning, mot bakgrund av de svar som lämnades av deltagarna i marknadsundersökningen under den andra och fördjupade fasen av denna undersökning.
95 Sökandens påstående att kommissionen endast hade nöjt sig med att hänvisa till resultaten från marknadsundersökningen för att fastställa att det inte förelåg några konkurrensproblem på förbindelserna mellan Central- och Östeuropa saknar följaktligen grund.
96 Tribunalen godtar inte heller sökandens argument att kommissionen i samband med bedömningen av konkurrenssituationen på förbindelserna mellan Central- och Östeuropa inte angett på vilka av dessa förbindelser som flygbolagen Air France-KLM, British Airways, CSA och Malev ansetts utgöra trovärdiga alternativ till Lufthansa och Austrian.
97 Tribunalen framhåller att skälen 270 och 271 i det angripna beslutet, där kommissionen nämner de ovannämnda flygbolagen, inte avser den bedömning som leder kommissionen till att i punkt 268 i det angripna beslutet konstatera att det inte förelåg några konkurrensproblem på förbindelserna mellan Centraleuropa och Östeuropa. Det rör sig i själva verket om ett svar avseende de problemområden som framförts av vissa deltagare i marknadsundersökningen under den första fasen av denna undersökning, vilken kommissionen nämner i punkt 269 i det angripna beslutet. Kommissionen angav nämligen i denna sistnämnda punkt att vissa av deltagarna i marknadsundersökningen var bekymrade över den kontroll som koncentrationen skulle ge Lufthansa ”främst på grund av den kontroll som transaktionen ger [Lufthansa] på en mycket stor del av en så kallad ’centraleuropeisk marknad’ främst till följd av att [Lufthansa och Austrian] kontrollerar de viktigaste flygnaven som betjänar [Central- och Östeuropa] och deras välutvecklade nätverk inom denna region”. Dessa bekymmer rörde inte några specifika förbindelser utan Lufthansas påstått stärkta ställning på hela den centraleuropeiska marknaden, och kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den inskränkte sig till att bekräfta att det enligt uppgifter från deltagarna i marknadsundersökningen under den andra fasen fanns stora nätverksflygbolag som trafikerade Central- och Östeuropa. Det går således inte att av detta dra slutsatsen att kommissionen därmed underlät att fullgöra sin motiveringsskyldighet.
98 När det gäller sökandens argument om att den bristande motiveringen i det angripna beslutet rörande konkurrenssituationen på förbindelserna mellan Central- och Östeuropa inte kan förklaras av den korta fristen för att anta ett beslut inom ramen för den andra fasen av undersökningsförfarandet, eftersom denna frist löpte ut först den 6 november 2009, är det tillräckligt för tribunalen att påpeka att sökanden, såsom konstaterats ovan, inte visat att kommissionen underlåtit att fullgöra sin motiveringsskyldighet när det gäller konkurrensbedömningen avseende förbindelserna mellan Central- och Östeuropa. Argumentet ska därför anses ogrundat och kan inte vinna framgång.
99 I den mån sökandens argument ska förstås på det sättet att det utgör kritik mot kommissionen för att den inte i det angripna beslutet i detalj redogjorde för konkurrensbedömningen avseende alla förbindelser mellan Central- och Östeuropa som innebär direkt-indirekt eller indirekt-indirekt överlappning för parterna i koncentrationerna, erinrar tribunalen om att det av den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF klart och tydligt ska framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån motiveringens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området (dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France, C‑367/95 P, REG, EU:C:1998:154, punkt 63; dom av den 22 juni 2004, Portugal/kommissionen, C‑42/01, REG, EU:C:2004:379, punkt 66, och dom av den 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, REG, EU:C:2008:224, punkt 79).
100 Den institution som har antagit en sådan rättsakt är emellertid inte skyldig att ta ställning till omständigheter som uppenbart saknar direkt samband med saken eller föregripa möjliga invändningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2005, Tyskland och Danmark/kommissionen, C‑465/02 och C‑466/02, REG, EU:C:2005:636, punkt 106). Graden av precision i ett besluts motivering ska anpassas till de faktiska möjligheterna och de tekniska och tidsmässiga villkor under vilka rättsakten antas (dom av den 1 december 1965, Schwarze, 16/65, REG, EU:C:1965:117, s. 1081, 1096 och 1097, och dom av den 14 februari 1990, Delacre m.fl./kommissionen, C‑350/88, REG, EU:C:1990:71, punkt 16). Kommissionen åsidosätter således inte sin motiveringsskyldighet om den, vid utövandet av sin befogenhet att kontrollera företagskoncentrationer, i sitt beslut inte lämnar en utförlig motivering av bedömningen av vissa aspekter av koncentrationen som är uppenbart irrelevanta, som saknar betydelse eller som den anser uppenbart saknar direkt samband med saken (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet kommissionen/Sytraval och Brink’s France, punkt 64). Ett sådant krav skulle nämligen vara svårt att förena med kravet på skyndsamhet och de korta tidsfrister som kommissionen måste iaktta vid utövandet av befogenheten att kontrollera företagskoncentrationer och som är en del av de särskilda omständigheterna vid ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer. Av detta följer att när kommissionen förklarar en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden på grundval av artikel 8.2 i koncentrationsförordningen är kravet på motivering uppfyllt om kommissionen i beslutet tydligt anger skälen till att den anser att koncentrationen, i förekommande fall sedan de berörda företagen vidtagit ändringar, inte medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks.
101 Med hänsyn till att kommissionen redan konstaterat att det förelåg konkurrensproblem på de förbindelser där det förelåg direkta överlappningar, beträffande vilka parterna hade föreslagit tillfredsställande åtaganden, och att kommissionen inte kunnat konstatera något konkurrensproblem på de förbindelser där det förelåg direkta-indirekta och indirekta-indirekta överlappningar, samt med hänsyn till det stora antalet sådana förbindelser på grund av storleken på Lufthansas respektive Austrians nätverk och slutligen med hänsyn till skyldigheten att anta ett beslut så snart de allvarliga tvivlen har undanröjts, bland annat på grund av de ändringar som företagen i koncentrationen gjort, kunde kommissionen, utan att åsidosätta motiveringsskyldigheten, nöja sig med att beskriva konkurrenssituationen på dessa förbindelser på det sätt som kommissionen gjorde i skälen 267–273 i det angripna beslutet.
102 Tribunalen finner således att talan inte kan bifallas på den första delen av den andra grunden, vilken avser ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten när det gäller konkurrenssituationen på förbindelserna mellan Central- och Östeuropa.
Den andra grundens andra del: Otillräckligt fastställande av de faktiska omständigheterna i samband med marknadsundersökningen
103 Sökanden har gjort gällande att med hänsyn till förutsättningarna för marknadsundersökningens genomförande, var det i materiellt hänseende inte möjligt för kommissionen att beakta resultaten av undersökningen när det gäller marknadsvillkoren för bland annat förbindelserna mellan Central- och Östeuropa.
104 Sökanden har särskilt gjort gällande att kommissionen i samband med marknadsundersökningen den 16 juli 2009 riktade ett frågeformulär till Lufthansas och Austrians konkurrenter, vilket skulle besvaras senast den 24 juli 2009. I detta frågeformulär önskade kommissionen erhålla ett stort antal uppgifter, bland annat beträffande förbindelserna till Östeuropa och Mellanöstern. Den 20 och den 24 juli 2009 skickade kommissionen ytterligare frågeformulär enbart till sökanden, vilka skulle besvaras senast den 27 respektive den 30 juli 2009.
105 Lufthansa skickade därefter den 27 juli 2009 omarbetade förslag på åtaganden som var mindre långtgående än de som föreslogs under den första fasen av granskningen av koncentrationen, när det gäller frigörandet av slottider. I de nya åtagandena föreslogs inte längre någon överföring av slottider på sträckan Wien–Zürich (Schweiz), trots att förslaget till åtaganden under den första fasen bedömdes vara otillräckliga av kommissionen, vilket följer av att kommissionen beslutade inleda den andra granskningsfasen.
106 Sökanden har uppgett att kommissionen redan den 27 juli 2009 skickade ett frågeformulär till konkurrenterna angående dessa nya förslag till åtaganden, vilket skulle besvaras senast den 30 juli 2009. I samband med detta informerades sökanden av en medlem i kommissionens utredningsgrupp om att det frågeformulär som tidigare skickats ännu inte hade behandlats och att enbart de sista åtagandena som lämnats av Lufthansa hade granskats.
107 Sökanden har vidare framhållit att det framgår av ett pressmeddelande från kommissionen att den kommissionär som var ansvarig för det aktuella ärendet, Neelie Kroes, instruerade kommissionens utredningsgrupp den 31 juli 2009, det vill säga endast en dag efter det att fristen för att besvara de sista frågeformulären löpte ut, att förbereda ett beslut om godkännande av koncentrationen mellan Lufthansa och Austrian.
108 Det är således uppenbart att kommissionen inte på ett korrekt sätt genomförde den undersökning av marknadsvillkoren som den själv inlett, i synnerhet när det gäller förbindelserna till Östeuropa.
109 Tribunalen erinrar härvid om att det ankommer på kommissionen att bedöma huruvida de uppgifter som den innehar är tillräckliga för att göra en konkurrensbedömning, på samma sätt som det ankommer på kommissionen att bedöma huruvida de föreslagna åtagandena med tillräcklig säkerhet undanröjer de konstaterade konkurrensproblemen.
110 När det gäller sökandens påstående att kommissionen inte beaktade svaren på frågeformuläret av den 16 juli 2009 angående förbindelserna till Östeuropa och Mellanöstern, framhåller tribunalen att detta påstående enbart stöder sig på ett uttalande som en tjänsteman vid kommissionen med ansvar för ärendet gjort till sökanden. Tribunalen konstaterar att sökanden inte har åberopat någon bevisning för ett sådant uttalande och att detta påstående således saknar stöd och kan lämnas utan avseende.
111 När det gäller sökandens argument om att kommissionen inte hade möjlighet att beakta svaren på frågeformulären angående de nya åtaganden som parterna föreslagit den 27 juli 2009 på grund av den korta tid som förflutit mellan svarsfristen för dessa frågeformulär och beslutet av den ansvariga kommissionären att anmoda kommissionens tjänstemän att förbereda ett villkorat godkännandebeslut, påpekar tribunalen att kommissionen i sina inlagor har hävdat att det på grund av de mycket små ändringar som de samgående parterna gjort av de åtaganden som lades fram den 10 juli 2009, behövde kommissionen inte lång tid på sig för att gå igenom svaren på frågeformulären angående dessa åtaganden.
112 Eftersom handlingarna i förfarandet varken innehöll de åtaganden som gjorts av parterna i koncentrationen den 10 juli 2009 eller frågeformuläret av den 27 juli 2009 angående de åtaganden som gjorts samma dag, och inte heller svaren på detta frågeformulär, anmodade tribunalen, genom en åtgärd för processledning den 18 februari 2013, kommissionen att inkomma med dessa handlingar för att tribunalen skulle kunna fastställa huruvida kommissionens tjänstemän i materiellt hänseende hade haft möjlighet att beakta svaren på frågeformuläret av den 27 juli 2009 innan kommissionären med ansvar för ärendet i fråga anmodade kommissionens tjänstemän att förbereda ett villkorat godkännandebeslut.
113 Den 22 mars 2013 inkom kommissionen med åtagandena av den 27 juli 2009 samt svaren på frågeformuläret av den 27 juli 2009 angående dessa åtaganden, vilka kommissionen hade kunnat erhålla tidigast på morgonen den 31 juli 2009. Kommissionen uppgav i sitt svar på begäran om att inkomma med handlingar att den i sin bedömning även beaktade svar som inkom för sent, det vill säga de svar som inkom till kommissionen på eftermiddagen den 31 juli 2009, vilka inte ingetts till tribunalen, men att detta inte ledde till något annat resultat. Att dessa svar inte omfattades av beslutsunderlaget för kommissionärskollegiets antagande av det angripna beslutet hade följaktligen inte någon inverkan. Kommissionen inkom däremot inte med åtagandena av den 10 juli 2009.
114 Mot denna bakgrund anmodade tribunalen kommissionen, genom en ny åtgärd för processledning, att inkomma med de åtaganden som föreslagits av de samgående parterna den 10 juli 2009 samt samtliga svar på de frågeformulär som riktats till marknadsaktörerna den 27 juli 2009 som kommissionen ännu inte ingett. Kommissionen efterkom denna anmodan den 19 augusti 2013.
115 En jämförelse av de samgående parternas förslag till åtaganden av den 10 och den 27 juli 2009 gör det möjligt att konstatera att skillnaderna mellan dessa åtaganden begränsas till enbart de samgående parternas frisläppande av slottider på förbindelserna mellan de identifierade stadsparen. Det ska särskilt påpekas att det följer av åtagandena av den 27 juli 2009 att nytillträdande flygbolag på marknaden ska erhålla fyra slottider per dag på förbindelsen Wien–München, medan åtagandena av den 10 juli 2009 föreskrev att två slottider per dag skulle släppas på förbindelsen Wien–Genève. Även det sätt som de befintliga avtalen mellan Lufthansa och sökanden angående släppandet av slottider på förbindelsen Wien–Frankfurt ska omarbetas för att återspegla att Lufthansas åtaganden skiljer sig något åt (punkterna 1.1.1 och 1.1.3 i båda åtagandena). Med beaktande av samtliga åtaganden som gjorts av de samgående parterna, finner tribunalen att dessa ändringar kan anses vara ringa, och detta trots den särskilda betydelse som de har för sökanden.
116 Trots det stora antal svar som kommissionen erhållit på det frågeformulär som riktades till marknadsaktörerna den 27 juli 2009, kan bedömningen av dessa svar således inte anses ha varit omöjlig för kommissionens tjänstemän att genomföra innan kommissionären med ansvar för ärendet i fråga anmodade dem att förbereda ett villkorat godkännandebeslut bland annat på grundval av denna bedömning.
117 Av detta följer att talan inte kan bifallas på den andra delen av den andra grunden och att talan följaktligen inte kan bifallas på någon del av den andra grunden.
2. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 81.1 och 81.3 EG, artikel 8 i koncentrationsförordningen och 2004 års riktlinjer
118 Den första grunden består av fem delar. I den första delen görs gällande att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning avseende definitionen av den relevanta geografiska marknaden för att bedöma koncentrationens inverkan på konkurrensen. I den andra delen görs gällande att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när det gäller koncentrationens inverkan på konkurrensen såvitt avser förbindelserna mellan Tyskland och Österrike. I den tredje delen görs gällande att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när det gäller koncentrationens inverkan på flygförbindelserna mellan Centraleuropa och den del av Östeuropa som ligger utanför unionen. I den fjärde delen görs gällande att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när det gäller möjligheten för Lufthansas och Austrians konkurrenter att vara kvar eller inträda på den relevanta marknaden efter koncentrationen. I den femte delen görs gällande att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när det gäller åtagandenas möjlighet att rätta till det konkurrensproblem som orsakas av koncentrationen.
Den första grundens första del: Uppenbart oriktig bedömning när det gäller definitionen av relevant geografisk marknad
119 Sökanden har i huvudsak kritiserat kommissionen för att ha definierat den relevanta geografiska marknaden enligt A&D-metoden i stället för att ha gjort en mer övergripande bedömning av den relevanta geografiska marknaden, vilken skulle ha varit mer lämplig för att bedöma koncentrationens inverkan på konkurrensen mellan två flygbolag i samma nätverk, såsom Lufthansa och Austrian.
Kommissionens definition av marknaden enligt A&D-metoden
120 Tribunalen erinrar inledningsvis om att enligt avdelning 6 i CO-formuläret för anmälan av en koncentration enligt koncentrationsförordningen, som återfinns i bilaga I till kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av [koncentrationsförordningen] anges följande: ”De relevanta produktmarknaderna och geografiska marknaderna avgör omfattningen av den marknad där marknadsstyrkan för den nya [enhet som] uppstår till följd av koncentrationen skall bedöma.”
121 Under rubriken ”I. Relevanta produktmarknader” i nämnda avsnitt 6 anges följande:
”En relevant produktmarknad omfattar alla de produkter eller tjänster som är utbytbara eller ersättningsbara för konsumenten på grund av produkternas egenskaper, pris och deras tilltänkta användning. …
Faktorer som är relevanta för bedömningen av den relevanta produktmarknaden inkluderar en analys av varför varorna eller tjänsterna på dessa marknader inbegrips medan andra är uteslutna. Analysen bör göras med hjälp av definitionen ovan och med beaktande av till exempel utbytbarhet, konkurrensvillkor, priser, korspriselasticitet i efterfrågan eller andra faktorer som är relevanta för definitionen av produktmarknaderna (till exempel utbytbarhet beträffande utbud i lämpliga fall).”
122 Under rubriken ”II. Relevanta geografiska marknader” i nämnda avsnitt 6 anges följande:
”Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller eller efterfrågar de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.
Faktorer som är av betydelse för en bedömning av den relevanta geografiska marknaden är bland annat de berörda varornas eller tjänsternas beskaffenhet och egenskaper, förekomsten av hinder för marknadstillträde, konsumentpreferenser, väsentliga skillnader i företagens marknadsandelar mellan angränsande geografiska områden eller betydande prisskillnader.”
123 CO-formuläret i bilaga I till förordning nr 802/2004 hänvisar till kommissionens tillkännagivande av den 9 december 1997 om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, s. 5, nedan kallad tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad), vilket innehåller grundprinciperna för att definiera marknaderna.
124 När det gäller konkurrensbegränsningar anges följande i punkt 13 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad:
”Företagen utsätts för tre huvudtyper av konkurrensbegränsningar: utbytbarhet på efterfrågesidan, utbytbarhet på utbudssidan och potentiell konkurrens. Ur ekonomisk synvinkel och i samband med definieringen av den relevanta marknaden utgör utbytbarheten på efterfrågesidan den mest omedelbara och effektiva begränsningen för leverantörer av en viss produkt, särskilt i fråga om prissättning ...”
