ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 18 ноември 2021 година(1)
Дело C‑140/20
G.D.
срещу
The Commissioner of the Garda Síochána,
Minister for Communications, Energy and Natural Resources,
Attorney General
(Преюдициално запитване, отправено от Supreme Court (Върховен съд, Ирландия)
„Преюдициално запитване — Далекосъобщения — Обработване на лични данни — Поверителност на съобщенията — Доставчици на електронни съобщителни услуги — Директива 2002/58/ЕО — Член 15, параграф 1 — Член 4, параграф 2 от ДЕС — Харта на основните права на Европейския съюз — Членове 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 — Общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и на данни за местонахождение — Достъп до запазените данни — Използване на запазените данни като доказателство в наказателно производство“
1. Разглежданото преюдициално запитване — към което се прибавят и преюдициалните запитвания по съединени дела C‑793/19, SpaceNet и C‑794/19, Telekom Deutschland, по които представям заключение(2) на същата дата — показва още веднъж загрижеността в някои държави членки във връзка с практиката на Съда относно запазването на и достъпа до личните данни, създадени в сектора на електронните съобщения.
2. В заключенията по съединени дела C‑511/18 и C‑512/18, La Quadrature du Net и др.(3) и по дело C‑520/18, Ordre des barreaux francophones et germanophone и др.(4) посочвам, че в тази практика на Съда се открояват, до онзи момент, следните решения:
– Решение от 8 април 2014 г., Digital Rights Ireland и др.(5), в което Директива 2006/24/ЕО(6) е обявена за невалидна, тъй като допуска непропорционална намеса в правата, гарантирани с членове 7 и 8 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
– Решение от 21 декември 2016 г., Tele2 Sverige и Watson и др.(7), в което се постановява, че член 15, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО(8) не допуска национална правна уредба, която за целите на борбата с тежката престъпност предвижда общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение.
– Решение от 2 октомври 2018 г., Ministerio Fiscal(9), в което се потвърждава тълкуването на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58, като се уточнява значението на принципа на пропорционалност в това отношение.
3. През 2018 г. някои юрисдикции в определени държави членки се обръщат към Съда с отделни преюдициални запитвания, в които изразяват съмненията си дали посочените решения (от 2014 г., 2016 г. и 2018 г.) биха могли да лишат държавните органи от необходим инструмент за опазването на националната сигурност и борбата с престъпността и тероризма.
4. По четири от тези преюдициални запитвания са постановени решения Privacy International(10) и La Quadrature du Net и др.(11), и двете от 6 октомври 2020 г., които по същество потвърждават установената с решение Tele2 Sverige съдебна практика, макар да въвеждат някои допълнителни нюанси.
5. Поради постановилия ги състав на Съда (голям състав), поради тяхното съдържание и поради стремежа да се обяснят подробно, в диалог със запитващите юрисдикции, съображенията, които въпреки всичко обосновават изложените в тях тези, би могло да се очаква, че посочените две „обобщаващи“ решения от 6 октомври 2020 г. са сложили край на дебата. Следователно за всяко друго преюдициално запитване по същия въпрос би трябвало да се постанови мотивирано определение, както е предвидено в член 99 от Процедурния правилник на Съда.
6. Преди 6 октомври 2020 г. обаче в Съда постъпват още три преюдициални запитвания (по настоящото дело и тези по съединени дела C‑793/19 и C‑794/19), в които отново се изразяват съмнения относно съдебната практика, установена във връзка с член 15, параграф 1 от Директива 2002/58.
7. Съдът уведомява запитващите юрисдикции за решенията от 6 октомври 2020 г., в случай че пожелаят да оттеглят преюдициалните си запитвания. Тъй като те ги поддържат, както ще посоча по-нататък(12), е преценено да не се прилага член 99 от Процедурния правилник и Съдът (голям състав) да даде отговор на поставените въпроси.
I. Правна уредба
А. Правото на Съюза. Директива 2002/58
8. Съгласно член 5 („Конфиденциалност на комуникациите“), параграф 1:
„Държавите членки гарантират конфиденциалност на съобщенията и свързани[те с тях данни за трафика] през публични комуникационни мрежи и публично достъпни електронни комуникационни услуги, чрез националното си законодателство. По-специално те забраняват слушане, записване, съхранение и други видове подслушване или наблюдение на съобщения и свързаните данни за трафика от страна на лица, различни от потребители[,] без съгласието на заинтересованите потребители, с изключение на законно упълномощени да извършват това в съответствие с член 15[,] параграф 1. Настоящият параграф не пречи на техническото съхранение, което е необходимо за пренасяне на комуникация, без да противоречи на принципа за конфиденциалност“.
9. Член 6 („Данни за трафик“) предвижда:
„1. Данни за трафик, отнасящи се до абонати и потребители, обработени и съхранени от доставчика на публични комуникационни мрежи или публично достъпни електронни комуникационни услуги, трябва да бъдат изтрити или да се направят анонимни, когато не са необходими повече за целите на предаване на комуникация, без да се накърнява[т] параграф[и] 2, 3 и 5 от настоящия член и член 15, параграф 1.
