RETTENS DOM (Ottende Afdeling)
24. september 2015 (*)
»Statsstøtte – public service radio- og tv-virksomhed – beslutning, der erklærer støtte forenelig med det indre marked – støtte, som den danske stat har tildelt den danske public service tv-station TV2/Danmark – offentlig finansiering tildelt som kompensation for omkostninger forbundet med udførelse af public service-forpligtelser – en støttes forenelighed – Altmark-dommen«
I sag T-125/12,
Viasat Broadcasting UK Ltd, West Drayton (Det Forenede Kongerige), ved advokaterne S. Kalsmose-Hjelmborg og M. Honoré,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved L. Flynn og B. Stromsky, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af:
Kongeriget Danmark først ved C. Vang og V. Pasternak Jørgensen, som befuldmægtigede, derefter ved V. Pasternak Jørgensen, bistået af advokat K. Lundgaard Hansen, og endelig ved C. Thorning, som befuldmægtiget, bistået af advokaterne K. Lundgaard Hansen og R. Holgaard,
og af
TV2/Danmark A/S, Odense (Danmark), ved advokat O. Koktvedgaard,
intervenienter,
angående en påstand om delvis annullation af Kommissionens afgørelse 2011/839/EU af 20. april 2011 om Danmarks foranstaltninger (C 2/03) for TV2/Danmark (EUT L 340, s. 1),
har
RETTEN (Ottende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, D. Gratsias (refererende dommer), og dommerne N.J. Forwood og C. Wetter,
justitssekretær: fuldmægtig L. Grzegorczyk,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 15. januar 2015,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund og de faktiske omstændigheder
1 Formålet med søgsmålet er delvis annullation af Kommissionens afgørelse 2011/839/EU af 20. april 2011 om Danmarks foranstaltninger (C 2/03) for TV2/Danmark (EUT L 340, s. 1, herefter »den anfægtede afgørelse«), for så vidt som det heri fastslås, at de pågældende foranstaltninger, på trods af at de udgør statsstøtte, ikke desto mindre er forenelige med det indre marked i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF. Sagen er anlagt af Viasat Broadcasting UK Ltd (herefter »sagsøgeren« eller »Viasat«), som er et kommercielt tv-selskab, der er aktivt på det danske marked og en direkte konkurrent til det danske tv-selskab TV2/Danmark A/S (herefter »TV2 A/S«).
2 TV2 A/S blev oprettet for med regnskabs- og skattemæssig virkning fra den 1. januar 2003 at erstatte den uafhængige statslige virksomhed TV2/Danmark (herefter »TV2«), som var oprettet i 1986 ved lov nr. 335 af 4. juni 1986 om ændring af lov om radio- og fjernsynsvirksomhed. TV2 A/S er – ligesom det foregående selskab, TV2 – det næststørste offentlige tv-selskab i Danmark, idet det største er Danmarks Radio (herefter »DR«).
3 TV2 A/S ligesom tidligere TV2 har fået pålagt en public service-opgave, som består i at producere og sprede landsdækkende og regionale tv-programmer. Spredningen kan bl.a. ske ved hjælp af radioanlæg, satellit- eller kabelsystemer. Den danske kulturminister har udstedt regler for TV2 A/S’ og TV2’s public service-forpligtelser.
4 Ud over de offentlige tv-selskaber findes der på det landsdækkende danske tv-marked kommercielle tv-selskaber. Det drejer sig bl.a. for det første om sagsøgeren og for det andet en enhed bestående af selskaberne SBS TV A/S og SBS Danish Television Ltd (herefter »SBS«).
5 TV2 blev etableret ved hjælp af rentebærende statslån, og dens virksomhed skulle ligesom DR’s virksomhed finansieres gennem de af alle danske tv-seere betalte licensafgifter. Den danske lovgiver valgte dog, at TV2 til forskel fra DR tillige også skulle have mulighed for at oppebære indtægter fra bl.a. reklamevirksomhed.
6 Som følge af en klage fra selskabet SBS Broadcasting SA/TvDanmark, et andet kommercielt tv-selskab på det danske marked, indgivet den 5. april 2000 blev ordningen for finansiering af TV2 gjort til genstand for en undersøgelse ved Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i beslutning 2006/217/EF af 19. maj 2004 om Danmarks foranstaltninger til fordel for [TV2] (EUT 2006 L 85, s. 1, og berigtigelse EUT 2006 L 368, s. 1, herefter »den første TV2-beslutning«). Denne beslutning omfattede perioden fra 1995 til 2002 og vedrørte følgende foranstaltninger: tv-licensafgifter, overførsler fra fonde til finansiering af TV2 (TV2-Fonden og Radiofonden), ad hoc tildelinger af midler, fritagelse for selskabsskat, fritagelse fra betaling af renter og for tilbagebetaling af lån tildelt TV2 ved selskabets oprettelse, statsgaranti for driftslån og gunstige betingelser for betaling af afgifter for brug af landsdækkende sendefrekvens (herefter under ét »de omhandlede foranstaltninger«). Endelig vedrørte Kommissionens undersøgelse ligeledes tilladelsen til TV2 til at sende via lokale frekvenser i en netværksopsætning og forpligtelsen for alle ejere af fællesantenneanlæg til at sende TV2’s public service-programmer i deres anlæg (must-carry).
7 Efter sin undersøgelse af de omhandlede foranstaltninger konkluderede Kommissionen, at de udgjorde statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 87, stk. 1, EF (nu artikel 107, stk. 1, TEUF). Denne konklusion byggede på den vurdering, at ordningen for finansiering af TV2, som tilsigtede at kompensere omkostningerne ved selskabets public service-tjenester, ikke opfyldte den anden og den fjerde af de fire betingelser, der var fastslået af Domstolen i dom af 24. juli 2003, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Sml., herefter »dom Altmark«, og hvad angår de ovennævnte betingelser »Altmark-betingelserne«, EU:C:2003:415).
8 Kommissionen fastslog i øvrigt, at den støtte, der i årene fra 1995 til 2002 var ydet af Kongeriget Danmark til TV2 i form af licensmidler og andre foranstaltninger beskrevet i den første TV2-beslutning, var forenelig med det indre marked i henhold til artikel 86, stk. 2, EF (nu artikel 106, stk. 2, TEUF) med undtagelse af et beløb på 628,2 mio. danske kroner (DKK), som den kvalificerede som overkompensation (163. betragtning til og artikel 1 i den første TV2-beslutning). Kommissionen fastslog således, at Kongeriget Danmark skulle tilbagesøge dette beløb med renter fra TV2 A/S (jf. den første TV2-beslutnings artikel 2), som i mellemtiden havde erstattet TV2 (jf. punkt 2 ovenfor).
9 Da den i den første TV2-beslutnings artikel 2 omhandlede tilbagesøgning af støtte medførte, at TV2 A/S blev insolvent, indgav Kongeriget Danmark anmeldelse til Kommissionen ved brev af 23. juli 2004 angående en planlagt rekapitalisering af dette selskab. Planen omfattede for så vidt angår statslige tiltag for det første et indskud af kapital på 440 mio. DKK og for det andet en konvertering af statslån på 394 mio. DKK til egenkapital. Ved beslutning K(2004) 3632 endelig af 6. oktober 2004 i sagen vedrørende statsstøtte N 313/2004 om rekapitalisering af [TV2 A/S] (EUT 2005 C 172, s. 3, herefter »rekapitaliseringsbeslutningen«) fastslog Kommissionen, at de to planlagte foranstaltninger til fordel for TV2 A/S var »nødvendige for at genskabe den kapital, TV2 [A/S] efter sin omdannelse til et aktieselskab [havde] behov [for] for at kunne opfylde sine public service-forpligtelser« (53. betragtning til rekapitaliseringsbeslutningen). Følgelig besluttede Kommissionen, at ethvert element af statsstøtte, der måtte være forbundet med den planlagte rekapitalisering af TV2 A/S, var foreneligt med det indre marked i henhold til artikel 86, stk. 2, EF (55. betragtning til rekapitaliseringsbeslutningen).