125 I punkt 14 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad nämns vidare följande:
”De konkurrensbegränsningar som potentiell konkurrens och utbytbarhet på utbudssidan ger upphov till, förutom de som beskrivs i punkterna 20–23, har i regel en mindre omedelbar verkan och kräver i varje fall att ytterligare faktorer analyseras. Följaktligen beaktas sådana begränsningar under konkurrensanalysens bedömningsfas.”
126 I tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad definieras därefter vad som avses med utbytbarhet på efterfrågesidan, utbytbarhet på utbudssidan och potentiell konkurrens.
127 I punkt 15 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad anges således följande:
”För att bedöma utbytbarheten på efterfrågesidan är det nödvändigt att fastställa vilka produkter konsumenten uppfattar som utbytbara. En metod att fastställa detta är att genomföra ett tankeexperiment i vilket en liten och varaktig förändring av de relativa priserna antas och kundernas troliga reaktion på den förändringen bedöms. Av operationella och praktiska skäl är marknadsdefinieringen inriktad på priser, och närmare bestämt på sådan utbytbarhet på efterfrågesidan som beror på små och varaktiga förändringar av de relativa priserna. …”
128 Enligt punkt 16 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad medger detta tillvägagångssätt att ”om man utgår från det slags produkter som de berörda företagen säljer och det område i vilket de säljer dem, kommer ytterligare produkter och områden att inkluderas i eller uteslutas ur den definierade marknaden beroende på om konkurrensen från dessa andra produkter och områden i tillräcklig utsträckning kortsiktigt påverkar eller begränsar priserna på parternas produkter”
129 I punkt 17 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad anges följande angående ovannämnda tillvägagångssätt:
”Den fråga som måste besvaras är huruvida det skulle vara enkelt för parternas kunder att gå över till lättillgängliga substitutvaror eller till leverantörer någon annanstans som svar på en liten (5 %–10 %), varaktig ökning av de relativa priserna på de [berörda produkterna] i de områden som undersöks. Om substitutionen skulle vara tillräcklig för att göra prisökningen olönsam på grund av minskad försäljning, kommer ytterligare substitutvaror och områden att tillfogas den relevanta marknaden till dess att produktmarknaden och den geografiska marknaden är sådana att en liten, varaktig ökning av de relativa priserna skulle vara lönsam. …”
130 I punkt 20 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad beskrivs utbytbarhet på utbudssidan på följande sätt:
”I de situationer då utbytbarheten på utbudssidan kan jämföras med utbytbarhet på efterfrågesidan vad gäller effektivitet och omedelbarhet kan även denna beaktas när marknaderna definieras. För detta krävs att leverantörerna som svar på små och varaktiga förändringar av de relativa priserna kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och kan marknadsföra dem på kort sikt … utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår. Om dessa villkor uppfylls kommer den ytterligare produktion som kommer ut på marknaden att ha en begränsande effekt på de berörda företagens konkurrensbeteende. I fråga om effektivitet och omedelbarhet är en sådan verkan likvärdig med verkan av utbytbarhet på efterfrågesidan.”
131 I punkt 21 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad nämns följande:
”Denna situation uppstår vanligtvis när företag säljer ett brett sortiment av olika kvaliteter av samma produkt. Även om de olika kvaliteterna inte är utbytbara för varje slutkund eller konsumentgrupp, hänförs de till samma produktmarknad under förutsättning att de flesta leverantörerna kan erbjuda och sälja dem på ett sådant sätt att de krav på omedelbarhet och frånvaro av väsentligt ökade kostnader som beskrivs ovan är uppfyllda. I sådana fall kommer den relevanta produktmarknaden att omfatta alla produkter som är utbytbara både på utbuds- och efterfrågesidan, och den aktuella försäljningen av dessa produkter läggs samman för att ge marknadens totala värde eller volym. Samma resonemang kan leda till att olika geografiska områden grupperas.”
132 I punkt 24 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad anges däremot följande:
”Den tredje källan till konkurrensbegränsning, potentiell konkurrens, beaktas inte vid marknadsdefinieringen, eftersom de förutsättningar som krävs för att den potentiella konkurrensen faktiskt skall utgöra en effektiv konkurrensbegränsning identifieras genom analys av särskilda faktorer och omständigheter som har samband med inträdesvillkoren. Vid behov genomförs en sådan analys i ett senare skede, i allmänhet när de berörda företagens ställning på marknaden redan har utrönts och tyder på att det kan finnas konkurrensmässiga problem.”
133 Det sätt på vilket den relevanta marknaden ska definieras inom sektorn för reguljär lufttransport av passagerare vid tillämpning av artikel 82 EG har redan närmare fastställs av unionsdomstolarna.
134 Enligt rättspraxis kan artikel 82 EG under vissa förutsättningar rikta sig mot tillämpningen av priser som tillämpas på reguljära flygningar på en viss sträcka eller vissa sträckor, när dessa priser fastställs genom bilaterala eller multilaterala avtal mellan lufttransportföretag och villkoren i denna artikel är uppfyllda (se, analogt, dom av den 11 april 1989 Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro, 66/86, REG, EU:C:1989:140, punkt 38).
135 För att bedöma om ett företag som bedriver reguljär lufttrafik har en dominerande ställning på marknaden är det nödvändigt att först avgränsa den relevanta marknaden för transporttjänster. Det föreligger härvid två teorier i detta avseende. Den ena teorin utgår från att sektorn för reguljärflyg utgör en separat marknad, och den andra utgår från att alternativa transportmöjligheter, såsom charter, järnvägs- eller vägtransport, ska beaktas, liksom reguljärflyg på andra flyglinjer som kan tjäna som ersättning (se, analogt, dom Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro, ovan punkt 134, EU:C:1989:140, punkt 39).
136 Det avgörande kriteriet är om reguljärflyg på en bestämd flyglinje på grund av sina särskilda kännetecken i så hög grad skiljer sig från alternativa transportmöjligheter att det inte är utbytbart mot dessa och bara obetydligt påverkas av konkurrens från dem (se, analogt, dom Saeed Flugreisen m.fl., ovan punkt 134, EU:C:1989:140, punkt 40).
137 Tillämpningen av detta kriterium leder inte nödvändigtvis till samma resultat i de olika fall som kan föreligga. På vissa flyglinjer är nämligen verklig konkurrens inte möjlig. I princip kan emellertid ett flygbolags ekonomiska styrka på en reguljär flyglinje, särskilt när det gäller flyglinjer mellan medlemsstaterna, bero på konkurrenssituationen för andra lufttrafikföretag som trafikerar samma linje eller en linje som kan tjäna som ersättning (se, analogt, dom Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro, ovan punkt 134, EU:C:1989:140, punkt 41).
138 Såsom framgår av det angripna beslutet har kommissionen i samband med kontrollen av koncentrationer inom sektorn för reguljär lufttransport av passagerare utvecklat en metod kallad A&D, som innebär en bedömning av stadspar –”avgångsorten/destinationsorten” – utifrån efterfrågeaspekten där konsumenterna överväger alla tänkbara möjligheter, inbegripet olika transportmedel, för att ta sig från en avgångsort till en destinationsort. Enligt denna metod utgör varje kombination av en avgångsort och en destinationsort en separat marknad. Såsom kommissionen har framhållit har A&D-metoden godkänts av nationella konkurrensmyndigheter (se exempelvis beslut 09-DCC-17 som fattades av den franska konkurrensmyndigheten den 7 juli 2009 i ärende Financière LMP SAS/Financière Linair SAS/Brit Air SA, punkt 22, samt det belgiska konkurrensrådets beslut av den 24 december 2004 i ärende SN Airholding II/Virgin Express, punkt 4.2).
139 Tribunalen har i dom av den 19 maj 1994, Air France/kommissionen (T‑2/93, REG, EU:T:1994:55, punkt 84) bekräftat att A&D-metoden är förenlig med de riktlinjer som följer av rättspraxis. Detta fastställdes även i en senare dom av den 4 juli 2006 easyJet/kommissionen (T‑177/04, REG, EU:T:2006:187, punkt 56). Tribunalen påpekar att det angripna beslutet i dom easyJet/kommissionen, se ovan (EU:T:2006:187), rörde en koncentration mellan två nätverksflygbolag, nämligen Air France och KLM.
140 Anmärkningen angående tillämpningen av A&D-metoden är således ogrundad och kan lämnas utan avseende redan med stöd av ovannämnda rättspraxis.
141 Denna slutsats påverkas inte av sökandens övriga argument.
142 När det gäller sökandens argument enligt vilket kommissionen inte tillämpade A&D-metoden i sitt beslut i ärendet Lufthansa/BMI, erinrar tribunalen om att när kommissionen beslutar huruvida en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden på grundval av en anmälan och handlingar som rör denna koncentration, har en sökande inte rätt att ifrågasätta kommissionens konstateranden med åberopande av att de skiljer sig från tidigare konstateranden i ett annat ärende på grundval av en annan anmälan och andra handlingar, även om de aktuella marknaderna i de båda ärendena är likartade eller till och med identiska. I den mån sökanden i förevarande fall åberopar bedömningar som gjorts av kommissionen i ett tidigare beslut, saknar denna del av sökandens argument relevans (dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen, T‑210/01, REG, EU:T:2005:456, punkt 118).
143 Även om det antas att detta argument i stället kan anses utgöra påstående om att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts, kan de ekonomiska aktörerna inte ha några berättigade förväntningar på att tidigare beslutspraxis, som kan komma att ändras, ska upprätthållas. I än mindre grad kan de göra gällande att de har sådana berättigade förväntningar i syfte att bestrida konstateranden eller bedömningar som görs i ett givet förfarande på grundval av konstateranden eller bedömningar som har gjorts inom ramen för ett enda tidigare ärende (dom General Electric/kommissionen, ovan punkt 142, EU:T:2005:456, punkt 119).
144 Under alla omständigheter är varken kommissionen eller, än mindre, tribunalen i förevarande fall bundna av vad som funnits utrett angående de faktiska omständigheterna och de ekonomiska bedömningarna i beslutet Lufthansa/BMI. Även om det antas att bedömningen i de båda besluten är olika utan att det finns sakliga skäl för detta, ska tribunalen ogiltigförklara det angripna beslutet i det aktuella förfarandet enbart om detta beslut, och inte beslutet Lufthansa/BMI, är felaktigt (dom General Electric/kommissionen, ovan punkt 142, EU:T:2005:456, punkt 120).
145 När det gäller sökandens argument att A&D-metoden som tillämpades i det angripna beslutet för att definiera den relevanta marknaden, inte motsvarar den definition av marknaden som kommissionen gjorde i beslutet angående omstruktureringsplanen, erinrar tribunalen om att även om båda dessa beslut rör villkoren för Lufthansas förvärv av Austrian, skiljer sig dessa beslut emellertid åt såväl vad avser deras föremål, nämligen godkännande av statligt stöd i det ena fallet och godkännande av en koncentration i det andra, som vad avser deras rättsliga grund, nämligen artikel 88.2 första stycket EG i det ena fallet, och artikel 8.2 i koncentrationsförordningen i det andra.
146 I samband med granskningen av statligt stöd som kan godkännas enligt artikel 87.3 c EG, ska kommissionen bevaka att stöden i fråga inte påverkar villkoren för handelsutbytet på ett sätt som strider mot det gemensamma intresset. De korrigerande åtgärder som kommissionen kan föreskriva för att godkänna ett sådant statligt stöd är således hänförliga till det sätt på vilket det aktuella stödet kan påverka villkoren för handelsutbytet. När det gäller beslutet angående omstruktureringsplanen, syftar stödet i fråga till att säkerställa Austrians skuldsanering och utgör en del av en omstruktureringsplan som syftar till att återställa den långsiktiga lönsamheten för detta bolag. Verkan av detta stöd är således inte begränsad till en särskild marknad på vilken Austrian är verksamt, utan hänför sig till bolagets helhetssituation. Det är skälet till att de korrigerande åtgärder som föreskrivits av kommissionen i beslutet angående omstruktureringsplanen, nämligen en minskning av antalet flygstolar/kilometer och begränsningen av Austrians tillväxt under en viss period, inte rör en särskild marknad utan snarare Austrians möjlighet att påverka villkoren för handelsutbytet ur ett helhetsperspektiv. Det framhålls således i fotnot nr 1 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad att ”bedömningen i första hand [avser] mottagaren och den berörda branschen/sektorn, och inte de konkurrensbegränsningar stödmottagaren är utsatt för”.
147 Vid kontroll av koncentrationer ska kommissionen däremot enligt artikel 2.2 och 2.3 i koncentrationsförordningen säkerställa att koncentrationen inte påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den. Tyngdpunkten i bedömningen ska således avse huruvida koncentrationen innebär konkurrensbegränsningar. Det är skälet till att de åtaganden som föreslås av de anmälande parterna, och som godkändes av kommissionen i det angripna beslutet, syftar till att åtgärda de konkurrensproblem som skapas av koncentrationen på de marknader där parterna konkurrerade med varandra före koncentrationen.
148 Härav följer, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, att den definition av den relevanta marknaden som gjorts i det angripna beslutet med tillämpning av A&D‑metoden inte strider mot helhetsbedömningen i beslutet angående omstruktureringsplanen avseende den marknad som kan påverkas av det statliga stöd som beviljats Lufthansa.
149 När det gäller sökandens argument enligt vilka kommissionen felaktigt motiverade valet av A&D-metoden för att definiera den relevanta marknaden med stöd av resultaten från marknadsundersökningen, konstaterar tribunalen, i likhet med kommissionen, att dessa argument framfördes för första gången i repliken.
150 Tribunalen påpekar att dessa argument syftar till att ifrågasätta kommissionens tolkning av resultaten från marknadsundersökningen som kommissionen inkom med för första gången som bilaga till svaromålet. Dessa argument kan följaktligen upptas till prövning i enlighet med artikel 48.2 i rättegångsreglerna, eftersom de grundar sig på omständigheter som framkommit först under förfarandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 september 1999, Yasse/EIB, T‑141/97, REGFP, EU:T:1999:177, punkterna 126–128). Tribunalen ska följaktligen pröva dessa argument.
151 Sökanden har härvid gjort gällande att marknadsundersökningen inte gav kommissionen underlag att kontrollera huruvida A&D-metoden var lämplig i förevarande fall. Den inskränkte sig till att fråga deltagarna i undersökningen om de godkände detta tillvägagångssätt, vilket innebar att valet av denna metod skulle avgöras enbart med stöd av en omröstning bland dessa aktörer.
152 Tribunalen påpekar härvid att det framgår av punkt 56 i ansökan att sökanden inte ifrågasätter att kommissionens användning av A&D-metoden i tidigare koncentrationsärenden var lämplig. Sökanden har således implicit godkänt att användningen av A&D-metoden i syfte att fastställa den relevanta marknaden inom sektorn för reguljär lufttransport av passagerare utgör fast etablerad praxis. Såsom tribunalen har erinrat om ovan i punkt 139, har tribunalen redan fastställt att A&D-metoden utgör ett lämpligt tillvägagångssätt för att definiera den relevanta marknaden inom sektorn för reguljär lufttransport av passagerare. Dessutom framgår det av bilaga B1 till svaromålet, som innehåller en del av resultaten från den marknadsundersökning som genomförts i förevarande fall, att kommissionen under den första fasen av bedömningen av marknaden inte enbart frågade konkurrenter, kundbolag och resebyråer om de godkände den traditionella A&D-metoden som grundar sig på utbytbarhet på efterfrågesidan, utan även anmodade dem att kommentera de svar som lämnats, vilket de även gjorde. Detta förhållande har medgetts av sökanden. Tvärtemot vad sökanden har hävdat, finner tribunalen följaktligen att marknadsbedömningen i förevarande fall inte begränsades till att enbart sammanställa en omröstning bland deltagarna i marknadsundersökningen angående huruvida det var lämpligt att tillämpa A&D-metoden.
153 Sökanden har vidare hävdat att kommissionen inte kunde använda de svar som erhållits från de deltagande aktörerna inom ramen för marknadsundersökningen för att motivera en tillämpning av A&D-metoden, eftersom marknadsundersökningen inte var representativ med hänsyn till det ringa antal aktörer som deltog i undersökningen i förhållande till de tusentals aktörer som är verksamma på den relevanta marknaden.
154 Tribunalen påpekar härvid, vilket även framgår av bilaga B1 till svaromålet, att kommissionen skickade förfrågningsunderlag till 31 företag som är konkurrenter till de samgående parterna, inbegripet sökanden, 35 kundföretag och 18 resebyråer. För att bedöma huruvida resultaten från marknadsundersökningen på denna punkt är representativa, är det nödvändigt att beakta under vilka de förutsättningar den genomfördes.
155 Eftersom bilaga B1 till svaromålet inte innehöll någon uppgift om antalet marknadsaktörer som erhållit förfrågningsunderlag från kommissionen angående lämpligheten i att tillämpa A&D-metoden, och inte heller någon uppgift om de i marknadsundersökningen deltagande företagens identitet eller deras relativa vikt inom sektorn för reguljär lufttransport av passagerare, anmodade tribunalen kommissionen den 18 februari 2013 att ange vilken metod som hade använts för att säkerställa att de svar som lämnades av konkurrenterna, kundföretagen och resebyråerna inom ramen för den marknadsundersökning som genomfördes under den första fasen av undersökningen av koncentrationen var representativa.
