TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)
den 24 september 2015 (*)
”Statligt stöd – Radio- och tv i allmänhetens tjänst – Beslut om att förklara stöd förenligt med den inre marknaden – Danska myndigheters stöd till det danska public service-företaget TV2/Danmark – Offentlig finansiering för att kompensera för kostnader för fullgörandet av public service-skyldigheter – Stödets förenlighet – Dom Altmark”
I mål T‑125/12,
Viasat Broadcasting UK Ltd, West Drayton (Förenade kungariket), företrätt av S. Kalsmose-Hjelmborg och M. Honoré, advokater,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av L. Flynn och B. Stromsky, båda i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Konungariket Danmark, inledningsvis företrätt av C. Vang och V. Pasternak Jørgensen, båda i egenskap av ombud, därefter av Pasternak Jørgensen, biträdd av K. Lundgaard Hansen, advokat, och slutligen av C. Thorning, i egenskap av ombud, biträdd av Lundgaard Hansen och R. Holgaard, advokat,
och av
TV2/Danmark A/S, Odense (Danmark) företrätt av O. Koktvedgaard, advokat,
intervenienter,
angående en talan om partiell ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2011/839/EU av den 20 april 2011 om de åtgärder som Danmark har genomfört till förmån för TV2/Danmark (C 2/03) (EUT L 340, s. 1),
meddelar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen),
sammansatt av ordföranden D. Gratsias (referent), samt domarna N. J. Forwood och C. Wetter,
justitiesekreterare: handläggaren L. Grzegorczyk,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 15 januari 2015,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten och faktiska omständigheter
1 Föremålet för förevarande talan är ett yrkande om partiell ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2011/839/EU av den 20 april 2011 om de åtgärder som Danmark har genomfört till förmån för TV2/Danmark (EUT L 340, s. 1) (nedan kallat det angripna beslutet), i den del det slås fast att nämnda åtgärder, trots att de utgör statligt stöd, ändå är förenligt med den inre marknaden i den mening som avses i artikel 106.2 FEUF. Talan har väckts av Viasat Broadcasting UK Ltd (nedan kallat sökanden eller Viasat), ett kommersiellt radio- och tv-bolag som bedriver verksamhet på den danska marknaden och som är en direkt konkurrent till det danska radio- och tv-bolaget TV2/Danmark A/S (nedan kallat TV2 A/S).
2 TV2 A/S bildades i syfte att, med redovisningsmässig och skattemässig verkan från och den 1 januari 2003, ersätta det självständiga statliga företaget TV2/Danmark (nedan kallat TV2), vilket bildades 1986 genom Lov nr 335 om ændring af lov om radio-og fjernsynsvirksomhed av den 4 juni 1986 (lag om ändring av lag om radio- och tv-verksamhet). TV2 A/S är, precis som föregångaren TV2, den andra offentliga tv-kanalen i Danmark. Den första kanalen är Danmarks Radio (nedan kallat DR).
3 TV2 A/S har precis som föregångaren TV2 till uppdrag att producera och sända landstäckande och regionala tv-program. Programmen kan sändas via radio, satellit eller kabel. Bestämmelser avseende TV2 A/S:s och TV2:s skyldigheter i allmänhetens tjänst har fastställts av den danska kulturministern.
4 Utöver de offentliga tv-bolagen finns det kommersiella tv-bolag på hela den danska tv-marknaden. Det rör sig bland annat om sökanden och den helhet som utgörs av bolagen SBS TV A/S och SBS Danish Television Ltd (nedan kallad SBS).
5 TV2 bildades med hjälp av ett räntebärande statligt lån och avsikten var att bolagets verksamhet, i likhet med DR:s verksamhet, skulle finansieras med hjälp av intäkter från licensavgifter som betalas av de danska tv-tittarna. Den danska lagstiftaren har emellertid beslutat att TV2, i motsats till DR, även ska ha möjlighet att dra nytta av bland annat reklamintäkter.
6 Till följd av ett klagomål som ingavs den 5 april 2000 av bolaget SBS Broadcasting AS/TvDanmark, ett annat kommersiellt radio- och tv-bolag på den danska marknaden, har Europeiska gemenskapernas kommission granskat finansieringssystemet för TV2 i kommissionens beslut 2004/217/EG av den 19 maj 2004 om de åtgärder som vidtagits av Danmark till förmån för [TV2] (EUT L 85, 2006, s. 1, och rättelse i EUT L 368, 2006, s. 1, nedan kallat beslut TV2 I). Beslutet omfattade perioden från och med 1995 till och med 2002 och avsåg följande åtgärder: finansiering med licensmedel, överföring av medel från finansieringsfonder för TV2 (TV2-fonden och Radiofonden), engångsbelopp, befrielse från bolagsskatt, ränte- och amorteringsfrihet som beviljades TV2 vid dess bildande, statlig garanti för driftslån samt fördelaktiga betalningsvillkor för den frekvensavgift som TV2 betalar för användningen av den landstäckande sändningsfrekvensen (nedan kallade, sammantaget, de berörda åtgärderna). Kommissionens undersökning avsåg även TV2:s tillstånd att sända på lokala frekvenser i nätverk och skyldigheten för alla ägare av centralantennanläggningar att sända TV2:s public service-program i anläggningarna (must carry).
7 Efter att ha granskat de berörda åtgärderna fann kommissionen att de utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF). Denna slutsats grundades på bedömningen att systemet för finansieringen av TV2, som var avsett att kompensera för kostnaden för att utföra ett public service-uppdrag, inte uppfyllde det andra och det fjärde av de fyra villkor som domstolen fastställde i dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, REG, EU:C:2003:415) (nedan kallad dom Altmark; ovan angivna villkor kallas nedan Altmarkvillkoren).
8 Kommissionen beslutade även att det stöd som Konungariket Danmark beviljade TV2 mellan 1995 och 2002, i form av licensmedel och andra åtgärder som beskrivs i beslut TV2 I, var förenligt med den inre marknaden i enlighet med artikel 86.2 EG (nu artikel 106.2 FEUF). Undantaget var ett belopp på 628,2 miljoner danska kronor (DKK) som kommissionen betecknade som överkompensation (skäl 163 och artikel 1 i beslut TV2 I). Således beslutade kommissionen att Konungariket Danmark skulle kräva tillbaka detta belopp med ränta av TV2 A/S (artikel 2 i beslut TV2 I) som under tiden hade ersatt TV2 (se punkt 2 ovan).