2. Могат да бъдат обработени данни за трафик, необходими за целите на изготвяне на сметката на абоната и плащания при взаимна връзка. Такава обработка е допустима само до края на периода, през който сметката може законно да бъде оспорена или плащането търсено.
[…]“.
10. Член 15 („Приложение на някои разпоредби от Директива 95/46/ЕО“)(13), параграф 1 гласи:
„Държавите членки могат да приемат законодателни мерки, за да ограничат обхвата на правата и задълженията, предвидени в член 5, член 6, член 8, параграф[и] 1, 2, 3, и 4 и член 9 от настоящата директива, когато такова ограничаване представлява необходима, подходяща и пропорционална мярка в рамките на демократично общество, за да гарантира национална сигурност (т.е. държавна сигурност), отбрана, обществена безопасност и превенцията, разследването, разкриването и преследването на [престъпления] или неразрешено използване на електронна комуникационна система, както е посочено в член 13, параграф 1 от Директива 95/46/ЕО. В тази връзка, държавите членки могат, inter alia, да одобрят законодателни мерки, предвиждащи съхранението на данни за ограничен период, оправдани на основанията, изложени в настоящия параграф. Всички мерки, упоменати в настоящия параграф, трябва да бъдат в съответствие с общите принципи на законодателството на Общността, включително онези, упоменати в член 6, параграф[и] 1 и 2 от Договора за Европейския съюз“.
Б. Националното право. Communications (Retention of Data) Act 2011 (Закон за съобщенията (запазване на данни) от 2011 г., наричан по-нататък „Законът от 2011 г.“)
11. В точка 3 от акта за преюдициално запитване Supreme Court (Върховен съд) посочва разпоредбите на националното право по следния начин:
– „Законът от 2011 г. е приет с изрично посочената цел за прилагане на Директива 2006/24.
– Член 3 от този закон задължава всички доставчици на услуги да запазват за период от две години „данните за фиксирана мрежова телефония и за мобилна телефония“.
– Това са данните, които позволяват да се идентифицират източникът, местоназначението, датата и часът на началото и на края на съобщението, видът на съобщението, както и видът и географското разположение на използваното съобщително оборудване. Самото съдържание на съобщенията не спада към този вид данни.
– Достъпът до запазените данни и разкриването им са възможни след подаване на искане за това. Член 6 от Закона от 2011 г. урежда условията за подаване на такива искания за разкриване на данни, а параграф 1 от него предвижда, че служител на An Garda Síochána (национална полиция, Ирландия) на не по-ниска длъжност от „chief superintendent“ (началник на отдел) може да подаде искане за разкриване на данни, когато е убеден, че те са необходими с оглед по-специално на превенция, разкриване, разследване или преследване на тежко престъпление. По дефиниция „тежко престъпление“ е това, за което е предвидено наказание лишаване от свобода от пет или повече години или което е посочено в приложение 1 към Закона от 2011 г.
– Сред предвидените в Закона от 2011 г. механизми за контрол са производството по член 10 и задълженията на „designated judge“ (специално определен съдия) по член 12 за следене на прилагането на разпоредбите на посочения закон.
– […] Във вътрешно-организационен план Commissioner of the Garda Síochána (главен секретар на националната полиция) е определил, че за исканията за разкриване на данни за телефония по Закона от 2011 г. трябва да отговаря само един chief superintendent (началник на отдел). За такъв е определен началникът на отдела за сигурност и разузнаване в An Garda Síochána (националната полиция) и той/тя решава във всеки конкретен случай дали да се изпрати искане за разкриване на данни по Закона от 2011 г. до доставчиците на съобщителни услуги. Освен това е създадено и малко самостоятелно звено с наименование „Telecommunications Liaison Unit“ (Звено за връзка в областта на далекосъобщенията, наричано по-нататък „TLU“), което подпомага дейността на началника на отдел и служи като контакт за връзка с доставчиците на услуги.
– Към релевантния за настоящото производство момент всички искания за разкриване на данни е трябвало да бъдат одобрени най-напред от съответния superintendent (началник на сектор) (или изпълняващ тази длъжност инспектор), а след това да бъдат изпратени до TLU. В искането разследващите служители е трябвало да изложат достатъчна за приемането на информирано решение информация и да имат предвид, че на съответния chief superintendent (началник на отдел) може да се наложи да обоснове по-късно решението пред съда или пред определения от High Court (Висш съд, Ирландия) съдия. TLU и определеният началник на отдел са длъжни да проверяват законосъобразността, пропорционалността и необходимостта от представените от служителите на An Garda Síochána (национална полиция) искания за разкриване на данни. Исканията, за които се приеме, че не отговарят на изискванията на закона или на вътрешните правила на ирландската полиция, се връщат с указания за предоставяне на разяснения или на допълнителна информация. По силата на приет през май 2011 г. меморандум за разбирателство доставчиците на услуги следва да не разглеждат представените по различен от посочения ред искания за разкриване на данни за повиквания. Контрол върху дейността на TLU се осъществява също от Data Protection Commissioner (Комисар за защита на личните данни)“.