156 I kommissionens svar på denna åtgärd för processledning, angavs att de företag som erhållit förfrågningsunderlag inom ramen för marknadsundersökningen var konkurrenter, potentiella konkurrenter och de främsta självständiga kunderna till de samgående parterna, vilkas kontaktuppgifter de anmälande parterna tillhandahållit kommissionen i enlighet med punkterna 7.3, 8.9 och 8.6 i CO-formuläret, vilket återfinns i bilaga I till förordning nr 802/2004 och vilket avses i artiklarna 3.1 och 4.1 i denna förordning. Kommissionen uppgav, på grundval av dess kännedom om marknaden, vilken förvärvats genom granskning av flera andra planerade koncentrationer inom sektorn för lufttransport, att bland de aktuella företagen återfanns alla flygbolag som konkurrerar med de samgående parterna på de marknader som identifierats i beslutet, samt de flesta av kundföretagen och de största resebyråerna. Vidare framhöll kommissionen att enbart det matematiska sambandet, det vill säga förhållandet mellan positiva och negativa svar på en fråga, inte var avgörande vid bedömningen av koncentrationen. Enligt kommissionen gjordes snarare en helhetsbedömning som omfattade olika faktorer, såsom skälen för de avgivna svaren, förväntade kunskaper hos det konsulterade företaget med hänsyn till omständigheterna (exempelvis hur lång tid ett företag varit verksamt på marknaden, dess betydelse i egenskap av konkurrent eller kund för de samgående parterna, dess konkreta verksamhetsområde) eller de särskilda intressena hos vart och ett av de konsulterade företagen (exempelvis en konkurrents intresse av att hindra koncentrationen med hänsyn till dess egen expansionspolitik eller dess intresse av att köpa de slottider som frigörs i samband med eventuella åtaganden). För att erhålla en så representativ bild som möjligt av villkoren på marknaden vände sig kommissionen även till andra upplysta aktörer på marknaden (exempelvis flygplatser, flygmyndigheter och slotkoordinatörer). Dessutom utförde kommissionen en ekonomisk bedömning av objektiva uppgifter. Att marknadsundersökningen är representativ säkerställdes även, enligt kommissionen, genom offentliggörandet av anmälan om koncentrationen enligt artikel 4.3 i förordning nr 139/2004. Härigenom anmodades tredjeman att till kommissionen inkomma med eventuella synpunkter på den planerade koncentrationen.
157 Vid förhandlingen anmodades sökanden att yttra sig om de ytterligare uppgifter som lämnats av kommissionen angående huruvida marknadsundersökningen var representativ. Sökanden gjorde därvid endast gällande att det inte var möjligt att bedöma huruvida deltagarna i marknadsundersökningen var verksamma på de aktuella förbindelserna och således huruvida marknadsundersökningen var representativ, eftersom identiteten på deltagarna i marknadsundersökningen inte angetts.
158 Det är härvid tillräckligt för tribunalen att påpeka, tvärtemot vad sökanden tycks anse, att marknadsundersökningen inte inskränker sig till de anmälande parternas konkurrenter på den relevanta geografiska marknaden, utan att den även omfattar potentiella konkurrenter och kunder till de anmälande parterna på denna marknad.
159 Mot denna bakgrund finner tribunalen att sökanden saknar stöd för sitt påstående att marknadsundersökningen inte var representativ.
160 När det slutligen gäller sökandens argument att kommissionen inte beaktade den omständigheten att ett stort antal konkurrenter inom ramen för marknadsundersökningen uttryckt ett behov av att beakta nätverkseffekter, finner tribunalen att inte heller detta argument kan godtas.
161 Det ska påpekas, såsom framgår av bilaga B1 till svaromålet, att det under den första fasen av marknadsundersökningen framgick att en stor majoritet av deltagarna i marknadsundersökningen (22 av 31 konkurrenter, 15 av 18 resebyråer och 31 av 35 kundföretag) hade förklarat att de godkände tillämpningen av den traditionella A&D-metoden grundad på utbytbarhet på efterfrågesidan.
162 Det framgår även av bilaga B1 till svaromålet att av de 31 konkurrenter som besvarat fråga nr 7 i marknadsundersökningen, vilken avsåg att fastställa deras eventuella godkännande av tillämpningen av A&D-metoden, uttryckte sex konkurrenter uttryckligen tvivel angående möjligheten att med denna metod beakta konkurrensen mellan nätverk (nämligen deltagarna i marknadsundersökning nr 2, 3, 12, 19, 22 och 30), och tre konkurrenter angav att de var bekymrade över den sammanslagna enhetens stärkta ställning på en viss flygplats (nämligen deltagarna i marknadsundersökning nr 4, 7 och 10). Av de sex deltagare i marknadsundersökningen som framfört tvivel angående möjligheten att med A&D-metoden beakta konkurrensen mellan nätverk, besvarade emellertid tre deltagare frågan positivt (nämligen deltagarna i marknadsundersökning nr 2, 12 och 19). Av de tre deltagare i marknadsunderökningen som angett att de var bekymrade över den sammanslagna enhetens stärkta ställning på en flygplats, besvarade en deltagare fråga nr 7 positivt (nämligen deltagare nr 7 i marknadsundersökningen). Av detta följer att av de nio deltagare i marknadsundersökningen som angett att de var bekymrade över konkurrensen mellan nätverk och över den sammanslagna enhetens starka ställning på vissa flygplatser, var det enbart fem deltagare som besvarade fråga nr 7 negativt.
163 Det framgår även av bilaga B1 till svaromålet att inte någon resebyrå eller något kundföretag som besvarat fråga nr 7 hade lämnat någon anmärkning beträffande behovet av att beakta konkurrensen mellan de berörda flygbolagens nätverk.
164 Härav följer att av 81 deltagare i marknadsundersökningen, var det endast fem deltagare som angav att de inte godkände A&D-metoden på grund av att den inte gjorde det möjligt att beakta nätverkseffekterna.
165 Tribunalen konstaterar dessutom att kommissionen i skäl 269 i det angripna beslutet nämnde den oro som framförts av vissa deltagare i marknadsundersökningen under den första fasen av undersökningen angående ”[Lufthansas] och [Austrians] starka marknadsposition i [Central- och Östeuropa] …, främst på grund av den kontroll som transaktionen ger [Lufthansa] på en mycket stor del av en så kallad ’centraleuropeisk marknad’ främst till följd av att bolagen kontrollerar de viktigaste flygnaven som betjänar [Central- och Östeuropa] och deras välutvecklade nätverk inom denna region”. Kommissionen angav dock vidare att ”[r]esultaten från den mer djupgående andra fasen av marknadsundersökningen visade emellertid att en stor majoritet av kundföretagen, i synnerhet affärskunderna, inte såg någon negativ inverkan i förhållande till en potentiellt stärkt ställning för den sammanslagna enheten när det gäller förbindelser till och från [Central- och Östeuropa] och angav befintliga alternativa konkurrenter”.
166 Mot denna bakgrund finner tribunalen att sökanden saknar grund för sitt argument att kommissionen inte beaktade anmärkningarna från flera konkurrenter om att A&D-metoden inte gjorde det möjligt att bedöma konkurrensen mellan nätverk.
167 När det gäller sökandens argument att kommissionens utgångspunkt att konkurrensen mellan flygbolag enbart äger rum på vissa linjer motsägs av förekomsten av bonusprogram och rabattsystem för affärskunder, resebyråer och researrangörer, framhåller tribunalen att detta argument framställdes för första gången i sökandens yttrande angående Republiken Österrikes och Lufthansas interventionsinlagor. Tribunalen påpekar vidare att det inte syftar till att besvara ett specifikt argument som framförts av intervenienterna. Eftersom sökanden inte har anfört någon rättslig eller faktisk omständighet som framkommit under förfarandet som skäl för att framställa detta argument i ett sent skede, kan argumentet inte upptas till sakprövning på grund av att det med hänsyn till kraven enligt artikel 44.1 i förening med artikel 48.2 i rättegångsreglerna, framställts för sent (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 mars 2007, France Télécom/kommissionen, T‑340/04, REG, EU:T:2007:81, punkt 164).
168 Mot bakgrund av det föregående, konstaterar tribunalen att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den tillämpade A&D-metoden för att definiera den berörda marknaden.
Kommissionens underlåtelse att bedöma koncentrationens inverkan på konkurrensen på en relevant geografisk marknad som definierats med utgångspunkt i en ”helhetsbedömning”
169 Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte bedömde koncentrationens inverkan på konkurrensen på en relevant geografisk marknad som definierats med utgångspunkt i en helhetsbedömning som omfattar hela det område inom vilket Lufthansa och Austrian har sina nätverk eller erbjuder tillgång till sina nätverk genom flygnav eller flygbaser. Ett sådant tillvägagångssätt skulle enligt sökanden göra det möjligt att ta hänsyn till dels utbytbarheten på efterfrågesidan, med utgångspunkt i kundernas förväntningar, dels utbytbarheten på utbudssidan, med utgångspunkt i det sätt som flygbolagens utbud är strukturerat.
170 När det gäller strukturen på flygbolagens utbud, har sökanden hävdat att ett flygbolags nätverk är en avgörande faktor för affärskunder samt för resebyråer och researrangörer. Att ett flygbolag är organiserat i ett nätverk gör det möjligt att attrahera fler passagerare från små flygplatser genom att ge dem tillgång till flygnav från vilka det är möjligt att välja ett stort antal destinationer. Utbudets struktur påverkas även, särskilt på marknaden för direktförsäljning av flygresor inom turistsektorn, av ett nätverksflygbolags kapacitet att tillämpa underprissättning på vissa linjer.
171 Enligt sökanden är det endast genom en sådan helhetsbedömning av den relevanta geografiska marknaden som det är möjligt att förstå förstärkningen av faktorer som kan innebära att marknaden domineras av den aktuella sammanslagna enheten, och dessa faktorer har inte beaktats av kommissionen på ”marknaden för hela Centraleuropa” samt på den ”regionala marknaden mellan Österrike och Tyskland”.
172 Tribunalen erinrar härvid om att kommissionen enligt bland annat artikel 2 i koncentrationsförordningen ska undersöka effekterna av en koncentration i konkurrenshänseende på marknader där det finns risk för att en sådan dominerande ställning skapas eller förstärks som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas (se, för ett liknande resonemang, dom easyJet/kommissionen, ovan punkt 139, EU:T:2006:187, punkt 63).
173 Även om kommissionens konkurrensbedömning till viss del styrs av de tveksamheter som framförts av de utomstående parter som yttrat sig under det administrativa förfarandet, är kommissionen även utan något uttryckligt påpekande från utomstående skyldig att, mot bakgrund av starka indicier, upptäcka de konkurrensproblem som koncentrationen för med sig på samtliga marknader som skulle kunna påverkas (se, för ett liknande resonemang, dom easyJet/kommissionen, ovan punkt 139, EU:T:2006:187, punkt 64).
174 När kommissionen kritiseras för att inte ha beaktat ett eventuellt konkurrensproblem på marknader där det inte föreligger någon överlappning mellan de samgående parternas verksamheter, måste emellertid sökanden åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan inverkan att det borde ha undersökts av kommissionen (se, för ett liknande resonemang, dom easyJet/kommissionen, ovan punkt 139, EU:T:2006:187, punkt 65).
175 För att uppfylla detta krav åligger det sökanden att identifiera de berörda marknaderna, beskriva konkurrenssituationen före koncentrationen och ange de sannolika effekterna av koncentrationen vad gäller konkurrenssituationen på dessa marknader (se, för ett liknande resonemang, dom easyJet/kommissionen, ovan punkt 139, EU:T:2006:187, punkt 66).
176 Tribunalen erinrar i detta avseende även om att enligt avsnitt 6 i CO-formuläret i bilaga I till förordning nr 802/2004, som har rubriken ”II. Relevanta geografiska marknader”, omfattar den relevanta geografiska marknaden det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta varorna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Där anges vidare att de faktorer som är av betydelse för en bedömning av den relevanta geografiska marknaden bland annat är de berörda varornas eller tjänsternas beskaffenhet och egenskaper, förekomsten av hinder för marknadsinträde, konsumentpreferenser, väsentliga skillnader i företagens marknadsandelar mellan angränsande geografiska områden och betydande prisskillnader.
177 Tribunalen påpekar att den definition av den geografiska marknaden som i förevarande fall har föreslagits av sökanden inte är tillräckligt preciserad.
178 Denna definition utgår nämligen från att den relevanta marknaden omfattar samtliga geografiska områden från vilka det är möjligt att få tillgång till Lufthansas och Austrians nätverk. Sökanden har emellertid inte tydligt angett om den härvid avser de geografiska områden från vilka det är möjligt att få tillgång till båda nätverken eller enbart till de geografiska områdena från vilka det är möjligt att få tillgång till ett av dessa båda nätverk. Sökanden har inte heller angett om den avgångsort från vilken nätverket nås måste vara en flygplats. Inte heller har sökanden angett hur det geografiska området runt en sådan avgångsort för att nå ett nätverk ska avgränsas.
179 Såsom kommissionen har påpekat, har sökanden på olika ställen i sina inlagor hänvisat till olika geografiska marknader. I punkt 47 i ansökan hävdade sökanden att Lufthansa sedan lång tid tillbaka haft en dominerande ställning på ”marknaden Centraleuropa”. I punkterna 48 och 49 i ansökan angav sökanden att denna dominerande ställning, som förstärkts genom Lufthansas förvärv av Swiss och SN Brussels samt bildandet av Lufthansa Italia, förstärktes ytterligare genom förvärvet av Austrian. Enligt sökanden innebar dessa transaktioner att Lufthansa kunde säkerställa ”kontrollen över marknaderna i Tyskland, Schweiz, Belgien, Norditalien och Österrike”. Sökanden angav vidare att detta konstaterande inte ens beaktar det förhållandet att Lufthansa dominerar ”den skandinaviska marknaden” genom Scandinavian Airlines System (SAS) samt flygtrafiken mellan ”Centraleuropa och Östeuropa”. I punkt 25 i repliken hävdade sökanden dessutom att koncentrationen gjorde det möjligt för Lufthansa att få en dominerande ställning ”på flygplatsen Wien-Schwechat som liknar den ställning som bolaget har på Frankfurts flygplats (där Lufthansa har 59 procent av passagerartrafiken) och på Zürichs flygplats (där Lufthansa och Swiss har mer än 60 procent av passagerartrafiken …)”.
180 Vidare har sökanden i punkt 70 i ansökan i huvudsak hävdat att en helhetsbedömning av den relevanta geografiska marknaden hade, i motsats till A&D-metoden, gjort det möjligt att beakta koncentrationens inverkan på konkurrensen på den regionala marknaden mellan Tyskland och Österrike.
181 Tribunalen framhåller att den geografiska omfattningen av den marknad på vilken koncentrationens inverkan på konkurrensen ska bedömas enligt sökandens inlagor följaktligen sträcker sig från en flygplats till en region inom Europa och inbegriper två medlemsstaters territorier, en medlemsstats territorium eller en del av en medlemsstats territorium.
182 Även beskrivningen av konkurrenssituationen före koncentrationen på den relevanta geografiska marknaden, såsom den definierats av sökanden, är otydlig.
183 När det gäller konkurrenssituationen på marknaden i hela Centraleuropa, har sökanden i repliken endast beskrivit det som sökanden kallar ”faktorer som innebär att marknaden domineras” och som gällde för Lufthansa och Austrian före koncentrationen, nämligen antalet flygnav, antalet slottider på olika flygplatser, lufttrafikrättigheter till Östeuropa och Mellanöstern som innehades av Lufthansa och Austrian, storleken på flygplansflottan, finansiell styrka, förekomsten av ett bonusprogram, möjligheten att ingå ramavtal med affärskunder, researrangörer och resebyråer samt möjligheten att erhålla förmånliga försörjningsavtal med företag som tillhandahåller varor och tjänster eller infrastruktur som är nödvändig för att bedriva lufttrafik.
184 Sökanden gjorde emellertid inte någon jämförelse i detta avseende med situationen för andra nätverksflygbolag som är verksamma i Centraleuropa och nöjde sig med att endast hävda att den sammanslagna enheten kommer att bli det enda nätverksflygbolaget som kan erbjuda förbindelser från Centraleuropa till destinationer inom unionen och Östeuropa samt förbindelser över hela kontinenten.
185 När det gäller konkurrenssituationen på det som sökanden kallar ”marknaden för förbindelser mellan Tyskland och Österrike”, har sökanden på ett motsägelsefullt sätt påstått å ena sidan att de anmälande parterna har delat upp trafiken mellan de regionala österrikiska flygplatserna och Tyskland inom deras gemensamma företag (punkt 71 i ansökan) och å andra sidan att de konkurrerar med varandra på förbindelser mellan dessa flygplatser och Tyskland, i synnerhet på förbindelserna Graz-Kiev (Ukraina) och Linz-Paris, på vilka Lufthansa och Austrian båda erbjuder flyg med anslutningar, via deras respektive flygnav i Wien och Frankfurt (punkt 72 i ansökan). Vidare har sökanden inte lämnat någon närmare uppgift angående möjligheten för resande från de regionala österrikiska flygplatserna att få tillgång till ett annat nätverksflygbolag än Lufthansa eller Austrian på samma sträckor.
186 Av detta följer att de argument som anförts av sökanden till stöd för påståendet att kommissionen felaktigt underlät att bedöma koncentrationens inverkan på konkurrensen beträffande ”hela marknaden i Centraleuropa”, inte uppfyller kraven enligt den rättspraxis som nämns ovan i punkt 175.
187 Mot denna bakgrund konstaterar tribunalen att sökanden inte med tillräcklig precision har definierat den av sökanden påstådda relevanta geografiska marknaden, och det är följaktligen omöjligt för tribunalen att bedöma huruvida kommissionen borde ha undersökt den aktuella koncentrationens potentiella inverkan på konkurrensen på denna marknad.
188 Talan kan följaktligen inte vinna bifall med stöd av den första grundens första del.
Den första grundens andra del: Uppenbart oriktig bedömning av koncentrationens inverkan på konkurrensen vad gäller förbindelserna mellan Tyskland och Österrike
189 Sökanden har kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat koncentrationens negativa effekter på förbindelserna mellan Tyskland och Österrike.
190 Tribunalen vill därvid först påpeka att i motsats till vad sökanden har anfört framgår det av skäl 107 i det angripna beslutet att kommissionen bedömt koncentrationens effekter inte bara på de 23 förbindelser mellan Tyskland och Österrike där Lufthansas och Austrians tjänster överlappar direkt utan även på de förbindelser som överlappar indirekt-indirekt, såsom sökanden beskrivit.
