SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera)
de 8 de junio de 2023 (*)
«Procedimiento prejudicial — Fondos estructurales de la Unión Europea — Reglamento (CE) n.o 1083/2006 — Artículo 2, apartado 7 — Concepto de “irregularidad” — Artículo 98, apartados 1 y 2 — Correcciones financieras efectuadas por los Estados miembros en relación con las irregularidades detectadas — Criterios aplicables — Directiva 2004/18/CE — Artículo 45, apartado 2, primer párrafo, letra d) — Concepto de “falta profesional grave”»
En el asunto C‑545/21,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia), mediante resolución de 4 de agosto de 2021, recibida en el Tribunal de Justicia el 31 de agosto de 2021, en el procedimiento entre
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS)
y
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),
integrado por la Sra. K. Jürimäe, Presidenta de Sala, y los Sres. M. Safjan, N. Piçarra (Ponente), N. Jääskinen y M. Gavalec, Jueces;
Abogado General: Sr. A. Rantos;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS), por los Sres. R. Bifulco y P. Pittori y por la Sra. E. Scotti, avvocati;
– en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. D. Di Giorgio, avvocato dello Stato;
– en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. F. Moro y los Sres. P. Rossi y G. Wils, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 15 de diciembre de 2022;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1 del convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Bruselas el 26 de julio de 1995 y anejo al acto del Consejo de 26 de julio de 1995 (DO 1995, C 316, p. 48; en lo sucesivo, «Convenio PIF»); del artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CE, Euratom) n.o 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO 1995, L 312, p. 1); del artículo 70, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.o 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.o 1260/1999 (DO 2006, L 210, p. 25); del artículo 27, letra c), del Reglamento (CE) n.o 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento [n.o 1083/2006] y el Reglamento (CE) n.o 1080/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (DO 2006, L 371, p. 1); del artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal (DO 2017, L 198, p. 29), y del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114).
2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS) y el Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministerio de Infraestructuras y Transportes, Italia) en relación con la legalidad de una decisión de este último por la que se determina la recuperación de las cantidades satisfechas a ANAS en ejecución de un programa operativo que incluye un contrato para la realización de obras viarias, cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), aprobado mediante la Decisión C(2007) 6318 de la Comisión, de 7 de diciembre de 2007, modificada por última vez por la Decisión C(2016) 6409 de la Comisión, de 13 de octubre de 2016.
Derecho de la Unión
Reglamento n.o 2988/95
3 El artículo 1, apartado 2, del Reglamento n.o 2988/95 establece:
«Constituirá irregularidad toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades [Europeas] o a los presupuestos administrados por estas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido.»
4 El artículo 4 de dicho Reglamento tiene el siguiente tenor:
«1. Como norma general, toda irregularidad dará lugar a la retirada de la ventaja obtenida indebidamente, lo que supondrá:
– la obligación de abonar las cantidades debidas o de reembolsar las cantidades indebidamente percibidas,
[…]
2. La aplicación de las medidas contempladas en el apartado 1 se limitará a la retirada de la ventaja obtenida, incrementada, en su caso, con intereses que podrán determinarse de forma global.
3. Los actos para los cuales se haya establecido que su finalidad es obtener una ventaja contraria a los objetivos del Derecho comunitario aplicable al caso, creando artificialmente las condiciones requeridas para la obtención de esta ventaja, tendrán por consecuencia, según el caso, la no obtención de la ventaja o su retirada.
4. Las medidas previstas en el presente artículo no serán consideradas como sanciones.»
5 El artículo 5 del citado Reglamento enumera las sanciones administrativas que pueden aplicarse en caso de irregularidades intencionadas o provocadas por negligencia.