12. В приложение I към акта за преюдициално запитване се съдържат някои допълнителни уточнения относно съдържанието на Закона от 2011 г. Съгласно тези уточнения:
– Член 1 от Закона от 2011 г. определя понятието „данни“ като „данни за трафик или данни за местонахождение и свързаните данни за идентифициране на абоната или ползвателя“.
– Член 6, параграф 1 от Закона от 2011 г. позволява полицейски служител — при посочените по-горе условия — да получи достъп до тези данни, когато е убеден, че те са необходими за: „а) превенция, разкриване, разследване или преследване на тежко престъпление; b) гарантиране на държавната сигурност; и c) опазване на човешкия живот“.
II. Фактите, спорът и преюдициалните въпроси
13. През 2015 г. G.D. е осъден на доживотен затвор за убийство. В хода на въззивното производство пред Irish Court of Appeal (Апелативен съд, Ирландия) той безуспешно оспорва допустимостта на някои уличаващи го доказателства, основани на данни за телефония, запазени в съответствие с националното законодателство.
14. Успоредно с въззивното производство по наказателното дело G.D. иска образуването на гражданско(14) производство пред High Court (Висш съд, Ирландия), оспорвайки валидността на някои разпоредби на Закона от 2011 г., въз основа на които са запазени посочените данни за телефония и е получен достъп до тях.
15. С решение от 6 декември 2018 г. High Court (Висш съд) уважава исканията на G.D. за обявяване на член 6, параграф 1, буква a) от Закона от 2011 г. за противоречащ на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7 и 8 и член 52, параграф 1 от Хартата.
16. Ирландското правителство обжалва това решение пред Supreme Court (Върховен съд, Ирландия), който отправя до Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Противоречи ли сам по себе си общ/универсален режим за запазване на данни — дори и да е подчинен на строги ограничения относно запазването и достъпа — на разпоредбите на член 15 от Директива 2002/58, тълкувани с оглед на Хартата?
2) Допустимо ли е национален съд — когато преценява дали да обяви за несъвместима национална мярка, приета в изпълнение на Директива 2006/24 и предвиждаща общ режим за запазване на данни (подчинен на необходимия строг контрол върху запазването и/или във връзка с достъпа), и по-специално когато разглежда пропорционалността на такъв режим — да вземе предвид факта, че доставчиците на услуги могат законно да запазват данни за свои търговски цели и могат да бъдат задължавани да ги запазват по съображения, свързани с националната сигурност, извън предвидените в разпоредбите на Директива 2002/58?
3) Какви критерии следва да приложи национален съд, за да установи дали национална мярка за достъп до запазени данни е съвместима с правото на Съюза, и по-специално с Хартата, когато проверява дали такъв режим за достъп предвижда изисквания съгласно практиката на Съда на Европейския съюз независим предварителен контрол? Може ли при преценката си в това отношение съответният национален съд да вземе предвид наличието на последващ съдебен или независим контрол?
4) Във всеки случай следва ли национален съд да обяви национална мярка за несъвместима с разпоредбите на член 15 от Директива 2002/58, когато тази мярка предвижда общ режим за запазване на данни за целите на борбата с тежки престъпления и когато въз основа на всички налични доказателства е стигнал до извода, че такова запазване е както от съществено значение, така и строго необходимо за постигането на целта за борба с тежката престъпност?
5) Допустимо ли е национален съд — в случай че е длъжен да установи несъвместимост на национална мярка с разпоредбите на член 15 от Директива 2002/58, тълкувани с оглед на Хартата — да ограничи действието във времето на обявяването на несъвместимостта, тъй като в противен случай би се стигнало до „породен от това хаос и увреждане на обществения интерес“ (в съответствие с подхода, възприет например в решение R (National Council for Civil Liberties) с/у Secretary of State for Home Department and Secretary of State for Foreign Affairs (2018) EWHC 975, т. 46)?
6) Може ли национален съд — сезиран в контекста на производство, инициирано с цел да се разреши спор за допустимост на доказателство в наказателно производство, или при други обстоятелства с искане да установи несъвместимост на национално законодателство с член 15 от Директива 2002/58 и/или да не приложи това законодателство и/или да установи, че прилагането на такова законодателство е нарушило правата на лице — да откаже да удовлетвори исканията по отношение на данни, които са били запазени съгласно национална уредба, приета в изпълнение на задължението по член 288 ДФЕС за точно въвеждане в националното право на разпоредбите на директивите, или да се произнесе само за периода след постановяването на 8 април 2014 г. на решението на Съда на Европейския съюз, с което Директива 2006/24 се обявява за невалидна?“.
17. Supreme Court (Върховен съд) посочва, че доказателства като представените в рамките на наказателното производство срещу G.D. са от решаващо значение за разкриването и преследването на някои категории тежки престъпления. Той подчертава, че недопускането на универсално запазване на метаданни — независимо от условията на достъп до тях — би довело до неразкриване и неуспешно преследване на извършителите на много от въпросните престъпления.
18. В този смисъл той излага следните съображения:
– Алтернативни форми на запазване на данни, било то чрез геотаргетинг или по друг начин, биха били неефективни за постигане на целите за превенция, разследване, разкриване и преследване на поне някои видове тежки престъпления, а също и биха могли да доведат евентуално до нарушаване на други права на човека.