191 Till skillnad från vad sökanden hävdat beaktade kommissionen, vid sin bedömning av konkurrensen på samtliga förbindelser mellan Tyskland och Österrike, visst det joint-venture för att dela på kostnader och intäkter som Lufthansa och Austrian bildade före koncentrationen, som ett kontrafaktiskt scenario (skälen 64–69, 113–116, 129–133, 145, 159–169, 191 och 210 i det angripna beslutet), med undantag för sträckorna Wien-Berlin, Wien-Düsseldorf, Wien-Hamburg (Tyskland), Wien-Hannover (Tyskland), Wien-Nürnberg (Tyskland) (skäl 185 i det angripna beslutet) och München-Linz (skäl 189 i det angripna beslutet). Anledningen till att kommissionen inte beaktade det gemensamma företaget vid konkurrensbedömningen av de sträckorna är att den tidigare hade konstaterat att konkurrenterna till de samgående parterna hade betydande marknadsandelar på dessa sträckor och att det därför var osannolikt att koncentrationen skulle leda till konkurrensproblem där.
192 Slutligen, vad gäller sökandens argument att kommissionen inte beaktade antalet flygningar som Lufthansa och Austrian genomförde på sträckorna Wien-Berlin och Wien-Hamburg vid sin bedömning av konkurrenssituationen där, framgår det av skäl 185 i det angripna beslutet att kommissionen konstaterade att Air Berlins marknadsandel, uttryckt i procent av det sammanlagda antalet transporterade resenärer, oavsett om dessa var tidskänsliga eller inte, låg mellan 70 och 80 procent på sträckan Wien-Hamburg och mellan 80 och 90 procent på sträckan Wien-Berlin under vintern 2008/2009, det vill säga innan det angripna beslutet antogs. De siffrorna vittnar för övrigt om en lätt men märkbar ökning av Air Berlins marknadsandel jämfört med sommaren 2008, då Air Berlin bara hade mellan 70 och 80 procent av resenärerna på sträckan Wien-Berlin. Argumentet att Lufthansa och Austrian genomförde fler flygningar än Air Berlin under samma period är därvid inte relevant, eftersom marknadsandelarna med rätta uttrycks i antalet transporterade passagerare. Att Lufthansa och Austrian avsiktligt skulle välja att minska sin kapacitet på de sträckorna, vilket påståtts vara styrkt, påverkar inte kommissionens konkurrensbedömning. Kommissionen är skyldig att, vid bedömningen av konkurrenssituationen före koncentrationen på en viss sträcka, bedöma konkurrenternas faktiska – inte deras potentiella – marknadsandelar.
193 Talan kan mot denna bakgrund inte bifallas på den första grundens andra del.
Den första grundens tredje del: Uppenbart oriktig bedömning av koncentrationens effekter på flygförbindelserna mellan Centraleuropa och Östeuropa utanför unionen
194 Sökanden har inom ramen för den första grundens tredje del gjort gällande tre separata anmärkningar. Den första är att kommissionen i det angripna beslutet inte bedömde koncentrationens effekter på flygförbindelserna mellan Centraleuropa och Östeuropa utanför EU på grundval av O&D-metoden. Den andra invändningen är att kommissionen inte beaktade Lufthansas och Austrians dominerande ställning på sträckorna mellan flygplatserna i Wien, Frankfurt, München och Zürich å ena sidan och de östeuropeiska flygplatserna utanför EU å andra sidan.
195 Den tredje invändningen – att kommissionen i det angripna beslutet inte ställde upp något villkor eller åliggande som kunde säkerställa att de flygbolag som konkurrerar med Austrian eller Lufthansa tilldelas bilaterala rättigheter för lufttrafik för att de bolagen ska kunna upprätta förbindelser till Östeuropa – har inget samband med bedömningen av koncentrationens effekter på förbindelserna mellan Centraleuropa och Östeuropa utan avser att de åtaganden var otillräckliga som kommissionen godtog i det angripna beslutet beträffande de konkurrensproblem till följd av koncentrationen som sökanden påtalat. Detta ska således i förekommande fall prövas, inom ramen för den fjärde delen av denna grund, vilken innefattar samtliga invändningar om att de åtaganden som parterna i koncentrationen gjort enligt det angripna beslutet är otillräckliga.
Den första invändningen: Kommissionen har inte bedömt koncentrationens effekter på flygförbindelserna mellan Centraleuropa och Östeuropa utanför unionen på grundval av O&D-metoden
196 Tribunalen ska till att börja med, med stöd av ovan i punkt 167 nämnda rättspraxis, avvisa de argument från sökanden som syftar till att visa att kommissionen inte använde sig av O&D-metoden beträffande förbindelser mellan Centraleuropa och Östeuropa, eftersom de framställts för sent, då de anfördes för första gången i sökandens yttrande över Republiken Österrikes och Lufthansas interventionsansökningar.
197 Tribunalen erinrar vidare om att O&D-metoden inte är en metod för att bedöma konkurrensen, utanför enbart den metod som kommissionen använder för att identifiera den relevanta marknaden för bedömningen av koncentrationens inverkan. Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen genom denna metod identifierade på vilka sträckor Lufthansas och Austrians tjänster överlappade.
198 Det framgår av skäl 107 i det angripna beslutet att kommissionen identifierat 28 direkt-direkta överlappningar, varav ingen rörde en förbindelse mellan en flygplats i Centraleuropa och en flygplats i Östeuropa utanför unionen. Kommissionen bedömde koncentrationens inverkan på dessa överlappningar i skälen 108–266 i det angripna beslutet.
199 Det framgår vidare av skäl 267 i det angripna beslutet att kommissionen även identifierat direkt-indirekta och indirekt-indirekta överlappningar rörande förbindelser mellan europeiska flygplatser och mellan europeiska och utomeuropeiska flygplatser.
200 Kommissionen har härvid hänvisat till skäl 268 i det angripna beslutet:
”Dessa förbindelser har bedömts mot bakgrund av parternas ställning på marknaden och de marknadsandelar de förde med sig i transaktionen. Vidare har förekomsten av konkurrenter och deras ställning samt antalet passagerare på varje förbindelse utvärderats. Vid behov har bland annat beaktats antalet flygningar som konkurrenterna erbjuder och hur lång tid de tar samt hur relevanta de är för passagerare som är känsliga för tidsfaktorn. Utifrån dessa kriterier har inget konkurrensproblem kunnat konstateras. Marknadsundersökningen har inte heller påvisat några som helst problem rörande de utpekade direkt-indirekta och indirekt-indirekta överlappningarna, förutom [Lufthansas] och [Austrians] ställning på marknaden i Centraleuropa och Östeuropa.”
201 Trots att det är något kortfattat formulerat, kan det utläsas av skäl 268 i det angripna beslutet att kommissionen korrekt identifierat de direkt-indirekta och indirekt-indirekta överlappningarna mellan Lufthansas och Austrians tjänster på sträckor mellan flygplatser i Centraleuropa och flygplatser i Östeuropa och för dessa sträckor bedömt koncentrationens inverkan, och därvid till skillnad från marknadsundersökningen inte funnit några konkurrensproblem.
202 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första invändningen.
Den andra invändningen: Kommissionen har inte beaktat Lufthansas och Austrians dominerande ställning på sträckorna mellan flygplatserna i Wien, Frankfurt, München och Zürich å ena sidan och flygplatserna i Östeuropa utanför unionen å andra sidan
203 Sökanden har inte preciserat på exakt vilka sträckor den anser att parterna i koncentrationen har en dominerande ställning, utan har nöjt sig med att i punkt 78 i sin ansökan allmänt hänvisa till förbindelserna mellan flygplatserna i Wien, Frankfurt, München och Zürich å ena sidan och flygplatserna i städer belägna i Östeuropa, såsom Kiev, Moskva (Ryssland) och Sankt Petersburg (Ryssland) å andra sidan. De siffror som sökanden tillhandahållit över det antal flygningar per vecka som Lufthansa, Swiss och Austrian erbjuder från flygplatserna i München, Frankfurt, Zürich och Wien till flygplatser belägna i Östeuropa är totalsiffror som inte ger någon indikation om det antal flygningar per vecka som ett av dessa bolag erbjuder på en viss sträcka. De siffrorna utvisar inte heller antalet transporterade passagerare, vilket traditionellt sett är den uppgift som ligger till grund för beräkningar av en lufttransportörs marknadsandel på en viss sträcka. Sökanden har inte heller anfört att den dominerande ställning som den sammanslagna enheten påstås få på vissa sträckor mellan Centraleuropa och Östeuropa är resultatet av koncentrationen, därför att denna skulle undanröja den existerande konkurrensen mellan Austrian och Lufthansa på dessa sträckor.
204 Det förefaller i själva verket vara så, att vad sökanden kritiserar kommissionen för är att denna i sin bedömning av koncentrationens inverkan inte tagit hänsyn till att Lufthansa och Austrian är starkt etablerade på flygplatserna i Wien, Frankfurt, München och Zürich, från vilka de trafikerar olika destinationer i Östeuropa, och att resenärer som vill åka till Östeuropa från Centraleuropa inte har något annan val än att vända sig till Austrian eller Lufthansa.
205 Det framgår av skäl 269 i det angripna beslutet att sådana invändningar togs upp under etapp 1 i marknadsundersökningen av vissa av deltagarna i den undersökningen, men att dessa bemötts under etapp 2, då en bred majoritet av kundföretagen inte såg några negativa effekter av om den sammanslagna enheten skulle få en starkare ställning vad gäller flygningar till och från Centraleuropa och Östeuropa och även nämnde existerande konkurrerande alternativ.
206 Kommissionen har i skäl 270 i det angripna beslutet preciserat att det verkade finnas betydande konkurrenter som trafikerade Centraleuropa och Östeuropa, främst Air France-KLM, som trafikerade 15 destinationer i Centraleuropa och Östeuropa med sitt eget nätverk och ytterligare 11 destinationer i samarbete med sina partner i SkyTeam (Aeroflot och CSA), British Airways, som trafikerade 13 destinationer i Centraleuropa och Östeuropa med sitt eget nätverk, och Malev, som trafikerade 22 destinationer i Centraleuropa och Östeuropa.
207 Sökanden har anfört att den sammanslagna enheten inte skulle få tillräcklig konkurrens på förbindelserna mellan flygplatserna i Wien, Frankfurt, München och Zürich å ena sidan och flygplatserna i Östeuropa å andra sidan, bland annat Moskva, oavsett om det är Air France-KLM, British Airways, Malev eller CSA, eftersom de bolagen bara erbjuder flygningar med anslutningar, vilket gör restiden och sträckan betydligt längre på dessa förbindelser.
208 Vad gäller i vilken grad direkta och indirekta flygningar är utbytbara, angav kommissionen i skäl 24 i det angripna beslutet att det beror på hur lång tid flygningen tar. Ju längre flygning, desto enklare kan indirekta flygningar utöva konkurrenstryck på direktflyg. Kommissionen preciserade därefter att i detta fall hade marknadsundersökningen bekräftat slutsatsen i tidigare beslut att för kortare resor – under tre timmar – var indirekta flygningar allmänt sett inte ett konkurrenskraftigt alternativ till direktflyg, sett till att kunderna faktiskt föredrar direktförbindelser.
209 Det är utrett att direktflyg mellan å ena sidan Wien och å andra sidan Moskva, Sankt Petersburg eller Kiev samt direktflyg på sträckorna Zürich-Kiev, Frankfurt‑Kiev, München-Sankt Petersburg och München-Kiev tar mindre än tre timmar. De indirekta flygningar som Air France-KLM, British Airways, Malev och CSA eller andra, östeuropeiska flygbolag, erbjuder är därmed inte konkurrenskraftiga alternativ till Austrians och Lufthansas direktflyg på dessa sträckor. I skäl 271 i det angripna beslutet angav kommissionen emellertid att marknadsundersökningen bekräftade slutsatsen att de östeuropeiska transportörerna också kan erbjuda ett substitut till Lufthansas och Austrians tjänster, eftersom den visade att det stora flertalet resebyråer jämför dessa flygbolags priser med alternativa transportörers priser, inklusive östeuropeiska transportörer. Kommissionen avgav även att marknadsundersökningen visade att flertalet kundföretag uppgav att de inte köpte flygningar från ett visst bolag utan att de utifrån destinationen i Centraleuropa eller Östeuropa sökte efter alternativa flygningar bland andra transportörer, inbegripet östeuropeiska transportörer. Sökanden har heller inte hävdat eller visat att inget annat östeuropeiskt flygbolag – såsom något ryskt eller ukrainskt bolag – erbjöd direktflyg på de aktuella sträckorna vid tidpunkten för det angripna beslutet.
210 Sökanden har för övrigt i sin replik medgett att bolagen Transaero och Aeroflot erbjuder direktflyg på sträckan Wien-Moskva.
211 Sökandens argument att de flyg som dessa bolag erbjuder inte är konkurrenskraftiga på grund av det begränsade antalet flygningar per vecka och tiderna för dessa, vilka inte passar österrikiska affärsresenärer, är inte övertygande. Sökanden har inte lagt fram någon bevisning på denna punkt. Dessutom utgör affärsresenärer generellt bara en del av resenärerna på en viss sträcka, och det är således inte möjligt att dra några slutsatser av denna kundkrets påstådda preferenser utan att känna till vilken andel de utgör av samtliga resenärer mellan Wien och Moskva.
212 Sökanden har därmed inte visat att den sammanslagna enheten inte skulle vara utsatt för tillräckligt konkurrenstryck på förbindelserna från Wien till Moskva, Sankt Petersburg eller Kiev samt på sträckorna Zürich-Kiev, Frankfurt-Kiev, München-Sankt Petersburg och München-Kiev.
213 Den slutsatsen gäller även för de medellånga sträckorna Zürich-Moskva, Zürich‑Sankt Petersburg, Frankfurt-Moskva, Frankfurt-Sankt Petersburg, München-Moskva och München-Sankt Petersburg, där det inte är uteslutet att andra, östeuropeiska transportörer erbjuder direktflyg. Kommissionen angav i skäl 26 i det angripna beslutet att vissa deltagare i marknadsundersökningen hade uppgett att indirekta flygningar under vissa omständigheter var ett konkurrenskraftigt substitut. Sökanden har därmed inte heller visat att den sammanslagna enheten inte skulle vara utsatt för ett tillräckligt konkurrenstryck på de sträckorna.
214 Sökanden har även hävdat att CSA:s och Malevs utbud av flygningar i motsats till vad kommissionen gjort gällande inte var ett trovärdigt substitut för Austrians och Lufthansas flygningar med anslutningar för personer som önskar resa från regionala österrikiska flygplatser till flygplatser i Östeuropa.
215 Enligt sökanden finns det inga direktflyg från de regionala österrikiska flygplatserna, det vill säga flygplatserna i Graz, Linz, Innsbruck, Salzburg och Klagenfurt, till CSA:s och Malevs respektive flygnav, Prag (Tjeckien) och Budapest (Ungern). De resenärer som bor omkring de regionala österrikiska flygplatserna och som vill resa från en av de flygplatserna till en destination i Östeuropa måste, om de ska utnyttja Malevs eller CSA:s flygningar, först ta ett flyg till Wien och sedan fortsätta därifrån till Prag eller Budapest, där de slutligen kan ta flyget till destinationsorten i Östeuropa. Detta gör dessa båda bolags flygningar föga konkurrenskraftiga för dessa resenärer, jämfört med Austrians och Lufthansas utbud. Med de senare bolagen kan man resa från de regionala österrikiska flygplatserna till deras nav i Wien, Frankfurt, München och Zürich och därifrån vidare till en destinationsort i Östeuropa.
216 Sökanden har inte alls angett vilka destinationer i Östeuropa som företaget avser, och det är därmed inte möjligt att peka ut för vilka förbindelser mellan de regionala österrikiska flygplatserna och ovannämnda destinationsorter som kommissionen, enligt sökanden, inte beaktat effekterna av koncentrationen.
217 Konkurrensen mellan utbudet av indirekta flygningar på en och samma sträcka ska också till sin art skiljas från konkurrensen mellan direktflyg eller rentav från konkurrensen mellan direkta och indirekta flygningar. Det framstår som föga sannolikt att Austrian skulle öka antalet flygningar mellan de regionala österrikiska flygplatserna och Wien eller sänka priserna för sina flygningar på de sträckorna till följd av efterfrågan på flyg mellan de flygplatserna och destinationer i Östeuropa. De passagerare som reser från dessa regionala flygplatser till de destinationerna utgör förmodligen bara en mindre del av det sammanlagda antalet passagerare som efterfrågar direktflyg mellan de regionala flygplatserna och Wien. Detsamma gäller för övrigt för Malevs och CSA:s flygningar mellan Wien och Budapest och mellan Wien och Prag, där priser och turtäthet knappast påverkas av efterfrågan på flygningar mellan österrikiska flygplatser och destinationer i Östeuropa. Konkurrensen mellan indirekta flygningar på en viss sträcka beror på många olika faktorer, såsom restiden för olika etapper av resan, tidsåtgången för mellanlandningar, totalpriset och avgångstiderna. Det kan därför inte redan på förhand uteslutas att CSA:s och Malevs utbud på de aktuella sträckorna, även om deras flygningar eventuellt är mindre praktiska än Austrians, kan utgöra trovärdiga substitut till de sistnämnda.
218 Av vad som anförts följer att tribunalen inte kan godta sökandens invändning om att kommissionen inte, vid sin bedömning av koncentrationens följder för konkurrensen, beaktat att Austrian och Lufthansa har flera nav i Centraleuropa från vilka de erbjuder flygningar till Östeuropa.
219 Av detta följer att talan inte kan bifallas på den första grundens tredje del.
Den första grundens fjärde del: Uppenbart oriktig bedömning av Lufthansas och Austrians konkurrenters förmåga att hålla sig kvar eller inträda på den relevanta marknaden
220 Den första grundens fjärde del består av fem invändningar. Den första och den andra invändningen gäller åsidosättande av punkt 36 respektive punkt 31 i 2004 års riktlinjer. Den tredje, den fjärde och den femte invändningen rör åsidosättande av punkt 68 och följande punkter i dessa riktlinjer.