Reglamento n.o 1083/2006
6 El Reglamento n.o 1083/2006 fue derogado con efectos a partir del 1 de enero de 2014 por el Reglamento (UE) n.o 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca y se deroga el Reglamento (CE) n.o 1083/2006 del Consejo (DO 2013, L 347, p. 320); no obstante, dada la fecha de los hechos controvertidos, el litigio principal sigue rigiéndose por el Reglamento n.o 1083/2006. El artículo 2, puntos 4 y 7, de dicho Reglamento establecía:
«A efectos del presente Reglamento, los siguientes términos se definen según figura a continuación:
[…]
4) “beneficiario”: todo operador, organismo o empresa, de carácter público o privado, responsable de iniciar o de iniciar y ejecutar las operaciones. […]
[…]
7) “irregularidad”: toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una actuación u omisión de un agente económico y que tenga, o que pueda tener, por consecuencia causar un perjuicio al presupuesto general de la Unión Europea al cargarle un gasto injustificado.»
7 El artículo 60, letra a), de este Reglamento encomendaba a la autoridad de gestión «garantiz[ar] que la selección de las operaciones para su financiación se realiza de conformidad con los criterios aplicables al programa operativo, y que dichas operaciones se atienen a las normas comunitarias y nacionales aplicables en la materia durante todo el período de ejecución».
8 El artículo 98 del referido Reglamento, con el título «Correcciones financieras efectuadas por los Estados miembros», disponía:
«1. Incumbirá en primer lugar a los Estados miembros la responsabilidad de investigar las irregularidades, debiendo actuar cuando haya pruebas de una modificación importante que afecte a la naturaleza o a las condiciones de desarrollo o de control de las operaciones o de los programas operativos, y efectuar las necesarias correcciones financieras.
2. El Estado miembro efectuará las correcciones financieras necesarias por lo que respecta a las irregularidades individuales o sistémicas detectadas en las operaciones o los programas operativos. Esta corrección consistirá en la supresión total o parcial de la contribución pública del programa operativo. El Estado miembro tendrá en cuenta la naturaleza y la gravedad de las irregularidades y las pérdidas financieras que estas acarreen al Fondo.
[…]»
Reglamento n.o 1828/2006
9 El artículo 27, letra a), del Reglamento n.o 1828/2006, define «agente económico» como «toda persona física o jurídica, u otra entidad, que participe en la ejecución de la ayuda procedente de los Fondos, a excepción de los Estados miembros en el ejercicio de sus prerrogativas de autoridad pública». Su letra c) define «sospecha de fraude» como «la irregularidad que dé lugar a la incoación de un procedimiento administrativo o judicial a nivel nacional con el fin de determinar la existencia de un comportamiento intencionado, en particular de un fraude, tal y como se contempla en el artículo 1, apartado 1, letra a), del [Convenio PIF].»
Directiva 2004/18
10 El artículo 2 de la Directiva 2004/18, titulado «Principios de adjudicación de contratos», establece:
«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.»
11 El artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d), de dicha Directiva tiene el siguiente tenor:
«Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:
[…]
d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar».
Directrices de 2013
12 El artículo 2 de la Decisión C(2013) 9527 final de la Comisión, de 19 de diciembre de 2013, relativa al establecimiento y la aprobación de las directrices para la determinación de las correcciones financieras que haya de aplicar la Comisión a los gastos financiados por la Unión en el marco de la gestión compartida, en caso de incumplimiento de las normas en materia de contratación pública (en lo sucesivo, «Directrices de 2013»), dispone que dicha institución «aplicará las directrices establecidas en el anexo a la hora de efectuar las correcciones financieras relativas a las irregularidades detectadas después de la fecha de adopción de la presente Decisión».
13 El punto 1.3 del anexo de las Directrices de 2013 indica:
«Las presentes Directrices establecen una serie de correcciones del 5 %, el 10 %, el 25 % y el 100 % que se aplican al gasto de un contrato. Tienen en cuenta la gravedad de la irregularidad, así como el principio de proporcionalidad. Estos porcentajes de correcciones se aplican cuando no es posible cuantificar con exactitud las consecuencias financieras en lo referente al contrato de que se trate.
La gravedad de una irregularidad relacionada con el incumplimiento de las normas de contratación pública y la repercusión financiera derivada de la misma en el presupuesto de la Unión se evalúa teniendo en cuenta los siguientes factores: nivel de competencia, transparencia e igualdad de trato. Si el incumplimiento en cuestión tiene un efecto disuasorio real sobre los licitadores potenciales o si la situación de incumplimiento da lugar a la adjudicación del contrato a una oferta distinta de la que debería haber sido adjudicada, ello es un importante indicador de que la irregularidad es grave.