– Запазване на данни без прилагане на общ режим, а по друг, засягащ в по-малка степен правата на човека начин, и при спазване на необходимите гаранции, е невъзможно.
– Постигането на целите за превенция, разследване, разкриване и преследване на тежки престъпления би било възпрепятствано при липсата на общ режим за запазване на данни.
III. Производството пред Съда
19. Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 25 март 2020 г.
20. Писмени становища представят G.D., Commissioner of the Garda Síochána (главен секретар на националната полиция), белгийското, чешкото, кипърското, датското, испанското, естонското, финландското, френското, нидерландското, полското, португалското и шведското правителство, както и Европейската комисия.
21. След като запитващата юрисдикция е приканена да се произнесе по евентуалното оттегляне на преюдициалното запитване след постановяването на решение La Quadrature du Net, с писмо, постъпило в Съда на 27 октомври 2020 г., тя заявява намерението си да поддържа преюдициалното си запитване(15).
22. Съдебното заседание е проведено на 13 септември 2021 г. заедно с това по съединени дела C‑793/19, SpaceNet, и C‑794/19, Telekom Deutschland. На него се явяват субектите, представили писмени становища (с изключение на белгийското, чешкото и португалското правителство), както и Европейският надзорен орган по защита на данните.
IV. Анализ
А. Предварителни бележки
23. Повечето от участниците в производството споделят виждането, че шестте преюдициални въпроса на Supreme Court (Върховен съд) относно член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 могат да се разпределят в три групи, отнасящи се до:
– Законосъобразността на режим на общо и неизбирателно запазване на данни, разглеждан сам по себе си и доколкото се отнася до борбата с тежката престъпност (първи, втори и четвърти въпрос).
– Критериите, на които евентуално трябва да отговаря достъпът до запазените данни (трети въпрос).
– Възможността за ограничаване на действието във времето на евентуално обявяване на националната правна уредба в тази област за несъвместима с правото на Съюза (пети и шести въпрос).
24. Според мен всички тези въпроси са получили цялостен отговор в решение La Quadrature du Net и в решение от 2 март 2021 г., Prokuratuur (Условия за достъп до данни за електронните съобщения)(16).
25. След като е уведомена за решение La Quadrature du Net, запитващата юрисдикция е особено лаконична в отговора си до Съда.
26. След като признава, че решението допринася за поясняване на правото на Съюза, тя посочва единствено, че „случаят, който е в основата на производството, в рамките на което Supreme Court [Върховен съд] е отправил преюдициалното запитване, се различава значително от положенията, които са в основата на производствата, във връзка с които е постановено въпросното решение“(17).
27. Тези твърдения на запитващата юрисдикция, изложени след отправянето на преюдициалното запитване, не поставят под съмнение установената с решение La Quadrature du Net съдебна практика (съмнения изразяват някои от участващите в производството правителства), нито изискват пояснения относно неговото съдържание.
28. Макар „положенията, които стоят в основата“(18) на производствата, във връзка с които е постановено решение La Quadrature du Net, да се различават от разглежданите в настоящото преюдициално запитване, важното е, че съдебната практика, установена по принцип от Съда в посоченото решение, се налага erga omnes и обвързва всички юрисдикции на държавите членки във връзка с тълкуването на Директива 2002/58.
29. Що се отнася до достъпа до запазените данни, считам също, че решение Prokuratuur, постановено след заявеното намерение на запитващата юрисдикция да не оттегля преюдициалното си запитване, разсейва изразените в него съмнения.
30. При това положение и за разлика от подхода, който следвам в заключение SpaceNet и Deutsche Telekom(19), в настоящото заключение само ще изведа последиците за настоящото преюдициално запитване — така както е отправено първоначално — произтичащи от решения La Quadrature du Net и Prokuratuur.
Б. Общо и неизбирателно запазване на данните за трафик и данните за местонахождение (първи, втори и четвърти преюдициален въпрос)
31. Най-общо казано, запитващата юрисдикция иска да се установи:
– дали член 15, параграф 1 от Директива 2002/58, тълкуван с оглед на Хартата, допуска общ режим на запазване на данни,
– дали при разглеждането на национална правна уредба, която установява режим на общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение, подчинен на строг контрол, е от значение фактът, че доставчиците на услуги могат законно да запазват такива данни за свои търговски цели и че такова запазване може да бъде изисквано по съображения, свързани с националната сигурност,
– дали несъвместимостта на национално законодателство с член 15 от Директива 2002/58 все още е налице, когато това законодателство налага задължение за общо запазване на посочените данни за целите на борбата с тежката престъпност.
32. Както посочвам и в заключение SpaceNet и Telekom Deutschland(20), отговорът на тези въпроси не може да бъде различен от дадения от Съда в решение La Quadraturе du Net, което обобщава съдебната практика в това отношение.
