CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. HOGAN
van 3 juni 2021 (1)
Zaak C‑126/20
ExxonMobil Production Deutschland GmbH
tegen
Bundesrepublik Deutschland, vertegenwoordigd door het Umweltbundesamt (federaal milieuagentschap)
[verzoek van het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten – Overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten – Besluit 2011/278/EU van de Commissie – Artikel 3, onder h) – Procesemissies‑subinstallatie – Zwavelterugwinning – ‚Clausproces’ – Emissie van CO2 in aardgas – Draagwijdte van het begrip ‚procesemissies‑subinstallatie’ – Gebruik van koolstofhoudende grondstoffen – Hiërarchie tussen de verschillende soorten subinstallaties – Toewijzingsaanvraag niet gehonoreerd bij afloop van een handelsperiode – Overgang naar de volgende handelsperiode”
I. Inleiding
1. Dit verzoek van het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland) om een prejudiciële beslissing heeft in hoofdzaak betrekking op wat wordt omschreven als een „procesemissies‑subinstallatie” overeenkomstig artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278/EU(2). Dit is een van de categorieën waarvoor aan een installatie kosteloos emissierechten kunnen worden toegewezen overeenkomstig richtlijn 2003/87/EG(3), waarbij een regeling is vastgesteld voor de handel in broeikasgasemissierechten voor ondernemingen die binnen de Europese Unie actief zijn.
2. Ik geef toe dat het hier gaat om een zeer technisch vraagstuk, namelijk of voor de uitstoot van koolstofdioxide (CO2) die van nature vrijkomt bij een industrieel proces dat bekend staat als het „clausproces” kosteloos emissierechten moeten worden toegewezen. Niettemin is er een aanzienlijk economisch belang mee gemoeid. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat de aanspraak van ExxonMobil Production Deutschland GmbH (hierna: „ExxonMobil”) neerkomt op ongeveer 3,5 miljoen emissierechten, met een marktwaarde van ongeveer 78,5 miljoen EUR voor de periode 2013‑2019.(4) Alvorens in te gaan op de feiten en de gerezen juridische vragen, moeten echter eerst de relevante wettelijke bepalingen uiteen worden gezet.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2003/87
3. De werkingssfeer van richtlijn 2003/87 wordt in artikel 2, lid 1, ervan als volgt omschreven:
„Deze richtlijn is van toepassing op emissies uit de in bijlage I genoemde activiteiten en de in bijlage II genoemde broeikasgassen.”
4. Artikel 3 van richtlijn 2003/87 bevat de relevante definities:
„[...]
b) ‚emissie’: emissie van broeikasgassen in de atmosfeer door in een installatie aanwezige bronnen [...];
[...]
e) ‚installatie’: vaste technische eenheid waarin één of meer van de in bijlage I genoemde activiteiten [...] alsmede andere, daarmee rechtstreeks samenhangende activiteiten plaatsvinden, die technisch in verband staan met de op die plaats ten uitvoer gebrachte activiteiten en gevolgen kunnen hebben voor de emissies en de verontreiniging;
[...]”
5. Hoofdstuk III van richtlijn 2003/87 heeft betrekking op de regels inzake vaste installaties. Artikel 10 ervan legt het beginsel vast dat de lidstaten vanaf 2013 alle emissierechten veilen die niet overeenkomstig artikel 10 bis en artikel 10 ter kosteloos worden toegewezen.
6. Artikel 10 bis draagt het opschrift „Overgangsregels voor de hele Gemeenschap voor een geharmoniseerde kosteloze toewijzing”. In de eerste alinea van lid 1 ervan is bepaald dat de Commissie volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap vaststelt voor het toewijzen van emissierechten.
7. Terwijl artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87 bepaalt dat de hoeveelheid emissierechten die kosteloos wordt toegewezen elk jaar wordt verlaagd met als doel geen kosteloze toewijzing meer in 2027, bepaalt lid 12 van dat artikel dat bedrijfstakken of deeltakken waar een significant risico op een CO2-weglekeffect bestaat, niet aan een dergelijke verlaging zijn onderworpen.
8. Artikel 10 bis, leden 13 tot en met 18, van richtlijn 2003/87 bevatten regels om te bepalen welke bedrijfstakken of deeltakken worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant risico op een CO2‑weglekeffect.
9. Artikel 12 van richtlijn 2003/87 („Overdracht, inlevering en annulering van rechten”) bepaalt in lid 3 ervan het volgende:
„De lidstaten dragen er zorg voor dat de exploitant van iedere installatie uiterlijk 30 april van ieder jaar een hoeveelheid emissierechten inlevert die gelijk is aan de totale emissies van die installatie gedurende het voorgaande kalenderjaar [...], en dat die rechten vervolgens worden geannuleerd.”
10. Artikel 13 heeft betrekking op de geldigheid van emissierechten en luidt:
„1. Emissierechten die met ingang van 1 januari 2013 worden verleend, zijn geldig voor emissies gedurende perioden van acht jaar die beginnen op 1 januari 2013.
2. Vier maanden na het begin van elke in lid 1 bedoelde periode worden emissierechten die niet meer geldig zijn en niet overeenkomstig artikel 12 zijn ingeleverd en geannuleerd, door de bevoegde autoriteit geannuleerd.
[...]”
11. Bij richtlijn (EU) 2018/410(5) is de formulering van artikel 13 gewijzigd. Deze luidt thans:
„Emissierechten die met ingang van 1 januari 2013 worden verleend, zijn voor onbepaalde tijd geldig. Emissierechten die met ingang van 1 januari 2021 worden verleend, bevatten een aanduiding waaruit blijkt in welke periode van tien jaar te rekenen vanaf 1 januari 2021 zij zijn verstrekt, en zijn geldig voor emissies met ingang van het eerste jaar van die periode.”
2. Besluit 2011/278
12. Overweging 12 van besluit 2011/278 luidt:
„Waar de berekening van een productbenchmark niet haalbaar was, maar toch voor kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende broeikasgasemissies voorkomen, moeten deze emissierechten worden verleend op basis van een algemene ‚fallback’-aanpak. Een hiërarchie van drie soorten ‚fallback’-aanpak is ontwikkeld om de reducties van broeikasgasemissies en energiebesparingen voor ten minste een gedeelte van de betrokken productieprocessen te maximaliseren. De warmtebenchmark is toepasselijk voor warmteverbruikende processen waarbij een meetbare warmtedrager wordt gebruikt. De brandstofbenchmark is toepasselijk wanneer niet‑meetbare warmte wordt verbruikt. De warmte‑ en brandstofbenchmarkwaarden zijn afgeleid op basis van de beginselen van transparantie en eenvoud, door gebruik van de referentie-efficiëntie van een algemeen beschikbare brandstof die kan worden beschouwd als de op een na beste in termen van broeikasgasefficiëntie, rekening houdend met energiezuinige technieken. Voor procesemissies moeten de emissierechten worden toegewezen op basis van historische emissies. [...]”
13. Artikel 3, onder h), iv) en v), van besluit 2011/278 definieert een procesemissies‑subinstallatie als volgt:
„h) ‚procesemissies‑subinstallatie’: in bijlage I bij richtlijn [2003/87] opgenomen broeikasgasemissies, kooldioxide uitgezonderd, die voorkomen buiten de systeemgrenzen van een in bijlage I opgenomen productbenchmark, alsook kooldioxide-emissies die voorkomen buiten de systeemgrenzen van een in bijlage I opgenomen productbenchmark als gevolg van enige hierna genoemde activiteit en emissies die het gevolg zijn van de verbranding van onvolledig geoxideerde koolstof die ontstaat door de hierna genoemde activiteiten ten behoeve van de productie van meetbare warmte, niet‑meetbare warmte of elektriciteit, na aftrek van de emissies die gepaard zouden gaan met de verbranding van een hoeveelheid aardgas met dezelfde technisch bruikbare energie-inhoud als de verbrande onvolledig geoxideerde koolstof:
[...]
iv) niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gerichte chemische synthesen waarbij het koolstofhoudend materiaal aan de reactie deelneemt;
v) niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gericht gebruik van koolstofhoudende additieven of grondstoffen”.
14. Artikel 6 van besluit 2011/278 omschrijft het stelsel van subinstallaties. In dit artikel wordt, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
„1. Voor de toepassing van dit besluit splitsen de lidstaten elke krachtens artikel 10 bis van richtlijn [2003/87] voor de kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende installatie zoals vereist op in een of meer van de volgende subinstallaties:
a) een productbenchmark-subinstallatie;
b) een warmtebenchmark‑subinstallatie;
c) een brandstofbenchmark‑subinstallatie;
d) een procesemissies‑subinstallatie.
Subinstallaties komen zo veel mogelijk overeen met fysieke delen van de installatie.
Voor warmtebenchmark-, brandstofbenchmark‑ en procesemissies‑subinstallaties maken de lidstaten [...] een duidelijk onderscheid tussen processen die wél en processen die niet in dienst staan van een bedrijfstak of deeltak die geacht wordt te zijn blootgesteld aan een significant CO2‑weglekrisico zoals bepaald bij besluit 2010/2/EU [van de Commissie van 24 december 2009, tot vaststelling, overeenkomstig richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad, van een lijst van bedrijfstakken en deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico (PB 2010, L 1, blz. 10)].
[...]
2. De som van de inputs, outputs en emissies van elke subinstallatie mag de inputs, outputs en totale emissies van de installatie niet overschrijden.”