[…]
Podrá aplicarse una corrección financiera del 100 % en los casos más graves, cuando la irregularidad beneficie a determinado(s) licitador(es)/candidato(s) o cuando la irregularidad esté relacionada con un fraude demostrado por un organismo judicial o administrativo competente.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
14 Mediante la Decisión C(2007) 6318, de 7 de diciembre de 2007, la Comisión Europea aprobó el programa operativo nacional Redes y Movilidad (2007‑2013). ANAS, como beneficiaria de dicho programa, en el sentido del artículo 2, punto 4, del Reglamento n.o 1083/2006, recibió financiación para la realización, en particular, de un proyecto de obras de modernización de una carretera.
15 A tal fin, ANAS, en su condición de poder adjudicador, inició un procedimiento de licitación restringido, anunciando que el contrato público de obras se adjudicaría con arreglo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa. Al término de dicho procedimiento, mediante decisión de 8 de agosto de 2012, el contrato se adjudicó a una unión temporal de empresas, entre las que se encontraba Aleandri SpA. Las obras fueron finalizadas y la carretera se abrió al tráfico.
16 Tras haber tenido conocimiento de una investigación penal sobre una trama de corrupción en la que estaban implicados funcionarios de ANAS, el Ministerio de Infraestructuras y Transportes ordenó, mediante decisión de 10 de junio de 2020, la recuperación de las cantidades ya abonadas a esta sociedad en virtud de dicho programa. Asimismo, declaró que no procedía pagar el saldo restante, debido a que la adjudicación del contrato en cuestión adolecía de una irregularidad de carácter fraudulento, en el sentido del artículo 2, punto 7, del Reglamento n.o 1083/2006 y de los artículos 4 y 5 del Reglamento n.o 2988/95.
17 Esta decisión se basó, en particular, en el procesamiento de tres funcionarios de ANAS, dos de los cuales eran miembros de la comisión adjudicadora, que estaba compuesta de cinco miembros. Se les acusaba de haber aceptado de Aleandri cantidades de dinero a cambio de un trato de favor durante el procedimiento de licitación. En la actualidad sigue en curso el procedimiento judicial por actos de corrupción contra el representante legal de Aleandri y contra dicha sociedad como tal.
18 ANAS interpuso un recurso de anulación contra la mencionada decisión ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia), órgano jurisdiccional remitente. Dicha sociedad alega que no existe ninguna sentencia condenatoria contra ella y que no se le puede imputar ningún comportamiento irregular de los miembros de la comisión adjudicadora. Por otro lado, considera que no existe relación alguna entre la supuesta irregularidad o el supuesto fraude y los gastos efectuados, puesto que los trabajos financiados con cargo al presupuesto general de la Unión se realizaron de manera efectiva y correcta. Asimismo, afirma que tampoco ha quedado acreditado que Aleandri obtuviera ilegalmente el contrato público en cuestión.
19 El órgano jurisdiccional remitente señala que la única irregularidad cometida durante el procedimiento de licitación de que se trata en el litigio principal, y cuya prueba se acredita parcialmente, reside en la conducta del representante legal de Aleandri, dirigida a influir en el resultado de ese procedimiento y que constituye un delito de corrupción activa. No obstante, dicho órgano jurisdiccional señala que el proceso penal contra dicho representante sigue en curso. Por lo que respecta a ANAS, el órgano jurisdiccional remitente observa que su director pidió a dos funcionarios, miembros de la comisión adjudicadora, uno de los cuales tenía la condición de presidente, que favorecieran a Aleandri. Indica que, sin embargo, el proceso penal no permitió determinar si dichos funcionarios efectivamente habían favorecido a este licitador ni si, de no haberse producido tal intervención, el contrato se habría adjudicado a un competidor de Aleandri.