9 Den återbetalning av stödet som avsågs genom artikel 2 i beslut TV2 I innebar att TV2 A/S skulle bli insolvent, och därför anmälde Konungariket Danmark den 23 juli 2004 till kommissionen en planerad rekapitalisering av bolaget. Rekapitaliseringen skulle genomföras genom statligt finansierade åtgärder i form av ett kapitaltillskott på 440 miljoner DKK och en omvandling av ett statligt lån på 394 miljoner DKK till kapital. I beslut C(2004) 6 slutlig av den 6 oktober 2004 om statligt stöd nr N 313/2004 om kapitaltillskott till TV2/Danmark A/S (EUT C 2, 2005, s. 172) (nedan kallat beslutet om kapitaltillskott) slog kommissionen fast att ”det kapitaltillskott på 3 miljoner DKK som förutses och omvandlingen av skulden till eget kapital är nödvändiga för att återskapa det kapital som TV2, efter omvandlingen till aktiebolag, har behov av för att fullgöra sitt public service‑uppdrag” (skäl 53 i beslutet om kapitaltillskott). Kommissionen fann följaktligen att ”varje åtgärd i samband med kapitaltillskottet till TV2 [A/S] som innebär statligt stöd är förenlig med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 86.2 EG” (skäl 55 i beslutet om kapitaltillskott). Kommissionen beslutade följaktligen att ”varje form av statlig stöd som kan kopplas till kapitaltillskottet till TV2 [A/S] är förenlig med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 86.2 EG” (skäl 55 i beslutet om kapitaltillskott).
10 Talan om ogiltigförklaring av beslut TV2 I väcktes i fyra fall, av TV2 A/S (mål T‑309/04) och av Konungariket Danmark (mål T‑317/04) samt av TV2 A/S:s konkurrenter, Viasat (mål T‑329/04) och SBS (mål T‑336/04).
11 Tribunalen ogiltigförklarade beslut TV2 I genom dom av den 22 oktober 2008, TV2/Danmark m.fl./kommissionen (T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 och T‑336/04, REG, EU:T:2008:457) (nedan kallad dom TV2 I). Tribunalen fann att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att TV2:s public service-uppdrag motsvarade definitionen av den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av radio- och tv-sändningar (dom TV2 I, se ovan, EU:T:2008:457, punkt 124). Tribunalen slog emellertid även fast att beslut TV2 I var rättsstridigt på flera sätt och beslutade slutligen att ogiltigförklara det.
12 Vid prövningen av huruvida de åtgärder som avsågs i beslut TV2 I berörde statliga medel konstaterade tribunalen först och främst att kommissionen inte hade iakttagit sin motiveringsskyldighet när den de facto beaktade reklamintäkterna för åren 1995 och 1996 såsom statliga medel (dom TV2 I, punkt 11 ovan, EU:T:2008:457, punkterna 160–167). Tribunalen konstaterade även att kommissionens prövning av huruvida det andra och det fjärde Altmarkvillkoret var uppfyllt inte vilade på någon noggrann bedömning av de konkreta rättsliga och ekonomiska förutsättningarna med avseende på vilka licensavgiften till TV2 hade fastställts. Följaktligen var beslut TV2 I bristfälligt motiverat i detta avseende (dom TV2 I, punkt 11 ovan, EU:T:2008:457, punkterna 224–233). Tribunalen konstaterade vidare att även kommissionens slutsatser avseende bedömningen av stödets förenlighet med avseende på artikel 86.2 CE, i synnerhet förekomsten av en överkompensation, var bristfälligt motiverade. Enligt tribunalen var förklaringen till den bristfälliga motiveringen att det inte hade gjorts någon omsorgsfull prövning av de konkreta, rättsliga och ekonomiska förhållanden som låg till grund för fastställandet av den del av licensavgiften som tillkom TV2 under den period som granskningen avsåg (dom TV2 I, punkt 11 ovan, EU:T:2008:457, punkterna 192 och 197–203).
13 Talan om ogiltigförklaring av beslutet om kapitaltillskottet väcktes i två fall, den ena av SBS och den andra av sökanden. Genom två beslut av den 24 september 2009 konstaterade tribunalen att det inte längre fanns någon anledning att döma i saken i ovan angivna mål, med hänsyn till att beslut TV2 I hade ogiltigförklarats och att det fanns ett nära samband mellan skyldigheten att återbetala stöd till följd av det beslutet och de åtgärder som utgjorde föremålet för beslutet om kapitaltillskott (beslut av den 24 september 2009, SBS TV och SBS Danish Television/kommissionen, T‑12/05, EU:T:2009:357, och beslut Viasat Broadcasting UK/kommissionen, T‑16/05, EU:T:2009:358).
14 Då beslut TV2 I hade ogiltigförklarats inledde kommissionen en ny granskning av de berörda åtgärderna. Vid den granskningen hörde kommissionen Konungariket Danmark och TV2 A/S och erhöll för övrigt även yttranden från tredje parter.
15 Kommissionen lade fram resultatet av den nya granskningen av de berörda åtgärderna i det angripna beslutet, vilket utgör föremålet för förevarande talan samt för en annan talan som väcktes av TV2 A/S (mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen). Den talan har tribunalen prövat genom en dom som meddelats denna dag.
16 Det angripna beslutet avser åtgärder som vidtogs avseende TV2 mellan 1995 och 2002. Vid bedömningen tog kommissionen emellertid även hänsyn till åtgärder avseende kapitaltillskott som vidtogs 2004 med anledning av beslut TV2 I.