10 Den første TV2-beslutning blev gjort til genstand for fire annullationssøgsmål anlagt dels af TV2 A/S (sag T-309/04) og af Kongeriget Danmark (sag T-317/04), dels af TV2 A/S’ konkurrenter, dvs. sagsøgeren (sag T-329/04) og SBS (sag T-336/04).
11 Ved dom af 22. oktober 2008, TV2/Danmark m.fl. mod Kommissionen (T-309/04, T-317/04, T-329/04 og T-336/04, Sml., herefter »dom TV2 I«, EU:T:2008:457), annullerede Retten den første TV2-beslutning. Retten fastslog i dommen, at det var med rette, at Kommissionen fandt, at den public service-tv-opgave, som var blevet tildelt TV2, svarede til definitionen af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse med hensyn til radio- og tv-virksomhed (dom TV2 I, EU:T:2008:457, præmis 124). Retten bemærkede imidlertid ligeledes, at der forelå flere uregelmæssigheder ved den første TV2-beslutning, som i sidste ende medførte dennes annullation.
12 Retten fastslog således for det første ved en undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt de foranstaltninger, der var omfattet af den første TV2-beslutning, anvendte statslige midler, at Kommissionen ikke havde begrundet afgørelsen for så vidt angår den omstændighed, at den reelt havde medregnet reklameindtægterne fra 1995-1996 som statslige midler (dom TV2 I, nævnt i præmis 11 ovenfor, EU:T:2008:457, præmis 160-167). Retten fastslog for det andet, at Kommissionens undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt den anden og den fjerde Altmark-betingelse var opfyldt, ikke byggede på en seriøs undersøgelse af de konkrete, retlige og økonomiske betingelser, som lå til grund for fastsættelsen af den del af licensmidlerne, der tilfaldt TV2. Den første TV2-beslutning var følgelig behæftet med en begrundelsesmangel på dette punkt (dom TV2 I, nævnt i præmis 11 ovenfor, EU:T:2008:457, præmis 224-233). Retten fastslog for det tredje, at Kommissionens konklusioner vedrørende vurderingen af støttens forenelighed i henhold til artikel 86, stk. 2, EF, og særligt hvorvidt der forelå en overkompensation, ligeledes var behæftet med manglende begrundelse. Ifølge Retten skyldes denne utilstrækkelige begrundelse, at Kommissionen ikke havde foretaget nogen seriøs undersøgelse af de konkrete retlige og økonomiske betingelser, som i undersøgelsesperioden lå til grund for fastsættelsen af den del af licensmidlerne, der tilfaldt TV2 (dom TV2 I, nævnt i præmis 11 ovenfor, EU:T:2008:457, præmis 192 og 197-203).
13 Rekapitaliseringsbeslutningen har været genstand for to annullationssøgsmål anlagt af SBS og sagsøgeren. Ved to kendelser afsagt den 24. september 2009 fastslog Retten, at det, henset til annullationen af den første TV2-beslutning og henset til den tætte forbindelse mellem den forpligtelse til at tilbagesøge støtten, som fulgte af denne beslutning, og de foranstaltninger, som var genstand for rekapitaliseringsbeslutningen, var ufornødent at træffe afgørelse i de nævnte sager (kendelser af 24.9.2009, SBS TV og SBS Danish Television mod Kommissionen, T-12/05, EU:T:2009:357, og Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen, T-16/05, EU:T:2009:358).
14 Som følge af annullationen af den første TV2-beslutning foretog Kommissionen en fornyet undersøgelse af de omhandlede foranstaltninger. Ved denne lejlighed henvendte den sig til Kongeriget Danmark og TV2 A/S og modtog i øvrigt bemærkninger fra tredjeparter.
15 Kommissionen fremlagde resultatet af sin nye undersøgelse af de omhandlede foranstaltninger i den anfægtede afgørelse, som er genstand for nærværende søgsmål samt et andet søgsmål indbragt af TV2 A/S (sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen), som Retten afsiger dom i i dag.
16 Den anfægtede afgørelse vedrører de foranstaltninger, der er tildelt TV2 i perioden fra 1995 til 2002. Kommissionen har imidlertid i sin undersøgelse ligeledes taget hensyn til rekapitaliseringsforanstaltningerne truffet i 2004 som følge af den første TV2-beslutning.
17 I den anfægtede afgørelse har Kommissionen opretholdt sin holdning for så vidt angår kvalificeringen af de omhandlede foranstaltninger som statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF til fordel for TV2 (153. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen har for det første anført, at reklameindtægterne for 1995 og 1996 udgør statsmidler (90. betragtning til den anfægtede afgørelse), og for det andet – idet den undersøgte, om der forelå en selektiv fordel – konkluderet, at de omhandlede foranstaltninger ikke opfylder den anden og den fjerde af Altmark-betingelserne (153. betragtning til den anfægtede afgørelse). Skønt den i den første TV2-beslutning havde fastslået, at beløbet på 628,2 mio. DKK udgjorde en overkompensation, der var uforeneligt med artikel 86, stk. 2, EF, fandt den i den anfægtede afgørelse, at dette beløb udgør en passende kapitalbuffer for TV2 A/S (233. betragtning til den anfægtede afgørelse). I den anfægtede afgørelses konklusion fastslog Kommissionen derfor følgende:
»Artikel 1
De foranstaltninger, Danmark i årene mellem 1995 og 2002 iværksatte til fordel for [TV2] i form af de i denne afgørelse omhandlede licensmidler og andre foranstaltninger, er forenelige med det indre marked efter artikel 106, stk. 2, [TEUF].«
18 Det bemærkes, at Kongeriget Danmark har truffet visse foranstaltninger med henblik på redning og omstrukturering af TV2 A/S. For det første havde det anmeldt et redningsstøtteprojekt den 16. juni 2008 i form af lån ydet til TV2 A/S. Denne støtte blev godkendt af Kommissionen i afgørelse K(2008) 4224 endelig af 4. august 2008 i sag nr. 287/2008 vedrørende redningsstøtte til TV2 A/S (EUT 2009 C 9, s. 1). Kommissionens afgørelse blev gjort til genstand for et søgsmål indbragt af Viasat. Ved kendelse af 22. marts 2012 fastslog Retten, idet den bemærkede, at den støtte, der var blevet godkendt ved den omhandlede afgørelse, var blevet fuldstændig tilbagebetalt, at søgsmålet var blevet uden genstand, og at det var ufornødent at træffe afgørelse (kendelse af 22.3.2012, Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen, T-114/09, EU:T:2012:144).
19 For det andet anmeldte Kongeriget Danmark en omstruktureringsplan for TV2 A/S til Kommissionen den 4. februar 2009. I sin afgørelse 2012/109/EU af 20. april 2011 om den statsstøtte C 19/09 (ex N 64/09), som Danmark har til hensigt at yde til omstruktureringen af TV2 A/S (EUT 2012 L 50, s. 21), fandt Kommissionen, at denne omstruktureringsplan var forenelig med det indre marked efter artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF under visse betingelser, hvoraf den ene var forbuddet mod at udbetale de i planen forudsete støtteforanstaltninger med den begrundelse, at det støttemodtagende selskabs situation var blevet forbedret. Denne afgørelse blev gjort til genstand for et annullationssøgsmål indbragt af Viasat. Da Viasat har hævet sit søgsmål, er sagen blevet slettet fra Rettens register ved kendelse af 10. december 2012, Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen (T-210/12, EU:T:2012:660).