33. Ето защо преди всичко трябва да припомня установената с посоченото решение практика на Съда, обобщена в точка 168 от него по следния начин:
„Член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7, 8 и 11 и член 52, параграф 1 от Хартата трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска законодателни мерки, които предвиждат превантивно общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и на данни за местонахождение за целите, предвидени в посочения член 15, параграф 1. Обратно, посоченият член 15, параграф 1 във връзка с членове 7, 8 и 11, както и с член 52, параграф 1 от Хартата допуска законодателни мерки:
– позволяващи с оглед опазването на националната сигурност да се разпореди доставчиците на електронни съобщителни услуги да извършват общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и на данни за местонахождение в положения, при които съответната държава членка е изправена пред сериозна заплаха за националната сигурност, която е действителна и настояща или предвидима, като решението, предвиждащо това разпореждане, трябва да подлежи на ефективен контрол от юрисдикция или от независима административна структура, чието решение има обвързващо действие, за да се провери за наличието на едно от тези положения, както и за спазването на условията и гаранциите, които трябва да бъдат предвидени, като посоченото разпореждане може да бъде издадено само за ограничен до строго необходимото период от време, който може да бъде удължен, ако заплахата продължи да съществува,
– предвиждащи за целите на опазването на националната сигурност, борбата с тежката престъпност и предотвратяването на сериозни заплахи срещу обществената сигурност целево запазване на данни за трафик и на данни за местонахождение, което да е ограничено въз основа на обективни и недискриминационни критерии в зависимост от категориите засегнати лица или посредством географски критерий, за ограничен до строго необходимото период от време, който може да бъде удължен,
– предвиждащи за целите на опазването на националната сигурност, борбата с тежката престъпност и предотвратяването на сериозни заплахи срещу обществената сигурност общо и неизбирателно запазване на IP адреси, дадени на източника на свързване с интернет, за ограничен до строго необходимото период,
– предвиждащи общо и неизбирателно запазване на данни относно самоличността на ползвателите на електронни съобщителни средства за целите на опазването на националната сигурност, на борбата с престъпността и на опазването на обществената сигурност, и
– позволяващи, за целите на борбата с тежката престъпност и a fortiori, за опазване на националната сигурност, да се разпореди на доставчиците на електронни съобщителни услуги посредством решение на компетентния орган, подлежащо на ефективен съдебен контрол, да извършват за определен период бързо запазване на данните за трафик и на данните за местонахождение, с които разполагат тези доставчици на услуги,
при положение че тези мерки гарантират с ясни и точни правила, че запазването на разглежданите данни е подчинено на спазването на съответните материални и процесуални условия и че засегнатите лица разполагат с ефективни гаранции срещу рисковете от злоупотреби“.
34. Основната идея на практиката на Съда във връзка с Директива 2002/58 е, че ползвателите на електронни съобщителни средства по принцип имат право да очакват, че техните съобщения и свързаните с тях данни, без тяхно съгласие, остават анонимни и няма да могат да бъдат записвани(21).
35. Член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 допуска изключения от задължението да се гарантира конфиденциалност и от свързаните с него задължения. Решение La Quadrature du Net разглежда обстойно съвместяването на посочените изключения с основните права, чието упражняване може да бъде засегнато(22).
36. Според Съда общото и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение би могло да се обоснове само с целта за опазване на националната сигурност, чието значение „надхвърля това на другите цели, посочени в член 15, параграф 1 от Директива 2002/58“(23).
37. В този случай (национална сигурност) Съдът е постановил, че член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 от Хартата „допуска по принцип законодателна мярка, която дава право на компетентните органи да задължат доставчиците на електронни съобщителни услуги да запазват данни за трафик и данни за местонахождение на всички ползватели на електронни съобщителни средства за ограничен период от време, ако има достатъчно конкретни обстоятелства, които позволяват да се приеме, че съответната държава членка е изправена пред сериозна заплаха за националната сигурност […], която е действителна и настояща или предвидима“(24).
38. Посочените изисквания несъмнено установяват по-строг и стриктен режим от този, който произтича от практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) във връзка с член 8 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Обстоятелството, че „смисълът и обхватът“ на съдържащи се в Хартата права, съответстващи на права, гарантирани от ЕКПЧ, са същите като дадените им в посочената конвенция, не пречи, съгласно член 52, параграф 3 in fine от Хартата, правото на Съюза да предоставя по-широка защита.
39. Освен това практиката на ЕСПЧ, установена с решенията от 25 май 2021 г. по дело Big Brother Watch и др. с/у Обединеното кралство(25) и по дело Centrum for Râttvisa с/у Швеция(26), както и с решение по дело Захаров с/у Русия(27) от 4 декември 2015 г., се отнася до случаи, които — каквато е преобладаващата позиция в съдебното заседание — не са съпоставими със случая, обсъждан в разглежданото понастоящем преюдициално запитване. Отговорът по последното трябва да се намери чрез прилагането на национална правна уредба, считана за съответстваща на изчерпателната регламентация, съдържаща се в Директива 2002/58, както е тълкувана от Съда.
40. Каквото и да е мнението относно позоваването на националната сигурност — в решение La Quadrature du Net — като основание за вдигане при определени условия на забраната за общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение (според мен очертаните от Съда предели са прекалено широки), трябва да се спазват изискванията, изброени в точки 137—139 от въпросното решение.