17 I det angripna beslutet vidhöll kommissionen sin ståndpunkt att de berörda åtgärderna för TV2 skulle anses som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (skäl 153 i det angripna beslutet). Kommissionen fann först och främst att reklamintäkterna för åren 1995 och 1996 utgjorde statliga medel (skäl 90 i det angripna beslutet). Efter att ha prövat huruvida det förelåg en selektiv fördel, fann kommissionen att de berörda åtgärderna inte uppfyllde det andra och det fjärde Altmarkvillkoret (skäl 153 i det angripna beslutet). Medan kommissionen i beslut TV2 I hade funnit att 628,2 miljoner DKK utgjorde en överkompensation som var oförenlig med artikel 86.2 EG, ansåg kommissionen däremot i det angripna beslutet att detta belopp var en lämplig reserv av egna medel för TV2 A/S (skäl 233 i det angripna beslutet). I den bindande delen av det angripna beslutet angav kommissionen således följande:
”Artikel 1
De åtgärder som Danmark har genomfört till förmån för [TV2] 1995–2002 i form av de licensmedel och andra åtgärder som diskuteras i detta beslut är förenliga med den inre marknaden enligt artikel 106.2 [FEUF].”
18 Slutligen bör det noteras att Konungariket Danmark vidtog åtgärder i syfte att rädda och omstrukturera TV2 A/S. Således anmälde Danmark den 16 juni 2008 ett förslag till räddningspaket i form av ett budgetanslag till TV2 A/S. Kommissionen godkände detta stöd i beslut C(2008) 4224 slutligt av den 4 augusti 2008 i mål nr 287/2008 om räddningsstöd till TV2 A/S (EUT C 9, 2009, s. 1). Talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut väcktes av Viasat. Genom ett beslut av den 22 mars 2012 beslutade tribunalen, efter att ha konstaterat att det stöd som godkändes genom det aktuella beslutet hade återbetalats helt och hållet, att talan saknade föremål och att det inte fanns någon anledning att döma i saken (beslut av den 22 mars 2012, Viasat Broadcasting UK/kommissionen, T‑114/09, EU:T:2012:144).
19 Den 4 februari 2009 underrättade Konungariket Danmark kommissionen om sin omstruktureringsplan för TV2 A/S. I beslut 2012/109/EU av den 20 april 2011 om det statliga stöd C 19/09 (f.d. N 64/09) som Danmark planerar att genomföra till förmån för omstruktureringen av TV2 A/S, (EUT L 50, 2012, s. 21), ansåg kommissionen att omstruktureringsplanen var förenlig med den inre marknaden, i den mening som avses i artikel 107.3 c FEUF, under vissa förutsättningar, bland annat att stödåtgärderna enligt nämnda plan inte fick betalas ut då det stödberättigade bolagets situation hade förbättrats. Talan om ogiltigförklaring av detta beslut väcktes av Viasat. Viasat avstod sedan från sin talan och målet avskrevs genom beslut av den 10 december 2012, Viasat Broadcasting UK/kommissionen (T‑210/12, EU:T:2012:660).
Förfarandet och parternas yrkanden
20 Sökanden har väckt förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 14 mars 2012.
21 Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 12 juni 2012 ansökte Konungariket Danmark om att få intervenera i detta mål till stöd för kommissionens yrkanden.
22 Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 29 juni 2012 ansökte TV2 A/S om att få intervenera i detta mål till stöd för kommissionens yrkanden.
23 Ordföranden för tribunalens tredje avdelning beslutade den 12 september 2012 att bifalla dessa ansökningar om intervention.
24 TV2 A/S gav in sin interventionsinlaga den 30 november 2012. Samma dag gav Konungariket Danmark in en interventionsinlaga.
25 Sökanden inkom med sitt yttrande över interventionsinlagorna den 19 mars 2013. Kommissionen har inte inkommit med något yttrande över interventionsbilagorna.
26 Med hänsyn till att sammansättningen av tribunalens avdelningar hade ändrats, förordnades referenten att tjänstgöra som ordförande för åttonde avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen den avdelningen.
27 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
28 Då en ledamot på avdelningen var förhindrad att döma i målet, utsåg tribunalens ordförande, med stöd av artikel 32.3 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991, en annan domare för att uppnå en full avdelning.
29 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 15 januari 2015. Som svar på en fråga av tribunalen tog parterna vid förhandlingen ställning till frågan om föremålet för tvisten eventuellt förfaller i förevarande mål, för det fallet att det angripna beslutet ogiltigförklaras till följd av talan i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen.
30 Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
31 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
32 Konungariket Danmark och TV2 A/S har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan.
Rättslig bedömning
Upptagande till sakprövning
33 Då det angripna beslutet inte riktades till sökanden, finns det skäl att pröva huruvida sökanden har talerätt i förevarande fall.
34 Enligt fast rättspraxis kan andra personer än dem som ett beslut är riktat till endast göra gällande att de är personligen berörda om beslutet påverkar dem på grund av vissa för dem utmärkande egenskaper eller på grund av faktiska omständigheter som särskiljer dem från alla andra rättssubjekt, och beslutet därigenom medför att de individualiseras på motsvarande sätt som den som beslutet är riktat till (dom av den 15 juli 1963, Plaumann/kommissionen, 25/62, REG, EU:C:1963:17, och dom av den 22 december 2008, British Aggregates/kommissionen, C‑487/06 P, REG, EU:C:2008:757, punkt 26). På området för statligt stöd medges i rättspraxis en särskild ställning, i den mening som avses i dom Plaumann/kommissionen, se ovan (EU:C:1963:17), bland annat för en sökande vars ställning på marknaden påtagligt påverkats av det stöd som beslutet rör (dom British Aggregates/kommissionen, se ovan, EU:C:2008:757, punkt 30).
35 Det angripna beslutet i förevarande fall avser åtgärder som, under åren 1995–2002, i praktiken utgjorde TV2:s hela finansiering. Det följer av handlingarna i målet att TV2 var den största aktören och sökandens främsta konkurrent på den danska marknaden för tv-reklam och den danska grossistmarknad på vilken programföretagen tillhandahöll sina kanaler till distributörerna. Det finns således skäl att anse att sökandens ställning på marknaden i förevarande fall påverkats påtagligt av det stöd som utgör föremålet för det angripna beslutet, i den mening som avses i rättspraxis i punkt 34 ovan.
36 Mot bakgrund av ovanstående och den omständigheten att det angripna beslutet avser statligt stöd som redan betalats ut och som ansetts vara förenligt med den inre marknaden bör talan kunna tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
37 Genom förevarande talan har sökanden bestritt slutsatsen i det angripna beslutet att det statliga stödet till TV2 var förenligt med den inre marknaden.