15. Ingevolge artikel 7, lid 7, en artikel 8, lid 5, van besluit 2011/278 moeten de lidstaten ervoor zorgen dat er geen overlappingen tussen de subinstallaties en geen dubbeltellingen zijn.
3. Verordening nr. 601/2012
16. Overeenkomstig artikel 14, lid 1, van richtlijn 2003/87 zijn bij verordening (EU) nr. 601/2012 van de Commissie van 21 juni 2012 inzake de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad(6) nadere voorschriften vastgesteld.
17. Artikel 3 van verordening nr. 601/2012 bevat bepaalde definities die noch in richtlijn 2003/87, noch in besluit 2011/278 voorkomen, zoals:
„30. ‚procesemissies’: broeikasgasemissies, niet zijnde verbrandingsemissies, die optreden ten gevolge van bedoelde of onbedoelde reacties tussen stoffen of de transformatie daarvan, waaronder de chemische of elektrolytische reductie van metaalertsen, de thermische ontbinding van stoffen en de vorming van stoffen bedoeld om te worden gebruikt als product of als grondstof;
[...]
40. ‚inherent CO2’: CO2 dat deel uitmaakt van een brandstof”.
18. Artikel 2 van verordening nr. 601/2012 luidt:
„Deze verordening is van toepassing op de monitoring en rapportage van broeikasgasemissies die gespecificeerd zijn met betrekking tot de activiteiten in bijlage I bij richtlijn [2003/87] [...].
[...]”
19. Artikel 48 van verordening nr. 601/2012 betreft inherent CO2 en bepaalt het volgende:
„1. Inherent CO2 dat naar een installatie wordt overgebracht, ook als deel van aardgas of afvalgas inclusief hoogovengas of cokesovengas, wordt verrekend in de emissiefactor voor die brandstof.
[...]
Als inherent CO2 echter vanuit de installatie wordt uitgestoten of overgebracht naar entiteiten waarop die richtlijn niet van toepassing is, wordt het geteld als emissies van de installatie waaruit het afkomstig is.
[...]”
4. Besluit 2015/1814
20. Om de structurele onevenwichtigheid tussen vraag en aanbod aan te pakken is bij besluit (EU) 2015/1814(7) een marktstabiliteitsreserve ingesteld. In artikel 1, leden 2, 3 en 5, van besluit 2015/1814 wordt als volgt bepaald welke emissierechten in de marktreserve worden opgenomen:
„2. De hoeveelheid van 900 miljoen emissierechten die gedurende de periode van 2014 tot 2016 op veilinghoeveelheden in mindering is gebracht, als bepaald bij verordening (EU) nr. 176/2014 krachtens artikel 10, lid 4, van richtlijn [2003/87], wordt niet aan de in 2019 en 2020 te veilen hoeveelheden toegevoegd, maar in de reserve opgenomen.
3. Emissierechten die niet aan installaties zijn toegewezen krachtens [de bepaling inzake de reservering voor nieuwkomers] en emissierechten die niet aan installaties zijn toegewezen wegens de toepassing van [de bepalingen inzake de beëindiging van de werking van installaties], worden in 2020 in de reserve opgenomen. [...]
[...]
5. Elk jaar wordt een aantal emissierechten gelijk aan 12 % van het totale aantal in omloop zijnde rechten [...] in mindering gebracht op de hoeveelheid overeenkomstig artikel 10, lid 2, van richtlijn [2003/87] door de lidstaten te veilen emissierechten, en wordt dit aantal gedurende een periode van twaalf maanden vanaf 1 september van dat jaar in de reserve opgenomen, tenzij het aantal in de reserve op te nemen emissierechten lager dan 100 miljoen is. [...]
[...]”
B. Duits recht
1. Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG)
21. De formulering van § 7, lid 2, van het Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (wet betreffende de handel in broeikasgasemissierechten; hierna: „TEHG”)(8), in de in 2011 geldige versie, komt overeen met die van artikel 13 van richtlijn 2003/87.(9)
22. § 9, lid 1, TEHG luidt:
„Aan exploitanten van installaties worden kosteloze emissierechten toegewezen overeenkomstig de beginselen die zijn neergelegd in artikel 10 bis [...] van richtlijn [2003/87] [...] en in besluit [2011/278] [...].”
23. Volgens punt 1 van bijlage 1, deel 2, bij het TEHG („Activiteiten”) omvatten de installaties waarvan de emissies binnen de werkingssfeer van deze wet vallen onder meer „[v]erbrandingsunits voor het verbranden van brandstof met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van 20 MW of meer in één enkele installatie [...]”.
2. Zuteilungsverordnung 2020
24. § 2, punt 29, onder b), ee), van de Zuteilungsverordnung über Treibhausgas-Emissionsberechtigungen 2020(10) (besluit inzake de toewijzing van broeikasgasemissierechten in de handelsperiode 2013‑2020; hierna: „ZuV 2020”) bevat een definitie van een procesemissies‑subinstallatie die overeenkomt met die van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278.
25. § 3 ZuV 2020 („Opbouw van toewijzingselementen”) bepaalt in lid 1:
„In de aanvraag voor kosteloze toewijzing van emissierechten voor een installatie worden alle voor de toewijzing relevante inputstromen, outputstromen en daarmee samenhangende emissies toegerekend aan de volgende toewijzingselementen:
1) een of meer toewijzingselementen met een product‑emissiewaarde overeenkomstig [een product‑toewijzingselement],
2) een toewijzingselement met een warmte-emissiewaarde [...], voor zover geen toewijzingselementen overeenkomstig punt 1 omvattend,
3) een toewijzingselement met een brandstofemissiewaarde [...], voor zover geen toewijzingselementen overeenkomstig de punten 1 en 2 omvattend, en
4) een toewijzingselement met procesemissies overeenkomstig § 2, punt 29, voor zover geen toewijzingselementen overeenkomstig de punten 1 tot en met 3 omvattend.”
III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
26. ExxonMobil exploiteert in Großenkneten (Nedersaksen, Duitsland) een installatie voor aardgasverwerking waarin zwavel wordt teruggewonnen (hierna: „installatie”). Omdat deze activiteit gepaard gaat met het verbranden van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW, valt de installatie binnen het toepassingsgebied van het TEHG(11), waarbij richtlijn 2003/87(12) in nationaal recht is omgezet.
27. Deze installatie bestaat met name uit een installatie voor zwavelterugwinning (bestaande uit clausinstallaties, een stoomoververhitter, een stoomketelinstallatie en een gasmotorinstallatie), installaties voor aardgasontzwaveling (aardgasreiniging) en aardgasdroging, installaties voor afvalgasreiniging en noodfakkelinstallaties. De clausinstallaties zijn de voornaamste bron van CO2-emissies.
28. De installatie dient voor de verwerking van aardgas dat wordt gewonnen uit natuurlijke lagen en dat een hoge concentratie aan waterstofsulfide (H2S) alsook waterdamp (H2O), methaan (CH4) en CO2 bevat. Vanwege de hoge concentratie aan H2S in het aardgas wordt dit gas ook wel aangeduid als „zuur gas”. Net als de andere componenten is het CO2 van nature aanwezig in ondergronds ruw aardgas. Het is volgens ExxonMobil(13) aanwezig in alle Europese aardgasafzettingen, al kan de hoeveelheid variëren naargelang van de boorput en de afzetting. Voordat het aardgas wordt opgenomen in het gasleidingennet moet het CO2, net als andere natuurlijke aardgasbestanddelen, deels verwijderd worden, zodat het gas voldoet aan de door de netbeheerder vereiste kwaliteit.
29. Alvorens verder te gaan, moet ik een korte beschrijving geven van het clausproces, dat in deze zaak centraal staat. Dit is een uit verschillende stappen bestaand gasontzwavelingsproces, genoemd naar de Duitse uitvinder ervan, en een industrieel standaardproces sedert er in 1883 een Brits octrooi op werd verleend. Door de toepassing van dit chemische proces wordt zwavel teruggewonnen uit het gasvormige waterstofsulfide dat zich in ruw aardgas bevindt. Van cruciaal belang is echter dat CO2 vrijkomt als natuurlijk bijproduct van het chemische proces, zonder zelf deel te nemen aan de reeks chemische reacties die op zichzelf de zwavel produceren.
30. In de aardgasverwerkingsinstallatie van Großenkneten wordt zuur gas gezuiverd door chemische absorptie met een oplosmiddel (sulfinolproces). Het oplosmiddel wordt geregenereerd en het vrijgekomen H2S wordt in clausinstallaties omgezet in zuivere vloeibare zwavel. Het CO2, dat inherent aanwezig is in het zure gas, wordt daaruit verwijderd en vervolgens via een schoorsteen in de atmosfeer geloosd. Het CO2 neemt niet deel aan de chemische clausreactie die leidt tot de terugwinning van de elementaire zwavel.(14) De warmte die tijdens de thermische stap wordt geproduceerd, wordt opgevangen in een afvalwarmteketel en in de installatie gebruikt.