20 De este modo, el órgano jurisdiccional remitente considera que, a pesar de las sospechas, no puede declarar, ni siquiera con carácter incidental, que el contrato se adjudicara a Aleandri de forma ilegal, debido al comportamiento del representante de dicha sociedad, y que el desarrollo del procedimiento de licitación le impida concluir que el proyecto técnico presentado por Aleandri no mereciera la nota obtenida o que la comisión adjudicadora aplicase criterios distintos de los mencionados en el anuncio de licitación. Dicho órgano jurisdiccional precisa que la licitación convocada en el año 2012 se regía por el Decreto Legislativo n.o 163/2006, cuyo artículo 38, apartado 1, letras c) y f), no contenía ninguna cláusula que previera la exclusión de un operador económico que hubiera tratado de influir en el resultado del procedimiento.
21 En estas circunstancias, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Deben interpretarse el artículo 70, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 1083/2006, el artículo 27, letra c), del Reglamento n.o 1828/2006, el artículo 1 del [Convenio PIF], el artículo 1, apartado 2, del Reglamento n.o 2988/95 y el artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva 2017/1371 en el sentido de que los comportamientos que a priori pueden favorecer a un operador económico en un procedimiento de adjudicación están comprendidos en cualquier caso en los conceptos de “irregularidad” o “fraude” y que, por tanto, pueden constituir la base jurídica para la revocación de una ayuda, aun cuando no se acredite de modo suficiente que tales comportamientos se hayan producido efectivamente o que hayan sido determinantes para la selección del beneficiario?
2) ¿Se opone el artículo 45, apartado 2, letra d), de la Directiva [2004/18] a una disposición, como el artículo 38, apartado 1, letra f), del Decreto Legislativo n.o 163/2006, que no permite excluir de la licitación a un operador económico que haya pretendido influir en el proceso decisorio del poder adjudicador, en particular intentando corromper a algunos miembros de la comisión adjudicadora?
3) En caso de que la respuesta a una de las cuestiones anteriores o a ambas cuestiones sea afirmativa, ¿deben interpretarse las disposiciones citadas en el sentido de que exigen en cualquier caso la revocación de la ayuda, por parte del Estado miembro, y la corrección financiera, por parte de la Comisión, en un 100 %, aun cuando las ayudas se hayan utilizado para el fin al que estaban destinadas y para una obra que podía optar a la financiación de la Unión y que efectivamente se ha realizado?
4) En caso de que la respuesta a la tercera cuestión sea negativa, es decir, de que no se exija la revocación de la ayuda o una corrección financiera del 100 %, ¿permiten las disposiciones mencionadas en la primera cuestión, así como el respeto del principio de proporcionalidad, determinar la revocación de la ayuda y la corrección financiera teniendo en cuenta el perjuicio económico efectivamente ocasionado al presupuesto general de la Unión Europea y, en particular, en una situación como la controvertida en el presente asunto, es posible establecer las implicaciones financieras a que se refiere el artículo [99], apartado 3, del Reglamento n.o 1083/2006, a tanto alzado, aplicando los criterios indicados en el cuadro del apartado 2 [del anexo de las Directrices de 2013]?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión prejudicial
22 Con carácter preliminar, procede recordar, en primer término, que, para responder de manera útil al órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia puede verse obligado a tomar en consideración disposiciones del Derecho de la Unión a las que el órgano jurisdiccional nacional no haya hecho referencia al formular sus cuestiones prejudiciales, extrayendo especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de diciembre de 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, apartado 8; de 27 de junio de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, apartado 36, y de 2 de marzo de 2023, Åklagarmyndigheten, C‑666/21, EU:C:2023:149, apartado 22).
23 En segundo término, es preciso señalar que la petición de decisión prejudicial no incluye ningún dato que permita considerar probada la existencia de un fraude. En efecto, dado que siguen en curso las diligencias penales para apreciar si los hechos controvertidos en el litigio principal pueden calificarse de «actos de corrupción», estos solo pueden constituir, en esta fase, una «sospecha de fraude», en el sentido del artículo 27, letra c), del Reglamento n.o 1828/2006, es decir, una irregularidad que ha dado lugar a la incoación de un procedimiento administrativo o judicial a nivel nacional con el fin de determinar la existencia de un comportamiento intencionado.