Retsforhandlinger og parternes påstande
20 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. marts 2012 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
21 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 12. juni 2012 har Kongeriget Danmark fremsat begæring om at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.
22 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 29. juni 2012 har TV2 A/S fremsat begæring om at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.
23 Formanden for Rettens Tredje Afdeling har imødekommet disse begæringer ved kendelse af 12. september 2012.
24 TV2 A/S indgav sit interventionsindlæg den 30. november 2012. Kongeriget Danmark indgav interventionsindlæg samme dag.
25 Sagsøgeren fremsatte bemærkninger til interventionsindlæggene den 19. marts 2013. Kommissionen har ikke indgivet skriftlige bemærkninger til interventionsindlæggene.
26 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer, som afdelingsformand, blevet tilknyttet Ottende Afdeling, som den foreliggende sag følgelig er blevet henvist til.
27 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Ottende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
28 Da et medlem af denne afdeling har forfald, har Rettens præsident i overensstemmelse med artikel 32, stk. 3, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 udpeget en anden dommer, for at afdelingen kan være beslutningsdygtig.
29 Parterne afgav indlæg og besvarede Rettens spørgsmål under retsmødet den 15. januar 2015. Under retsmødet tog parterne som svar på et spørgsmål fra Retten stilling til spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet evt. bliver uden genstand i tilfælde af en annullation af den anfægtede afgørelse som følge af det søgsmål, der er indbragt i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen.
30 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
31 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
32 Kongeriget Danmark og TV2 A/S har nedlagt følgende påstande:
– Kommissionen frifindes.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
33 Da sagsøgeren ikke er adressat for den anfægtede afgørelse, skal det undersøges, om selskabet har søgsmålsinteresse inden for rammerne af nærværende sag.
34 Det følger af fast retspraksis, at andre personer end en afgørelses adressat kun kan gøre gældende, at de berøres individuelt, hvis afgørelsen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten (dom af 15.7.1963, Plaumann mod Kommissionen, 25/62, Sml., EU:C:1963:17, og af 22.12.2008, British Aggregates mod Kommissionen, C-487/06 P, Sml., EU:C:2008:757, præmis 26). På området for statsstøtte har retspraksis anerkendt, at bl.a. sagsøgere, hvis stilling på markedet i væsentligt omfang påvirkes af den støtteforanstaltning, som den pågældende afgørelse vedrører, har en særlig stilling som omhandlet i dom Plaumann mod Kommissionen (EU:1963:17) (dom British Aggregates mod Kommissionen, EU:C:2008:757, præmis 30).
35 I det foreliggende tilfælde vedrører den anfægtede afgørelse foranstaltninger, der i perioden fra 1995 til 2002 praktisk talt udgjorde hele finansieringen af TV2. Der fremgår imidlertid af sagens akter, at TV2 var den største aktør og den væsentligste direkte konkurrent til sagsøgeren på det danske marked for tv-reklame og på det danske engrosmarked, hvor radio- og tv-selskaberne udbyder deres kanaler til distributørerne. Det skal således fastslås, at sagsøgerens stilling på markedet i væsentligt omfang påvirkes af den støtte, som er genstand for den anfægtede afgørelse, jf. den i præmis 34 ovenfor nævnte retspraksis.
36 Henset til ovenstående bemærkninger samt den omstændighed, at den anfægtede afgørelse vedrører statsstøtte, som allerede er udbetalt og fundet forenelig med det indre marked, skal sagens antages til realitetsbehandling.
Om realiteten
37 Sagsøgeren har med dette søgsmål bestridt den anfægtede afgørelses konklusion, hvorefter den statsstøtte, der er tildelt TV2, var forenelig med det indre marked.
38 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i 155.-159. betragtning til den anfægtede afgørelse som ramme for vurderingen af foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked har henvist til artikel 106, stk. 2, TEUF og Kommissionens meddelelse af 15. november 2001 om anvendelse af statsstøttereglerne på public service-radio- og tv-virksomhed (EFT C 320, s. 5, herefter »meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2001«), som fastsætter de principper og fremgangsmåder, som Kommissionen agtede at anvende for at sikre overholdelsen af de betingelser, der er fastsat i artikel 106, stk. 2, TEUF.
39 Det bemærkes, at Kommissionen den 2. juli 2009 vedtog en ny meddelelse om statsstøttereglernes anvendelse på public service radio- og tv-virksomhed (EUT C 257, s. 1, herefter »meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2009«). Det præciseres imidlertid i punkt 100 i sidstnævnte retsakt, at Kommissionen vil anvende meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2001 på uanmeldt støtte, som er ydet før offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende af meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2009, såsom den omtvistede støtte.
40 I den del af den anfægtede afgørelse, som vedrører foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked, har Kommissionen for det første fundet, at definitionen på de tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, som TV2 skulle udføre, var bred, men i overensstemmelse med kravene i artikel 106, stk. 2, TEUF, sammenholdt med de fortolkningsbestemmelser til denne artikel, som er indsat i protokollen om offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne, som er knyttet som bilag til EUF-traktaten, kendt som Amsterdamprotokollen (171. og 172. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen har endvidere fundet, at lov om radio- og fjernsynsvirksomhed formelt alene overdrager en public service-fjernsynsopgave til TV2. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at enhver yderligere aktivitet, som TV2 ønsker at tage op, kræver et nyt mandat for at være i overensstemmelse med artikel 106, stk. 2, TEUF (174. og 175. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen har endelig undersøgt forholdsmæssigheden af den statsstøtte, der er tildelt TV2, idet den har koncentreret sin undersøgelse om to forhold: For det første har den beregnet nettoomkostningerne ved den public service-opgave, TV2 havde fået overdraget, og undersøgt, om disse omkostninger havde været genstand for en overkompensation, for det andet har Kommissionen undersøgt TV2’s adfærd på reklamemarkedet med henblik på at undersøge, om TV2 anvendte kunstigt lave priser for sine reklamer til skade for sine konkurrenter. Kommissionen konkluderede, at de omhandlede foranstaltninger var forenelige med det indre marked.
41 Sagsøgeren har kritiseret denne vurdering af foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, ud fra en klart defineret metodologisk vinkel. Selskabet har således anført, at idet Kommissionen har anvendt artikel 106, stk. 2, TEUF, kræver ordlyden af denne bestemmelse, at institutionen ligeledes tager hensyn til den anden og den fjerde Altmark-betingelse for at undersøge, om traktatens konkurrenceregler har været til hinder for udførelsen af TV2’s public service-opgave, og om støtten påvirkede samhandelen på en måde, som var i strid med Den Europæiske Unions interesser.
42 Sagsøgeren har ikke påberåbt sig andre fejl, som Kommissionen skulle have begået i sin vurdering. Selskabet har særligt ikke gjort gældende, at den vurdering af foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked, som Kommissionen har foretaget, henset til meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2001, er behæftet med skønsfejl.
43 Søgsmålet bygger på to anbringender, hvorved sagsøgeren for det første har gjort gældende, at Kommissionen har begået en retlig fejl ved at vurdere foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF uden at tage hensyn til den anden og den fjerde Altmark-betingelse, og for det andet, at Kommissionen ikke har begrundet, hvorfor artikel 106, stk. 2, TEUF skulle finde anvendelse i det foreliggende tilfælde, skønt den anden og den fjerde Altmark-betingelse ikke var opfyldt, hvilket er udtryk for tilsidesættelse af artikel 296 TEUF.