31. ExxonMobil heeft een aanvraag ingediend voor de kosteloze toewijzing van emissierechten voor de installatie. Deze aanvraag was gebaseerd op verschillende toerekeningen aan de diverse benchmarks. Bij besluit van 17 februari 2014 heeft de Deutsche Emissionshandelsstelle (Duitse emissieautoriteit; hierna: „DEHSt”) voor de toewijzingsperiode 2013‑2020 aan verzoekster in totaal 4 216 048 emissierechten kosteloos toegewezen. Deze toewijzing geschiedde deels op basis van de toepassing van de warmte-emissiewaarde(15) en deels op basis van de brandstofemissiewaarde, rekening houdend met het CO2‑weglekrisico. De DEHSt heeft de door ExxonMobil ingediende aanvraag voor de toewijzing van kosteloze emissierechten – die laatstgenoemde had ingediend in verband met procesemissies – evenwel afgewezen, op grond dat de CO2‑emissies niet het gevolg zijn van het proces van aardgasverwerking (het zogenoemde clausproces), maar dat het CO2 reeds aanwezig is in de grondstof die gebruikt wordt voor de verwerking van het aardgas. Het is deze specifieke weigering die aanleiding geeft tot het onderhavige beroep.
32. Het bezwaar van ExxonMobil tegen dat besluit is door de DEHSt bij besluit van 7 oktober 2019 afgewezen.(16) In dat besluit heeft de DEHSt herhaald dat van een toewijzing op grond van procesemissiewaarde overeenkomstig het tweede alternatief van § 2, punt 29, onder b, ee), ZuV 2020 geen sprake kan zijn omdat het CO2 slechts een geassocieerd gas is dat als incidenteel bijproduct van het proces vrijkomt en niet deelneemt aan de chemische clausreactie zelf. Het CO2, dat vervolgens aan het einde van het clausproces via een schoorsteen in de atmosfeer wordt uitgestoten, komt dus niet in aanmerking voor een kosteloze toewijzing van emissierechten.
33. In een op 8 november 2019 bij het Verwaltungsgericht Berlin (hierna: „verwijzende rechter”) ingesteld beroep handhaaft ExxonMobil haar vordering.
34. Verzoekster in deze zaak was ook verzoekster in zaak C‑682/17. De in de onderhavige zaak aan de orde zijnde installatie is echter geen „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87.(17) Bovendien wordt de elektriciteit die ExxonMobil in haar installatie te Großenkneten opwekt volgens de verwijzende rechter verkregen door middel van hoogrenderende warmte-krachtkoppeling, zodat zij over het algemeen niet is uitgesloten van de kosteloze toewijzing van emissierechten (artikel 10 bis, lid 4, van richtlijn 2003/87). Aangezien dit niet gold voor de installatie die aan de orde was in zaak C‑682/17, oordeelde het Hof in die zaak dat ExxonMobil – reeds op die grond – geen recht had op een kosteloze toewijzing van emissierechten voor die installatie. Deze vaststellingen maakten een antwoord op de volgende vragen overbodig. De derde vraag, met subvragen a) en b), en de vierde vraag in zaak C‑682/17 zijn thans door de verwijzende rechter opnieuw gesteld in de vorm van de eerste tot en met de vierde vraag in de onderhavige zaak.
35. In het licht van bovenstaande overwegingen heeft de verwijzende rechter besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen te stellen:
„1) Gaat het bij CO2 dat in het kader van de verwerking van aardgas (in de vorm van zuur gas) door middel van het zogenoemde clausproces vrijkomt in de atmosfeer als gevolg van de afvanging van het in het aardgas aanwezige CO2, om emissies die, in de zin van artikel 3, onder h), eerste zin, van besluit [2011/278], het gevolg zijn van het in artikel 3, onder h), v), genoemde proces?
2) Kunnen CO2‑emissies het ‚gevolg’ zijn van een proces in de zin van artikel 3, onder h), eerste zin, van besluit [2011/278], indien in dit proces het aan de grondstof inherente CO2 in de atmosfeer wordt uitgestoten, zonder dat door het proces zelf aanvullend CO2 ontstaat, of vereist deze bepaling dat het in de atmosfeer vrijkomende CO2 voor het eerst ontstaat als resultaat van het proces?
3) Wordt een koolstofhoudende grondstof ‚gebruikt’ in de zin van artikel 3, onder h), v), van besluit [2011/278], indien bij het zogenoemde clausproces het natuurlijk aanwezige aardgas wordt ingezet voor de productie van zwavel en hierbij het aan aardgas inherente CO2 vrijkomt in de atmosfeer, zonder dat dit CO2 deelneemt aan de tijdens het proces plaatsvindende chemische reactie, of vereist het begrip ‚gebruik’ dat de koolstof deelneemt aan de chemische reactie of hiervoor zelfs noodzakelijk is?
4) Indien de vragen 1 tot en met 3 bevestigend worden beantwoord:
Indien een onder de regeling voor de handel in emissierechten vallende installatie zowel aan de voorwaarden voor het bestaan van een warmtebenchmark‑subinstallatie als aan de voorwaarden voor het bestaan van een procesemissies‑subinstallatie voldoet, volgens welke benchmark moeten dan emissierechten kosteloos worden toegewezen? Gaat een recht op toewijzing op basis van warmtebenchmark vóór op de aanspraak voor procesemissies, of gaat op grond van specialiteit het recht op toewijzing voor procesemissies vóór op de warmtebenchmark en de brandstofbenchmark?
5) Indien de vragen 1 tot en met 4 bevestigend worden beantwoord:
Kunnen aanspraken op extra toewijzing van kosteloze emissierechten voor de derde handelsperiode na afloop van die periode worden gehonoreerd met emissierechten uit de vierde handelsperiode, wanneer het bestaan van zulke aanspraken pas na afloop van de derde handelsperiode bij rechterlijke uitspraak wordt vastgesteld, of vervallen nog niet gehonoreerde toewijzingsaanspraken aan het einde van de derde handelsperiode?”
36. ExxonMobil en het Umweltbundesamt(18) hebben, in antwoord op schriftelijke vragen van het Hof, schriftelijke opmerkingen ingediend. Ook de Duitse regering(19) en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof. Alle waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 24 februari 2021.
IV. Beoordeling
37. Met zijn eerste tot en met derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het in de atmosfeer uitstoten van CO2 dat inherent is aan de grondstof die wordt gebruikt voor de vervaardiging van een product en buiten de systeemgrenzen van een productbenchmark voorkomt, kan worden aangemerkt als een „procesemissies‑subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278, wanneer het betrokken CO2 geen deel uitmaakt van de chemische reactie waarmee dat product wordt vervaardigd. Aangezien de drie vragen betrekking hebben op verschillende aspecten van de formulering van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278, is het handig om ze samen te behandelen.
A. Voorafgaande opmerkingen: toepassing van de regeling voor de handel in emissierechten op het zwavelterugwinningsproces
38. Deze vragen gaan er evenwel van uit dat emissies van CO2 dat inherent is aan aardgas, daadwerkelijk onder de regeling voor de handel in emissierechten vallen. Op het eerste gezicht mag het verbazing wekken dat deze vraag überhaupt aan de orde is, aangezien het Hof in zijn arrest in zaak C‑682/17, waarin het eveneens ging om een clausprocesinstallatie, reeds heeft geoordeeld dat „een installatie als die in het hoofdgeding binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2003/87 valt en bijgevolg onder de daarbij ingevoerde regeling voor de handel in emissierechten, zonder dat daarbij van belang is dat [het] CO2 [dat] het gevolg is van de activiteit van deze installatie al dan niet van nature aanwezig is in de grondstof die in de installatie wordt behandeld”.(20)
39. Niettegenstaande dat arrest betoogt zowel de Duitse regering als de Commissie dat de regeling voor de handel in emissierechten alleen van toepassing is op broeikasgasemissies als gevolg van verbranding – die hier niet aan de orde zijn – en niet op emissies die het gevolg zijn van het aan het aardgas inherente CO2, dat als natuurlijk bijproduct aan het einde van het zwavelterugwinningsproces vrijkomt zonder zelf deel te hebben genomen aan het verbrandingsproces. Volgens hen moeten deze twee activiteiten afzonderlijk worden bezien.(21)
40. In het licht van het voorgaande zou ik de redenering van het Hof in zaak C‑682/17(22), willen overnemen, zonder noodzakelijkerwijs dezelfde argumenten te herhalen. Dit ligt ook voor de hand, aangezien partijen het erover eens lijken te zijn dat de installaties in beide zaken vergelijkbaar zijn.
41. In zaak C‑682/17 heeft het Hof zich gebogen over de vereisten van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/87. Het is deze bepaling die het toepassingsgebied van die richtlijn bepaalt en bijgevolg ook de toepasselijkheid van de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten. Krachtens deze bepaling is de richtlijn van toepassing op emissies van de in bijlage II bij de richtlijn genoemde broeikasgassen, waaronder CO2, wanneer deze emissies voortkomen „uit de in bijlage I genoemde activiteiten”. Een van deze activiteiten is het „verbranden van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW”.