38 I detta avseende finns det skäl att framhålla att kommissionen i skälen 155–159 i det angripna beslutet som en bakgrund till bedömningen av de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden hänvisade till artikel 106.2 FEUF och till kommissionens meddelande av den 15 november 2001 om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på radio och tv i allmänhetens tjänst (EGT C 320, s. 5) (nedan kallat 2001 års radio- och tv-meddelande). I detta meddelande fastställdes principer och metoder som kommissionen ämnade följa för att säkra att villkoren i artikel 106.2 FEUF uppfylldes.
39 Den 2 juli 2009 antog kommissionen ett nytt meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på radio och tv i allmänhetens tjänst (EUT C 257, s. 1) (nedan kallat 2009 års radio- och tv-meddelande). I det sistnämnda meddelandet angavs emellertid i punkt 100 att kommissionen vid oanmält stöd som beviljats innan det meddelandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning, såsom det omtvistade stödet, skulle tillämpa 2001 års radio- och tv-meddelande.
40 I den del av det angripna beslutet som avsåg de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden fann kommissionen först och främst att de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som skulle tillhandahållas av TV2 visserligen hade getts en vid definition men att definitionen uppfyllde kraven i artikel 106.2 FEUF, tolkad mot bakgrund av tolkningsbestämmelserna i protokollet om systemet för radio och tv i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna i bilaga till EUF-fördraget, allmänt känt som Amsterdamprotokollet (skälen 171 och 172 i det angripna beslutet). Kommissionen fann även att Lov om radio-og fjernsynsvirksomhed (lag om radio- och tv-verksamhet) officiellt endast ålade TV2 uppdraget att tillhandahålla tv i allmänhetens tjänst. Däremot skulle det enligt kommissionen i förväg ges ett formellt mandat för varje tillkommande verksamhet som TV2 önskade ta upp som public service-verksamhet för att kraven i artikel 106.2 FEUF skulle vara uppfyllda (skäl 174 och 175 i det angripna beslutet). Kommissionen granskade även proportionaliteten i det statliga stödet till TV2 och riktade då in sig på två aspekter. Dels beräknades nettokostnaden för TV2:s public service-uppdrag för att undersöka om denna kostnad hade utgjort föremål för en överkompensation, dels granskades TV2:s uppträdande på reklammarknaden, för att undersöka om TV2 tog ett konstlat lågt pris för sin reklam på konkurrenternas bekostnad. Kommissionen fann att de berörda åtgärderna var förenliga med den inre marknaden.
41 Sökanden har kritiserat bedömningen av de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden mot bakgrund av artikel 106.2 FEUF ur en noggrant angiven metodologisk synvinkel. Sökanden har nämligen anfört att kommissionen vid tillämpningen av artikel 106.2 FEUF enligt denna bestämmelses lydelse även skulle ha tagit hänsyn till det andra och det fjärde Altmarvillkoret för att undersöka om fördragets konkurrensregler hindrade att TV2:s public service-uppdrag fullgjordes och om stödet påverkade handeln i en omfattning som strider mot Europeiska unionens intresse.
42 Sökanden har inte anfört att kommissionen begick något annat fel i sin bedömning. Sökanden har exempelvis inte påstått att kommissionens bedömning av de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden mot bakgrund av 2001 års radio- och tv-meddelande var felaktig.
43 Talan vilar på två grunder. Dels har sökanden anfört att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den bedömde de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden enligt artikel 106.2 FEUF utan att ta hänsyn till det andra och det fjärde Altmarkvillkoret, dels att kommissionen inte tillräckligt motiverade varför artikel 106.2 FEUF var tillämplig i förevarande fall, trots att det andra och det fjärde Altmarkvillkoret inte var uppfyllt. Därmed åsidosatte kommissionen artikel 296 FUEF.
44 Tribunalen framhåller först och främst att förevarande talan har en nära och direkt koppling till den talan som väcktes av TV2 A/S, efterträdaren till det företag som omfattades av de berörda åtgärderna, i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen. I det målet intervenerade sökanden till stöd för kommissionens yrkanden. Föremålet för TV2 A/S:s talan var en ogiltigförklaring av det angripna beslutet i den del kommissionen, efter att ha konstaterat att de berörda åtgärderna inte uppfyllde det andra och det fjärde Altmarkvillkoret, fann att dessa åtgärder utgjorde statligt stöd och att det rörde sig om nytt stöd.
45 I den dom som meddelats denna dag i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen, biföll tribunalen delvis TV2/Danmarks talan och ogiltigförklarade det angripna beslutet i den del kommissionen ansåg att de reklamintäkter från åren 1995 och 1996 som betalades ut till TV2/Danmark genom fonderna för TV2 utgjorde statligt stöd. Till följd av denna ogiltigförklaring saknar förevarande talan föremål såvitt den avser en ogiltigförklaring av det angripna beslutet i den del detta beslut innebar att reklamintäkterna för 1995 och 1996 som erhölls via TV2-fonden klassificerades som statligt stöd som var förenligt med den inre marknaden. Överföringen av dessa intäkter utgjorde nämligen inte statligt stöd, såsom tribunalen fann i ovan angiven dom, vilket innebär att frågan huruvida ett sådant stöd är förenligt med den inre marknaden saknar relevans. Sökanden har emellertid anfört samma grunder och argument med avseende på samtliga åtgärder som ansågs utgöra stöd som var förenligt med den inre marknaden i det angripna beslutet. Därför måste alla dessa grunder och argument i varje fall prövas med avseende på resten av det angripna beslutet.
46 För övrigt bör det även framhållas att tribunalen i den dom som meddelades denna dag i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen (punkterna 88 och följande punkter), fann att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den i det angripna beslutet ansåg att det andra Altmarkvillkoret inte var uppfyllt i det aktuella fallet. Tribunalen ansåg emellertid inte att denna slutsats motiverade en ogiltigförklaring av det angripna beslutet, i den mån tribunalen ansåg att kommissionens slutsats att det fjärde Altmarkvillkoret inte var uppfyllt i det aktuella fallet inte var oriktig. Den sistnämnda slutsatsen var nämligen i sig tillräcklig för att motivera slutsatsen att de berörda åtgärderna (med undantag av den som anges ovan i punkt 45) utgjorde statligt stöd.