Den första invändningen: Åsidosättande av punkt 36 i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att koncentrationen begränsar konkurrenternas möjligheter att sälja flygningar till affärskunder och ingå ramavtal med resebyråer och researrangörer
221 Enligt sökanden har kommissionen åsidosatt punkt 36 i riktlinjerna genom att godkänna koncentrationen trots att denna, genom att kombinera Lufthansas och Austrians nätverk – med det ökade utbud av förbindelser som det torde medföra – begränsar övriga flygtransportörers möjlighet att sälja flygningar till affärskunder och att ingå ramavtal med resebyråer och researrangörer.
222 Sökandens argument till stöd för den invändningen kan inte godtas.
223 Vad för det första gäller den påstådda begränsningen av övriga transportörers möjligheter i affärsresesegmentet, innehåller bilaga B4 till svaromålet kundföretagens svar på fråga nr 13 i de frågeformulär som sändes ut till dem den 15 maj 2009, vilken gällde inverkan av bland annat Lufthansas och Austrians bonussystem för återkommande affärsresenärer. Det framgår av de svaren att flertalet av deltagarna i undersökningen uppgav att de inte enbart använde sig av Lufthansas och Austrians tjänster och att de rabatter dessa bolag erbjöd inte räckte för att utesluta att kunderna vände sig till någon annan transportör.
224 Vidare innehåller bilaga B5 till svaromålet svaren från kundföretagen på frågorna nr 71, 73, 76, 79 och 80, som kommissionen ställde under etapp 2 av marknadsundersökningen. Fråga nr 71 rörde huruvida affärskunderna såg de östeuropeiska flygbolagen som seriösa alternativ för resor till Central- och Östeuropa och Mellanöstern. 22 av 31 deltagare i undersökningen svarade ja på den frågan.
225 I motsats till vad sökanden har gjort gällande, framgår det av marknadsundersökningen att affärskunderna ansåg att vissa av Lufthansas och Austrians konkurrenter utgjorde trovärdiga alternativ till det utbud av flygningar som de bolagen erbjuder genom sina nätverk.
226 Vad för det andra gäller den påstådda begränsningen av övriga transportörers möjlighet att ingå ramavtal med resebyråer och researrangörer, framgår det av bilaga B2 till svaromålet, vilken kommissionen åberopat, att en mycket stor majoritet av de 38 deltagarna i undersökningen, som svar på frågorna 2 och 3 i frågeformuläret till kundföretagen den 15 maj 2009 under etapp 1 i prövningen av koncentrationen, uppgav sig inte ha någon exklusiv affärsrelation med en viss flygtransportör eller en viss allians, utan att de hade affärsförbindelser med ett flertal transportörer och allianser, bland annat i form av ramavtal.
227 Detta ger dock inte svar på frågan huruvida resebyråerna har motsvarande policy.
228 Bilaga B3 till svaromålet anger Lufthansas och Austrians procentandelar, i antal och värde, av samtliga flygbiljetter som åren 2007 och 2008 såldes av de resebyråer som svarade på frågeformuläret av den 13 maj 2009.
229 Det ska därvid påpekas att dessa procenttal, som fastställts av kommissionens tjänstemän, gäller andelen av samtliga biljetter som sålts av respektive enhet som svarat på frågeformuläret. Sökanden har utifrån detta gjort gällande att de tillfrågade resebyråerna köpt i genomsnitt 58,2 procent av de biljetter som Lufthansa och Austrian sålde år 2007, och 53,7 procent år 2008. Även om sökandens beräkning stämmer, visar siffrorna dock inte hur många procent av Lufthansas och Austrians biljetter som köpts av resebyråer, utan hur många procent av de biljetter som de resebyråer som svarade på frågeformuläret köpt av Lufthansa eller Austrian.
230 Även om det procenttalet är högt, vittnar det ändå om att de resebyråer som svarade på frågeformuläret inte har någon exklusiv affärsrelation med Lufthansa och Austrian.
231 Vad gäller sökandens argument att det procenttalet visar att Lufthansa skulle få en dominerande ställning i Centraleuropa genom koncentrationen, vill tribunalen påpeka att, liksom kommissionen anfört, det angripna beslutet inte innehåller någon bedömning av en marknad för försäljning av flygbiljetter till resebyråer och att sökanden fram tills nu aldrig hävdat att det föreligger en sådan marknad.
232 Av vad som anförts följer att tribunalen inte kan godta invändningen om åsidosättande av punkt 36 i 2004 års riktlinjer.
Den andra invändningen: Åsidosättande av punkt 31 i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att den sammanslagna enheten är det enda flygbolaget i ett nätverk som kan erbjuda sina kunder ett komplett nätverk av förbindelser över hela världen och särskilt i Östeuropa
233 Sökanden har hävdat att kommissionen har åsidosatt punkt 31 i 2004 års riktlinjer genom att godkänna koncentrationen, trots att den innebär att Lufthansa blir det enda nätverksflygbolaget som kan erbjuda sina resenärer ett komplett nätverk av förbindelser över hela världen, bland annat i Östeuropa. De affärskunder, resebyråer och researrangörer som dels behöver tillgång till ett komplett nätverk av förbindelser, dels måste kunna erbjuda sina kunder förbindelser till hela världen har inget annat val än att ingå ramavtal med Lufthansa.
234 Tribunalen erinrar om att kommissionen i punkt 31 i 2004 års riktlinjer beskriver en potentiell konkurrensbegränsande verkan och horisontella koncentrationer, nämligen att kunderna kan ha få möjligheter att byta leverantör. Kommissionen påpekar att de samgående parternas kunder kan få svårt att vända sig till andra leverantörer, därför att det finns få alternativa leverantörer eller därför att de skulle drabbas av betydande kostnader för att byta leverantör. Sådana kunder är särskilt sårbara för prishöjningar. Koncentrationen kan påverka dessa kunders möjligheter att skydda sig mot prishöjningar. Detta kan vara fallet särskilt för kunder som har anlitat båda de samgående företagen som leverantörer som ett sätt att få konkurrenskraftiga priser. Bevis på tidigare mönster när det gäller kundernas byte av leverantör och deras reaktioner på prisändringar kan ge viktig information i detta avseende (punkt 31 i 2004 års riktlinjer).
235 Sökanden har dock inte visat att det är en nödvändig förutsättning för att kunna ingå ramavtal med resebyråer och researrangörer att förfoga över ett så fullständigt nätverk av förbindelser som Lufthansas.
236 Det framgår av bilaga B2 till svaromålet att det stora flertalet av de kundföretag som svarat på frågorna 2 och 3 i frågeformuläret från kommissionen under etapp 1 av marknadsundersökningen uppgav sig ha ingått ramavtal med andra flygbolag än Lufthansa och Austrian och medlemmar i en annan allians än Star Alliance, såsom Air Berlin-Fly Niki, British Airways, Air France-KLM, CSA, Malev, Alitalia, Emirates, Finnair eller Iberia. Sökanden har inte anfört några argument som ändrar den slutsatsen.
237 Kommissionen kunde således utan att åsidosätta punkt 31 i 2004 års riktlinjer rimligen dra den slutsatsen att koncentrationen inte berövade affärskunderna, researrangörerna och resebyråerna alternativa operatörer. Den invändningen ska därför anses ogrundad.
Den tredje invändningen: Åsidosättande av punkt 68 och följande punkter i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att den sammanslagna enhetens utbud kommer att täcka hela den tillgängliga efterfrågan på de sträckor där de anmälande parterna är dominerande
238 Sökanden har gjort gällande att inträde på marknaden förutsätter att det finns en efterfrågan på ytterligare flygningar som skulle tillhandahållas av en ny konkurrent. Lufthansas och Austrians utbud, vad gäller antal flygningar, slottider och antalet tillgängliga platser, täcker dock hela efterfrågan på de sträckor där de tillsammans eller enskilt är dominerande. Det skulle följaktligen vara omöjligt för en ny konkurrent att inträda på någon av de sträckorna.
239 Sökanden har inte hävdat att det föreligger överkapacitet på de sträckor där Lufthansa och Austrian är dominerande, utan endast att de bolagens utbud täcker hela efterfrågan där. Att Lufthansa eller Austrian har ett visst utbud av flygningar på en viss sträcka kan dock inte i sig, hur betydande det utbudet än är, utesluta att en ny konkurrent med framgång kan inträda på den sträckan genom att erbjuda särskilda tjänster eller fördelaktigare priser och därigenom antingen möta en del av den existerande efterfrågan eller utveckla en ny kundpotential.
240 Tribunalen kan därför inte godta sökandens påstående att Lufthansas och/eller Austrians utbud på de sträckor där de är dominerande utgör ett hinder för inträde på marknaden.
241 Att ett bolag har ett avsevärt antal slottider vid kritiska tidpunkter på dagen, exempelvis på morgonen eller kvällen, kan däremot ha stor betydelse för vissa kunder, särskilt affärskunderna, och är följaktligen en avgörande förutsättning för att säkerställa lönsamheten i att driva en flygförbindelse.
242 Det exempel som sökanden valt, sträckan Wien-Bryssel, är relevant i detta sammanhang. Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen erkänt att det avseende koncentrationen fanns konkurrensproblem på den sträckan, dels i form av bristande konkurrenstryck, dels på grund av att det saknades tillgängliga slottider i rusningstrafiken på Wiens och Bryssels flygplatser, vilket försvårade marknadsinträde (skälen 257 och 261 i det angripna beslutet).
243 Som framgår av skäl 330 i det angripna beslutet, har parterna i koncentrationen emellertid åtagit sig att tillhandahålla en ny leverantör av flygtjänster slottider som möjliggjorde upp till fyra avgångar per dag, dock högst 24 avgångar per vecka, på sträckan Wien-Bryssel. Kommissionen uppgav också, i skäl 356 i det angripna beslutet, att beträffande samtliga identifierade stadspar hade marknadsundersökningen i stora drag bekräftat att det antal slottider som erbjöds i åtagandena räckte för att en eller flera aktörer som önskade erbjuda nya eller ytterligare avgångar skulle kunna ge parterna i sammanslagningen en effektiv konkurrens. Tribunalen konstaterar att sökanden inte bestritt resultaten av marknadsundersökningen i detta avseende.
244 Sökanden har således inte visat att koncentrationen skulle medföra inträdeshinder på sträckan Wien-Bryssel.
245 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser förevarande invändning.
Den fjärde invändningen: Åsidosättande av punkt 68 och följande punkter i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat det inträdeshinder som Lufthansas och Austrians underprissättning utgör
246 Sökanden har gjort gällande att Lufthansa och Austrian för en illojal prispolitik som hindrar konkurrenterna från att träda in eller hålla sig kvar på marknaden. Enligt sökanden har de samgående parterna alltid anpassat sina priser efter konkurrensläget på de sträckor de trafikerar. De håller låga, eller rentav mycket låga, priser på de sträckor där konkurrensen är hårdare och högre priser på sträckor där de har monopol eller praktiskt taget monopol. Därmed kan de tränga ut sina konkurrenter genom underprissättning i konkurrensbegränsande syfte. Den politiken framgår av Lufthansas och Austrians mycket låga priser på sträckorna Wien-Berlin, Wien-Innsbruck, Wien-Zürich, Wien-München, Wien-Hamburg, Wien-Frankfurt och även Wien-Düsseldorf, där de konkurrerar eller har konkurrerat med lufttransportörer som trängts ut från marknaden, som Sky Europe på sträckan Wien-Innsbruck, eller som haft mycket svårt att träda in på marknaden, som Air Alps på samma sträcka. Enligt sökanden har denna politik rentav blivit mer uttalad på senare tid, tack vare det statliga stöd på 500 000 000 euro som gett Austrian möjlighet att erbjuda särskilt bra priser på ett flertal förbindelser, särskilt de som sökanden börjat trafikera först nyligen.
247 Tribunalen vill härvid påpeka att den sammanslagna enhetens prispolitik under senare tid, som sökanden hänvisat till i punkt 132 i och bilaga A26 till ansökan, avser faktiska omständigheter efter det att det angripna beslutet antogs. De har därför, enligt tribunalens fasta praxis, ingen betydelse för huruvida det beslutet är lagenligt.
248 Vidare har Lufthansas och Austrians påstått illojala prispolitik innan det angripna beslutet antogs enligt sökanden endast varit möjlig till följd av deras monopolställning på vissa sträckor. Vid prövningen av om en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden, måste kommissionen dock bedöma koncentrationens konkurrensbegränsande verkan på de marknader där parterna i sammanslagningen har överlappande verksamhet. Om en av parterna redan före koncentrationen har en monopolställning på en flygsträcka, det vill säga på en relevant marknad, faller detta per definition vid sidan om bedömningen av koncentrationens effekter på konkurrensen.
249 Situationen är en annan när en monopolställning eller dominerande ställning på en flygsträcka är följden av koncentrationen eller förstärks av denna. I ett sådant fall kan kommissionen inte, såvida inte parterna gjort åtaganden som åtgärdar effekterna av den dominerande ställningen på konkurrensen, förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. Det ska noteras att kommissionen bara fann konkurrensproblem i samband med koncentrationen på fem flygsträckor, och för dessa har parterna åtagit sig att vidta korrigerande åtgärder.
250 Slutligen noterar tribunalen att även om det kan utgöra missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 102 FEUF om ett flygbolag utnyttjar sin dominerande ställning på vissa flygsträckor för att försöka tränga ut konkurrenter genom underprissättning på andra sträckor, ankommer det på konkurrenterna till detta bolag att anmäla detta agerande till de nationella konkurrensmyndigheterna eller till kommissionen, utan att detta för den delen påverkar myndigheternas möjligheter att ingripa ex officio i enlighet med artiklarna 5 och 7.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EGT L 1, s. 1). Det är bara i ett sådant förfarande som myndigheterna kan bedöma huruvida det påstådda agerandet faktiskt är för handen.
251 Talan kan således inte bifallas vad gäller denna invändning.
Den femte invändningen: Åsidosättande av punkt 68 och följande punkter i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att den sammanslagna enheten får monopol på lufttrafiken från Centraleuropa till Östeuropa och Mellanöstern
252 Sökanden har hävdat att den sammanslagna enheten kommer att ha monopol på lufttrafiken från Centraleuropa till destinationerna i Östeuropa och Mellanöstern. Denna situation – som beträffande Österrike följer av bestämmelserna i den federala lagen av den 2 juli 2008 om internationell lufttrafik (Bundesgesetz über den zwischenstaatlichen Luftverkehr 2008, BGBl. I nr 96/2008, senast ändrad genom BGBl. I nr 89/2009) – skulle skapa inträdeshinder på sträckorna från Centraleuropa till Östeuropa och Mellanöstern.
253 Till stöd för den invändningen har sökanden i sitt yttrande över interventionsansökningarna, för att styrka vad bolaget anfört i punkterna 45 och 46 i detta yttrande, rörande Republiken Österrikes agerande vid omförhandlingen av avtalet om flygtjänster med Ryska federationen, begärt att dess företagsledare Otmar Lenz ska inställa sig personligen. Sökanden har vidare begärt att ett flertal tjänstemän vid Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (förbundsministeriet för europeiska och internationella frågor) samt en tjänsteman vid Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (förbundsministeriet för transport, innovation och teknologi) ska kallas som vittnen, av den anledningen att de deltog i omförhandlingen av avtalet om flygtjänster med Ryska federationen.
254 Dessa begäranden ska prövas först.
255 Sökandenbolaget har till stöd för begäran om kallelse av vittnen och om personlig inställelse för dess företagsledare gjort gällande att nya grunder, och därmed också bevisning till stöd för dessa, enligt artikel 48.2 i rättegångsreglerna får åberopas även efter repliken och dupliken, förutsatt att de föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. Argumenten i yttrandet över interventionsansökningarna och den bevisning som erbjuds till stöd för dessa syftar till att motbevisa Republiken Österrikes påståenden i dess interventionsansökan och kan således prövas i sak.
256 Kommissionen och intervenienterna anser att sökandens begäranden utgör åberopande av bevisning som gjorts för sent och därför ska avvisas. De har vidare hävdat att begäran om att vittnen ska höras ska avvisas på grund av att det i begäran inte preciserats tillräckligt vilka faktiska omständigheter som ska styrkas. Begäran om att sökandebolagets företagsledare ska inställa sig personligen ska också avvisas, av det skälet att detta ändå inte skulle kunna styrka sökandens argument i yttrandet över interventionsansökningarna.
257 Som framgår av artikel 44.1 e jämförd med artikel 48 .1 i rättegångsreglerna, ska sökanden i ansökan ange den bevisning som åberopas och får också åberopa ytterligare bevisning i repliken, förutsatt att skälen för att detta inte gjorts tidigare anges.
258 I detta fall framgår det av punkt 60 i yttrandet över Republiken Österrikes och Lufthansas interventionsansökningar att sökandens begäranden uttryckligen syftar till att lägga fram bevisning till stöd för företagets egna argument. Det innebär att begärandena utgör åberopande av bevisning i den mening som avses i de ovannämnda bestämmelserna.
259 Vad gäller frågan huruvida begärandena framställts för sent, konstaterar tribunalen att de varken framfördes i ansökan eller i repliken, utan i sökandens yttrande över Republiken Österrikes och Lufthansas interventionsansökningar. Det betyder dock nödvändigtvis att de framställdes för sent. I den mån de argument till stöd för vilka de åberopats inte utgör nya grunder eller invändningar mot kommissionens beslut, utan syftar till att bemöta intervenienternas egna argument, kan åberopandet av bevisning i yttrandet över interventionsansökningarna inte anses ha lagts fram för sent. I detta fall har sökanden hävdat att dess begäranden syftar just till att lägga fram bevisning till stöd för påståenden i dess yttrande över interventionsansökningarna som svar på intervenienternas argument.
260 Vad därvid för det första gäller begäran om personlig inställelse för sökandebolagets företagsledare syftar den, enligt sökanden, till att lägga fram bevisning till stöd för de argument som anförts i punkterna 45–56 i bolagets yttrande över interventionsansökningarna. Argumenten i de punkterna är dock i praktiken ett bemötande av Republiken Österrikes argument om omförhandlingen av de bilaterala avtalen om flygtjänster, särskilt med Ryska federationen. Åberopandet av bevisning i form av personlig inställelse av sökandebolagets företagsledare kan därför inte anses ha framställts för sent, då det syftar till att lägga fram bevisning för dessa argument från sökandens sida.