42. In de punten 47 tot en met 53 van dat arrest heeft het Hof vervolgens verklaard dat uit de formulering van artikel 2, lid 1, en artikel 3, onder b), van richtlijn 2003/87 – in welke laatste bepaling het begrip „emissies” wordt gedefinieerd – blijkt dat deze bepalingen niet als voorwaarde stellen dat het broeikasgas zelf tijdens de in bijlage I genoemde activiteiten wordt geproduceerd. Het Hof heeft steun gevonden voor deze uitlegging in artikel 48, lid 1, van verordening nr. 601/2012, dat betrekking heeft op de monitoring en rapportage van broeikasgasemissies overeenkomstig richtlijn 2003/87. Hierin wordt bepaald dat inherent CO2, als gedefinieerd in artikel 3, punt 40, van deze verordening, moet worden verrekend in de emissiefactor voor aardgas wanneer het deel uitmaakt van die brandstof. Het Hof heeft zich tevens gebaseerd op het doel van richtlijn 2003/87, namelijk om de emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen.(23)
43. De uitkomst van die redenering is dat exploitanten van clausprocesinstallaties, zoals die welke hier aan de orde is, een hoeveelheid emissierechten moeten inleveren die, overeenkomstig artikel 12, lid 3, van richtlijn 2003/87, gelijk is aan de totale emissies van die installatie. Het begrip „installatie” wordt in artikel 3, onder e), van richtlijn 2003/87 gedefinieerd als een „vaste technische eenheid waarin één of meer van de in bijlage I genoemde activiteiten [...] alsmede andere, daarmee rechtstreeks samenhangende activiteiten plaatsvinden, die technisch in verband staan met de op die plaats ten uitvoer gebrachte activiteiten en gevolgen kunnen hebben voor de emissies en de verontreiniging”. Deze definitie opent de mogelijkheid om een afzonderlijke eenheid op te nemen indien de activiteiten die daar worden verricht samenhangen met en technisch in verband staan met de betrokken installatie.(24) Het argument van de Duitse regering en de Commissie dat indien een installatie verschillende activiteiten verricht – zoals in casu de verbranding van brandstoffen met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW, die in bijlage I is opgenomen, alsmede de terugwinning van zwavel, die niet in bijlage I is opgenomen – de activiteit die niet in bijlage I is opgenomen niet onder de regeling voor de handel in emissierechten valt(25), vindt daarentegen geen steun in deze formulering.
44. In de zaak Trinseo Deutschland(26), een zaak waarin de installatie van verzoekster zelf geen in bijlage II bij richtlijn 2003/87 vermelde emissies veroorzaakte, hoewel haar activiteit wel in bijlage I bij die richtlijn was opgenomen – hetgeen dus in zekere zin het spiegelbeeld was van de onderhavige zaak – heeft de Commissie betoogd dat „indirecte emissies” die voortkomen uit de opwekking van warmte onder de regeling voor de handel in emissierechten moesten vallen, en aldus gepleit voor een uitlegging waarbij emissies los van de installatie in aanmerking worden genomen. Het Hof bleef niettemin vasthouden aan de formulering van artikel 3, onder b), van richtlijn 2003/87, die de emissies aan de installatie koppelt. Ik zie geen reden om van deze duidelijke formulering af te wijken.
45. Voor zover artikel 6 van besluit 2011/278 installaties in subinstallaties opsplitst, is dit louter een analytische exercitie met het oog op de toepassing van benchmarks. De bepaling stelt duidelijk dat dit enkel gebeurt voor de toepassing van besluit 2011/278. Uit de formulering van de bepaling, waarin wordt gespecificeerd dat installaties in subinstallaties moeten worden opgesplitst, blijkt ook duidelijk dat die opsplitsing op geen enkele wijze afbreuk doet aan het begrip „installatie”, zoals gedefinieerd in artikel 3, onder e), van richtlijn 2003/87.
46. In het licht van deze overwegingen ben ik, in overeenstemming met de bevindingen van het Hof in zaak C‑682/17, van mening dat de regeling voor de handel in emissierechten niet alleen van toepassing is op de CO2-emissies die het gevolg zijn van het verbrandingsproces, maar ook op die welke het gevolg zijn van het zwavelterugwinningsproces dat in dezelfde installatie plaatsvindt.
47. Voor zover de Commissie betoogt dat de opneming in de regeling van activiteiten die niet in bijlage I worden vermeld, in strijd zou zijn met het besluit van de Uniewetgever om alleen activiteiten in de regeling op te nemen die een bijzonder potentieel hebben voor de kosteneffectieve vermindering van broeikasgassen(27), wijs ik erop dat het Hof er in zaak C‑682/17 reeds op heeft gewezen dat „hoewel CO2 onderdeel is van de samenstelling van zuur gas, de door een installatie als die in het hoofdgeding uitgeoefende activiteit van verbranding van brandstoffen met het oog op de ontzwaveling van aardgas en de terugwinning van zwavel volgens het clausproces, een zeker potentieel voor vermindering van de CO2-uitstoot heeft, aangezien het CO2-gehalte van zuur gas kan variëren naargelang van de vindplaats. Anders dan ExxonMobil heeft betoogd, is het in dat verband niet van belang dat dit gehalte niet systematisch valt te voorspellen.”(28)
B. Eerste tot en met derde vraag: kan het CO2 dat in de atmosfeer vrijkomt als onderdeel van de verwerking van zuur gas in het clausproces, worden aangemerkt als een „procesemissie” in de zin van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278?
48. De Duitse regering, vertegenwoordigd door het Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, en de Commissie verschillen weliswaar van mening met het Umweltbundesamt wat betreft de vraag of het CO2 dat in het kader van het zwavelterugwinningsproces in de atmosfeer vrijkomt onder de regeling voor de handel in emissierechten valt, maar deze drie partijen zijn het erover eens dat voor deze emissies geen emissierechten kosteloos mogen worden toegewezen. Er zij evenwel aan herinnerd dat alle argumenten van de Duitse regering en de Commissie dat deze emissies niet kunnen worden beschouwd als procesemissies die onder artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278 vallen, zijn gebaseerd op het feit dat ExxonMobil naar hun mening voor deze emissies geen emissierechten hoeft in te leveren.
49. De eerste drie vragen van de verwijzende rechter gaan over andere elementen van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278, waarin wordt gedefinieerd wat een „procesemissies‑subinstallatie” is.(29) Deze bepaling is van toepassing indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: er moet sprake zijn van i) CO2-emissies die ii) voorkomen buiten de systeemgrenzen van een in bijlage I opgenomen productbenchmark en, tot slot, iii) het gevolg zijn van „niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gericht gebruik van koolstofhoudende [...] grondstoffen”. Partijen zijn het erover eens dat aan de eerste twee van deze voorwaarden is voldaan. De emissie van (inherent) CO2 is een natuurlijk bijproduct aan het einde van het zwavelterugwinningsproces, een proces waarvoor geen productbenchmark bestaat.(30) Er bestaat dus onenigheid over de derde voorwaarde.
50. De verwijzende rechter bekijkt drie aspecten van dit derde criterium: ten eerste, of de emissie van inherent CO2 kan worden beschouwd als „een gevolg” van een verder proces en, ten tweede, of dit inherente CO2 kan worden geacht te zijn „gebruikt” in een proces, wanneer het niet deelneemt aan de chemische reactie. Een derde vraag die wordt besproken is of het hier gaat om een „koolstofhoudende grondstof”. Voorstanders van een ontkennend antwoord op die derde vraag lijken aan te voeren dat de grondstof die in het proces wordt „gebruikt” niet het zure gas is, maar het waterstofsulfide, dat geen CO2 bevat. Wel is men het erover eens dat het primaire doel van het zwavelterugwinningsproces niet de opwekking van warmte is.
51. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist de uitlegging van een bepaling van Unierecht dat niet alleen rekening wordt gehouden met de formulering van de betrokken bepaling – die „volgens de traditionele uitleggingsbeginselen steeds het uitgangspunt en tegelijkertijd de grens van iedere uitlegging is”(31) – maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(32)
1. Grammaticale uitlegging
52. Uitgangspunt is de formulering van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278: CO2-emissies moeten het gevolg zijn van niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gericht gebruik van koolstofhoudende additieven of grondstoffen. Aangezien de emissies van koolstofdioxide het gevolg moeten zijn van het proces, en niet van de productie van koolstofdioxide, lijkt het mij dat de formulering van deze bepaling zeker ook moet gelden wanneer inherent CO2 wordt uitgestoten aan het einde van een proces zoals het clausproces, ook al wordt het in feite niet gebruikt als onderdeel van een chemische reactie in dat proces.(33) Veel lastiger is de vraag of kan worden gesteld dat deze CO2-emissies het gevolg zijn van het gebruik van een koolstofhoudend additief of een koolstofhoudende grondstof.
53. Ook hier heb ik weinig twijfels wat betreft het begrip „grondstof”. Volgens de Cambridge Dictionary(34) moet onder „grondstof” worden verstaan „elk materiaal, zoals olie, katoen of suiker, in zijn natuurlijke staat, voordat het is verwerkt voor gebruik”. Het is natuurlijk waar dat alleen het waterstofsulfide thans daadwerkelijk in het clausproces wordt verwerkt, terwijl het CO2 in het zure gas alleen door de clausprocesinstallatie passeert, zonder aan het proces deel te nemen. Louter op grond van zijn woordelijke betekenis lijkt het begrip „grondstof” mij evenwel niet beperkt te zijn tot actief verwerkte delen van een stof. Het zou kunnen zijn dat het CO2, zoals het Umweltbundesamt stelt, indien het van het zure gas wordt gescheiden voordat het in de clausinstallatie wordt verwerkt, geen grondstof zou zijn, omdat het, in tegenstelling tot de rest van het gas, niet verder wordt verwerkt.(35) Indien deze voorafgaande stap echter niet plaatsvindt, betekent dit niet dat een CO2-houdende stof die een installatie binnenkomt om te worden verwerkt geen grondstof is, alleen omdat slechts een deel ervan wordt verwerkt.