41. Извън тази хипотеза трябва да се разгледа дали националната правна уредба се основава на критерии, които са достатъчно селективни, за да отговарят на условията, които съгласно практиката на Съда могат да оправдаят особено сериозна намеса в съответните основни права, каквато е запазването на данни.
42. Смисълът на решение La Quadrature du Net обаче не би бил отчетен, ако приетото в него относно националната сигурност можеше да се екстраполира върху престъпления, включително тежки, които засягат не националната сигурност, а обществената сигурност или други правно защитени интереси.
43. Поради това Съдът внимателно е разграничил националните законодателни мерки, установяващи превантивно, общо и неизбирателно запазване на данните за трафик и данните за местонахождение с цел опазване на националната сигурност (т. 134—139 от решение La Quadrature du Net), от мерките, които се отнасят до борбата с престъпността и опазването на обществената сигурност (т. 140—151 от решението). Двете групи мерки не могат да имат еднакъв обхват, тъй като в противен случай разграничението ще бъде лишено от смисъл.
44. Мерките за запазване на данни за трафик и данни за местонахождение за целите на борбата срещу тежката престъпност са посочени, нека повторя, в точки 140—151 от решение La Quadrature du Net. Към тях за същата цел трябва да се добавят и мерките, които разрешават превантивно запазване на IP адресите и на данни за самоличността на лицето (т. 152—159 от същото решение), както и „бързо запазване“ на данните за трафик и данните за местонахождение (т. 160—166 от решението).
45. Запитващата юрисдикция поставя по-конкретно въпроса за отражението на „факта, че доставчиците на услуги могат законно да запазват данни за свои търговски цели и могат да бъдат задължавани да ги запазват по съображения, свързани с националната сигурност, извън предвидените в разпоредбите на Директива 2002/58“.
46. Решение La Quadrature du Net обвързва данните, които тези оператори съхраняват за търговски цели, с целта, за която са събрани, и разрешава само евентуалното им „бързо запазване“ съгласно посочените по-горе точки 160—166 от решението.
47. Изискванията, свързани с националната сигурност, допускат — по начина и с гаранциите и ограниченията, предвидени в решение La Quadrature du Net — общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение. Това обаче не важи за целта за преследване на престъпленията, включително тежки, посочени в член 6, параграф 1, буква а) от Закона от 2011 г., до който се отнася преюдициалното запитване.
48. Що се отнася до проблемите, свързани с целевото запазване на данни за трафик и данни за местонахождение(28), препращам към точки 43—50 от представеното от мен заключение SpaceNet и Telekom Deutschland.
49. Ако от Съда не може да се иска да поеме регулаторни функции и да уточни детайлно кои категории данни могат да се запазват и за колко време(29), още по-малко следва при тълкуването на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 той да си присвои ролята на законодател, въвеждайки в тази разпоредба междинни категории между националната сигурност и обществената сигурност, за да приложи към обществената сигурност изискванията, които са присъщи на националната сигурност.
50. Както посочва Съдът, съответните „цели са изчерпателно изброени в член 15, параграф 1, първо изречение от Директива 2002/58, поради което приетата въз основа на тази разпоредба законодателна мярка трябва действително и строго да преследва някоя от тях“(30).
51. Направеното от Комисията предложение в съдебното заседание(31) (да се въведе tertium genus престъпления) би разширило до неясни граници единствената причина, която може да обоснове общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение, а именно националната сигурност, приравнявайки към заплахите срещу нея заплахите, произтичащи от тежката престъпност.
52. Трудностите, проявили се във връзка с разискванията в откритото съдебно заседание при очертаването на хипотезите на престъпления, които биха могли да образуват този tertium genus, потвърждават, че това не е задача, която трябва да бъде изпълнена от юрисдикция.
53. В допълнение следва да се отбележи, че като описва „дейностите, които могат сериозно да дестабилизират структурите“ на дадена държава и също така да засегнат „съществените функции на държавата и основните интереси на обществото“, Съдът визира „основните конституционни, политически, икономически или социални структури“ на тази държава(32).
54. Изхождайки от тези предпоставки, описаната от запитващата юрисдикция ирландска правна уредба не се различава съществено от законодателствата, анализирани в производствата, в които е постановено решение La Quadrature du Net. Независимо какъв е режимът на достъп до данните, предвиден в Закона от 2011 г. (до който се отнася третият преюдициален въпрос), установените в този закон правила за запазване са сходни на разгледаните в посоченото решение и следователно също нарушават член 15, параграф 1 от Директива 2002/58.
55. Всъщност — по причини извън присъщите на опазването на националната сигурност — ирландското законодателство разрешава превантивно, общо и неизбирателно запазване на данните за трафик и данните за местонахождение на всички абонати за срок от две години.
56. В обобщение предлагам на първия, втория и четвъртия преюдициален въпрос на Supreme Court (Върховен съд) да се отговори по начина, по който се е произнесъл Съдът в решение La Quadrature du Net.
В. Достъп до запазените данни (трети преюдициален въпрос)
57. Запитващата юрисдикция иска да се установи какви критерии би трябвало да вземе предвид, за да определи дали националните правила за достъп до запазените данни предвиждат изисквания съгласно практиката на Съда предварителен контрол, както и дали би бил достатъчен последващ съдебен или независим контрол.