47 Sökanden har i sitt resonemang inte gjort någon skillnad mellan det andra och det fjärde Altmarkvillkoret utan har anfört att den omständigheten att de inte var uppfyllda borde ha beaktats av kommissionen vid bedömningen av det omtvistade stödets förenlighet med den inre marknaden. Därför innebär inte tribunalens slutsats enligt punkt 46 ovan att det saknas skäl att pröva någon av de grunder som sökanden åberopat till stöd för sin talan.
Den första grunden: åsidosättande av artikel 106.2 FEUF
48 Genom den första grunden har sökanden i huvudsak anfört att dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), måste påverka kommissionens bedömning av ett statligt stöds förenlighet med den inre marknaden med avseende på artikel 106.2 FEUF.
49 Sökanden har i synnerhet anfört att artikel 106.2 FEUF måste tolkas strikt och endast tillämpas när fördragets regler, inte minst artikel 107 FEUF, ”hindrar” att det berörda public service-uppdraget fullgörs. Artikel 106.2 FEUF kan för övrigt, i enlighet med dess lydelse, endast tillämpas om denna tillämpning inte strider mot unionens intresse. Slutligen anser sökanden att det andra och det fjärde Altmarkvillkoret ingår i artikel 107.1 FEUF, i den del denna artikel definierar begreppet statligt stöd. Således har sökanden anfört kritik mot kommissionen för att den i det angripna beslutet inte undersökte huruvida tillämpningen av det andra och det fjärde Altmarkvillkoret ”hindrar” att public service-uppdraget fullgörs eller påverkar handeln ”i en omfattning som strider mot unionens intresse”.
50 Enligt artikel 106.2 FEUF ska företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse.
51 Konkurrensreglerna i artikel 106.2 FEUF ska i synnerhet tolkas så, att det är förbjudet att till företag överföra statligt stöd enligt artikel 107.1 FEUF. Bestämmelsen innebär, om inte annat föreskrivs i fördragen, att stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, och som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den inre marknaden om det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
52 Sökanden har med sitt resonemang i huvudsak ställt frågan hur Altmarkvillkoren förhåller sig till de villkor som ska vara uppfyllda för att statligt stöd till ett företag som har i uppdrag att förvalta tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska kunna anses vara förenligt med den inre marknaden, med hänsyn till artikel 106.2 FEUF.
53 Tribunalen erinrar om att en prövning av huruvida statligt stöd är förenligt med den inre marknaden förutsätter att den åtgärd som prövas utgör stöd. Det följer emellertid inte vare sig av artikel 106.2 FEUF eller av någon annan bestämmelse att en stat som använder sig av sina finansiella medel för att garantera tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse alltid ger statligt stöd till det företag som tillhandahåller denna tjänst.
54 Det följer nämligen av fast rättspraxis att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd endast när alla villkor i artikel 107.1 EG är uppfyllda. I denna artikel anges följande villkor: För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (se dom Altmark, punkt 7 ovan, EU:C:2003:415, punkterna 74 och 75 och där angiven rättspraxis).
55 Vad beträffar i synnerhet det tredje villkoret, att den aktuella åtgärden ska gynna mottagaren, bör det, såsom domstolen erinrade om i dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415, punkt 84 och där angiven rättspraxis), framhållas att åtgärder som, oavsett deras form, direkt eller indirekt gynnar företag därvid ska anses utgöra stöd, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor.
56 Av detta följer, när staten för att garantera tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse ger det företag som tillhandahåller denna tjänst en ekonomisk ersättning som motsvarar priset för denna tjänst enligt normala marknadsmässiga villkor, att det inte rör sig om en fördel som företaget i fråga inte skulle ha haft enligt normala marknadsmässiga villkor. I ett sådant fall är det följaktligen inte fråga om statligt stöd, eftersom ett av de avgörande villkoren för en klassificering som statligt stöd inte är uppfyllt.
57 Det är just frågan huruvida en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse tillhandahålls enligt normala marknadsmässiga villkor som Altmarkvillkoren är avsedda att besvara.
58 Det rör sig om följande villkor: För det första ska det företag som erhåller ersättning faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och denna skyldighet ska vara klart definierad. För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter. För det fjärde, när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna i ett konkret fall inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande som gör det möjligt att välja den anbudsgivare som kan tillhandahålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna, ska storleken på den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag med tillräcklig utrustning skulle åsamkats för att fullgöra dessa skyldigheter, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst (dom Altmark, punkt 7 ovan, EU:C:2003:415, punkterna 89–93)
59 Det följer av punkt 94 i dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415) att det, i den mån samtliga dessa villkor är uppfyllda, inte är frågan om statligt stöd, i den meningen att det berörda företaget inte erhåller någon fördel som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor.
60 När en stödåtgärd anses vara förenlig med den inre marknaden, med hänsyn till artikel 106.2 FEUF, vilar denna klassificering, såsom redan framhållits, på antagandet att åtgärden i fråga utgör stöd. Beträffande ett företag som tillhandahåller en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är det med andra ord en förutsättning att det aktuella företaget, som vederlag för tillhandahållandet av denna tjänst, erhåller en fördel som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor för att en sådan klassificering ska kunna göras.