54. De vraag naar het oorzakelijk verband – dat wil zeggen of kan worden aangenomen dat de CO2-emissies het gevolg zijn van het gebruik van die grondstof – is echter minder duidelijk. Hier wijst de grammaticale uitlegging er eerder op dat dit niet binnen de formulering van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278 valt. De Cambridge Dictionary(36) bevat een definitie die het gebruik van het woord in de onderhavige zaak het meest nauwkeurig omschrijft. Volgens die definitie dient onder „gebruik” te worden verstaan: „de handeling waarbij iets wordt gebruikt, of een periode waarin iets wordt gebruikt”, waarbij het werkwoord „gebruiken” de betekenis heeft van „iets, zoals een werktuig, vaardigheid of gebouw, voor een bepaald doel aanwenden”.(37) Dit gebruik voor een bepaald doel houdt volgens mij in dat er iets wordt gedaan met dat deel van de grondstof – namelijk het koolstofgehalte – waarnaar specifiek wordt verwezen.
55. Partijen zijn het erover eens dat het CO2 niet deelneemt aan de chemische reactie tijdens het clausproces. ExxonMobil voert echter aan dat zij het inherente CO2 wel voor een bepaald gebruik aanwendt. Volgens ExxonMobil speelt het CO2 een procestechnische rol in het clausproces, als niet-brandbaar gas met een temperatuurregulerende functie voor de technisch noodzakelijke beheersing van de verbrandingstemperatuur in het clausproces voor de productie van zwavel. Dit lijkt door het Umweltbundesamt niet te worden betwist. Zoals echter door de vertegenwoordiger ervan tijdens de hoorzitting werd opgemerkt, gaat het niet om een noodzakelijke rol, omdat er andere manieren zijn om hetzelfde resultaat te bereiken.(38) Dit doet op zijn beurt de vraag rijzen of het volstaat dat het CO2 op een of andere manier wordt gebruikt om het proces te kwalificeren als een procesemissies‑subinstallatie, dan wel of het gebruik ervan noodzakelijk moet zijn voor het proces.(39)
56. Ook werd aangevoerd dat, aangezien artikel 3, onder h), iv), van besluit 2011/278 specifiek verwijst naar „chemische synthesen waarbij het koolstofhoudend materiaal aan de reactie deelneemt” terwijl artikel 3, onder h), v), van dat besluit dat niet doet, een dergelijke deelname aan een chemische reactie geen vereiste kan zijn krachtens laatstgenoemde bepaling.
57. Hoewel ik van mening ben dat, gelet op het relevante woord „gebruik” in artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278, deze term pleit voor een uitlegging volgens welke het CO2 een actieve en noodzakelijke rol in het proces moet spelen, is het vaste rechtspraak dat als hulpmiddel bij deze uitlegging ook rekening moet worden gehouden met de algemene opzet van richtlijn 2003/87 en van besluit 2011/278 en met de daarmee nagestreefde doelstellingen.(40)
2. Contextuele en teleologische uitlegging
58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft richtlijn 2003/87 – en dus ook besluit 2011/278, dat deze richtlijn implementeert – tot doel een regeling voor de handel in emissierechten in te voeren waarmee wordt beoogd de uitstoot van broeikasgassen in de atmosfeer te verminderen tot een niveau waarbij elke gevaarlijke verstoring van het klimaat door de mens wordt voorkomen en waarvan het einddoel de bescherming van het milieu is.(41) Deze regeling berust op een economische logica die elke deelnemer aanspoort een geringere hoeveelheid broeikasgassen uit te stoten dan die waarvoor hem aanvankelijk emissierechten zijn toegewezen, teneinde het overschot te kunnen verkopen aan een andere deelnemer.(42) Te dien einde voorziet artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 voor installaties in bepaalde bedrijfstakken in de kosteloze toewijzing van emissierechten, waarvan de hoeveelheid overeenkomstig lid 11 van deze bepaling geleidelijk wordt verminderd in de periode 2013‑2020, teneinde te bereiken dat er in 2027 geen kosteloze toewijzing meer is.(43)
59. Dit betekent dat de regels voor geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87, waarvoor besluit 2011/278 de regels vaststelt, uitzonderlijk (en tijdelijk) van aard zijn. Voorts worden in artikel 3, onder c), d) en h), van besluit 2011/278(44) de zogeheten „fallback”‑benchmarks gedefinieerd, die enkel een rol spelen wanneer er sprake is van „niet onder een productbenchmark-subinstallatie vallende [...] emissies”(45) „die voorkomen buiten de systeemgrenzen van een [...] productbenchmark”(46). Het Hof heeft in zijn arrest INEOS reeds verklaard dat artikel 3, onder h), iv), van besluit 2011/278 niet ruim mag worden uitgelegd.(47) Hetzelfde moet gelden voor alle in artikel 3, onder h), van besluit 2011/278 genoemde activiteiten.
60. Bijgevolg kan ik het er niet mee eens zijn dat het feit dat artikel 3, onder h), iv), van besluit 2011/278 specifiek verwijst naar de deelname van een koolstofhoudend materiaal aan chemische synthesen, terwijl artikel 3, onder h), v), van dat besluit dat niet doet, zou betekenen dat de term „gebruik” in laatstgenoemde bepaling zo ruim moet worden uitgelegd dat de woordelijke betekenis ervan wordt overschreden, alleen maar om hem te onderscheiden van de gevallen die onder die eerste bepaling vallen. De term „gebruik” is immers ruimer en kan ook een „gebruik” omvatten dat geen chemische reactie inhoudt. Het begrip „gebruik” impliceert echter wel dat de koolstofhoudende grondstof noodzakelijk moet zijn voor het nagestreefde hoofddoel (dat niet de opwekking van warmte is).(48)
61. Een dergelijke restrictieve uitlegging zou steun kunnen vinden in de definitie van het begrip „procesemissies” in artikel 3, punt 30, van verordening nr. 601/2012. Volgens die definitie wordt onder „procesemissies” verstaan „broeikasgasemissies, niet zijnde verbrandingsemissies, die optreden ten gevolge van bedoelde of onbedoelde reacties tussen stoffen of de transformatie daarvan”. Het CO2 in het zure gas is echter duidelijk niet het gevolg van bedoelde of onbedoelde reacties tussen stoffen of de transformatie daarvan.
62. Verordening nr. 601/2012 betreft de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen. Ingevolge artikel 14 van richtlijn 2003/87 diende de Commissie hiertoe een verordening vast te stellen. Verordening nr. 601/2012 behandelt derhalve niet de gevallen van kosteloze toewijzing van emissierechten, laat staan dat zij deze definieert. Om dezelfde reden geeft het feit dat artikel 48 van verordening nr. 601/2012 bepaalt aan welke installatie inherent CO2 moet worden toegekend met het oog op de monitoring en de rapportage van broeikasgasemissies, geen enkele reële aanwijzing over de vraag of voor dergelijke inherente emissies kosteloos procesemissierechten kunnen worden toegewezen.
63. Zoals advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe reeds heeft opgemerkt in zijn conclusie in zaak C‑682/17, overlappen de begrippen „procesemissies” in de zin van artikel 3, punt 30, van verordening nr. 601/2012 en „procesemissies‑subinstallaties” in de zin van artikel 3, onder h), van besluit 2011/278 elkaar slechts ten dele, aangezien „procesemissies” grotendeels vallen onder de productbenchmarks in bijlage I bij dit besluit.(49)
64. Ik betwijfel of er veel belang moet worden gehecht aan het feit dat artikel 48, lid 1, van verordening nr. 601/2012 een bepaling bevat volgens welke „[i]nherent CO2 dat naar een installatie wordt overgebracht, ook als deel van aardgas [...], wordt verrekend in de emissiefactor voor die brandstof”. Wanneer men het aardgas als een brandstof beschouwt(50), zoals het Hof lijkt te doen in zijn arrest in zaak C‑682/17(51), bevat artikel 48, lid 1, van verordening nr. 601/2012 nog steeds slechts een regel die betrekking heeft op de monitoringsmethodologie. Het geeft geen enkele reële aanwijzing over de vraag of voor dergelijke inherente emissies kosteloos procesemissierechten kunnen worden toegewezen.
65. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de doelstelling van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278 en de procesemissies‑subinstallaties in het algemeen. ExxonMobil is van mening dat, aangezien het CO2‑weglekrisico voor de zwavelterugwinningsindustrie wordt erkend, er dienovereenkomstig kosteloos emissierechtenrechten moeten kunnen worden toegewezen voor de emissies van inherent CO2. Gelet op dit „noodzakelijke resultaat” moet volgens ExxonMobil artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278 worden toegepast, aangezien duidelijk geen van de andere opties van toepassing is. Het Umweltbundesamt betoogt daarentegen dat procesemissies‑subinstallaties enkel kunnen worden erkend voor emissies die voortvloeien uit een van de categorieën van activiteiten van bijlage I bij richtlijn 2003/87. Aangezien in het onderhavige geval alleen de verbranding van brandstoffen tot die categorie behoort, volgt daaruit dat alleen de emissies die daarvan het gevolg zijn, in aanmerking kunnen worden genomen voor de kosteloze toewijzing van emissierechten, wanneer er geen sprake is van een benchmark voor productemissies zoals in het onderhavige geval. Dit zou betekenen dat het doel van artikel 3, onder h), beperkt is tot het voorzien in kosteloze emissierechten indien de CO2-emissies het gevolg zijn van een (verdere) in bijlage I bij richtlijn 2003/87 genoemde activiteit – anders dan de verbranding van brandstoffen – waarvoor geen productbenchmark bestaat.
a) Rol van een „significant CO2‑weglekrisico” in het stelsel van emissiehandel
66. Zoals valt te lezen in overweging 24 van richtlijn 2009/29 wordt met een CO2‑weglekrisico een situatie bedoeld waarin „andere ontwikkelde landen en andere grote uitstoters van broeikasgassen niet aan [een ambitieuze internationale overeenkomst inzake klimaatverandering] meedoen, [wat] zou [...] kunnen leiden tot een stijging van de emissie van broeikasgassen in derde landen waar de industrie niet onder vergelijkbare CO2‑beperkingen zou vallen [...]. [...] Dit kan de milieu-integriteit en de baten van maatregelen van de Gemeenschap ondermijnen.”(52) Om dit te voorkomen, voorziet richtlijn 2003/87 in specifieke maatregelen. Om te beginnen worden overeenkomstig artikel 10 bis, lid 12, van die richtlijn de jaarlijks kosteloos toe te wijzen emissierechten – die overeenkomstig artikel 10 bis, lid 1, van die richtlijn moeten worden toegewezen – voor de derde handelsperiode(53) op 100 % gehandhaafd. Dit in tegenstelling tot installaties in bedrijfstakken en deeltakken die niet zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico, waar de eerste toewijzing in 2013 moet worden beperkt tot 80 % van de hoeveelheid die overeenkomstig artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87 wordt toegewezen. In die bedrijfstakken zal de hoeveelheid kosteloze emissierechten elk jaar met gelijke hoeveelheden verder worden verlaagd, wat resulteert in 30 % kosteloze toewijzingen in 2020 overeenkomstig artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87.(54)
67. De richtlijn bepaalt voorts in artikel 10 bis, lid 6, ervan dat „[d]e lidstaten [...] ook financiële maatregelen [kunnen] vaststellen ten behoeve van bedrijfstakken of deeltakken waarvan wordt vastgesteld dat het weglekeffect een significante risicofactor vormt ten gevolge van in de elektriciteitsprijzen doorberekende kosten in verband met broeikasgasemissies, teneinde deze kosten te compenseren, en wanneer deze financiële maatregelen in overeenstemming zijn met de ter zake geldende of vast te stellen regels inzake overheidssteun”.
68. Bijgevolg is het duidelijk, zoals advocaat-generaal Wahl reeds heeft uiteengezet in de zaak ArcelorMittal Atlantique et Lorraine, „dat de richtlijn niet bepaalt dat de bedrijfstakken waar een significant risico op het weglekeffect wordt geacht te bestaan, te allen tijde kosteloze emissierechten zouden moeten ontvangen voor alle broeikasgasemissies die zij uitstoten”.(55) Wat de kosteloze toewijzing van emissierechten betreft, is het veeleer een dwingende eis dat de hoeveelheden kosteloze emissierechten worden toegewezen in lijn met de regels die overeenkomstig artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 zijn vastgesteld. Daarin wordt de voorlopige hoeveelheid emissierechten vastgesteld. Pas daarna kan artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87 worden toegepast, door de hoeveelheid emissierechten die wordt bereikt, niet te verminderen. Deze bepalingen schrijven geenszins voor dat „het significant CO2‑weglekrisico” in aanmerking moet worden genomen wanneer moet worden beslist of kosteloos emissierechten kunnen worden toegewezen.(56)
69. Uit dit alles volgt dat het in strijd zou zijn met zowel de formulering als de opzet van richtlijn 2003/87 om een ruime uitlegging te geven aan het causaliteitsvereiste van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278, louter omdat het betrokken proces wordt geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico.
b) Doel van de „procesemissies‑subinstallatie”
70. ExxonMobil betoogt dat het door de Uniewetgever nagestreefde doel met procesemissies‑subinstallaties overeenkomstig artikel 3, onder h), van besluit 2011/278 erin bestaat een subinstallatie te creëren voor processen waaruit onvermijdelijke CO2-emissies voortvloeien, maar waarvoor geen productbenchmark is vastgesteld. Dit kan echter niet duidelijk worden afgeleid uit besluit 2011/278. In overweging 12 van besluit 2011/278 staat alleen dat „[w]aar de berekening van een productbenchmark niet haalbaar was, maar toch voor kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende broeikasgasemissies voorkomen, [...] deze emissierechten [moeten] worden verleend op basis van een algemene ‚fallback’-aanpak. [...] Voor procesemissies moeten de emissierechten worden toegewezen op basis van historische emissies.”(57)
71. De vierde alinea van artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 bepaalt dat „[v]oor elke bedrijfstak en deeltak [...] de benchmark in principe eerder [wordt] berekend op basis van het product dan op basis van de inputs, teneinde te zorgen voor een zo groot mogelijke reductie van de broeikasgasemissie en een zo groot mogelijke energiebezuiniging in het hele productieproces van de betrokken bedrijfstak of deeltak”(58). Dit betekent dat procesemissies over het algemeen in een productbenchmark zullen worden opgenomen. Het was echter niet altijd mogelijk om een productbenchmark te ontwikkelen. Een van de redenen hiervoor is dat veel installaties alleen in de regeling voor de handel in emissierechten zijn opgenomen omdat zij eenheden voor de verbranding van brandstoffen exploiteren in installaties met een totaal nominaal thermisch vermogen van meer dan 20 MW. Deze ruime definitie omvat installaties in een verscheidenheid van sectoren die anders niet onder de regeling voor de handel in emissierechten vallen. Zoals in de in opdracht van de Commissie uitgevoerde studie „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012” wordt uitgelegd, vallen installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van minder dan 20 MW of installaties die warmte ontvangen van installaties met verschillende eigendomsverhoudingen, niet onder de regeling. Het feit dat een aanzienlijk deel van de productiefaciliteiten die het product produceren niet in de regeling voor de handel in emissierechten was opgenomen, maakte het moeilijk om een productbenchmark vast te stellen.(59) In deze omstandigheden en met dit soort gevallen in gedachten zijn de zogeheten „fallback”-opties ontwikkeld.
72. Dit alles betekent dat er geen onmiddellijk verband bestaat tussen het feit dat emissies niet kunnen worden vermeden en de „fallback”‑opties. Artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, dat alleen specifiek uitsluit dat elektriciteitsopwekkers emissierechten kosteloos krijgen toegewezen (met enkele uitzonderingen), ondersteunt een dergelijke brede benadering evenmin. Het zou gemakkelijk zijn geweest te bepalen dat de zogeheten „grandfathering”-methode moet worden toegepast op alle emissies die onder de regeling voor de handel in emissierechten vallen, behalve die welke onder een procesbenchmark, een warmtebenchmark of een brandstofbenchmark vallen. In plaats daarvan werd gekozen voor een specifieke definitie voor procesemissies‑subinstallaties. Bovendien zouden, zoals de vertegenwoordiger van het Umweltbundesamt tijdens de hoorzitting opmerkte, zelfs indien er een productbenchmark zou bestaan, niet alle emissies die onvermijdelijke nevenproducten van chemische processen zijn noodzakelijkerwijs onder die productbenchmark vallen.(60)
73. Richtlijn 2003/87 heeft dus blijkbaar niet tot doel te voorzien in de kosteloze toewijzing van emissierechten voor elke emissie die het onvermijdelijke bijproduct is van het gebruik van een industrieel chemisch proces zoals het clausproces.(61)
74. Gelet op de voorgaande teleologische benadering kom ik tot de slotsom dat het CO2 dat bij de verwerking van aardgas (in de vorm van zuur gas) in het „clausproces” in de atmosfeer vrijkomt doordat het aan aardgas inherente CO2 van het gasmengsel wordt afgescheiden, niet het „gevolg” is van het in artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278 bedoelde proces, omdat het zure gas, dat een koolstofhoudende grondstof is, niet wordt „gebruikt” in de zin van die bepaling, ook al is die bepaling op zichzelf, zuiver grammaticaal bezien, inderdaad dubbelzinnig.
C. Vierde vraag: bestaat er een hiërarchie tussen de verschillende „fallback”‑benchmarks?
75. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen welke benchmark moet worden gehanteerd wanneer een installatie zowel aan de criteria van een warmtebenchmark‑subinstallatie als aan die van een procesemissies‑subinstallatie voldoet.
76. Vooraf zij opgemerkt dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, dat voorziet in samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof van Justitie, aan het Hof staat om de nationale rechter een antwoord te geven dat hem van nut zal zijn en hem in staat zal stellen om de bij hem aanhangige zaak af te doen. Daartoe kan het nodig zijn dat het Hof de gestelde vragen herformuleert.(62)
77. De verwijzende rechter wijst erop dat, onder voorbehoud van het antwoord op de eerste tot en met de derde vraag, in de onderhavige zaak emissies van het clausproces zowel aan de definitie van een warmtebenchmark‑subinstallatie als aan die van een procesemissie‑subinstallatie zouden kunnen voldoen. Ik geef daarom in overweging dat in een eventueel antwoord wordt ingegaan op de vraag welke benchmark moet worden toegepast wanneer de emissies (anders dan ik meen) in feite zowel aan de criteria van een warmtebenchmark‑subinstallatie als aan die van een procesemissies‑subinstallatie voldoen.(63) Dit omvat de bredere vraag of er een hiërarchie bestaat tussen de verschillende „fallback”‑benchmarks, wanneer een installatie aan de criteria van meer dan één van die benchmarks voldoet.