58. Решение Prokuratur дава отговор на този въпрос. За да се гарантира изпълнението на условията, на които трябва да отговаря правната уредба относно достъпа до запазените данни(33), „от съществено значение е достъпът на компетентните национални органи до запазените данни да се предоставя след предварителен контрол, осъществяван или от юрисдикция, или от независима административна структура, и решението на тази юрисдикция или на тази структура да се постановява след мотивирана молба на тези органи, подадена по-специално в рамките на наказателни производства за предотвратяване, разкриване или наказателно преследване на престъпления“(34).
59. Според Съда „този предварителен контрол изисква, наред с останалото, юрисдикцията или административната структура, натоварена с извършването на посочения предварителен контрол, да разполага с всички правомощия и да представи всички необходими гаранции, за да осигури съвместяване на различните разглеждани интереси и права. Що се отнася по-специално до наказателно разследване, подобен контрол изисква тази юрисдикция или структура да е в състояние да осигури справедливо равновесие между, от една страна, интересите, свързани с нуждите на разследването в рамките на борбата с престъпността, и от друга страна, основните права на зачитане на личния живот и на защита на личните данни на лицата, чиито данни са засегнати от достъпа“(35).
60. Когато предварителният контрол е поверен на независима структура, тя „трябва да се ползва със статут, който ѝ позволява при упражняването на нейните функции да действа по обективен и безпристрастен начин и да бъде за тази цел защитена от всякакво външно влияние“(36).
61. Именно „изискването за независимост, на което трябва да отговаря административната структура, натоварена с упражняването на предварителния контрол […], налага тази структура да има качеството на трето лице по отношение на лицето, което иска достъп до данните, така че първата да е в състояние да упражнява този контрол обективно и безпристрастно, без каквото и да било външно влияние. По-специално в наказателноправната област изискването за независимост предполага […] структурата, на която е възложен този предварителен контрол, от една страна, да не участва в провеждането на въпросното наказателно разследване и от друга страна, да заема неутрално положение по отношение на страните в наказателното производство“(37).
62. Според даденото от запитващата юрисдикция описание на ирландските правила достъпът до запазените данни, изглежда, не подлежи на предварителен контрол от юрисдикция или от независима структура, а зависи от дискрецията на полицейски служител с определен ранг, който решава дали да отправи искане до доставчиците на услугата.
63. Запитващата юрисдикция трябва да провери дали служителят, на когото националното законодателство поверява предварителния контрол относно достъпа до запазените данни за трафик и за местонахождение, има изискваните съгласно практиката на Съда качества на „независима структура“ и на „трето лице“.
64. При тази проверка компетентната юрисдикция трябва да вземе предвид факта, че съгласно решение Prokuratuur прокуратурата на дадена държава членка не може да притежава качествата „независимост“ и „трето лице“, когато упражнява и функции по разследване в рамките на наказателно производство.
65. Що се отнася до възможността визираният от запитващата юрисдикция контрол да се извършва ex post, решение Prokuratuur също дава отговор (отрицателен):
– „липсата на контрол, извършван от независима структура, [не] може да се компенсира чрез последващ контрол, упражняван от юрисдикция за законосъобразността на достъпа на национален орган до данните за трафик и до данните за местонахождение“,
– „независимият контрол трябва да се осъществи […] преди всеки достъп, освен в надлежно обосновани спешни случаи, когато контролът трябва да се извърши в кратки срокове“(38).
Г. Възможност да се ограничи действието във времето на обявяване на национална разпоредба за несъвместима с правото на Съюза (пети и шести въпрос)
66. Накрая, Supreme Court (Върховен съд) иска да се установи:
– дали може да ограничи действието във времето на обявяване на национална разпоредба за несъвместима с член 15 от Директива 2002/58, тъй като в противен случай би се стигнало до „хаос и увреждане на обществения интерес“,
– дали може — когато е сезиран с искане да не приложи национална разпоредба, приета с цел да се транспонират разпоредбите на дадена директива — да отхвърли искането или да ограничи действието на решението си до периода след постановяването на решението на Съда от 8 април 2014 г.(39), с което Директива 2006/24 е обявена за невалидна.
67. Отговорът на тези въпроси отново се намира в решение La Quadrature du Net, съобразено с установената съдебна практика в това отношение.
68. По дело C‑520/18 Cour Constitutionnelle (Конституционен съд, Белгия) поставя на Съда въпрос, който е аналогичен на въпроса на ирландския Supreme Court (Върховен съд) в настоящото преюдициално производство(40).
69. В отговора на този въпрос в решение La Quadrature du Net, след като припомня изискванията, произтичащи от принципа на предимство на правото на Съюза (т. 214 и 215), Съдът възпроизвежда своята практика относно ограничаването на действието на своите решения: „[е]динствено Съдът може по изключение и поради императивни съображения за правна сигурност временно да отложи последиците, изразяващи се в неприлагането на национално право, противоречащо на норма на правото на Съюза. Такова ограничение във времето на действието на даденото от Съда тълкуване на това право [на Съюза] се допуска единствено в самото решение по искането за тълкуване“(41).