44 Der skal indledningsvist henvises til den direkte og snævre forbindelse mellem den nærværende sag og den sag, som TV2 A/S, retssuccessor for støttemodtageren af de omhandlede foranstaltninger, har anlagt i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen, hvori sagsøgeren er interveneret til støtte for Kommissionens påstande. TV2 A/S’ søgsmål vedrører annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som Kommissionen – idet den havde fastslået, at de omhandlede foranstaltninger ikke opfyldte den anden og den fjerde Altmark-betingelse – anførte, at disse foranstaltninger udgjorde statsstøtte, og at det drejede sig om ny støtte.
45 I dom afsagt dags dato i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen, har Retten delvist givet TV2/Danmark medhold og annulleret den anfægtede afgørelse, for så vidt som Kommissionen heri har fastslået, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996 overført til TV2/Danmark via TV2-Fonden udgjorde statsstøtte. Som følge af denne annullation er nærværende søgsmål blevet uden genstand, for så vidt som det tilsigter annullation af den anfægtede afgørelse, i den udstrækning denne har kvalificeret reklameindtægterne fra 1995 og 1996 modtaget via TV2-Fonden som statsstøtte, der er forenelig med det indre marked. Som Retten har fastslået i ovennævnte dom, udgør overførslen af disse indtægter end ikke statsstøtte, hvorfor spørgsmålet om en sådan støttes forenelighed med det indre marked ikke rejses. Eftersom sagsøgeren imidlertid har fremført de samme anbringender og argumenter vedrørende alle de foranstaltninger, der er kvalificeret som støtte, der er forenelig med det indre marked i den anfægtede afgørelse, skal disse anbringender og argumenter under alle omstændigheder alle undersøges i forhold til resten af den anfægtede afgørelse.
46 Det skal i øvrigt ligeledes bemærkes, at Retten i dom af dags dato i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen (præmis 88 ff.), har fastslået, at det var som følge af en retlig fejl, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse konkluderede, at den anden Altmark-betingelse ikke var opfyldt i sagen. Retten har imidlertid ikke fastslået, at denne konklusion berettigede en annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som den har bemærket, at Kommissionens konklusion om, at den fjerde Altmark-betingelse ikke var opfyldt i sagen, ikke var behæftet med fejl. Denne sidstnævnte konklusion var således i sig selv tilstrækkelig for at danne grundlag for konklusionen om, at de omhandlede foranstaltninger (med undtagelse af dem, der er nævnt i præmis 45 ovenfor) udgjorde statsstøtte.
47 For så vidt som sagsøgeren i sin argumentation ikke sondrer mellem den anden og den fjerde Altmark-betingelse, men vedrørende disse to betingelser gør gældende, at den omstændighed, at de ikke var opfyldt, burde have været taget i betragtning af Kommissionen ved vurderingen af den omtvistede statsstøttes forenelighed med det indre marked, har Rettens konklusion nævnt i præmis 46 ovenfor ikke til følge, at undersøgelsen af nogen af de anbringender, som sagsøgeren har fremført til støtte for sit søgsmål, bliver uden betydning.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 106, stk. 2 TEUF
48 Med det første anbringende har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), nødvendigvis påvirker den måde, hvorpå Kommissionen skal vurdere foreneligheden af en statsstøtte med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2 TEUF.
49 Selskabet har særligt anført, at artikel 106, stk. 2, TEUF skal underlægges en streng fortolkning og alene anvendes, når traktatens bestemmelser, bl.a. artikel 107, stk. 1, TEUF »hindrer« opfyldelsen af den pågældende public service-opgave. Artikel 106, stk. 2, TEUF kan endvidere i overensstemmelse med sin ordlyd i øvrigt alene anvendes, hvis denne anvendelse ikke er i strid med Unionens interesse. Ifølge sagsøgeren er den anden og den fjerde Altmark-betingelse endelig del af artikel 107, stk. 1, TEUF, for så vidt som denne definerer begrebet statsstøtte. Sagsøgeren har således kritiseret Kommissionen for ikke i den anfægtede afgørelse at have undersøgt, om anvendelsen af den anden og den fjerde Altmark-betingelse har »hindret opfyldelsen« af public service-opgaven eller »påvirket samhandelen i et omfang, der strider imod Unionens interesse«.
50 Ifølge artikel 106, stk. 2, TEUF er virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Unionens interesse.
51 Med disse konkurrenceregler som omhandlet i artikel 106, stk. 2, TEUF skal særligt forstås et forbud mod at udbetale den statsstøtte til virksomheder, som fremgår af artikel 107, stk. 1, TEUF, som bestemmer, at bortset fra de i traktaterne hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
52 De argumenter, som sagsøgeren har fremført, rejser i det væsentlige et spørgsmål om forbindelsen mellem Altmark-betingelserne på den ene side og de betingelser, hvorunder en statsstøtte tildelt en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, kan betragtes som værende forenelig med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, på den anden side.
53 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at undersøgelsen af en statsstøttes karakter af forenelig med det indre marked forudsætter, at den foranstaltning, der undersøges, har karakter af en støtte. Det fremgår imidlertid hverken af artikel 106, stk. 2, TEUF eller af nogen anden bestemmelse, at staten i alle tilfælde, hvor den anvender sine finansielle midler til at sikre levering af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, tildeler en statsstøtte til den virksomhed, der leverer denne ydelse.
54 I henhold til fast retspraksis skal samtlige betingelser i artikel 107, stk. 1, EF være opfyldt, for at der er tale om statsstøtte. Det bemærkes, at denne bestemmelse fastsætter følgende betingelser: For det første skal der være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler; for det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater; for det tredje skal den give modtageren en fordel; for det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (jf. dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor, EU:C:2003:415, præmis 74 og 75 og den deri nævnte retspraksis).
55 Hvad særligt angår den tredje af disse betingelser, hvorefter den omhandlede foranstaltning skal give modtageren en fordel, bemærkes, at som Domstolen har fastslået i dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415, præmis 84 og den deri nævnte retspraksis), anses foranstaltninger – uanset hvilken form de end måtte have – for statsstøtte, hvis de direkte eller indirekte kan favorisere visse virksomheder, eller den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsvilkår.
56 Det følger heraf, at når staten for at sikre levering af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse til den virksomhed, som sikre denne ydelse, overfører en økonomisk modydelse, som svarer til prisen på denne ydelse under normale markedsvilkår, drejer det sig ikke om en fordel, som den omhandlede virksomhed ikke kunne have opnået under normale markedsvilkår. I et sådant tilfælde er der følgelig end ikke tale om en statsstøtte, idet en af de afgørende betingelser for en sådan kvalificering af den omhandlede foranstaltning ikke er opfyldt.
57 Det er netop spørgsmålet om, hvorvidt en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse er leveret under normale markedsvilkår, som Altmark-betingelserne tilsigter at besvare.
58 Disse betingelser er følgende: For det første skal den modtagende virksomhed faktisk være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart defineret. For det andet skal de kriterier, der danner grundlag for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. For det tredje må kompensationen ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. Når udvælgelsen af den virksomhed, der skal overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, i et konkret tilfælde ikke gennemføres inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet, skal størrelsen af den nødvendige kompensation for det fjerde fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste (dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor, EU:C:2003:415, præmis 89-93).
59 Som det fremgår af præmis 94 i dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), er der, for så vidt som disse betingelser alle er opfyldt, end ikke tale om en statsstøtte, idet den pågældende virksomhed ikke har opnået nogen fordel, som den ikke ville have kunnet opnå under normale markedsvilkår.