24 En tercer término, puesto que el órgano jurisdiccional remitente debe apreciar la legalidad de la decisión de recuperar las cantidades abonadas a ANAS en su condición de «beneficiario», en el sentido del artículo 2, punto 4, del Reglamento n.o 1083/2006, del programa cofinanciado por el FEDER, es necesario interpretar el artículo 2, punto 7, de ese Reglamento, que se refiere al concepto de «irregularidad» en el que se basó, en particular, dicha decisión.
25 Como ha señalado el Abogado General en el punto 18 de sus conclusiones, este concepto engloba el concepto, más restringido, de «sospecha de fraude», a que se refiere el artículo 27, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1828/2006.
26 Por consiguiente, procede considerar que, mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «irregularidad», a los efectos del artículo 2, punto 7, del Reglamento n.o 1083/2006, debe interpretarse en el sentido de que comprende los comportamientos que puedan calificarse de «actos de corrupción» llevados a cabo en el contexto de un procedimiento de adjudicación de un contrato público que tenga por objeto la realización de obras cofinanciadas por un fondo estructural de la Unión y respecto de los cuales se haya incoado un procedimiento administrativo o judicial, incluso cuando no se haya demostrado que tales comportamientos tuvieran una incidencia real en el procedimiento de selección del licitador y no se haya constatado ningún perjuicio efectivo en el presupuesto de la Unión.
27 El concepto de «irregularidad» se define en el artículo 2, punto 7, del Reglamento n.o 1083/2006, y, en términos similares, en particular, en el artículo 1, apartado 2, del Reglamento n.o 2988/95, como toda infracción de una disposición del Derecho de la Unión correspondiente a una actuación u omisión de un agente económico y que tenga, o que pueda tener, por consecuencia causar un perjuicio al presupuesto general de la Unión al cargarle un gasto injustificado.
28 Puesto que este concepto forma parte de una normativa que pretende garantizar la buena gestión de los fondos de la Unión y la protección de sus intereses financieros, debe interpretarse de manera uniforme y amplia de conformidad con el objetivo perseguido por el Reglamento n.o 1083/2006, que consiste en garantizar la utilización regular y eficaz de los fondos para proteger los intereses financieros de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, apartados 59 y 63 y jurisprudencia citada).
29 La existencia de una «irregularidad», en el sentido del artículo 2, apartado 7, del Reglamento n.o 1083/2006, requiere que concurran tres elementos, a saber, una infracción del Derecho de la Unión, que dicha infracción provenga de una actuación o de una omisión de un agente económico y que se cause un perjuicio, actual o potencial, al presupuesto de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, apartado 51).
30 Por lo que respecta al primer requisito, no solo se hace referencia a las infracciones de las disposiciones del Derecho de la Unión como tales, sino también a las infracciones de las disposiciones del Derecho nacional aplicables a las operaciones respaldadas por los Fondos Estructurales de la Unión y que contribuyen, de este modo, a garantizar la aplicación del Derecho de la Unión relativo a la gestión de los proyectos financiados por dichos fondos. Así, en virtud del artículo 60, letra a), del Reglamento n.o 1083/2006, la autoridad de gestión competente garantizará que la selección de las operaciones para su financiación se realiza de conformidad con las normas de la Unión y nacionales aplicables en la materia durante todo el período de ejecución (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, apartados 52 y 53, y jurisprudencia citada).
31 Por lo tanto, la Unión únicamente tiene vocación de financiar, mediante sus fondos, las acciones que se realizan en completa conformidad con los principios y las normas en materia de contratación pública (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, apartado 43, y de 6 de diciembre de 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, apartado 57), en particular, con el principio de igualdad de trato entre los licitadores y el principio de transparencia, garantizados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18.