70. Веднага след това Съдът посочва, че „[з]а разлика […] от неизпълнението на процедурно задължение като изготвянето на предварителна оценка на въздействието на проект в специфичната област на опазването на околната среда, неизпълнението на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7, 8 и 11 и член 52, параграф 1 от Хартата не може да бъде отстранено чрез процедура, сравнима с посочената в предходната точка. Всъщност запазването на последиците от национално законодателство като разглежданото в главното производство би означавало, че това законодателство продължава да налага на доставчиците на електронни съобщителни услуги задължения, които противоречат на правото на Съюза и които предполагат сериозна намеса в основните права на лицата, чиито данни са запазени“(42).
71. Въз основа на посочените предпоставки Съдът прави извод, че „запитващата юрисдикция не може да приложи разпоредба от националното си право, която я оправомощава да ограничи във времето последиците на възложено ѝ по силата на това право обявяване на незаконосъобразността на разглежданото в главното производство национално законодателство“(43).
72. Изложените съображения са напълно приложими към петия и шестия преюдициален въпрос на Supreme Court (Върховен съд).
73. Първо, без значение е обстоятелството, че разглежданата национална правна уредба е приета с цел да се транспонира Директива 2006/24 във вътрешното право. Решаващо в това отношение е съдържанието на националната разпоредба да съответства на правото на Съюза като цяло, а настоящият случай не е такъв.
74. Когато дадена директива е обявена от Съда за невалидна поради нейната несъвместимост с материалноправните разпоредби на Договорите, същата тази несъвместимост с първичното право на Съюза засяга националните разпоредби, които само транспонират тази директива.
75. Запитващата юрисдикция твърди, че Законът от 2011 г. е приет, за да се спази член 288 ДФЕС, като се транспонира Директива 2006/24 в ирландското право. Никой не оспорва този факт, но както вече посочих, от значение е обстоятелството, че посочената директива е изначално невалидна (обявена за такава с решение Digital Rights), тъй като допуска непропорционална намеса в правата, гарантирани с членове 7 и 8 от Хартата, и че запазването на данни за трафик и данни за местонахождение трябва да се урежда от Директива 2002/58, както е тълкувана от Съда.
76. Второ, добре известно е, че решенията на Съда по преюдициални запитвания за тълкуване пораждат действие от момента на влизане в сила на разпоредбата на правото на Съюза, която е предмет на тълкуване(44).
77. Ако ограничаването на действието във времето на даденото от Съда тълкуване на правото на Съюза се допуска единствено в самото решение по искането за тълкуване, нека припомня, че такова ограничаване не е направено в решение Digital Rights, на което се позовава запитващата юрисдикция.
78. Такова ограничаване не е направено и в:
– Решение Tele2 Sverige от 21 декември 2016 г., в което се тълкува Директива 2002/58 и се приема, че тя не допуска национална правна уредба, която за целите на борбата с тежката престъпност предвижда общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение.
– Решение La Quadrature du Net от 6 октомври 2020 г., в което се потвърждава тълкуването на Директива 2002/58 по обяснения вече начин.
79. Трето, настоящото преюдициално запитване не се отнася до решаването на проблемите, свързани с изключването на доказателствата в наказателното производство, водено срещу осъденото за убийство лице. В случая става въпрос за гражданско производство (както го квалифицира Supreme Court (Върховен съд), спорът по което трябва да бъде решен чрез обективното съпоставяне на националното законодателство и правото на Съюза.
80. Запитващата юрисдикция подчертава следното: „в рамките на висящото производство пред тази юрисдикция [Supreme Court (Върховен съд)] единственият въпрос, който се повдига, е да се установи дали High Court (Висш съд) правилно е приел, че член 6, параграф 1, буква а) от Закона [от 2011 г.] е несъвместим с правото на Съюза“(45).
81. Отговорът на този „единствен въпрос“ е, че член 6, параграф 1, буква а) от Закона от 2011 г. не е в съответствие с правото на Съюза и че няма основания да се отложи във времето действието на съдебното решение, в което това трябва да се постанови.
V. Заключение
82. По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на Supreme Court (Върховен съд, Ирландия) по следния начин:
„1. Член 15, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 година относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации), изменена с Директива 2009/136/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година, във връзка с членове 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз и с член 4, параграф 2 от ДЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която:
– задължава доставчиците на обществено достъпни електронни съобщителни услуги да запазват превантивно, общо и неизбирателно данните за трафик и данните за местонахождение на крайните потребители на тези услуги за цели, различни от опазването на националната сигурност при наличието на сериозна заплаха, която е действителна и настояща или предвидима,
– не обвързва достъпа на компетентните органи до запазените данни за трафик и за местонахождение с предварителен контрол, осъществяван от юрисдикция или от независима административна структура.
2. Национална юрисдикция не може да ограничи действието във времето на обявяване на незаконосъобразност на национална правна уредба, която налага на доставчиците на електронни съобщителни услуги — с оглед по-специално на опазването на националната сигурност и борбата с престъпността — задължение за общо и неизбирателно запазване на данни за трафик и данни за местонахождение, което е несъвместимо с член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7, 8 и 11 и член 52, параграф 1 от Хартата на основните права“.