261 Vad för det andra gäller begäran om hörande av vittnen, syftar även den till att lägga fram bevisning till stöd för argument som sökanden anfört i punkterna 45 och 46 i yttrandet över interventionsansökningarna. Den kan följaktligen inte anses ha framställts för sent, eftersom dessa argument, såsom konstaterats ovan, anförts av sökanden som svar på Republiken Österrikes specifika argument rörande omförhandlingen av det bilaterala avtalet om flygtjänster med Ryska federationen.
262 Enligt artikel 68.1 tredje stycket i rättegångsreglerna ska ”[e]n begäran av part om att ett vittne ska höras … i detalj ange de faktiska omständigheter som vittnet ska höras om samt skälen för vittnesförhöret”.
263 I detta fall finner tribunalen att de faktiska omständigheter som ska styrkas har beskrivits med tillräcklig precision i punkterna 45 och 46 i interventionsansökan, som sökanden hänvisat till. I punkt 46 anges att ”[i] de förhandlingarna som sedan det angripna beslutet antogs förts med Ryska federationen om det föreliggande avtalet om flygtjänster … har Republiken Österrike inte gjort minsta försök att få till stånd en ändring av nationalitetsklausulen i avtalet” och att ”[i] dessa förhandlingar har Republiken Österrikes delegation enbart bekymrat sig om att visa att Austrian – även efter Lufthansas förvärv – är ett österrikiskt flygbolag (över vilket den väsentliga äganderätten eller faktiska kontrollen innehas av österrikiska medborgare) för att härigenom säkerställa att Austrian kan bibehålla de trafikrättigheter som tilldelats bolaget”. Vidare anges att ”Republiken Österrike har till och med gått så långt att den låtit folkrättsenheten vid förbundsministeriet för europeiska och internationella frågor utarbeta ett sakkunnigutlåtande enligt vilket Austrian är ett österrikiskt flygbolag (över vilket den väsentliga äganderätten eller faktiska kontrollen innehas av österrikiska medborgare) och att det därför uppfyller kraven enligt nationalitetsklausulen i det bilaterala avtalet om flygtjänster med Ryska federationen”.
264 Sökanden har dock inte på något sätt angett varför bolaget önskar att tribunalen ska höra de personer som den namngett bland annat i begäran. Sökanden har endast uppgett namnen på dessa personer samt det ministerium de arbetar för och adressen dit. Sökanden har absolut inte förklarat varför just dessa personer skulle kunna bevisa de faktiska omständigheter som bolaget gjort gällande i punkt 46 i sitt yttrande över interventionsansökningarna.
265 Sökandens begäran om att vittnen ska höras som bevisning för påståendena i punkterna 45 och 46 i yttrandet över interventionsansökningarna uppfyller därför inte villkoren i artikel 68.1 tredje stycket i rättegångsreglerna och ska därmed avvisas.
266 Vidare har sökanden i punkt 46 i sitt yttrande över interventionsansökningarna uppgett att bolagets företagsledare hade deltagit i de förhandlingar som pågått sedan det angripna beslutet antogs mellan Republiken Österrike och Ryska federationen rörande det existerande bilaterala avtalet mellan dessa båda stater om flygtjänster.
267 Enligt artiklarna 65 a och 66.1 första stycket i rättegångsreglerna skulle sökandebolagets företagsledare dock endast kunna inställa sig inför tribunalen i egenskap av part i målet, inte som vittne. Hans uttalanden skulle alltså inte ha något särskilt bevisvärde vad gäller att styrka sökandens påståenden.
268 De faktiska omständigheter som sökanden gjort gällande i punkt 46 i yttrandena över interventionsansökningarna avser dessutom tiden efter det att det angripna beslutet antogs och kan därmed i alla händelser inte påverka bedömningen av om det beslutet är lagenligt.
269 Tribunalen har därför inte funnit det motiverat att anmoda sökandebolagets företagsledare att inställa sig personligen till förhandlingen.
270 För att besvara sökandens invändning måste det kortfattat erinras om vad lufttrafikrättigheter är. För att trafikera en sträcka mellan flygplatser i två olika stater måste ett flygbolag ha en internationell lufttrafikrättighet, det vill säga tillstånd att trafikera den sträckan. Varje stat bestämmer vilka flygbolag etablerade där som den ger tillstånd att trafikera en sträcka mellan det egna landet och en annan stat. Antalet tillstånd som varje stat kan bevilja för trafik på en viss internationell sträcka avgörs traditionellt av en bilateral internationell konvention som ingås mellan de två berörda staterna. Dessa trafikrättigheter utgör alltså i princip ett rättsligt inträdeshinder på en internationell flygsträcka.
271 Dessa rättsliga inträdeshinder har undanröjts inom unionen genom rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (EGT L 240, s. 8; svensk specialutgåva, volym 4, s. 123), som senare upphävts genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen (EUT L 293, s. 3).
272 Enligt artikel 15 i förordning nr 1008/2008 har ett lufttrafikföretag med giltig operativ licens som utfärdats av behörig myndighet i den medlemsstat där det har sin huvudsakliga verksamhet rätt att bedriva lufttrafik inom gemenskapen. Medlemsstaterna får inte kräva någon form av tillstånd eller godkännande för denna verksamhet.
273 Däremot krävs alltid trafikrättigheter för att trafikera en flygsträcka mellan en medlemsstat och ett tredjeland. Vad gäller den osäkerhet som uppkommit på grund av artikel 84.2 EEG, sedermera artikel 80.2 EG, nu artikel 100.2 FEUF, om huruvida gemenskapen – nu unionen – har extern behörighet på lufttransportområdet, har medlemsstaterna fortsatt att reglera tilldelningen av lufttrafikrättigheter på sträckor mellan deras respektive territorier och tredjeländer baserat på bilaterala internationella konventioner.
274 I domarna av den 5 november 2002, kommissionen/Förenade kungariket (C‑466/98, REG, EU:C:2002:624), kommissionen/Danmark (C‑467/98, REG, EU:C:2002:625), kommissionen/Sverige (C‑468/98, REG, EU:C:2002:626), kommissionen/Finland (C‑469/98, REG, EU:C:2002:627), kommissionen/Belgien (C‑471/98, REG, EU:C:2002:628), kommissionen/Luxemburg (C‑472/98, REG, EU:C:2002:629), kommissionen/Österrike (C‑475/98, REG, EU:C:2002:630) och kommissionen/Tyskland (C‑476/98, REG, EU:C:2002:631) (nedan kallade open skies-domarna), fann domstolen att unionen hade förvärvat exklusiv extern behörighet genom att använda sin interna behörighet på vissa delar av lufttransportområdet, nämligen tilldelning av slottider på flygplatser, datoriserade bokningssystem och prissättningen inom gemenskapen. Domstolen fann därmed att de medlemsstater som ingått bilaterala avtal med Förenta staterna om bland annat dessa frågor hade gjort sig skyldiga till fördragsbrott.
275 I open skies-domarna fann domstolen även att vissa medlemsstater hade åsidosatt sina förpliktelser genom att ha ingått bilaterala avtal med Förenta staterna innehållande klausuler som gav Förenta staterna rätt att återkalla, tillfälligt dra in eller begränsa trafikrättigheter om de lufttransportörer som en medlemsstat utsett inte ägs av denna medlemsstat eller av medborgare i denna medlemsstat, med stöd av så kallade ”national ownership and control”-klausuler (krav på nationellt ägande och kontroll), till följd av den diskriminering detta medförde för EG-lufttrafikbolag som inte ägdes eller kontrollerades av den medlemsstat eller av medborgare i den medlemsstat där de önskade etablera sig, vilket stred mot artikel 52 EG.
276 Medlemsstaterna var således tvungna att omförhandla alla bilaterala avtal om lufttrafik med en ”national ownership and control”-klausul som de ingått med tredjeländer för att upphöra med de fördragsbrott som domstolen konstaterat i open skies-domarna, beträffande de medlemsstater mot vilka talan väckts i dessa mål, däribland Republiken Österrike, respektive undvika att en sådan talan väcktes, beträffande de övriga.
277 Europaparlamentet och rådet antog i detta sammanhang förordning (EG) nr 847/2004 av den 29 april 2004 om förhandling om och genomförande av luftfartsavtal mellan medlemsstater och tredje länder (EUT L 157, s. 7). Det framgår av skäl 6 i den förordningen att alla bilaterala avtal mellan medlemsstater och tredjeländer som innehåller klausuler som strider mot unionsrätten måste ändras eller ersättas av nya avtal som är fullt förenliga med unionsrätten.
278 Artikel 5 i förordning nr 847/2004, om fördelning av trafikrättigheter, anger att ”[o]m en medlemsstat ingår ett avtal eller överenskommer om ändringar av ett avtal eller dess bilagor, varigenom det införs begränsningar av utnyttjandet av trafikrättigheter eller det antal EG-lufttrafikföretag som uppfyller kraven för att bli utsedda att utnyttja trafikrättigheter, skall medlemsstaten se till att trafikrättigheter fördelas mellan berättigade EG-lufttrafikföretag enligt ett icke-diskriminerande och öppet förfarande”.
279 Sedan open skies-domarna meddelades och förordning nr 847/2004 antogs, kan lufttransportörerna i unionen alltså i princip börja konkurrera med lufttransportörer från en annan medlemsstat om internationella trafikrättigheter i ett icke-diskriminerande och öppet förfarande.
280 Det förutsätter dock att det bilaterala avtal som fastställer villkoren för tilldelning av trafikrättigheterna innehåller en ”community ownership and control”-klausul (krav på gemenskapsägande och gemenskapskontroll), vilket ännu inte uppenbart är fallet med avtalet mellan Republiken Österrike och Ryska federationen.
281 Följaktligen kan enbart lufttransportörer som kontrolleras eller ägs av den österrikiska staten eller av österrikiska medborgare erhålla trafikrättigheter för att flyga direkt från Österrike till Ryssland. Som framgår av Republiken Österrikes interventionsansökan, har den staten för övrigt endast beviljat Austrian och sökanden – som båda är österrikiska flygbolag – trafikrättigheter mellan Österrike och Ryssland.
282 Icke-österrikiska gemenskapstransportörer kan alltså inte inrätta flygförbindelser mellan Österrike och Ryssland och konkurrera med Austrians utbud. De kan inte, till följd av upprätthållandet av ”national ownership and control”-klausulen i avtalet mellan Republiken Österrike och Ryska federationen, förvärva trafikrättigheter för att erbjuda direktflyg på de sträckorna. Dessutom skulle, som konstaterats ovan, de indirekta flygningar som de skulle kunna erbjuda på dessa sträckor genom att använda sin plattform i en medlemsstat som beviljat dem trafikrättigheter till Ryssland, inte utöva ett tillräckligt konkurrenstryck på kortare sträckor, såsom Wien-Moskva.
283 Det ska dock påpekas att sökanden själv har tilldelats lufttrafikrättigheter på sträckan Wien-Moskva och därmed kan konkurrera med Austrian. Även ryska flygbolag kan få trafikrättigheter från behöriga ryska myndigheter som gör att de kan inträda på denna marknad och konkurrera med Austrian genom att erbjuda direktflyg på sträckor mellan Österrike och Ryssland. Framför allt ska det dock påpekas att koncentrationen som sådan inte påverkar fördelningen av existerande trafikrättigheter. Även om Lufthansa efter koncentrationen skulle ha trafikrättigheter som gav det möjlighet att erbjuda direktflyg från Tyskland, Österrike eller Schweiz till länder i Östeuropa – vilket återstår att visa, eftersom sökanden specifikt endast har åberopat trafikrättigheter beviljade av Republiken Österrike – skulle det ändå inte i sig hindra andra konkurrenter från att inträda på dessa sträckor. Om konkurrenter inte kan inträda på de sträckorna är det i så fall på grund av brist på tillgängliga trafikrättigheter, en omständighet som är oberoende av huruvida koncentrationen genomförs.
284 Invändningen att den sammanslagna enheten skulle få monopol på trafikrättigheterna och därmed skapa ett inträdeshinder på sträckorna mellan Centraleuropa och Östeuropa kan alltså inte godtas.
285 Talan kan därför inte bifallas på den första grundens fjärde del.
Den första grundens femte del: Uppenbart oriktig bedömning av möjligheten att genom de åtaganden som gjorts åtgärda de konkurrensproblem som koncentrationen orsakar
286 Sökanden har inom ramen för den första grundens femte del gjort gällande att de åtaganden som de samgående parterna har föreslagit inte räcker för att åtgärda de konkurrensproblem som koncentrationen orsakar.
287 Tribunalen konstaterar inledningsvis att åberopandet av bevisning i form av begäran om personlig inställelse för sökandebolagets företagsledare ska avvisas, eftersom det kommit in för sent. Sökanden åberopade denna bevisning för första gången i sitt yttrande över interventionsansökningarna, till stöd för argumenten i punkterna 47–56 i yttrandet. Dessa argument utgör delvis en påminnelse och delvis en förstärkning av de argument som redan anförts i ansökan och repliken, om att de åtaganden som de samgående parterna gjort inte är tillräckliga.
288 Tribunalen vill vidare erinra om ramen för kommissionens bedömning av åtaganden samt räckvidden av unionsdomstolarnas överprövning av den bedömningen.
289 Kontrollen av koncentrationer syftar till att ge de berörda företagen det tillstånd som krävs och föregår genomförandet av varje företagskoncentration med gemenskapsdimension. Dessa företag kan inom ramen för denna kontroll föreslå åtaganden till kommissionen för att erhålla ett beslut om att deras koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden (dom Ryanair/kommissionen, punkt 85 ovan, EU:T:2010:280, punkt 448).
290 Beroende på hur långt det administrativa förfarandet har fortskridit ska de föreslagna åtagandena göra det möjligt för kommissionen att antingen fastställa att den anmälda koncentrationen inte längre ger anledning till allvarliga tvivel vad gäller dess förenlighet med den gemensamma marknaden på förundersökningsstadiet (artikel 6.2 i koncentrationsförordningen) eller bemöta de anmärkningar som har framförts inom ramen för den fördjupade utredningen (artikel 18.3 jämförd med artikel 8.2 i koncentrationsförordningen). Dessa åtaganden gör det följaktligen möjligt att först och främst undvika att en fördjupad utredning inleds eller därefter att ett beslut om att koncentrationen är oförenlig med den gemensamma marknaden fattas (dom Ryanair/kommissionen, punkt 85 ovan, EU:T:2010:280, punkt 449).
291 Enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen får kommissionen förena ett beslut om att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden, genom att tillämpa det kriterium som anges i artikel 2.2 i den nämnda förordningen, med villkor och ålägganden som avser att säkerställa att de berörda företagen fullgör de åtaganden som de har lämnat i syfte att koncentrationen ska bedömas vara förenlig med den gemensamma marknaden (dom Ryanair/kommissionen, punkt 85 ovan, EU:T:2010:280, punkt 450).
292 Med hänsyn till både betydelsen av de ekonomiska intressen och de industriella eller kommersiella frågeställningar som är typiska för den här sortens transaktioner, och de befogenheter som kommissionen har på detta område, kan det förväntas att de berörda företagen gör allt för att underlätta myndighetens arbete. Kommissionen måste av samma skäl visa största omsorg vid utövande av sin kontrollfunktion vad gäller koncentrationer (dom Ryanair/kommissionen, punkt 85 ovan, EU:T:2010:280, punkt 451).
293 Det ska även påpekas att kommissionen vid kontrollen av koncentrationer endast är behörig att godta åtaganden som kan medföra att den anmälda transaktionen blir förenlig med den gemensamma marknaden (dom Ryanair/kommissionen, punkt 85 ovan, EU:T:2010:280, punkt 452).
294 Tribunalen anser att de åtaganden som en av parterna i koncentrationen har föreslagit uppfyller detta kriterium endast i den mån kommissionen med säkerhet kan dra slutsatsen att det kommer att vara möjligt att genomföra dem och att resultaten av dem kommer att vara tillräckligt livskraftiga och varaktiga för att säkerställa att inom en relativt nära framtid en dominerande ställning inte kan komma att skapas eller förstärkas eller att den effektiva konkurrensen inte kan komma att hämmas, vilket åtagandena syftar till att förhindra (dom Ryanair/kommissionen, punkt 85 ovan, EU:T:2010:280, punkt 453).
295 Vad gäller unionsdomstolarnas prövning av de åtaganden som kommissionen godtagit i samband med koncentrationskontrollen, förfogar kommissionen enligt fast rättspraxis över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bedöma nödvändigheten av att få till stånd åtaganden i syfte att skingra de allvarliga tvivel som en koncentration ger upphov till. Av detta följer att tribunalen inte får ersätta kommissionens bedömning med sin egen, och att dess prövning ska begränsas till att kontrollera att kommissionen inte har gjort någon uppenbart oriktig bedömning. I synnerhet innebär inte underlåtelsen att beakta åtaganden som sökanden föreslagit i sig att det omtvistade beslutet är behäftat med en uppenbart oriktig bedömning. Den omständigheten att även andra åtaganden, som till och med var gynnsammare för konkurrensen, hade kunnat godtas kan inte medföra att beslutet ogiltigförklaras, såvitt kommissionen rimligen kunde fastslå att de åtaganden som gjorts i beslutet gör det möjligt att skingra de allvarliga tvivlen (dom easyJet/kommissionen, punkt 139 ovan, EU:T:2006:187, punkt 128).
296 Tribunalen måste vid sin prövning ta hänsyn till det specifika syftet med de åtaganden som gjordes under den första respektive den andra fasen av prövningen av koncentrationen.