78. De verwijzende rechter geeft in overweging dat zijn vierde vraag enkel aan de orde is wanneer de eerste tot en met de derde vraag bevestigend worden beantwoord. Aangezien ik in overweging geef om deze vragen ontkennend te beantwoorden – hetgeen betekent dat de installatie van ExxonMobil niet in aanmerking komt voor de kosteloze toewijzing van emissierechten op basis van de procesemissiesbenchmark – is een antwoord op de vierde vraag niet per se vereist. Niettemin ga ik op deze vraag in, voor het geval het Hof de eerste drie vragen wel bevestigend beantwoordt.
79. Wat betreft deze vraag verschilt de Duitse omzettingsbepaling in § 3, lid 1, ZuV 2020 enigszins van de formulering van artikel 6 van besluit 2011/278. In eerstgenoemde bepaling wordt duidelijk een hiërarchie van benchmarks vastgesteld. Aanvragers van emissierechten moeten de inputs, outputs en overeenkomstige emissies toerekenen aan slechts één van de subinstallaties. Volgens deze bepaling kunnen de inputs, outputs en overeenkomstige emissies slechts aan één warmtebenchmark‑subinstallatie worden toegerekend voor zover die inputs, outputs en overeenkomstige emissies niet reeds onder een productbenchmark-subinstallatie vallen. Een toerekening van inputs, outputs en overeenkomstige emissies aan een brandstofbenchmark‑subinstallatie is slechts mogelijk voor zover zij niet reeds onder een product- of een warmtebenchmark‑subinstallatie vallen. Ten slotte kunnen inputs, outputs en overeenkomstige emissies alleen aan een procesemissies‑subinstallatie worden toegerekend indien zij niet onder een van de andere benchmark‑subinstallaties vallen.(64)
80. Besluit 2011/278 is iets minder duidelijk wat de onderlinge verhouding van de „fallback”-benchmarks betreft, hoewel de definities van de warmte-, brandstof‑ en procesemissies‑subinstallaties in artikel 3, respectievelijk onder c), d) en h), bepalen dat zij alleen van toepassing zijn op de inputs, outputs en overeenkomstige emissies die niet anderszins onder een productbenchmark-subinstallatie vallen. Kijken we echter verder naar de voorwaarden van de warmtebenchmark‑subinstallatie en de brandstofbenchmark‑subinstallatie, dan heeft eerstgenoemde betrekking op „inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies met betrekking tot de productie en/of de invoer uit een onder de EU-regeling vallende installatie of andere entiteit van meetbare warmte”(65), met enkele andere daaraan verbonden voorwaarden. De brandstofbenchmark‑subinstallaties daarentegen hebben betrekking op de inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies met betrekking tot de productie van niet‑meetbare warmte onder bepaalde aanvullende voorwaarden.
81. Dit heeft het Hof ook verklaard in zijn arrest Borealis e.a., waarin het heeft geoordeeld dat de definities van de verschillende benchmark‑subinstallaties elkaar onderling uitsluiten.(66) Met betrekking tot procesemissies‑subinstallaties was het van oordeel dat dit kwam omdat „voor de kwalificatie als ‚procesemissies‑subinstallatie’ alleen de productie van bepaalde in artikel 3, onder h), i) tot en met vi), van dat besluit genoemde specifieke typen emissies in aanmerking [komt]”.(67) Het Hof heeft, op basis van overweging 12 van dat besluit, voorts verklaard dat daar waar de berekening van een productbenchmark niet haalbaar was maar toch voor kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende broeikasgasemissies voorkomen, een hiërarchie van drie soorten „fallback”-aanpak is ontwikkeld.(68)
82. Hieruit volgt dus dat de door de verwijzende rechter gestelde vraag in feite reeds door het Hof in het arrest Borealis e.a. is beantwoord.(69)
83. Het betoog van ExxonMobil dat er geen hiërarchie is tussen de „fallback”‑opties of, subsidiair, dat procesemissies‑subinstallaties voorrang moeten krijgen omdat zij de meer specifieke optie zijn, is – met alle respect – niet overtuigend. Ik zeg dat om de volgende redenen.
84. ExxonMobil betoogt dat warmtebenchmark‑subinstallaties en procesemissies‑subinstallaties kunnen samenvallen. Volgens ExxonMobil blijkt dit duidelijk uit de wijze waarop het warmtegerelateerde jaarlijkse historische activiteitsniveau wordt bepaald overeenkomstig artikel 9, lid 3, van besluit 2011/278. De toewijzing van emissierechten voor een warmtebenchmark‑subinstallatie hangt af van de emissies die het resultaat zijn van de productie van meetbare warmte. Die emissies worden afgeleid uit de geproduceerde warmte, die wordt gemeten in terajoule per jaar. Een procesemissies‑subinstallatie daarentegen, althans die welke wordt bedoeld in artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278, wordt gekenmerkt door het feit dat de emissies het gevolg zijn van een „niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gericht gebruik”. Bijgevolg is het jaarlijkse historische activiteitsniveau overeenkomstig artikel 9, lid 5, van besluit 2011/278 de hoeveelheid emissies, gemeten in ton CO2-equivalent ervan. Deze argumenten hebben betrekking op de vraag of een warmtebenchmark‑subinstallatie en een procesemissies‑subinstallatie in dezelfde installatie aanwezig kunnen zijn, terwijl zij betrekking hebben op verschillende emissies.
85. Hoewel het waar is dat twee (of meer) subinstallaties met betrekking tot verschillende activiteiten zouden kunnen samenvallen in één installatie, kunnen dezelfde inputs, outputs en emissies(70) niet onder verschillende subinstallaties vallen, omdat anders het risico van overlappingen en dubbeltellingen zou kunnen ontstaan, hetgeen ingevolge artikel 6, lid 2, van besluit 2011/278 verboden is.(71) Indien men ervan uitgaat dat aan de criteria die van toepassing zijn op verschillende subinstallaties kan worden geacht te zijn voldaan door dezelfde inputs, outputs en emissies, is de gedachte die aan besluit 2011/278 ten grondslag ligt, de volgende: zoals uiteengezet in de in opdracht van de Commissie uitgevoerde studie „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012”, zijn drie factoren van invloed op de specifieke CO2-emissies, namelijk de keuze van de brandstofmix, de efficiëntie van de warmteproductie en de efficiëntie van het eindgebruik van de warmte. Productbenchmarks houden rekening met al deze drie factoren.
86. Dit alles is in overeenstemming met overweging 1 van besluit 2011/278, waarin wordt bepaald dat, voor zover zulks haalbaar is, ex‑antebenchmarks moeten worden vastgesteld, om ervoor te zorgen dat de kosteloze toewijzing van emissierechten plaatsvindt op een wijze die aanzet tot reductie van broeikasgasemissies en tot energiezuiniger technologieën. Bij de methoden van warmteproductiebenchmarking voor warmtebenchmark‑subinstallaties en brandstofmixbenchmarking voor brandstofbenchmark‑subinstallaties, en bij de zogeheten „grandfathering”‑methode (waarbij alleen rekening wordt gehouden met historische gegevens en die wordt gebruikt voor procesemissies), wordt telkens ten minste één van deze factoren buiten beschouwing gelaten; bij de „grandfathering”-methode wordt zelfs met geen enkele van deze factoren rekening gehouden.(72) Dit is de reden voor de hiërarchie tussen de verschillende „fallback”-benchmarks. Benchmarkingmethoden die stimulansen bieden voor de vermindering van emissies hebben voorrang op de procesemissies‑subinstallatie, waarvoor niet in dergelijke stimulansen is voorzien.
87. Het zou derhalve in strijd zijn met de opzet van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 en van besluit 2011/278 om de in overweging 12 van dat besluit beschreven hiërarchie tussen de verschillende benchmarks niet toe te passen.
88. In het licht van deze overwegingen ben ik van mening dat de kosteloze toewijzing van emissierechten plaats moet vinden op basis van de warmtebenchmark wanneer emissies die onder de regeling voor de handel in emissierechten vallen zowel voldoen aan de voorwaarden voor het bestaan van een warmtebenchmark‑subinstallatie als aan die voor het bestaan van een procesemissies‑subinstallatie. Dit komt eenvoudigweg doordat toewijzingen op grond van een warmtebenchmark‑subinstallatie voorrang hebben op toewijzingen op grond van een procesemissies‑subinstallatie.
D. Vijfde vraag: kunnen aanspraken op een kosteloze toewijzing van emissierechten voor de derde handelsperiode worden gehonoreerd na het einde van die handelsperiode?
89. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of aanspraken op kosteloze emissierechten voor de derde handelsperiode waarvan het bestaan pas na afloop van die handelsperiode bij rechterlijke uitspraak wordt vastgesteld, kunnen worden gehonoreerd met kosteloze emissierechten voor de vierde handelsperiode.(73) Ook deze vraag is door de verwijzende rechter alleen gesteld indien de eerste tot en met de vierde vraag bevestigend worden beantwoord. Gelet op mijn antwoorden op die vragen, is die vraag dus niet aan de orde. Ik stel niettemin voor de vraag te onderzoeken, voor het geval het Hof anders beslist.