60 Som allerede bemærket bygger kvalificeringen af en foranstaltning som støtte, der er forenelig med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, derimod på den forudsætning, at den omhandlede foranstaltning udgør en støtte. Sagt på en anden måde forudsætter en sådan kvalificering i tilfælde af en virksomhed, som udfører en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, nødvendigvis, at den omhandlede virksomhed som modydelse for leveringen af ydelsen opnår en fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår.
61 Hvad angår anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF bemærkes, at der i fast retspraksis (jf. dom af 26.6.2008, SIC mod Kommissionen, T-442/03, Sml., EU:T:2008:228, præmis 144 og den deri nævnte retspraksis) er opstillet tre betingelser, som skal være opfyldt, for at en statsstøtte, der er ydet i form af kompensation for udførelsen af public service-forpligtelser, kan betragtes som forenelig med det indre marked. Den første betingelse vedrørende definitionen på public service kræver, at den omhandlede ydelse skal være en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse og være tydeligt defineret som en sådan af medlemsstaten. Den anden betingelse vedrørende mandatet til public service kræver, at den pågældende virksomhed udtrykkeligt har fået til opgave af medlemsstaten at levere denne public service-ydelse. Endelig bygger den tredje betingelse på begrebet forholdsmæssighed. Ifølge denne betingelse skal finansieringen af en virksomhed, der er pålagt en public service-forpligtelse, betragtes som forenelig med det indre marked i den udstrækning, anvendelsen af traktatens konkurrenceregler – i det foreliggende tilfælde forbuddet mod statsstøtte – ville være til hinder for udførelsen af den særlige tjeneste, det er pålagt virksomheden at udføre, idet undtagelsen fra konkurrencereglerne ikke må påvirke samhandelen i et omfang, der strider mod Unionens interesse.
62 I flere sager, hvori Retten har truffet afgørelse, har parterne henvist til en vis lighed mellem betingelserne for anvendelse af artikel 106, stk. 2, TEUF og visse af de betingelser, som Domstolen har fastsat i dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415). Det drejer sig særligt om de sager, der har givet anledning til dom af 12. februar 2008, BUPA m.fl. mod Kommissionen (T-289/03, Sml., EU:T:2008:29, præmis 160, 162 og 224), dom SIC mod Kommissionen, nævnt i præmis 61 ovenfor (EU:T:2008:228, præmis 134-136), samt dom af 11. marts 2009, TF1 mod Kommissionen (T-354/05, Sml., EU:T:2009:66, præmis 116-118), af 1. juli 2010, M6 mod Kommissionen (T-568/08 og T-573/08, Sml., EU:T:2010:272, præmis 128), af 7. november 2012, CBI mod Kommissionen (T-137/10, Sml., EU:T:2012:584), og af 16. oktober 2013, TF1 mod Kommissionen (T-275/11, EU:T:2013:535, præmis 122).
63 Det skal imidlertid ikke glemmes, at skønt betingelserne for kvalificering af en støtteforanstaltning som forenelig med det indre marked har en vis lighed med Altmark-betingelserne, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), skal der tages hensyn til den omstændighed, at det i forbindelse med anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF drejer sig om at besvare et spørgsmål, som er væsentligt forskelligt, og som allerede forudsætter en bekræftende besvarelse på det spørgsmål, der er omhandlet af dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), som er forskellig herfra, og som placerer sig forud for spørgsmålet om foreneligheden af den omhandlede støtte med det indre marked.
64 Det er i lyset af disse generelle bemærkninger, at sagsøgerens forskellige argumenter skal undersøges.
65 Sagsøgeren har fremført flere begrundelser for, at den anden og den fjerde Altmark-betingelse ifølge selskabet nødvendigvis skal tages i betragtning af Kommissionen ved vurderingen af foreneligheden af en foranstaltning, som er blevet kvalificeret som statsstøtte som følge af den manglende overholdelse af disse to betingelser, med det indre marked i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF.
66 Hvad på den ene side angår den anden Altmark-betingelse har sagsøgeren for det første anført, at Kommissionen for at opfylde artikel 106, stk. 2, TEUF kræver overholdelse af flere betingelser, som er rent formelle, såsom en præcis fastlæggelse af mandatet til public service. Hvis sådanne formelle krav er nødvendige for at opfylde denne bestemmelse, forekommer det ifølge sagsøgeren logisk, at bestemmelsen ligeledes omfatter kravet om, at medlemsstaterne skal fastsætte de kriterier, der danner grundlag for beregningen af kompensationen for public service, på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde.
67 Sagsøgeren har for det andet anført, at den anden Altmark-betingelse allerede fremgår af Kommissionens meddelelser og afgørelser vedrørende anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF. Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til Kommissionens dokument med overskriften »Fællesskabsrammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste« fra 2005 (EUT C 297, s. 4, herefter »SGEI-meddelelsen fra 2005«) og Kommissionens beslutning 2005/842/EF af 28. november 2005 om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 106, stk. 2, TEUF] på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EFT L 312, s. 67, herefter »SGEI-afgørelsen fra 2005«), samt til to retsakter, der har ophævet og erstattet de to ovennævnte retsakter, nemlig meddelelse fra Kommissionen om Den Europæiske Unions rammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (2011) (EUT 2012 C 8, s. 15, herefter »SGEI-meddelelsen fra 2011«) og Kommissionens afgørelse 2012/21/EU af 20. december 2011 om anvendelse af bestemmelserne i artikel 106, stk. 2, [TEUF] på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT 2012 L 7, s. 3, herefter »SGEI-afgørelsen fra 2011«). Sagsøgeren har gjort gældende, at disse dokumenter fastsætter, at den retsakt, hvorved der betros en public service-opgave, skal angive kriterierne for beregningen af, kontrollen med og revisionen af kompensationen samt fremgangsmåden for tilbagebetaling af eventuel overkompensation og måder til at undgå overkompensation, for at artikel 106, stk. 2, TEUF kan finde anvendelse.
68 Sagsøgeren har for det tredje anført, at meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2009 i punkt 51 indeholder et krav, som svarer til den anden Altmark-betingelse. Dette punkt fastslår således, at for at være forenelig med artikel 106, stk. 2, TEUF skal den retsakt, hvorved mandatet overdrages, indeholde en klar angivelse af public service-forpligtelsernes art og betingelserne for ydelse af kompensationen samt de forholdsregler, der træffes for at undgå overkompensation.
69 Endelig forholder det sig for det fjerde ifølge sagsøgeren således, at skønt den anfægtede afgørelse er vedtaget med hjemmel i meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2001, findes der ikke nogen overbevisende begrundelse for, at Kommissionen ikke i det foreliggende tilfælde skulle anvende den fortolkning af artikel 106, stk. 2, TEUF, som den har angivet i SGEI-meddelelserne fra 2005 og 2011, SGEI-afgørelserne fra 2005 og 2011 og meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2009.
70 Hvad på den anden side angår betydningen af den fjerde Altmark-betingelse for vurderingen af foreneligheden af støtten med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, har sagsøgeren først anført, at den vide definition af public service indebærer en risiko for, at kompensationen for public service faktisk anvendes som redningsstøtte og driftsstøtte. For at undgå denne risiko og sikre en korrekt afvejning mellem den vide skønsbeføjelse, som medlemsstaterne råder over vedrørende fastsættelsen og tildeling af public service-opgaver på den ene side og beskyttelsen af konkurrencen på markedet på den anden side, kan Kommissionen ved anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF anvende det effektivitetskrav, som kan udledes af den fjerde Altmark-betingelse. Sagsøgeren har herefter anført, at Rettens praksis, hvorefter effektivitetskriteriet er uden betydning for vurderingen af foreneligheden af støtten med det indre marked, er afsagt på grundlag af retspraksis, der ligger før dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), og at den under alle omstændigheder er kritisabel. Selskabet har i øvrigt gjort gældende, at Kommissionen selv har anerkendt vigtigheden af effektivitetskriteriet i SGEI-meddelelsen fra 2011 og i en meddelelse fra 2011 til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget om reform af EU’s statsstøtteregler for tjenesteydelser af almen økonomisk interesse (dokument KOM(2011) 146 endelig). Sagsøgeren har endelig gjort gældende, at det fremgår af Domstolens praksis vedrørende artikel 49 TEUF og 56 TEUF, at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet er til hinder for, at en offentlig myndighed tildeler en offentlig tjenesteydelseskoncession til et selskab uden at afholde et offentligt udbud.
