Recurso de casación interpuesto el 1 de marzo de 2024 por enercity AG contra la sentencia del Tribunal General (Sala Quinta ampliada) dictada el 20 de diciembre de 2023 en el asunto T-65/21, enercity AG / Comisión Europea

(Asunto C-179/24 P)

Lengua de procedimiento: alemán

Partes

Recurrente: enercity AG (representante: C. Schalast Rechtsanwalt)

Otras partes en el procedimiento: Comisión Europea, E.ON SE, RWE AG

Pretensiones de la parte recurrente

La parte recurrente solicita al Tribunal de Justicia que:

Anule la sentencia de 20 de diciembre de 2023 enercity/Comisión (T-65/21) y anule la Decisión controvertida de la Comisión Europea.

Con carácter subsidiario, anule la sentencia recurrida y devuelva el asunto al Tribunal General.

Condene a la Comisión Europea al pago de las costas en ambas instancias.

Motivos y principales alegaciones

El recurso de casación se basa en cinco motivos.

Primer motivo, basado en la alegación de que el Tribunal General interpretó erróneamente el artículo 3, apartado 1, del Reglamento comunitario de concentraciones ¹ en relación con la división de la transacción global de RWE y E.ON, al referirse exclusivamente a la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia ² y dejó de lado tanto la sentencia «Cementbouw» ³ como el vigésimo considerando del Reglamento comunitario de concentraciones. Así pues, el Tribunal general violó los principios de jerarquía de las normas, de supremacía de la ley y de separación de poderes.

Segundo motivo, basado en que el Tribunal General no analizó en su resolución la cuestión de si el acuerdo de delimitación para la distribución de los mercados celebrado por las partes en la concentración, según el cual RWE se concentraba exclusivamente en el mercado de producción y E.ON exclusivamente en el mercado de distribución, constituye una práctica colusoria conforme al artículo 101 TFUE. En este contexto, el Tribunal General no tuvo en cuenta, en particular, que el artículo 21, apartado 1, del Reglamento comunitario de concentraciones no excluye la aplicación de Derecho primario, tal como el artículo 101 TFUE. Aduce que el Tribunal General dejó, por lo tanto, sin examinar extremos de importancia, por lo que adoptó una resolución que adolece de errores de Derecho.

Tercer motivo, basado en la alegación de que el Tribunal General consideró erróneamente que la Comisión había investigado acertadamente los datos que había utilizado como fundamento. A este respecto, el Tribunal General no tuvo en cuenta que la encuesta de mercado utilizada por la Comisión no es un dato adecuado. Las circunstancias en que se realizó la encuesta de mercado resultan dudosas en cuanto a la fiabilidad de los datos indicados por las empresas encuestadas. Además, los resultados de la encuesta no son unívocos ni confirman la conclusión formulada por la Comisión. Contrariamente a ello, los informes periciales presentados por la recurrente, que demuestran la existencia de errores manifiestos de apreciación por parte de la Comisión, fueron dejados de lado indebidamente por parte del Tribunal General, puesto que este consideró, incurriendo en error de Derecho, que contenían datos correspondientes a un período de tiempo posterior a la adopción de la Decisión de autorización.

Cuarto motivo, basado en la alegación de que el Tribunal General apreció de manera errónea la delimitación del mercado en el mercado minorista de la electricidad. Llegó al resultado erróneo de que no existe competencia entre prestadores de un servicio de suministro de base y proveedores de contratos especiales, por lo que procede entender que existen dos mercados separados. En su apreciación, el Tribunal no tomó en consideración argumentos esenciales de la recurrente, por lo que no reconoció los errores manifiestos de apreciación de la Comisión.

Quinto motivo, basado en la alegación de que el Tribunal General apreció de manera inadecuada la posible presión competitiva. No tomó en consideración que entre las partes en la concentración existía una posible competencia, que podía haberse convertido en competencia efectiva en cualquier momento. Por lo tanto, es errónea la consideración del Tribunal General de que las partes en la concentración no eran competidoras inmediatas.

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¹     Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004, L 24, p. 1).

¹     Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2008, C 95, p. 1).

¹     Sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T-282/02, EU:T:2006:64.