90. De twijfels van de verwijzende rechter met betrekking tot deze vraag vloeien hoofdzakelijk voort uit de rechtspraak van het Bundesverwaltungsgericht. Die rechter had geoordeeld dat (nog openstaande) aanspraken op extra toewijzingen voor de tweede handelsperiode (2008 tot 2012) uiterlijk op 30 april 2013 (middernacht) waren vervallen.(74)
91. Er zij echter op gewezen dat de juridische situatie aan het einde van de tweede handelsperiode sterk verschilde van die aan het einde van de derde handelsperiode. Terwijl volgens artikel 13, lid 1, van richtlijn 2003/87 tijdens één handelsperiode verleende emissierechten alleen geldig waren voor emissies tijdens die handelsperiode, is die formulering bij richtlijn 2018/410 gewijzigd. De eerste zin van artikel 13 van richtlijn 2003/87 luidt nu: „Emissierechten die met ingang van 1 januari 2013 worden verleend, zijn voor onbepaalde tijd geldig.”(75) Dit is mogelijk door de algemene continuïteit van de regels tussen de derde en de vierde handelsperiode. De vraag is in wezen of, en zo ja, op welke manier aan een eventueel recht op kosteloze toewijzing van emissierechten kan worden voldaan bij gebrek aan een specifieke bepaling die deze kwestie behandelt.
92. De verwijzende rechter heeft specifiek gevraagd of een aanspraak op een verdere kosteloze toewijzing van emissierechten voor de derde handelsperiode in een dergelijk geval kan worden gehonoreerd met emissierechten met betrekking tot de vierde handelsperiode. Volgens artikel 13, tweede zin, van richtlijn 2003/87 (zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/410) zijn emissierechten die vanaf 2021 worden verleend slechts geldig vanaf het begin van de periode van tien jaar waarin zij zijn verleend. Een aanvrager aan wie een recht op kosteloze toewijzing van emissierechten is toegekend, zou dus niet aan zijn verplichtingen overeenkomstig artikel 12, lid 3, van richtlijn 2003/87 kunnen voldoen met emissierechten voor de vierde handelsperiode. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, kan zijn vraag daarom het best anders worden geformuleerd. Derhalve mag de te beantwoorden vraag niet beperkt blijven tot de vraag of aan een dergelijke aanspraak kan worden voldaan met emissierechten van de vierde handelsperiode.
93. Aan de vraag hoe een eventuele aanspraak op kosteloze toewijzing van emissierechten voor de derde handelsperiode kan worden gehonoreerd, zijn twee aspecten verbonden. Het eerste aspect betreft de procedurele grondslag voor een dergelijke wijziging in de toewijzing en het tweede de vraag naar de „oorsprong” van deze emissierechten. Aangaande het eerste aspect heeft zowel de Duitse regering, vertegenwoordigd door het Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, als de Commissie erop gewezen dat elke aanpassing een wijziging vormt van de in artikel 52 van verordening (EU) nr. 389/2013(76) bedoelde nationale toewijzingstabel, die volgens artikel 88 van gedelegeerde verordening (EU) 2019/1122(77) tot 1 januari 2026 van toepassing blijft op alle handelingen die nodig zijn in verband met de handelsperiode tussen 2013 en 2020. Als een rechterlijke instantie oordeelt dat een exploitant recht heeft op een verdere kosteloze toewijzing van emissierechten, stelt de betrokken lidstaat de Commissie daarvan in kennis [artikel 52, lid 2, onder d), van verordening nr. 389/2013] en geeft de Commissie de centrale administrateur de opdracht de overeenkomstige wijzigingen aan te brengen in de nationale toewijzingstabel in het transactielogboek van de Europese Unie.(78) Overeenkomstig artikel 53, lid 2, van verordening nr. 389/2013 zorgt de centrale administrateur er vervolgens voor dat het EU-register de respectieve emissierechten overeenkomstig de aangepaste nationale toewijzingstabel overdraagt van de EU-toewijzingsrekening naar de exploitanttegoedrekening.
94. Wat het tweede aspect betreft, namelijk de oorsprong van die emissierechten, wordt noch in richtlijn 2003/87, noch in besluit 2011/278, noch in gedelegeerde verordening 2019/331 specifiek ingegaan op de aanpassing van kosteloze emissierechten als gevolg van een beslissing van een rechterlijke instantie, en hoewel artikel 24, lid 2, van besluit 2011/278 niet verwijst naar een verhoging van de emissierechten als gevolg van een beslissing van een rechterlijke instantie, kan laatstgenoemde bepaling naar analogie op dergelijke gevallen worden toegepast. Het verschil tussen het geval waarin een dergelijke beslissing van een rechtbank vóór het einde van de handelsperiode wordt genomen en de situatie waarin zij daarna wordt genomen, is dat de betrokken emissierechten niet langer in mindering kunnen worden gebracht op het aantal emissierechten dat de betrokken lidstaat in die periode zal veilen.
95. Hoewel het doel van de marktstabiliteitsreserve er niet in bestaat te voorzien in emissierechten voor aanspraken die aan het eind van de derde handelsperiode ongehonoreerd zijn gebleven, maar veeleer om structurele onevenwichtigheden tussen vraag en aanbod in de regeling voor de handel in emissierechten aan te pakken(79), zijn emissierechten uit deze bron wel geschikt voor het eerste doel. De reden hiervoor is de structuur en het doel van de marktstabiliteitsreserve.
96. Volgens artikel 1, leden 2, 3 en 5, van besluit 2015/1814 bestaat de marktstabiliteitsreserve uit: i) 900 miljoen emissierechten die overeenkomstig de derde kolom van bijlage IV bij verordening (EU) nr. 176/2014(80) in de jaren 2019 en 2020 moesten worden geveild, ii) emissierechten die niet zijn toegewezen aan nieuwkomers overeenkomstig artikel 10 bis, lid 7, van richtlijn 2003/87 en aan installaties die hun activiteiten (geheel of gedeeltelijk) hebben gestaakt of hun capaciteit aanzienlijk hebben verlaagd (artikel 10 bis, leden 19 en 20, van richtlijn 2003/87), en iii) een aantal emissierechten dat gelijk is aan 12 % van het totale aantal per jaar in omloop zijnde emissierechten(81), indien dat aantal meer dan 100 miljoen bedraagt.
97. Deze toewijzingsregels zijn slechts een middel om een overschot aan emissierechten van de markt te halen en weer geheel of gedeeltelijk op de markt te brengen, wanneer het aantal in omloop zijnde emissierechten onder de drempel van 400 miljoen daalt. Emissierechten die aan de exploitant van een installatie hadden moeten worden toegewezen wanneer richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 correct waren toegepast, vormen geen dergelijk overschot en kunnen derhalve aan de marktstabiliteitsreserve worden onttrokken zonder dat dit gevolgen heeft voor het totale aantal toewijzingen. Het doel van de marktstabiliteitsreserve wordt evenmin in gevaar gebracht door een beperkt aantal emissierechten in mindering te brengen op de marktstabiliteitsreserve en deze toe te voegen aan het aantal in omloop zijnde emissierechten. Aangezien de emissierechten voor de derde handelsperiode die aldus kunnen worden toegewezen, overeenkomstig artikel 13, eerste zin, van richtlijn 2003/87(82) een onbeperkte geldigheidsduur hebben, kunnen zij door de ontvanger worden gebruikt, hetzij voor de derde handelsperiode, hetzij tijdens handelsperioden na de derde handelsperiode.
98. Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat aanspraken op een verdere kosteloze toewijzing van emissierechten voor de derde handelsperiode na afloop van de derde handelsperiode kunnen worden gehonoreerd met emissierechten van de derde handelsperiode, wanneer het bestaan van het recht op emissierechten pas na afloop van de derde handelsperiode door een rechter wordt vastgesteld. Emissierechten voor de derde handelsperiode komen na het verstrijken van de derde handelsperiode niet te vervallen.
V. Conclusie
99. Gelet op het voorgaande stel ik het Hof voor om de door het Verwaltungsgericht Berlin gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
„1) Het CO2 dat bij de verwerking van aardgas (in de vorm van zuur gas) in het ‚clausproces’ in de atmosfeer vrijkomt doordat het aan aardgas inherente CO2 van het gasmengsel wordt afgescheiden, maar dat zelf niet wordt gebruikt bij de chemische ontzwavelingsreactie, is niet het gevolg van het in artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad bedoelde proces, omdat het zure gas, dat een koolstofhoudende grondstof is, niet wordt ‚gebruikt’ in de zin van die bepaling.
2) De kosteloze toewijzing van emissierechten moet plaatsvinden op basis van de warmtebenchmark wanneer emissies die onder de regeling voor de handel in emissierechten vallen zowel voldoen aan de voorwaarden voor het bestaan van een warmtebenchmark‑subinstallatie als aan die voor het bestaan van een procesemissies‑subinstallatie. Dit komt doordat toewijzingen op grond van een warmtebenchmark‑subinstallatie voorrang hebben op toewijzingen op grond van een procesemissies-subinstallatie.
3) Aanspraken op een verdere kosteloze toewijzing van emissierechten voor de derde handelsperiode kunnen na afloop van de derde handelsperiode worden gehonoreerd met emissierechten van de derde handelsperiode, wanneer het bestaan van het recht op emissierechten pas na afloop van de derde handelsperiode door een rechter wordt vastgesteld. Emissierechten voor de derde handelsperiode komen na het verstrijken van de derde handelsperiode niet te vervallen.”