61 Vad beträffar tillämpningen av artikel 106.2 FEUF finns det skäl att erinra om att det i fast rättspraxis (se dom av den 26 juni 2008, SIC/kommissionen, T‑442/03, REG, EU:T:2008:228, punkt 144 och där angiven rättspraxis) har fastställts tre villkor som måste vara uppfyllda för att statligt stöd som beviljas som ersättning för fullgörandet av skyldigheter i allmänhetens tjänst ska kunna betraktas som förenligt med den inre marknaden. Det första villkoret, avseende definitionen av ett public service-uppdrag, är att tjänsten i fråga ska vara av allmänt ekonomiskt intresse och tydligt definieras som en sådan tjänst av medlemsstaten. Det andra villkoret, avseende uppdraget att tillhandahålla en tjänst i allmänhetens intresse, är att medlemsstaten uttryckligen måste ha anförtrott företaget i fråga uppdraget att tillhandahålla den aktuella tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse. Det tredje villkoret vilar på proportionalitetsbegreppet. Enligt detta villkor ska finansieringen av ett företag som anförtrotts skyldigheter att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse anses förenlig med den inre marknaden i den mån tillämpningen av FEUF:s konkurrensregler – i detta fall förbudet mot statligt stöd – förhindra att den särskilda uppgift som företaget har tilldelats utförs av företaget, och undantaget från sådana regler får inte påverka utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
62 I flera mål som prövats av tribunalen har parterna framhållit en viss likhet mellan villkoren för tillämpning av artikel 106.2 FEUF och vissa av de villkor som formulerades av domstolen i dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415). Det rör sig bland annat om målen i vilka meddelades dom av den 12 februari 2008, BUPA m.fl./kommissionen (T‑289/03, REG, EU:T:2008:29, punkterna 160, 162 och 224), dom SIC/kommissionen, punkt 61 ovan (EU:T:2008:228, punkterna 134–136), dom av den 11 mars 2009, TF1/kommissionen (T‑354/05, REG, EU:T:2009:66, punkterna 116–118), dom av den 1 juli 2010, M6/kommissionen (T‑568/08 och T‑573/08, REU, EU:T:2010:272, punkt 128), dom av den 7 november 2012, CBI/kommissionen (T‑137/10, REU, EU:T:2012:584) och dom av den 16 oktober 2013, TF1/kommissionen (T‑275/11, EU:T:2013:535, punkt 122).
63 Även om villkoren för att en stödåtgärd ska anses förenlig med den inre marknaden har en viss likhet med Altmarkvillkoren, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), erinrar tribunalen om att hänsyn måste tas till den omständigheten att det är en i grunden helt annan fråga som ska besvaras vid tillämpningen av artikel 106.2 FEUF. Den frågan förutsätter att den fråga som berörs av dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), först har besvarats jakande, vilken fråga är av en annan karaktär och kommer före frågan huruvida det aktuella stödet är förenligt med den inre marknaden.
64 Sökandens resonemang ska således prövas mot bakgrund av dessa allmänna överväganden.
65 Sökanden har anfört flera skäl till att kommissionen måste ta hänsyn till det andra och det fjärde Altmarkvillkoret när den ska bedöma huruvida en åtgärd som klassificerats som statligt stöd på grund av att dessa båda villkor inte är uppfyllda är förenlig med den inre marknaden, med avseende på artikel 106.2 FEUF.
66 Beträffande det andra Altmarkvillkoret har sökanden först och främst gjort gällande att kommissionen, för att uppfylla kraven i artikel 106.2 FEUF, ställde krav på att flera villkor av rent formell karaktär skulle vara uppfyllda, bland annat att public service-uppdraget skulle vara tydligt definierat. Om sådana formkrav är nödvändiga för att denna bestämmelse ska vara uppfylld, anser sökanden att denna bestämmelse logiskt sett även måste innebära att medlemsstaterna i förväg, på ett objektivt och öppet sätt, måste ha fastställt kriterier för beräkning av ersättningen för den allmännyttiga tjänsten.
67 För det andra har sökanden angett att det andra Altmarkvillkoret redan ingår i kommissionens meddelanden och beslut om tillämpningen av artikel 106.2 FEUF. I detta avseende har sökanden hänvisat till kommissionens meddelande ”Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster” från 2005 (EUT C 297, s. 4) (nedan kallat 2005 års meddelande om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse) och kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel [106.2 FEUF] på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 312, s. 67) (nedan kallat 2005 års beslut om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse), samt till två handlingar som upphävde och ersatte de båda ovan angivna handlingarna, nämligen kommissionens meddelande om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (2011) (EUT C 8, 2012, s. 15) (nedan kallat 2011 års meddelande om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse) och kommissionens beslut 2012/21/EU av den 20 december 2011 om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 7, s. 3) (nedan kallat 2011 års beslut om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse). Sökanden har gjort gällande att det i dessa handlingar föreskrivs att kriterier för beräkning, kontroll och översyn av ersättningen, former för återbetalning av eventuell överkompensation samt metoder för att förhindra sådan överkompensation måste anges i den handling genom vilken ett företag anförtros ett public service-uppdrag för att artikel 106.2 FEUF ska vara tillämplig.
68 Sökanden har även angett att 2009 års radio- och tv-meddelande i punkt 51 innehåller ett krav som liknar det andra Altmarkvillkoret. I denna punkt anges nämligen att det i ett beslut om tilldelning för att vara förenlig med artikel 106.2 FEUF måste fastställas villkor för beräkning av kompensationen liksom mekanismer för att undvika en kompensation som överstiger vad som är strikt nödvändigt för att fullgöra public service-uppdraget.
69 Slutligen anser sökanden att det inte finns några övertygande skäl som hindrar kommissionen från att i förevarande fall tillämpa samma tolkning av artikel 106.2 FEUF som i 2005 och 2011 års meddelanden om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, 2005 och 2011 års beslut om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och 2009 års radio- och tv-meddelande, trots att det angripna beslutet antogs på grundval av 2001 års radio- och tv-meddelande.
70 Vad beträffar det fjärde Altmarkvillkorets inverkan på bedömningen av stödets förenlighet med den inre marknaden med hänsyn till artikel 106.2 FEUF, har sökanden först och främst framhållit att den vida definitionen av en allmännyttig tjänst medför en risk att ersättningen för allmännyttiga tjänster i praktiken används som en räddningsinsats eller ett driftstöd. För att undvika denna risk och säkerställa en riktig avvägning mellan å ena sidan det stora utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna förfogar över när det gäller att definiera och tilldela public service-uppdrag och å andra sidan skyddet för konkurrensen på marknaden, skulle kommissionen, vid tillämpningen av artikel 106.2 FEUF, kunna använda sig av effektivitetskravet i det fjärde Altmarkvillkoret. Sökanden har vidare hävdat att tribunalens rättspraxis, enligt vilken effektivitetskriteriet saknar relevans vid prövningen av stödets förenlighet med den inre marknaden, vilar på tidigare rättspraxis än dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), och i varje fall ger utrymme för kritik. Sökanden har även anfört att kommissionen själv medgett vikten av effektivitetskriteriet i 2011 års meddelande om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och i ett meddelande från 2011 till parlamentet, rådet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén om reform av EU:s regler om statligt stöd avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (KOM(2011) 146 slutlig) Slutligen har sökanden gjort gällande att det följer av domstolens rättspraxis avseende artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF att principerna om likabehandling och öppenhet utgör hinder för att en offentlig myndighet tilldelar en koncession för offentliga tjänster till ett företag utan anbudsförfarande.