297 De åtaganden som gjordes under etapp 1 syftar till att skingra alla allvarliga tvivel i frågan huruvida koncentrationen påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks. När följaktligen tribunalen har anledning att undersöka om de åtaganden som gjordes under etapp 1, med hänsyn till sin räckvidd och sitt innehåll, kunde medge att kommissionen antog ett beslut som innebär ett godkännande utan att inleda etapp 2, ankommer det på tribunalen att kontrollera att kommissionen utan att göra en uppenbart felaktig bedömning kunde betrakta nämnda åtaganden som en direkt och tillräcklig åtgärd som klart skingrar alla allvarliga tvivel (se, för ett liknande resonemang, i det fallet rörande rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, s. 1), dom easyJet/kommissionen, punkt 139 ovan, EU:T:2006:187, punkt 129).
298 Åtagandena under etapp 2 har däremot till syfte, bland annat, att åtgärda de konkurrensproblem som kommissionen konstaterade under etapp 1 och som föranledde den att inleda etapp 2. När följaktligen tribunalen har anledning att undersöka om de åtaganden som gjordes under etapp 2, med hänsyn till sin räckvidd och sitt innehåll, kunde medge att kommissionen antog ett beslut som innebar ett godkännande av koncentrationen, ankommer det på tribunalen att kontrollera huruvida kommissionen utan att göra en uppenbart felaktig bedömning kunde betrakta nämnda åtaganden som en direkt och tillräcklig åtgärd på de konkurrensproblem som konstaterats under etapp 1.
299 Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva sökandens argument.
300 Sökanden har bestritt att åtagandena i fråga är lämpliga för att åtgärda de konkurrensproblem som kommissionen i det angripna beslutet konstaterat avseende vissa sträckor.
301 Sökanden har dock även kritiserat kommissionen för att ha godkänt koncentrationen trots bristen på åtgärder för att kompensera konkurrensproblemen på alla sträckor, korta och medellånga, som Austrian trafikerar mellan Centraleuropa och Östeuropa, samt på sträckorna mellan Österrike och Tyskland. Sökanden har även beklagat att inte åtaganden gjorts för att åtgärda de konkurrensproblem som koncentrationen orsakar vad gäller den sammanslagna enhetens kapacitet och Lufthansas och Austrians prispolitik.
302 Som redan konstaterats vid prövningen av de fyra första delarna av förevarande grund, gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning när den inte tog upp andra konkurrensproblem än de som konstaterades i det angripna beslutet. Kommissionen kan därför inte anses ha gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att godta åtaganden som inte kan åtgärda de konkurrensproblem som sökanden gjort gällande och som inte konstaterats i det angripna beslutet.
303 Sökanden har anfört att kommissionen, med hänsyn till det monopol på lufttrafikrättigheter som den sammanslagna enheten får på sträckorna mellan Österrike å ena sidan och länderna i Östeuropa och Mellanöstern å andra sidan, borde ha ålagt de österrikiska myndigheterna att åta sig att bevilja lufttrafikrättigheter till de av Lufthansas konkurrenter som önskar börja trafikera dessa sträckor. Tribunalen erinrar därvid om att enligt artikel 8.2 andra stycket i koncentrationsförordningen får kommissionen förena sitt beslut om att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden med villkor och ålägganden för att säkerställa att de berörda företagen fullgör de åtaganden som de har gjort gentemot kommissionen för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. I en sådan situation är beslutet att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden alltså villkorat av att parterna iakttar sina åtaganden gentemot kommissionen. Kommissionen kan således inte villkora antagandet av ett beslut om att förklara en koncentration mellan två flygbolag förenlig med den gemensamma marknaden med att en medlemsstat åtar sig att ge de bolagens konkurrenter lufttrafikrättigheter, med stöd av artikel 8.2 andra stycket i koncentrationsförordningen.
304 Under dessa omständigheter ska tribunalen endast pröva sökandens invändning om att de anmälande parternas åtaganden inte är lämpliga för att åtgärda de konkurrensproblem som kommissionen identifierade i det angripna beslutet.
Huruvida åtagandena om slottider på de utpekade sträckorna mellan Österrike och Tyskland är lämpliga
– De slottider som ska tillhandahållas på sträckan Wien-Frankfurt
305 Sökanden har hävdat att avräkningen av de slottider som tidigare överförts till Lufthansa från antalet slottider som Lufthansa ska tillhandahålla på denna sträcka medför att Lufthansas åtagande inskränker sig till att erbjuda två extra slottider, vilket inte räcker för att en ny aktör på marknaden ska kunna utöva tillräckligt konkurrenstryck.
306 Vad för det första gäller sökandens argument att det inte är motiverat att avräkna de slottider som tidigare överförts till sökanden från Lufthansa från det antal slottider som ska tillhandahållas för den aktuella förbindelsen, vill tribunalen påpeka att när det angripna beslutet antogs, hade Lufthansa och Austrian vardera fem avgångar per dag på sträckan Wien-Frankfurt, medan Adria Airways, medlem i Star Alliance, hade tre och sökandebolaget två och hade fått tillstånd för en tredje från och med vintersäsongen IATA 2009/2010 (skälen 154 och 162 i det angripna beslutet).
307 Som kommissionen uppgett i skälen 159–162 i det angripna beslutet, hänger fördelningen av slottiderna på sträckan i fråga samman med att det finns ett avtal mellan Lufthansa och Austrian om ett joint-venture, enligt vilket de åtagit sig att dela på alla intäkter och kostnader för att driva den förbindelsen. Detta avtal om ett gemensamt företag undantogs tillfälligt av kommissionen med stöd av artikel 81.3 EG i utbyte mot vissa åtaganden. När kommissionens undantagsbeslut upphörde att gälla år 2005, fortsatte parterna sitt samarbete genom det gemensamma företaget på grundval av den egna bedömningen att det samarbetet var förenligt med artikel 81 EG. Kommissionen har preciserat att parternas egen bedömning fick dem att konstatera att det förelåg ”allvarliga invändningar” när det gällde huruvida avtalet om det gemensamma företaget var förenligt med artikel 81 EG och att dra slutsatsen att slottider med största sannolikhet behövde överföras till konkurrenterna. Det framgår av skäl 162 i det angripna beslutet att det är på grundval av den bedömningen som Lufthansa överförde två slottider till sökandebolaget på Frankfurts flygplats år 2006, så att sökanden kunde etablera två avgångar per dag där. Det är också mot denna bakgrund som Lufthansa i juli 2009 överförde ytterligare en slottid till sökanden, så att det bolaget från och med vintersäsongen IATA 2009/2010 kunde inrätta en tredje daglig avgång.
308 Kommissionen har i det angripna beslutet uppgett att den situationen måste jämföras med – som kontrafaktiskt scenario – det fallet att koncentrationen medför att det gemensamma företaget upphör, till följd av uppkomsten av en strukturell koppling mellan Lufthansa och Austrian, varpå sökanden då enligt villkoren i avtalet om det gemensamma företaget måste återlämna slottiderna till Lufthansa. Enligt kommissionen hade det, med tanke på trafikbelastningen på Frankfurts flygplats, varit närmast omöjligt för sökanden att få egna slottider, och bolaget hade då tvingats lägga ned sin förbindelse mellan Wien och Frankfurt. Adria Airways hade varit den enda kvarvarande konkurrenten till den sammanslagna enheten på den sträckan och hade enligt kommissionen inte varit i stånd att utöva ett tillräckligt konkurrenstryck (skälen 162–168 i det angripna beslutet).
309 För att åtgärda detta konkurrensproblem åtog sig parterna att tillhandahålla slottider så att en ny leverantör av flygtjänster skulle kunna etablera upp till fem avgångar per dag på den sträckan (skäl 330 i det angripna beslutet).
310 Det anges i skäl 331 i det angripna beslutet att de slottider som redan överförts till en ny aktör på marknaden till följd av åtagandena räknas av från antalet slottider som ska tillhandahållas, såvida inte denna nya aktör upphör att utnyttja de förstnämnda slottiderna och de därför återförs till parterna.
311 I det specifika fallet Wien-Frankfurt föreskrivs att sökandebolagets tre avgångstider på den sträckan ska räknas av från antalet slottider som ska tillhandahållas enligt åtagandena (skäl 333 i det angripna beslutet). Av detta följer att sökanden ska behålla de slottider som tidigare överförts av Lufthansa och att Lufthansa ska tillhandahålla ytterligare två slottider.
312 Bibehållandet av de tre slottider som Lufthansa tidigare överfört till sökanden och avräkningen från de fem slottider som ska tillhandahållas för den förbindelsen motiveras i det angripna beslutet av att överföringen av slottiderna till sökanden svarar mot ett kontrafaktiskt scenario som kommissionen beskrivit i beslutet, där denna överföring – som hade samband med att Adria Airways var närvarande på marknaden – säkerställde ett tillräckligt konkurrenstryck på sträckan Wien‑Frankfurt. Sökanden har inte bestritt det kontrafaktiska scenario som kommissionen beskrev som en del av bedömningen av koncentrationens effekter på konkurrensen på sträckan Wien-Frankfurt.
313 Vad för det andra gäller sökandens argument att åtagandet att tillhandahålla ytterligare slottider på sträckan Wien-Frankfurt inskränker sig till endast två stycken, vill tribunalen påpeka att som konstaterats ovan, de åtaganden som de samgående parterna gör i själva verket inte bara innebär att tre slottider hålls tillgängliga för sökandebolaget som det annars hade behövt överlämna till Lufthansa, utan att också två ytterligare slottider hålls tillgängliga. De två ytterligare slottiderna kan sökanden eller vilken ny aktör på marknaden som helst ansöka om.
314 Det framgår vidare av skäl 334 i det angripna beslutet att sökandebolaget kommer att få tillstånd att byta de slottider det mottagit från Lufthansa på Frankfurts flygplats, i enlighet med avtalet om uthyrning av slottider som binder sökanden till den flygplatsen, mot slottider som Lufthansa håller tillgängliga enligt åtagandena.
315 Det framgår också av skäl 335 i det angripna beslutet att oberoende av om sökanden väljer att skaffa ytterligare slottider från parterna i utbyte mot sina nuvarande slottider på Frankfurts flygplats, åtar sig Lufthansa att ändra det rådande avtalet om uthyrning av slottider med sökanden för att återspegla villkoren i åtagandena, bland annat om möjligheterna för sökanden att få prioritet för dessa slottider i enlighet med vad som anges i skäl 342 i det angripna beslutet.
316 Det framgår av denna sista punkt att en ny aktör på marknaden kommer att få prioritet för de slottider som erhållits av parterna, det vill säga att denne kommer att ha rätt att använda de slottider som överförts av parterna vid de två ändpunkterna på förbindelsen mellan vilket utpekat stadspar som helst för ett annat stadspar inom Europa, när denne har trafikerat det utpekade stadsparet under två på varandra följande IATA-säsonger, med undantag för stadsparet Wien‑Frankfurt, där prioritet fordrar att förbindelsen trafikerats under åtta på varandra följande säsonger.
317 Enligt parternas åtaganden kan sökanden alltså inte bara behålla de tre slottider som tidigare överförts till bolaget och eventuellt få två ytterligare, utan dessutom få prioritet för de slottider som det mottagit av Lufthansa enligt hyresavtalet på Frankfurts flygplats efter åtta på varandra följande IATA-säsonger och byta dem mot andra slottider som Lufthansa tillhandahåller inom ramen för åtagandena.
318 Vad för det tredje gäller sökandens argument att tillhandahållande av ytterligare slottider såsom föreskrivs enligt åtagandena inte ger en ny konkurrent möjlighet att inträda på sträckan Wien-Frankfurt, konstaterar tribunalen att det argumentet motsägs av resultaten av marknadsundersökningen, som kommissionen stödde sig på i det angripna beslutet. Kommissionen angav i skäl 362 i det angripna beslutet att flertalet av deltagarna i marknadsundersökningen allmänt ansåg att åtagandena gjorde det möjligt för sökanden eller en ny aktör på marknaden att tillhandahålla konkurrenskraftiga, lönsamma flygtjänster på sträckan Wien-Frankfurt. Deltagarna i marknadsundersökningen uppgavs också vara i stora delar ense om att åtagandena som helhet räcker för att underlätta och öka sannolikheten för ett inträde på sträckan eller en konkurrents expansion och följaktligen för att lösa konkurrensproblemen på denna sträcka.
319 Vad för det fjärde gäller sökandens argument att kommissionen måste göra sin egen bedömning av åtagandena och inte bara förlita sig på slutsatsen av marknadsundersökningen, konstaterar tribunalen att det argumentet nämndes för första gången i sökandens replik. Det avsåg dock att bemöta ett argument som kommissionen anfört i sitt svaromål och kan därför inte anses ha framställts för sent. Det kan däremot inte godtas i sak, eftersom det framgår av själva lydelsen av skäl 362 i det angripna beslutet att marknadsundersökningen bara använts för att bekräfta kommissionens egna slutsatser om huruvida åtagandena rörande den aktuella sträckan var lämpliga.
320 Vad för det femte gäller sökandens argument om flygbolaget MAP:s kapacitet att trafikera sträckan Wien-Frankfurt rör dessa – även om de skulle vara befogade – inte en deltagare i marknadsundersökningen och kan därför inte i sig påverka slutsatserna av undersökningen som helhet.
321 I motsats till vad sökanden har gjort gällande framgår det inte av bilaga C8 till repliken att flygbolaget MAP bara har två flygplan av typen MD-83 med 170 platser, som tillhandahålls av andra flygbolag genom leasingavtal. I stället framgår det att bolaget utöver sina 13 affärsjetplan har två flygplan för passagerartransport av typen MD-83 med 170 platser för att möta eventuell ytterligare efterfrågan. Att de två planen av typen MD-83 har hyrts av andra flygbolag utesluter inte, liksom kommissionen har gjort gällande, att MAP i framtiden kan använda dem för egen räkning. Det argumentet har således inte stöd av de faktiska omständigheterna.
322 Av vad som anförts följer att tribunalen inte kan godta invändningen att tillhandahållandet av slottider på sträckan Wien-Frankfurt var otillräckligt.
– De slottider som gjort tillgängliga på sträckan Wien-München
323 Sökanden har anfört att det inte räcker att tillhandahålla en enda slottid på sträckan Wien-München – vilket är följden av att antalet nuvarande avgångstider på den förbindelsen dras av från antalet slottider som parterna i koncentrationen åtar sig att tillhandahålla – för att en lufttransportör ska kunna inträda på den sträckan och vara konkurrenskraftig.
324 Sökandebolaget tycks därvid utgå från antagandet att det beslutar att bibehålla sitt nuvarande antal avgångar. Även om det är riktigt att en ny aktör på marknaden i så fall bara skulle ha tillgång till en slottid, har kommissionen dock påpekat följande i skäl 363 i det angripna beslutet:
”… Om det allmänt krävs mer än en avgång per dag för att tillhandahålla konkurrenskraftiga flygtjänster, särskilt för tidskänsliga passagerare, kan det noteras att … [Münchens] flygplats räknar med att utvidga sin kapacitet avsevärt inom en nära framtid. En tredje landningsbana befinner sig för närvarande i den andra fasen av en lång godkännandeprocess och bör ha tagits i bruk år 2011. Den tredje landningsbanan förbättrar samordningen av upp till 120 [avgångar eller ankomster] per timme, jämfört med 90 [avgångar eller ankomster] per timme med nuvarande system med två landningsbanor och kommer att vara tillgänglig för de två terminalerna på [Münchens] flygplats. Denna planerade utbyggnad av kapaciteten kommer att förbättra sannolikheten för att nya aktörer på marknaden inom en nära framtid [bland annat när det ekonomiska klimatet för lufttransporttjänster som nämns i skäl 384 och följande skäl ovan har förbättrats] kan få slottider enligt det normala förfarandet för fördelning av slottider … Samtidigt kan de få en slottid genom åtagandena, för vilken de kan få prioritet efter två säsonger, vilket ger dem ytterligare incitament att trafikera den sträckan.”
325 Kommissionen har också, i skäl 364 i det angripna beslutet, angett att dessa omständigheter sammantaget motiverar att sökandens existerande avgångstider räknas av från de slottider som ska tillhandahållas enligt åtagandena och ger sökanden och en ny aktör på marknaden utrymme för att återskapa det konkurrenstryck som Lufthansa och Austrian skulle utöva på varandra om koncentrationen inte genomförs.
326 Sökanden har inte angett på vilket sätt kommissionens konstateranden i skäl 363 i det angripna beslutet skulle vara felaktiga eller inte skulle kunna leda till slutsatsen att åtagandena ger utrymme för en ny aktör att framgångsrikt inträda på sträckan Wien-München.
327 Sökanden har inte heller bestritt de slutsatser av marknadsundersökningen som kommissionen tog upp i skäl 365 i det angripna beslutet, nämligen att deltagarna i undersökningen i stora drag ansåg att åtagandena löser konkurrensproblemen på sträckan Wien-München och att en majoritet av deltagarna ansåg att åtagandena sammantaget i tillräcklig mån underlättar och ökar sannolikheten för inträde eller expansion och därmed gör det möjligt för sökanden eller en ny aktör på marknaden att erbjuda konkurrenskraftiga, lönsamma flygtjänster på den sträckan. Sökanden har i realiteten endast gjort gällande att kommissionen själv ska bedöma huruvida åtagandena är tillräckliga och inte förlita sig på resultatet av marknadsundersökningen. Det framgår dock av själva lydelsen av skäl 365 i det angripna beslutet att kommissionen inte enbart förlitat sig på marknadsundersökningen för att bedöma huruvida åtagandena var tillräckliga, utan att den bara konstaterat att dess slutsatser var ”… förenliga med den övergripande bedömningen i marknadsundersökningen av de korrigerande åtgärderna för denna sträcka”.
328 Under dessa omständigheter och då inga mer precisa argument anförts till stöd för denna invändning, konstaterar tribunalen att invändningen inte uppfyller de krav på precision som enligt rättspraxis följer av artikel 44.1 c och d i rättegångsreglerna och därför ska avvisas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2012, Nynäs Petroleum och Nynas Belgium/kommissionen, T‑347/06, REG, EU:T:2012:480, punkterna 107 och 108).
– De slottider som gjorts tillgängliga på sträckorna Wien-Köln och Wien-Stuttgart
329 Sökanden har gjort gällande att åtagandena inte räcker för att en ny konkurrent ska kunna inträda på sträckorna Wien-Stuttgart och Wien-Köln, eftersom de trafikeras av lågprisbolaget Germanwings.