32 El principio de igualdad de trato entre los licitadores obliga a que los operadores económicos interesados en un contrato público tengan las mismas oportunidades en la redacción de sus ofertas y puedan conocer exactamente las obligaciones que se derivan del procedimiento y asegurarse, de hecho, de que todos los competidores se hallan sometidos a las mismas exigencias (sentencia de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, apartado 39 y jurisprudencia citada). Además, los licitadores deben encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, apartado 45 y jurisprudencia citada).
33 El objetivo principal del principio de transparencia es garantizar que no exista riesgo de trato de favor o de arbitrariedad por parte del poder adjudicador (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, apartado 55).
34 Pues bien, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde realizar al órgano jurisdiccional remitente, de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, en el litigio principal, habida cuenta de las acusaciones por actos de corrupción dirigidos a influir en el proceso de toma de decisiones en la adjudicación del contrato público de que se trata, no puede descartarse que algunos miembros de la comisión adjudicadora de ANAS favorecieran a uno de los licitadores y discriminasen a sus competidores, vulnerando de este modo los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, garantizados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18.
35 Por lo que respecta al segundo requisito necesario para caracterizar una «irregularidad», en el sentido del artículo 2, punto 7, del Reglamento n.o 1083/2006, a saber, que tal irregularidad provenga de una acción u omisión de un agente económico, el artículo 27, letra a), del Reglamento n.o 1828/2006, que fija normas de desarrollo para el Reglamento n.o 1083/2006, define «agente económico» como toda persona física o jurídica, u otra entidad, que participe en la ejecución de la ayuda procedente de los fondos, a excepción de los Estados miembros en el ejercicio de sus prerrogativas de autoridad pública.
36 A la luz de esta definición, no cabe duda de que ANAS, como «beneficiario», en el sentido del artículo 2, punto 4, del Reglamento n.o 1083/2006, del fondo de que se trata, que organizó, en su condición de poder adjudicador, el procedimiento de adjudicación del contrato público objeto del litigio principal, es un agente económico.
37 A este respecto, se debe precisar que, para que una acción u omisión, constitutivos de una infracción del Derecho de la Unión o del Derecho nacional aplicable, puedan considerarse una «irregularidad» en el sentido del artículo 2, punto 7 del Reglamento n.o 1083/2006, no es necesario demostrar el carácter intencionado o negligente del comportamiento del agente económico implicado (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, apartado 65).
38 Por lo que respecta al tercer requisito necesario para caracterizar una «irregularidad», en el sentido del mencionado artículo 2, punto 7, a saber, que la infracción del Derecho de la Unión o del Derecho nacional por un agente económico tenga, o pueda tener, por consecuencia causar un perjuicio al presupuesto de la Unión, es preciso señalar, como se desprende, en particular, de los términos «o pueda tener por consecuencia», que este requisito no exige demostrar la existencia de una incidencia financiera concreta en el presupuesto de la Unión. En efecto, un incumplimiento de las normas aplicables constituye una irregularidad, en el sentido de esta disposición, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya incidido en el presupuesto del fondo de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2017, Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, apartados 60 y 61 y jurisprudencia citada).
39 Así pues, procede señalar que los comportamientos que pueden calificarse de «actos de corrupción llevados a cabo en el contexto de un procedimiento de adjudicación de un contrato público» pueden, por su propia naturaleza, influir en la adjudicación de dicho contrato. Por consiguiente, no cabe excluir que estos comportamientos puedan tener una incidencia en el presupuesto del fondo en cuestión.
40 A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 2, punto 7, del Reglamento n.o 1083/2006 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «irregularidad», en el sentido de dicha disposición, comprende los comportamientos que puedan calificarse de «actos de corrupción» llevados a cabo en el contexto de un procedimiento de adjudicación de un contrato público que tenga por objeto la realización de obras cofinanciadas por un fondo estructural de la Unión y respecto de los cuales se haya incoado un procedimiento administrativo o judicial, incluso cuando no se haya demostrado que tales comportamientos tuvieran una incidencia real en el procedimiento de selección del licitador y no se haya constatado ningún perjuicio efectivo en el presupuesto de la Unión.