71 Sökandens slutsats av vad som anförs ovan är att det andra och det fjärde Altmarkvillkoret ska ingå i en prövning av huruvida statligt stöd är förenligt med den inre marknaden enligt artikel 106.2 FEUF. Följaktligen måste dessa båda villkor påverka kommissionens tillämpning av kriteriet för förenlighet med hänsyn till artikel 106.2 FEUF.
72 Sammanfattningsvis anser sökanden att det angripna beslutet utgör felaktig rättstillämpning i den del kommissionen inte har dragit erforderliga slutsatser av konstaterandet att ersättningen till TV2 för tillhandahållandet av en allmännyttig tjänst inte uppfyllde det andra och det fjärde Altmarkvillkoret.
73 Tribunalen konstaterar att sökanden visserligen har anfört flera skäl till att det andra och det fjärde Altmarkvillkoret måste påverka bedömningen av huruvida en åtgärd som klassificerats som statligt stöd på grund av dessa båda villkor inte var uppfyllda är förenlig med den inre marknaden med hänsyn till artikel 106.2 FEUF. Sökanden har emellertid inte preciserat arten och vidden av denna påverkan.
74 Mot bakgrund av samtliga överväganden som sökanden framfört i sina inlagor kan sökanden emellertid i huvudsak anses ha gjort gällande, genom den första grunden, att det angripna beslutet utgör en felaktig rättstillämpning i den del kommissionen fann att de berörda åtgärderna var förenliga med den inre marknaden med hänsyn till artikel 106.2 FEUF, trots att dessa åtgärder inte uppfyllde det andra och det fjärde Altmarkvillkoret.
75 Talan kan inte vinna bifall på en sådan grund.
76 Det följer i detta avseende av rättspraxis att den omständigheten att de berörda åtgärderna inte uppfyller det andra och det fjärde Altmarkvillkoret inte utgör hinder för att betrakta dessa åtgärder, som därmed klassificerats som statligt stöd, som förenliga med den inre marknaden enligt artikel 106.2 FEUF.
77 I dom TF1/kommissionen, punkt 62 ovan (EU:T:2009:66, punkterna 130 och 140), angav förstainstansrätten bland annat att det framgick av den helt otvetydiga lydelsen i dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), att de fyra villkoren i den domen endast hade till syfte att fastställa huruvida åtgärden i fråga utgjorde statligt stöd och närmare bestämt att fastställa huruvida mottagaren hade gynnats och att det gällde att inte blanda ihop dessa villkor med villkoren för tillämpning av artikel 106.2 FEUF, vilken syftar till att pröva huruvida en åtgärd som utgör statligt stöd är förenlig med den inre marknaden.
78 I samma dom, TF1/kommissionen, punkt 62 ovan (EU:T:2009:66, punkterna 132–139), fann förstainstansrätten att det framgick av dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415, punkt 105), att artikel 106.2 FEUF fortfarande var tillämplig för det fallet att en ersättning skulle klassificeras som statligt stöd för att den inte uppfyllde Altmarkvillkoren. Förstainstansrätten framhöll även att det i rättspraxis efter dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), inte anges att artikel 106.2 FEUF inte längre är vara tillämplig på ersättningar till företag som ålagts skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster som betecknats som statligt stöd på grund av att de inte uppfyller Altmarkvillkoren.
79 Sökanden har inte yrkat att tribunalen ska ompröva ställningstagandet i dom TF1/kommissionen, punkt 62 ovan (EU:T:2009:66). Däremot har sökanden hävdat att förstainstansrätten i den domen inte besvarade frågan huruvida dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), på något vis påverkar den prövning som ska göras med avseende på artikel 106.2 FEUF när det gäller ersättning för ett public service-uppdrag. Därmed hindrar inte den domen ståndpunkten att dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), måste påverka kommissionen tillämpning av förenlighetskriteriet med avseende på artikel 106.2 FEUF.
80 Tribunalen konstaterar i detta avseende att det visserligen fastställs fyra olika villkor i dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), men dessa villkor är inte helt oberoende av varandra. Det finns ett inre sammanhang mellan de tre sista villkoren och i den meningen ett visst mått av inbördes beroende.
81 Att det fastställs objektiva och öppna kriterier för beräkning av ersättningen, vilket krävs enligt det andra Altmarkvillkoret, utgör nämligen en nödvändig förutsättning för att besvara frågan huruvida denna ersättning överstiger vad som är nödvändigt för att täcka hela eller en del av kostnaden för fullgörandet av public service-skyldigheter, enligt vad som krävs enligt det tredje Altmarkvillkoret. För att besvara frågan huruvida ersättningen överstiger vad som är nödvändigt måste det först avgöras vad som är nödvändigt. En kontroll av huruvida det tredje Altmarkvillkoret är uppfyllt måste bygga på objektiva och öppna kriterier, vilket krävs enligt det andra Altmarkvillkoret.
82 Det fjärde Altmarkvillkoret utgör ett komplement till det andra Altmarkvillkoret. Det räcker inte att det fastställts kriterier för beräkning av ersättningen till ett företag som ålagts en skyldighet att tillhandahålla en allmännyttig tjänst är objektiva och öppna, såsom krävs enligt det andra Altmarkvillkoret. Om det aktuella företaget inte väljs ut genom en offentlig upphandling som gör det möjligt att välja den sökande som kan tillhandahålla dessa tjänster till minsta kostnaden för det allmänna, anges i det fjärde Altmarkvillkoret att dessa kriterier ska grundas på ett genomsnittligt företag som är välskött och tillräckligt utrustat för att kunna fullgöra erforderliga krav på allmännytta.
83 Det bör även erinras om syftet med det test som inbegriper en bedömning av huruvida de fyra Altmarkvillkoren är uppfyllda är att förhindra att ersättningen innebär att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag (dom Altmark, punkt 7 ovan, EU:C:2003:415, punkt 90). Såsom framhålls ovan i punkt 57 gäller det således att fastställa huruvida en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse tillhandahålls enligt normala marknadsmässiga villkor, i vilket fall den ekonomiska ersättningen till det företag som tillhandahåller denna tjänst inte utgör någon fördel som detta företag inte skulle ha erhållit under normala marknadsförhållanden och följaktligen inte utgör statligt stöd (punkt 59 ovan).