330 Till stöd för den invändningen har sökanden anfört ett enda argument, nämligen att ett lågprisbolag bara kan inträda på en sträcka, och därmed skapa en efterfrågan på billiga biljetter, om det inte redan finns ett lågprisbolag som trafikerar den sträckan.
331 Sökanden har inte angett på vilket sätt den princip den gör gällande – även om den skulle stämma i samtliga fall och i förevarande fall i synnerhet – skulle hindra att ett traditionellt bolag, vars affärsmodell, tjänsteutbud och prisstruktur skiljer sig från lågprisbolag, inträder på sträckorna i fråga.
332 Även om det stämde att trafik som bedrivs av ett lågprisbolag på en sträcka hindrar alla andra lågprisbolag från att inträda på samma sträcka, skulle det inte föreligga någon konkurrens mellan bolagen av denna typ enligt O&D-metoden. Det framgår av skäl 123 i det angripna beslutet att vid den tidpunkten då det beslutet antogs, skulle flygbolaget TUIfly (som erbjuder charterflyg och lågprisflyg) starta en förbindelse mellan Wien och Köln med två avgångar per vecka vardagar och en avgång varje lördag och söndag och att de flygningarna var inplanerade för vintersäsongen IATA 2009/2010, detta trots att sträckan redan trafikerades av Germanwings.
333 Sökanden har således inte visat att Germanwings närvaro på dessa sträckor gjorde det omöjligt, trots åtagandena från parterna i koncentrationen, för en ny konkurrent att inträda där.
334 Den slutsatsen bekräftades dessutom enligt kommissionen av konkurrenternas svar på fråga nr 28 i det frågeformulär de mottog under etapp 1 av marknadsundersökningen. Frågan var dels huruvida närvaron av ett lågprisbolag var en viktig faktor vid beslutet om att börja trafikera en sträcka, dels hur den närvaron påverkade beslutet att börja, sluta eller fortsätta att trafikera en sträcka.
335 Eftersom svaren på fråga nr 28 inte hade bifogats kommissionens inlagor, anmodade tribunalen den 18 februari 2013 som en åtgärd för processledning kommissionen att inkomma med dessa svar. Kommissionen efterkom denna begäran den 22 mars 2013.
336 Det framgår av de svar som kommissionen lämnat att det stora flertalet av deltagarna i undersökningen svarade ja på den första delen av ovannämnda fråga och att majoriteten av de tillfrågade konkurrenterna på den andra delen av frågan uppgav att detta påverkade deras beslut att inträda eller stanna på marknaden – detta sågs som mindre sannolikt ju fler avgångar lågprisbolaget erbjöd eller om det erhöll offentliga subventioner – liksom deras beslut att lämna marknaden – vilket sågs som mer sannolikt. Endast en minoritet uppgav dock att närvaron av ett lågprisbolag på en sträcka skulle vara ett skäl till att inte inträda på sträckan eller att lämna denna. En minoritet av de tillfrågade konkurrenterna uppgav att närvaron av ett lågprisbolag på en sträcka inte hade påverkat deras beslut att trafikera den sträckan, eftersom de ansåg att det rörde sig om en annan marknadssektor eller eftersom de själva var lågprisbolag. Trots variationen bland svaren på den andra delen av frågan framgick det tydligt att en majoritet av de tillfrågade konkurrenterna inte uteslöt inträde på en sträcka av det skälet att den trafikerades av ett lågprisbolag, även om de medgav att detta kunde försvåra inträdet under vissa förutsättningar.
337 Under dessa omständigheter finner tribunalen att kommissionen hade fog för sin slutsats att Germanwings närvaro på sträckorna Wien-Köln och Wien-Stuttgart inte hindrade nya konkurrenters inträde där.
Den omständigheten att inget flygbolag har börjat trafikera någon av de sträckor som åtagandena avser sedan det angripna beslutet antogs
338 Enligt sökanden visar den omständigheten att inget flygbolag, sommaren 2010, hade börjat trafikera någon av de sträckor som åtagandena från parterna i koncentrationen avser, att dessa åtaganden är otillräckliga.
339 Enligt fast rättspraxis saknar denna omständighet, som avser tiden efter det att det angripna beslutet antogs, emellertid betydelse för beslutets laglighet även om den skulle anses utredd. Beslutets lagenlighet ska nämligen bedömas utifrån de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg när det antogs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 februari 1979, Frankrike/kommissionen, 15/76 och 16/76, REG, EU:C:1979:29, punkt 7, dom av den 17 maj 2001, IECC/kommissionen, C‑449/98 P, REG, EU:C:2001:275, punkt 87, och dom av den 12 december 1996, Altmann m.fl./kommissionen, T‑177/94 och T‑377/94, REG, EU:T:1996:193, punkt 119).
340 Av detta följer att det argumentet saknar verkan.
Huruvida de övriga åtagandena är lämpliga
341 Sökanden har gjort gällande att avtalet om interlining och kvoter och deltagandet i Lufthansas bonusprogram ”Miles & More” inte säkerställer en tillräcklig konkurrens.
342 Till stöd för den invändningen har sökanden anfört att avtal om interlining och kvoter bara är tänkbart för mindre flygbolag som väsentligen transporterar transferpassagerare inom ramen för regional trafik till storbolagens nav, inte för verkliga konkurrenter till Lufthansa, som Air Berlin, Air France-KLM, British Airways, easyJet och Ryanair.
343 Detta gäller även Lufthansas bonusprogram. De flesta av konkurrenterna har sina egna program och är därför inte intresserade av att delta i Lufthansas bonusprogram. Den enda effektiva åtgärden beträffande ett sådant program skulle vara att förbjuda att det tillämpas för de förbindelser där konkurrens råder, för att begränsa dess effekt när det gäller att locka tillbaka kunderna.
344 Enligt åtagandena kommer det att vara möjligt för en ny aktör på marknaden att ingå avtal om interlining med parterna i koncentrationen, vilket ger det företaget möjlighet att för det aktuella stadsparet sälja tur och retur-resor till kunderna för vilka resan i den ena riktningen ombesörjs av parterna i koncentrationen och den andra av nämnda företag självt. Det gör det exempelvis möjligt, som kommissionen påpekat, för kunderna att avresa på morgonen med en konkurrent och, om denne inte har någon slottid eller inte erbjuder någon flygning på kvällen, ta ett flyg med Lufthansa-Austrian för återresan (punkt 4.2 i åtagandena).
345 Åtagandena håller även möjligheten öppen för en ny aktör på marknaden att, om denne så begär av parterna i koncentrationen, ingå ett särskilt avtal om kvoter för den trafik som härrör från och har sin verkliga destination antingen i Österrike och/eller Tyskland eller i Österrike och/eller Belgien, förutsatt att en del av resan avser någon av sträckorna Wien-Frankfurt, Wien-München, Wien-Köln, Wien‑Stuttgart eller Wien-Bryssel. Villkoren i avtalet måste vara sådana att den nya leverantören av flygtjänster behandlas på samma sätt som Lufthansas olika partner inom Star Alliance för samma stadspar (punkt 5.1 i åtagandena).
346 Åtagandena rör samtliga sträckor där konkurrensproblem har identifierats och gäller utöver tillhandahållandet av slottider på dessa sträckor.
347 Liksom sökanden har gjort gällande tycks dessa ytterligare korrigerande åtgärder kunna intressera de regionala bolag som trafikerar Lufthansas och Austrians nav från regionala tyska eller österrikiska flygplatser, exempelvis för flygningar med anslutning via Wiens flygplats på sträckor mellan en regional österrikisk flygplats och Frankfurt, München, Stuttgart, Köln eller Bryssel, eller för flygningar med anslutning via Frankfurt eller München på sträckor mellan en regional tysk flygplats och Wien.
348 Det framgår dock inte tydligt varför sådana korrigerande åtgärder inte även skulle intressera andra konkurrenter, oavsett om dessa är lågprisbolag som inte har ett nätverk och som önskar etablera sig på någon av de identifierade sträckorna eller nätverksflygbolag som önskar inträda på dessa sträckor för att utvidga sitt utbud men samtidigt begränsa kostnaderna för inträdet.
349 Sökanden har inte anfört några som helst argument till stöd för påståendet att bolag som easyJet, Ryanair, Air France-KLM och British Airways inte skulle vara intresserade av sådana korrigerande åtgärder.
350 Sökanden har inte heller bestritt kommissionens påstående att marknadsundersökningen, när det gäller avtal om interlining, visade att avsaknaden av en lösning av detta slag var ett skäl för tredje man att inte etablera sig som transportör på sträckorna mellan Tyskland och Österrike (skäl 377 i det angripna beslutet).
351 Det framgår av svaren på det frågeformulär som kommissionen tillställde aktörerna på marknaden den 27 juli 2009 och som kommissionen gett in till tribunalen som svar på en processledande åtgärd av den 18 februari 2013 att av de 48 marknadsaktörer som besvarade frågorna nr 10 och 11 i formuläret ansåg bara sex stycken att de åtaganden som de anmälande parterna hade föreslagit inte uppmuntrade inträde eller expansion på sträckorna mellan de identifierade stadsparen. Det konstaterandet bekräftar kommissionens påstående i skäl 377 i det angripna beslutet och motsäger verkningsfullt sökandens argument att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att dessa åtaganden inte var ämnade att åtgärda konkurrensproblemen till följd av koncentrationen.
352 Under dessa omständigheter har sökanden inte visat på vilket sätt möjligheten att ingå avtal om interlining och särskilda avtal om kvoter, såsom föreskrivs i åtagandena, tillsammans med tillhandahållande av slottider inte skulle uppmuntra konkurrenter till att inträda på de utpekade sträckorna.
353 Sökandens argument om möjligheten att få tillträde till Lufthansas bonusprogram är inte heller övertygande. Enligt åtagandena ska Lufthansa låta en ny aktör på marknaden som inte deltar i Lufthansas bonusprogram ”Miles & More” och som begär att få tillträde till det få delta i programmet för de identifierade stadsparen som den nya leverantören av flygtjänster kommer att trafikera. Avtalet ska vara sådant att den nya leverantören av flygtjänster behandlas på samma sätt som Lufthansas olika partner inom Star Alliance. De finansiella villkoren ska återspegla de genomsnittliga villkor som överenskommits med Lufthansas olika allianspartner (punkt 7.1 i åtagandena). Tribunalen har redan, i domen easyJet/kommissionen, punkt 139 ovan (EU:T:2006:187), slagit fast att den omständigheten att passagerare som flyger med konkurrerande flygbolag på de berörda marknaderna kan erhålla flygmil (”miles”) från den sammanslagna enheten medför en inte oansenlig fördel för dessa passagerare och således, indirekt, för konkurrerande flygbolag. För det fallet att ett konkurrerande bolag inte önskar delta i exempelvis bonusprogrammet på grund av sina egna behov och sin egen organisation, exempelvis för att det har sitt eget bonusprogram, är det resultatet av det företagets egna ekonomiska beslut. Denna strategiska valmöjlighet visar således inte att de vidtagna korrigerande åtgärderna är otillräckliga och följaktligen inte att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning (dom easyJet/kommissionen, punkt 139 ovan, EU:T:2006:187, punkt 143).
354 Av detta följer att invändningen att de övriga åtagandena är otillräckliga inte kan godtas.
3. Den tredje grunden: Maktmissbruk
355 Sökanden har inom ramen för den tredje grunden endast gjort gällande att kommissionen vid bedömningen inte följt sina egna riktlinjer och meddelanden. Företaget har därvid hänvisat till olika punkter i ansökan.
356 Enligt artikel 44.1 c och d i rättegångsreglerna ska en ansökan innehålla en kortfattad framställning av grunderna för denna. Vidare ska oberoende av alla terminologiska frågor denna framställning vara tillräckligt klar och precis för att svaranden ska kunna förbereda sitt försvar och tribunalen ska kunna pröva talan, i förekommande fall utan att behöva begära andra upplysningar. För att garantera rättssäkerhet och en god rättskipning krävs, för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning, att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundar sig på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Det är inte tribunalens sak att bland alla de omständigheter som har åberopats till stöd för en första grund ta reda på om vissa uppgifter även skulle kunna användas till stöd för en andra grund (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2006, Roquette Frères/kommissionen, T‑322/01, REG, EU:T:2006:267, punkterna 208 och 209).
357 Sökanden har dock inte anfört något eget argument till stöd för just förevarande grund utan endast hänvisat till andra delar av sina inlagor.
358 Den tredje grunden kan därför inte prövas i sak.
359 Av vad ovan anförts följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
360 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
361 Eftersom sökanden har tappat målet och kommissionen liksom ÖIAG och Lufthansa har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, ska sökanden bära sina rättegångskostnader samt förpliktas att ersätta kommissionens, ÖIAG:s och Lufthansas rättegångskostnader.
362 Republiken Österrike ska bära sina rättegångskostnader i enlighet med artikel 87.4 första stycket i rättegångsreglerna.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Niki Luftfahrt GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens, Österreichische Industrieholding AG:s och Deutsche Lufthansa AG:s rättegångskostnader.
3) Republiken Österrike ska bära sina rättegångskostnader.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 maj 2015.
Underskrifter
Innehållsförteckning
Bakgrunden till tvistenII – 2
1. De berörda företagenII – 2
2. Det administrativa förfarandetII – 3
3. Innehållet i det angripna beslutetII – 4
De berörda marknadernaII – 4
Bedömningen av transaktionens inverkan på konkurrensenII – 9
De begreppsmässiga ramarna för bedömningen av koncentrationenII – 9
KonkurrensbedömningenII – 10
ÅtagandenII – 12
Åtaganden beträffande slottiderII – 13
– Beviljandet av slottider för stadspar där konkurrensproblem föreliggerII – 13
– Villkoren för överföring av slottiderII – 15
– Hävdvunna rättigheterII – 16
– Medlemmarna i Star Alliance såsom nytillträdande flygbolagII – 16
Övriga åtaganden och bestämmelserII – 16
– Särskilda avtal om proportionell fördelning och koddelningII – 16
– Övriga bestämmelserII – 17
Bedömningen av åtagandenaII – 17
SlutsatsII – 17
FörfarandetII – 18
Parternas yrkandenII – 19
Rättslig bedömningII – 19
1. Den andra grunden: Huruvida kommissionen åsidosatt väsentliga formföreskrifterII – 21
Den andra grundens första del: Åsidosättande av motiveringsskyldighetenII – 21
Den andra grundens andra del: Otillräckligt fastställande av de faktiska omständigheterna i samband med marknadsundersökningenII – 24
2. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 81.1 och 81.3 EG, artikel 8 i koncentrationsförordningen och 2004 års riktlinjerII – 27
Den första grundens första del: Uppenbart oriktig bedömning när det gäller definitionen av relevant geografisk marknadII – 27
Kommissionens definition av marknaden enligt A&D-metodenII – 27
Kommissionens underlåtelse att bedöma koncentrationens inverkan på konkurrensen på en relevant geografisk marknad som definierats med utgångspunkt i en ”helhetsbedömning”II – 38
Den första grundens andra del: Uppenbart oriktig bedömning av koncentrationens inverkan på konkurrensen vad gäller förbindelserna mellan Tyskland och ÖsterrikeII – 41
Den första grundens tredje del: Uppenbart oriktig bedömning av koncentrationens effekter på flygförbindelserna mellan Centraleuropa och Östeuropa utanför unionenII – 42
Den första invändningen: Kommissionen har inte bedömt koncentrationens effekter på flygförbindelserna mellan Centraleuropa och Östeuropa utanför unionen på grundval av O&D-metodenII – 43
Den andra invändningen: Kommissionen har inte beaktat Lufthansas och Austrians dominerande ställning på sträckorna mellan flygplatserna i Wien, Frankfurt, München och Zürich å ena sidan och flygplatserna i Östeuropa utanför unionen å andra sidanII – 44
Den första grundens fjärde del: Uppenbart oriktig bedömning av Lufthansas och Austrians konkurrenters förmåga att hålla sig kvar eller inträda på den relevanta marknadenII – 47
Den första invändningen: Åsidosättande av punkt 36 i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att koncentrationen begränsar konkurrenternas möjligheter att sälja flygningar till affärskunder och ingå ramavtal med resebyråer och researrangörerII – 47
Den andra invändningen: Åsidosättande av punkt 31 i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att den sammanslagna enheten är det enda flygbolaget i ett nätverk som kan erbjuda sina kunder ett komplett nätverk av förbindelser över hela världen och särskilt i ÖsteuropaII – 49
Den tredje invändningen: Åsidosättande av punkt 68 och följande punkter i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att den sammanslagna enhetens utbud kommer att täcka hela den tillgängliga efterfrågan på de sträckor där de anmälande parterna är dominerandeII – 50
Den fjärde invändningen: Åsidosättande av punkt 68 och följande punkter i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat det inträdeshinder som Lufthansas och Austrians underprissättning utgörII – 51
Den femte invändningen: Åsidosättande av punkt 68 och följande punkter i 2004 års riktlinjer, genom att kommissionen inte beaktat att den sammanslagna enheten får monopol på lufttrafiken från Centraleuropa till Östeuropa och MellanösternII – 52
Den första grundens femte del: Uppenbart oriktig bedömning av möjligheten att genom de åtaganden som gjorts åtgärda de konkurrensproblem som koncentrationen orsakarII – 58
Huruvida åtagandena om slottider på de utpekade sträckorna mellan Österrike och Tyskland är lämpligaII – 61
– De slottider som ska tillhandahållas på sträckan Wien-FrankfurtII – 61
– De slottider som gjort tillgängliga på sträckan Wien-MünchenII – 65
– De slottider som gjorts tillgängliga på sträckorna Wien-Köln och Wien-StuttgartII – 66
Den omständigheten att inget flygbolag har börjat trafikera någon av de sträckor som åtagandena avser sedan det angripna beslutet antogsII – 67
Huruvida de övriga åtagandena är lämpligaII – 68
3. Den tredje grunden: MaktmissbrukII – 70
RättegångskostnaderII – 71