Cuestiones prejudiciales tercera y cuarta
41 Mediante sus cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, que procede examinar conjuntamente y en segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 98, apartados 1 y 2, del Reglamento n.o 1083/2006 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de irregularidad, tal como se define en el artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, los Estados miembros están obligados a aplicar automáticamente un porcentaje de corrección financiera del 100 % o si, para determinar la corrección financiera aplicable, deben realizar una apreciación caso por caso, a la luz, en particular, del principio de proporcionalidad.
42 En virtud del artículo 98, apartado 1, del Reglamento n.o 1083/2006, que se refiere específicamente a las correcciones financieras efectuadas por los Estados miembros, incumbe a estos, en primer lugar, investigar las irregularidades, debiendo actuar cuando haya pruebas de una modificación importante que afecte a la naturaleza o a las condiciones de desarrollo o de control de las operaciones o de los programas operativos, y efectuar las necesarias correcciones financieras. El apartado 2 de dicho artículo precisa, por un lado, que los Estados miembros deben efectuar estas correcciones por lo que respecta a las irregularidades individuales o sistémicas detectadas en las operaciones o los programas operativos y, por otro lado, que dichas correcciones consistirán en la supresión total o parcial de la contribución pública del programa operativo, teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de las irregularidades y las pérdidas financieras que estas acarreen al fondo.
43 Estos criterios constituyen una expresión del principio de proporcionalidad que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión (sentencias de 18 de noviembre de 1987, Maizena y otros, 137/85, EU:C:1987:493, apartado 15; de 10 de julio de 2003, Comisión/BCE, C‑11/00, EU:C:2003:395, apartado 156, y de 11 de enero de 2017, España/Consejo, C‑128/15, EU:C:2017:3, apartado 71).
44 De ello resulta que una interpretación del artículo 98, apartados 1 y 2, del Reglamento n.o 1083/2006 en el sentido de que obliga sistemáticamente a los Estados miembros, cuando se detecta una irregularidad, en el sentido del artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, a revocar la totalidad de la financiación aprobada y a recuperar las cantidades ya abonadas, incluso cuando dicha financiación ha sido utilizada para los fines previstos y para obras que pueden optar a la financiación europea, efectivamente realizadas, aparte de no estar respaldada por el tenor de esas disposiciones, equivaldría, además, a establecer automáticamente un porcentaje de corrección financiera del 100 %, en contra de los criterios establecidos en el apartado 2 de dicho artículo 98 y del principio de proporcionalidad.
45 En este contexto, las Directrices de 2013, mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente, que definen el baremo de los porcentajes de corrección financiera aplicables, en particular, en virtud, del artículo 99 del Reglamento n.o 1083/2006, que se refiere a los criterios aplicables a las correcciones financieras efectuadas por la Comisión, pueden tomarse en consideración para concretar los criterios enunciados en el artículo 98, apartado 2, de dicho Reglamento, es decir, los criterios aplicables a las correcciones financieras efectuadas por los Estados miembros. En efecto, si bien estas Directrices no vinculan a los Estados miembros, se les recomienda, no obstante, en su punto 1.1, «que apliquen los mismos criterios y porcentajes cuando corrijan [en particular, con arreglo al artículo 98 de dicho Reglamento,] las irregularidades detectadas por sus propios servicios».
46 Del punto 1.3, párrafo primero, de las mencionadas Directrices, relativo a los «criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir qué porcentaje de corrección aplicar», se desprende que, cuando no sea posible cuantificar con exactitud las consecuencias financieras en lo referente al contrato de que se trate, la aplicación de un porcentaje de corrección del 5 %, el 10 %, el 25 % o el 100 % deberá tener en cuenta la gravedad de la irregularidad, así como el principio de proporcionalidad.
47 De conformidad con el mencionado punto 1.3, párrafo segundo, una irregularidad se considerará grave cuando el incumplimiento del Derecho aplicable al contrato público, en particular, los principios de transparencia y de igualdad de trato, dé lugar a la adjudicación de un contrato a una oferta distinta de aquella a la que debería haberse adjudicado. Además, del último párrafo de dicho punto 1.3 se desprende, en particular, que, cuando la irregularidad favorezca a uno o varios licitadores, podrá aplicarse la corrección financiera del 100 %.