71 Sagsøgeren har udledt af det ovenstående, at den anden og den fjerde Altmark-betingelse er del af den undersøgelse af en statsstøttes forenelighed med det indre marked, som er fastsat i artikel 106, stk. 2, TEUF. Disse to betingelser skal følgelig nødvendigvis påvirke den måde, hvorpå Kommissionen anvender forenelighedskriteriet, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF.
72 Sagsøgeren har konkluderet, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Kommissionen ikke har draget de konsekvenser, der skulle drages af konstateringen af, at den kompensation for public service, der var tildelt TV2, ikke opfyldte den anden og den fjerde Altmark-betingelse.
73 Det bemærkes, at selv om sagsøgeren har fremført flere grunde til, at den anden og den fjerde Altmark-betingelse nødvendigvis skal have betydning for vurderingen af foreneligheden af en foranstaltning, som er kvalificeret som statsstøtte, som følge af manglende opfyldelse af disse to betingelser med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, har selskabet ikke præciseret arten og rækkevidden af denne hævdede betydning.
74 Henset til samtlige bemærkninger, som sagsøgeren har gjort gældende i sine skriftlige indlæg, skal det imidlertid fastslås, at selskabet med det første anbringende i det væsentlige har anført, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Kommissionen har betragtet de omhandlede foranstaltninger som forenelige med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, skønt disse foranstaltninger ikke opfylder den anden og den fjerde Altmark-betingelse.
75 Et sådant anbringende kan ikke tages til følge.
76 Det fremgår i denne forbindelse for det første af retspraksis, at den omstændighed, at de omhandlede foranstaltninger ikke opfylder den anden og den fjerde Altmark-betingelse, ikke er til hinder for, at disse foranstaltninger, der derfor er blevet kvalificeret som statsstøtte, betragtes som forenelige med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF.
77 I dom TF1 mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor (EU:T:2009:66, præmis 130 og 140), har Retten bl.a. bemærket, at det følger af den utvetydige ordlyd af dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), at det eneste formål med de fire betingelser, der er fastsat i denne dom, er kvalificering af den pågældende foranstaltning som statsstøtte og nærmere bestemt fastlæggelsen af eksistensen af en fordel, og at disse betingelser ikke skal blandes sammen med betingelserne for anvendelse af artikel 106, stk. 2, TEUF, hvis formål er at godtgøre, om en foranstaltning, der udgør statsstøtte, kan betragtes som forenelig med det indre marked.
78 I samme dom TF1 mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor (EU:T:2009:66, præmis 132-139), har Retten fastslået, at det fremgår af dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415, præmis 105), at artikel 106, stk. 2, TEUF fortsat skulle finde anvendelse i tilfælde, hvor en kompensation skulle kvalificeres som statsstøtte, fordi den ikke opfyldte Altmark-betingelserne. Retten har ligeledes bemærket, at retspraksis forud for dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), på ingen måde havde udelukket anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF på kompensationer, der var tildelt virksomheder, der var pålagt public service-forpligtelser, og som var kvalificeret som statsstøtte med den begrundelse, at de ikke opfyldte Altmark-betingelserne.
79 Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet ikke anmoder Retten om at ændre sin holdning i dom TF1 mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor (EU:T:2009:66). Selskabet har derimod anført, at Retten i denne dom ikke besvarede spørgsmålet om, hvorvidt dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), på en eller anden måde påvirkede den undersøgelse, som skal foretages, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, i tilfælde af kompensation for public service. Denne dom var således ikke til hinder for at fastslå, at dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), nødvendigvis skal have betydning for den måde, hvorpå Kommissionen anvender kriteriet om forenelighed, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF.
80 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv om dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), identificerer fire adskilte betingelser, er disse imidlertid ikke fuldstændig uafhængige af hinanden. Hvad angår de tre sidste betingelser findes der en intern sammenhæng og dermed en vis indbyrdes afhængighed.
81 Fastsættelsen af objektive og gennemsigtige kriterier for beregningen af kompensationen som krævet af den anden Altmark-betingelse udgør således en nødvendig forudsætning for at besvare spørgsmålet om, hvorvidt denne kompensation overstiger, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af public service-forpligtelserne således som krævet af den tredje Altmark-betingelse. For at besvare spørgsmålet om, hvorvidt kompensationen overstiger, hvad der er nødvendigt, skal det først fastsættes, hvad der er nødvendigt. For at kontrollere overholdelsen af den tredje Altmark-betingelse skal der imidlertid lægges objektive og gennemsigtige kriterier til grund således som krævet af den anden Altmark-betingelse.
82 Hvad angår den fjerde Altmark-betingelse komplementerer denne den anden Altmark-betingelse. Det er ikke tilstrækkeligt, at kriterierne for beregningen af den kompensation, der skal tildeles en virksomhed, der er overdraget en forpligtelse til offentlig tjeneste, er objektive og gennemsigtige således som krævet af den anden Altmark-betingelse. Bortset fra tilfælde, hvor udvælgelsen af den omhandlede virksomhed gennemføres inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet, kræver den fjerde Altmark-betingelse, at disse kriterier skal fastlægges på grundlag af en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste.
83 Man må heller ikke glemme formålet med den test, hvori vurderingen af overholdelsen af de fire Altmark-betingelser indgår, som er at undgå, at kompensationen indebærer en økonomisk fordel, som kan favorisere den virksomhed, der modtager den, i forhold til konkurrerende virksomheder (dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor, EU:C:2003:415, præmis 90). Som allerede fastslået (præmis 57 ovenfor) drejer det sig om at afgøre, om en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse leveres under normale markedsvilkår, i hvilket tilfælde den finansielle modydelse tildelt den virksomhed, der leverer denne ydelse, hverken udgør en fordel, som denne virksomhed ikke havde kunnet opnå under sådanne vilkår, eller følgelig en statsstøtte (præmis 59 ovenfor).
84 Hvad angår anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF er det ganske vist korrekt, at Retten i dom BUPA m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor (EU:T:2008:29, præmis 224), anførte, at den tredje Altmark-betingelse i stort omfang er sammenfaldende med kriteriet om forholdsmæssighed som anvendt i retspraksis i forbindelse med anvendelsen af denne bestemmelse.
85 Det skal imidlertid præciseres, at selv om det i disse to tilfælde i det væsentlige er samme kriterier, der anvendes, er sammenhængen og formålet med anvendelsen i hvert tilfælde forskellig.
86 I forbindelse med anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF er der ikke længere tale om at fastsætte, om en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse er leveret under normale markedsvilkår. Anvendelsen af denne bestemmelse forudsætter, at der foreligger en statsstøtte, hvilket pr. definition betyder (jf. præmis 83 ovenfor), at den omhandlede tjenesteydelse ikke er leveret under sådanne vilkår.