48 En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente señala que la irregularidad detectada en el marco del procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trata dio lugar a la incoación de procedimientos administrativos y judiciales a nivel nacional, con el fin de determinar la existencia de un comportamiento fraudulento, que constituye un delito de corrupción. Pues bien, sin perjuicio de las apreciaciones que debe efectuar a este respecto el órgano jurisdiccional remitente, en virtud del artículo 27, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1828/2006, tal irregularidad puede estar comprendida en el concepto de «sospecha de fraude» y, por tanto, calificarse de grave, de conformidad con el punto 1.3, párrafo segundo, de las Directrices de 2013.
49 A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta que el artículo 98, apartados 1 y 2, del Reglamento n.o 1083/2006 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de «irregularidad», tal como se define en el artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, obliga a los Estados miembros, para determinar la corrección financiera aplicable, a realizar una apreciación caso por caso, respetando el principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza y la gravedad de las irregularidades constatadas y su incidencia financiera en el fondo de que se trate.
Segunda cuestión prejudicial
50 Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en último lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que haya tratado de influir en el resultado de dicho procedimiento, en particular, mediante actos de corrupción activa respecto a los miembros de la comisión adjudicadora.
51 El artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2004/18 permite excluir de la participación en un contrato público a todo operador económico que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar.
52 El concepto de «falta grave» en materia profesional debe entenderse referido a todo comportamiento que revele dolo o una negligencia de cierta gravedad por parte del operador económico en cuestión. Para la comprobación de tal falta no se exige una resolución judicial con autoridad de cosa juzgada (sentencia de 13 de diciembre de 2012, Forposta y ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, apartados 27, 28 y 30).
53 No obstante, para que esta falta implique la exclusión del operador económico que la haya cometido del procedimiento de adjudicación de un contrato público, debe constatarse necesariamente antes de la finalización de dicho procedimiento (véase, por analogía, la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, apartado 38).
54 Pues bien, en el presente asunto, de la petición de decisión prejudicial se desprende que ANAS no fue alertada de la posible existencia de una trama de corrupción que implicaba a algunos de sus funcionarios hasta el momento en que, varios años después de la adjudicación del contrato público de que se trata en el litigio principal, se iniciaron investigaciones penales relativas al procedimiento de adjudicación de dicho contrato público. Así pues, al ignorar que el representante legal de Aleandri había podido cometer actos de corrupción respecto a algunos de sus funcionarios, ANAS no podía acusar a la unión temporal de empresas a la que pertenecía dicha empresa de una falta profesional grave por ese comportamiento y, por tanto, excluirla del procedimiento en cuestión.
55 En estas circunstancias, no procede examinar la cuestión de si el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que haya intentado influir en el resultado de dicho procedimiento, en particular, mediante actos de corrupción activa respecto a los miembros de la comisión adjudicadora.
Costas
56 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
1) El artículo 2, punto 7, del Reglamento (CE) n.o 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.o 1260/1999,
debe interpretarse en el sentido de que
el concepto de «irregularidad», en el sentido de dicha disposición, comprende los comportamientos que puedan calificarse de «actos de corrupción» llevados a cabo en el contexto de un procedimiento de adjudicación de un contrato público que tenga por objeto la realización de obras cofinanciadas por un fondo estructural de la Unión y respecto de los cuales se haya incoado un procedimiento administrativo o judicial, incluso cuando no se haya demostrado que tales comportamientos tuvieran una incidencia real en el procedimiento de selección del licitador y no se haya constatado ningún perjuicio efectivo en el presupuesto de la Unión.
2) El artículo 98, apartados 1 y 2, del Reglamento n.o 1083/2006,
debe interpretarse en el sentido de que
en caso de «irregularidad», tal como se define en el artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, obliga a los Estados miembros, para determinar la corrección financiera aplicable, a realizar una apreciación caso por caso, respetando el principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza y la gravedad de las irregularidades constatadas y su incidencia financiera en el fondo de que se trate.
Firmas