87 Som Retten har bemærket i præmis 140 i dom M6 mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor (EU:T:2010:272), er det, som artikel 106, stk. 2, TEUF tager sigte på ved vurderingen af støttens forholdsmæssighed, at hindre, at den virksomhed, der har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, modtager en støtte, der er højere end nettoomkostningerne forbundet med dens public service-virksomhed. Det følger heraf, at spørgsmålet, om en virksomhed, der har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse inden for radio- og tv-virksomhed, kan opfylde sine public service-forpligtelser billigere, er uden relevans for vurderingen af, om statsfinansieringen heraf er forenelig med de EU-retlige regler om statsstøtte.
88 Med andre ord er de omkostninger ved en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, som skal tages i betragtning ved anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF, de reelle omkostninger ved denne tjeneste, sådan som de er, og ikke sådan som de kunne eller burde have været på grundlag af objektive og gennemsigtige beregningskriterier, som bygger på en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret.
89 Det er under disse omstændigheder, at kriteriet om forholdsmæssighed skal tages i betragtning for at vurdere de reelle omkostninger ved en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, hvis Kommissionen skal foretage et skøn som følge af, at den ikke råder over bevisdokumenter, der kunne give mulighed for en nøjagtig beregning af disse omkostninger. Det bemærkes generelt, at det er under anvendelse af proportionalitetsprincippet, at det skal fastslås, at en støtte, som skal dække omkostningerne ved en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, ikke er forenelig med det indre marked, for så vidt som støttens størrelse overstiger de reelle omkostninger forbundet med denne tjenesteydelse.
90 Det er på denne baggrund, at den anden og den fjerde Altmark-betingelse – skønt de er relevante for vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt en sådantjenesteydelse er leveret under normale markedsvilkår – ikke er relevant ved vurderingen af forholdsmæssigheden af støtten i forbindelse med anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF. Sagsøgerens synspunkt fører således i sidste ende til at kræve, at tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse altid leveres under normale markedsvilkår. Hvis et sådant krav blev godkendt, ville anvendelsen af konkurrencereglerne imidlertid risikere retligt eller faktisk at hindre opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet de virksomheder, som er pålagt at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, hvilket artikel 106, stk. 2, TEUF netop tilsigter at forhindre (jf. i denne retning dom M6 mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, EU:T:2010:272, præmis 136).
91 Med et sådant synspunkt ville man i øvrigt logisk havne i en blindgyde, for så vidt som det indebærer, at en støtte for at kunne blive erklæret forenelig med det indre marked i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF ville skulle opfylde alle Altmark-betingelserne, i hvilket tilfælde den pågældende foranstaltning imidlertid end ikke ville udgøre en støtte (dom TF1 mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, EU:T:2013:535, præmis 144).
92 I lyset af de i præmis 76-91 ovenfor anførte bemærkninger skal sagsøgerens argumenter vedrørende ordlyden af SGEI-meddelelserne fra 2005 og 2011 og SGEI-afgørelserne fra 2005 og 2011 for øvrigt afvises som irrelevante. Som det fremgår af præamblerne og artikel 1 i SGEI-afgørelserne fra 2005 og 2011 samt af punkt 2, sidste punktum, i SGEI-meddelelsen fra 2005 og punkt 7 i SGEI-meddelelsen fra 2011, vedrører alle disse dokumenter vurderingen af foreneligheden af kompensationer, der – idet de ikke opfylder Altmark-betingelserne – skal kvalificeres som statsstøtte. Den omstændighed, at der i disse dokumenter nævnes begreber, som kan forekomme at ligne dem, der anvendes i formuleringen af den anden og den fjerde Altmark-betingelse, kan følgelig ikke fortolkes som en indikation af, at Kommissionen ved vurderingen af foreneligheden af kompensationer, som er blevet kvalificeret som statsstøtte, idet de ikke opfylder Altmark-betingelserne, skal tage hensyn til den manglende overholdelse af disse betingelser.
93 Det skal i øvrigt bemærkes – i lighed med Kommissionen – at der under alle omstændigheder ikke er nogen af disse dokumenter, der finder anvendelse på kompensationerne tildelt TV2. Hvad for det første angår SGEI-meddelelserne fra 2005 og 2011 udelukker disse udtrykkeligt i henholdsvis punkt 3 og 8 public service radio- og tv-sektoren fra deres anvendelsesområder. Hvad for det andet angår SGEI-afgørelserne fra 2005 og 2011 overstiger størrelsen af den støtte, der er tildelt TV2, de tærskelværdier, hvorunder disse afgørelser finder anvendelse.
94 Meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2009 finder tilsvarende heller ikke anvendelse i sagen (jf. præmis 39 ovenfor).
95 Det dokument, der finder anvendelse på vurderingen af foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, i det foreliggende tilfælde, er meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2001. Dette dokument indeholder imidlertid ingen krav om forenelighed svarende til den anden og den fjerde Altmark-betingelse. Det bemærkes i denne forbindelse, i lighed med hvad Kommissionen, Kongeriget Danmark og TV2 A/S har anført, at sagsøgeren ikke har anfægtet gyldigheden af meddelelsen fra 2001 vurderet i forhold til trinhøjere ret.
96 Det skal endelig bemærkes, at det, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, forholder sig således, at ikke alene skulle Kommissionen ikke lade sig inspirere af bestemmelserne i de meddelelser og afgørelser vedtaget efter 2005, som sagsøgeren har henvist til i stævningen, den kunne end ikke gøre det.
97 Når Kommissionen råder over en vid skønsbeføjelse, således som det er tilfældet for så vidt angår vurderingen af foreneligheden af statsstøtte med det indre marked, kan den vedtage retningslinjer vedrørende den måde, hvorpå den anvender de pågældende bestemmelser på en bestemt sektor eller på en bestemt type støtte.
98 Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen med vedtagelsen af sådanne vejledende regler og med offentliggørelsen heraf, hvorved det tilkendegives, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af nævnte skøn og ikke kan fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (dom af 11.9.2008, Tyskland m.fl. mod Kronofrance, C-75/05 P og C-80/05 P, Sml., EU:C:2008:482, præmis 60).
99 Hvad endelig angår argumentet om, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet er til hinder for, at en offentlig myndighed tildeler en offentlig tjenesteydelseskoncession til et selskab uden at afholde et offentligt udbud, bemærkes, at dom Altmark, nævnt i præmis 7 ovenfor (EU:C:2003:415), ikke i sig selv udelukker, at en public service-opgave kan tildeles til en virksomhed uden afholdelse af udbud. Denne dom fastsætter således en fremgangsmåde for undersøgelse af kompensationens niveau, som kan anvendes, når udvælgelsen af den virksomhed, der overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, i et konkret tilfælde ikke gennemføres inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter. Det følger under alle omstændigheder af retspraksis, at artikel 106, stk. 2, TEUF ikke blandt betingelserne for sin anvendelse indeholder et krav om, at medlemsstaten skal have fulgt en procedure for offentligt udbud ved tildeling af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (jf. i denne retning dom SIC mod Kommissionen, nævnt i præmis 61 ovenfor, EU:T:2008:228, præmis 145 og 146).
100 Det fremgår af det ovenstående, at Kommissionen ikke har begået nogen retlig fejl ved i den anfægtede afgørelse at fastslå, at de omhandlede foranstaltninger var forenelige med det indre marked, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, på trods af dens konklusion om, at disse foranstaltninger ikke opfylder den anden og den fjerde Altmark-betingelse.
101 Det første anbringende skal derfor forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende vedrørende manglende begrundelse i henhold til artikel 296 TEUF
102 Med det andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en manglende begrundelse, for så vidt som Kommissionen ikke har angivet grundene til, at den støtte, der er tildelt TV2, er blevet godkendt, henset til artikel 106, stk. 2, TEUF, på trods af den omstændighed, at de omhandlede foranstaltninger ikke opfylder den anden og den fjerde Altmark-betingelse. Det fremgår af 159. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde alene har gennemført en »standard« undersøgelse af foreneligheden, som bygger på meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2001, bestående af tre etaper. Kommissionen har derimod ikke undersøgt, om fravigelsen af den anden og den fjerde Altmark-betingelse var i overensstemmelse med artikel 106, stk. 2, TEUF, og særligt, om anvendelsen af disse betingelser nødvendigvis var til hinder for udførelsen af public service.
103 Det skal i denne forbindelse blot bemærkes, at den omstændighed, at afgørelsen er tavs omkring den rolle, som den anden og den fjerde Altmark-betingelse spiller i vurderingen af foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked, ikke skyldes en fejl i Kommissionens ræsonnement eller en begrundelsesfejl, som behæfter den anfægtede afgørelse, men den omstændighed, at afgørelsen anvender en anden undersøgelsesramme end den, sagsøgeren har påberåbt sig.
104 Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen i 157.-270. betragtning til den anfægtede afgørelse har givet en detaljeret begrundelse for foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked i lyset af meddelelsen om radio- og tv-virksomhed fra 2001, og at sagsøgeren ikke har anfægtet denne begrundelse.
105 Under disse omstændigheder kan det ikke fastslås, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en begrundelsesmangel.
106 Derfor skal det andet anbringende forkastes.
Kvalificeringen af de midler, der er anvendt til finansiering af TV2’s regionalstationer som statsstøtte
107 Sagsøgeren har i replikken fremført argumenter, hvormed selskabet tilsigter at svare på Kommissionens angivelser i svarskriftet indgivet i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen, hvori sagsøgeren er interveneret til støtte for Kommissionens påstande.
108 De i præmis 107 ovenfor nævnte angivelser fra Kommissionen tilsigter at svare på tredje anbringende i søgsmål indbragt af TV2 A/S i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen. Med dette anbringende har TV2 A/S gjort gældende, at det fremgår af 194. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de licensmidler, som TV2 modtog i perioden mellem 1997 og 2002 fra TV2-Fonden, og som selskabet efterfølgende overførte til sine regionalstationer, ifølge Kommissionen udgjorde statsstøtte til fordel for selskabet. TV2 A/S har anført, at TV2, i modsætning til hvad der fremgår af denne betragtning, ikke var modtager af disse licensmidler, som den havde overført til sine regionalstationer. TV2 havde således handlet som »betalingskanal«, der overførte pengebeløbene fra TV2-Fonden til regionalstationerne.
109 I svarskrift indleveret i den omhandlede sag har Kommissionen gjort gældende, at TV2 A/S havde fejlfortolket 194. betragtning til den anfægtede afgørelse. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at TV2 ikke var modtager af de midler, der blev overført til regionalstationerne, og således tilsluttet sig det anbringende, der er fremført i nævnte sag af TV2 A/S. Ifølge Kommissionen burde dette have afsluttet tvisten på dette punkt.
110 Viasat har taget afstand fra Kommissionens bemærkninger i interventionsindlægget i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen. Selskabet har ikke desto mindre anført, at idet det intervenerede til støtte for Kommissionens påstande, kunne selskabet ikke anfægte dennes synspunkt. Selskabet kunne heller ikke anmode Retten om at foretage en undersøgelse af lovligheden af den anfægtede afgørelse for så vidt angår kvalificeringen af de midler, der var overført fra TV2 til dens regionalstationer, idet TV2 A/S som følge af Kommissionens erklæringer havde anmodet Retten om at forkaste selskabets tredje anbringende som værende uden genstand. Derfor har sagsøgeren valgt at fremføre sine argumenter inden for rammerne af denne sag.
111 Sagsøgeren har vedrørende realiteten anført, at Kommissionen har begået en retlig fejl ved i 194. betragtning til den anfægtede afgørelse at fastslå, at de midler, der blev overført fra TV2 til selskabets regionalstationer, ikke udgjorde statsstøtte. Selskabet har anført, at TV2 ikke blot var mellemmand, hvorigennem statsmidlerne blev kanaliseret ud til regionalstationerne, men var en reel støttemodtager for disse midler.
112 Det bemærkes i denne forbindelse, at ifølge artikel 44, stk. 1, litra c), i procesreglementet af 2. maj 1991, sammenholdt med artikel 48, stk. 2, skal stævningen indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene, og at der ikke under sagens behandling må fremsættes nye anbringender, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
113 Det fremgår ligeledes af retspraksis, at et anbringende baseret på en angivelig ulovlighed, der kunne kendes og anføres på tidspunktet for sagens anlæg, ikke kan anses for et klagepunkt støttet på retlige eller faktiske omstændigheder, der er kommet frem under den skriftlige forhandling (jf. i denne retning dom af 30.9.1982, Amylum mod Rådet, 108/81, Sml., EU:C:1982:322, præmis 25, og af 2.3.2010, Evropaïki Dynamiki mod EMSA, T-70/05, Sml., EU:T:2010:55, præmis 120).
114 I det foreliggende tilfælde skal det først bemærkes, at sagsøgeren i stævningen ikke har fremført nogen anbringender vedrørende kvalificeringen eller den manglende kvalificering af de midler, der er tildelt TV2 og overført af denne til regionalstationerne, som statsstøtte. Det nærværende anbringende kan følgelig ikke betragtes som en uddybning af et anbringende, der er fremført i stævningen, men udgør et nyt anbringende påberåbt under sagens behandling. Hvorvidt det skal antages til realitetsbehandling afhænger således af, om der foreligger eventuelle retlige eller faktiske elementer, som er fremført under sagen.
115 Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at det er erklæringerne vedrørende den omhandlede støtte, som findes i Kommissionens svarskrift i sag T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen, som udgør et element, der er fremført under sagen.
116 Med disse erklæringer har Kommissionen imidlertid blot fremført sit eget synspunkt vedrørende fortolkningen af 194. betragtning til den anfægtede afgørelse. Denne betragtning og hele den anfægtede afgørelse var kendt for sagsøgeren på tidspunktet for sagens anlæggelse og udgør åbenlyst ikke forhold fremført under sagen. Det nærværende anbringende, som er påberåbt under sagens behandling, uden at betingelserne for at kunne berettige en sådan påberåbelse, som fastsat i artikel 48, stk. 2, i procesreglementet af 2. maj 1991, er opfyldt, skal følgelig afvises.
117 Da alle anbringender er blevet forkastet eller afvist, skal det fastslås, at i det omfang sagen stadig har en genstand (jf. præmis 45 ovenfor), skal Kommissionen frifindes.
Sagens omkostninger
118 I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren i det væsentlige har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
119 I henhold til artikel 138, stk. 1, i Rettens procesreglement bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Kongeriget Danmark bærer således sine egne omkostninger.
120 Henset til den omstændighed, at TV2 A/S ikke formelt har nedlagt påstand om, at sagsøgeren skal bære omkostningerne ved interventionen, bærer selskabet sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):
1) Der er ikke grundlag for at træffe afgørelse i sagen for så vidt angår påstanden om annullation af Kommissionens afgørelse 2011/839/EU af 20. april 2011 om Danmarks foranstaltninger (C 2/03) for TV2/Danmark, for så vidt som Europa-Kommissionen heri har fastslået, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996 overført til TV2/Danmark A/S via TV2-Fonden udgør statsstøtte.
2) I øvrigt frifindes Kommissionen.
3) Viasat Broadcasting UK Ltd bærer sine egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger.
4) Kongeriget Danmark bærer sine egne omkostninger.
5) TV2/Danmark bærer sine egne omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 24. september 2015.
Underskrifter