84 Vad beträffar tillämpningen av artikel 106.2 FEUF är det visserligen riktigt att förstainstansrätten i dom BUPA m.fl./kommissionen, punkt 62 ovan (EU:T:2008:29, punkt 224), framhöll att det tredje Altmarkvillkoret i stor utsträckning sammanfaller med det proportionalitetskriterium som följer av rättspraxis angående tillämpningen av denna artikel.
85 Visserligen är det i båda fallen i huvudsak samma kriterium som tillämpas, men kontexten och syftet skiljer sig åt i de olika fallen.
86 När artikel 106.2 FEUF ska tillämpas är det inte längre fråga om att fastställa huruvida en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse tillhandahålls enligt normala marknadsmässiga villkor. En förutsättning vid tillämpningen av denna bestämmelse är att det rör sig om statligt stöd, vilket per definition (se punkt 83 ovan) betyder att tjänsten i frågan inte tillhandahålls under sådana förhållanden.
87 Tribunalen framhöll i punkt 140 i dom M6/kommissionen, punkt 62 ovan (EU:T:2010:272), att artikel 106.2 FEUF, genom bedömningen av stödets proportionalitet, syftar till att förhindra att den aktör som har anförtrotts tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse erhåller en finansiering som överstiger nettokostnaderna för public service-uppdraget. Av detta följer att frågan huruvida ett företag som har anförtrotts den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av radio- och tv‑sändningar skulle kunna fullgöra sina skyldigheter att tillhandahålla public service-tv till en lägre kostnad saknar relevans för bedömningen av huruvida den statliga finansieringen av denna verksamhet är förenlig med unionsbestämmelserna om statligt stöd.
88 De kostnader för en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som bör beaktas vid tillämpningen av artikel 106.2 FEUF är med andra ord de faktiska kostnaderna för denna tjänst som de är, inte som de hade kunnat eller borde ha varit. Dessa kostnader ska beräknas på grundval av objektiva och öppna kriterier som vilar på exemplet av ett genomsnittligt företag som är välskött och tillräckligt utrustat.
89 I detta sammanhang ska hänsyn tas till proportionalitetskriteriet när de faktiska kostnaderna för en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse ska beräknas, om kommissionen inte förfogar över uppgifter som möjliggör en exakt beräkning av dessa kostnader och därför måste göra en uppskattning. Mer allmänt är det proportionalitetsprincipen som bör ligga till grund för slutsatsen att stöd avsett att täcka kostnaderna för en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse inte är förenligt med den inre marknaden, i den mån detta belopp överstiger de faktiska kostnaderna för tjänsten i fråga.
90 Det är av detta skäl som det vid tillämpningen av artikel 106.2 FUEF inte är relevant för bedömningen av stödets proportionalitet huruvida det andra och det fjärde Altmarkvillkoret är uppfyllt, även om detta är relevant när det ska prövas huruvida en sådan tjänst tillhandahålls enligt normala marknadsmässiga villkor. Sökandens resonemang leder nämligen i slutändan till ett krav på att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse alltid ska tillhandahållas enligt normala marknadsmässiga villkor. Om ett sådant krav skulle medges, skulle tillämpningen av konkurrensreglerna rättsligt och i praktiken kunna hindra att det särskilda uppdrag som ålagts ett företag som ska förvalta en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse fullgörs, vilket är precis vad artikel 106.2 FEUF syftar till att förhindra (se, för ett liknande resonemang, dom M6/kommissionen, punkt 62 ovan, EU:T:2010:272, punkt 136).
91 Ett sådant resonemang håller för övrigt inte rent logiskt, i den mån det innebär att alla Altmarkvillkor måste vara uppfyllda för att stöd ska kunna förklaras förenligt med den inre marknaden i enlighet med artikel 106.2 FEUF. I ett sådant fall skulle den aktuella åtgärden inte ens utgöra statligt stöd (dom TF1/kommissionen, punkt 62 ovan, EU:T:2013:535, punkt 144).
92 Sökandens resonemang bygger på 2005 och 2001 års meddelanden om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och 2005 och 2011 års beslut om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och saknar således, mot bakgrund av vad som anförs ovan i punkterna 76–91, relevans. Följaktligen kan det inte godtas. Det följer nämligen av ingressen och artikel 1 i 2005 och 2011 års beslut om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, liksom av punkt 2 sista meningen i 2005 års meddelande om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och punkt 7 i 2011 års meddelande om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, att samtliga dessa handlingar avser en förenlighetsbedömning av ersättningar som, på grund av att de inte uppfyller Altmarkvillkoren, ska klassificeras som statligt stöd. Att begrepp som kan tyckas likna de begrepp som används i det andra och det fjärde Altmarkvillkoret används i dessa handlingar ska inte tolkas som ett tecken på att kommissionen måste ta hänsyn till att dessa två villkor inte är uppfyllda vid en förenlighetsbedömning av ersättningar som, till följd av att de inte uppfyller Altmarkvillkoren, klassificerats som statligt stöd.
93 Tribunalen framhåller för övrigt, i likhet med kommissionen, att ingen av dessa handlingar i varje fall är tillämplig på ersättningarna till TV2. I 2005 och 2011 års meddelanden om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse anges nämligen uttryckligen, i punkt 3 i det förstnämnda och i punkt 8 i det sistnämnda, att sektorn för radio och tv i allmänhetens tjänst är undantagen respektive tillämpningsområde. Vad beträffar 2005 och 2011 års beslut om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, överstiger storleken på stödet till TV2 den övre gränsen för när dessa beslut är tillämpliga.
94 2009 års radio- och tv-meddelande är inte heller tillämpligt i förevarande fall (se punkt 39 ovan).
95 I förevarande fall är det 2001 års radio- och tv-meddelande som är tillämpligt vid bedömningen av de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden med hänsyn till artikel 106.2 FEUF. Det meddelandet innehåller inget förenlighetskrav som liknar det andra och det fjärde Altmarkvillkoret. Tribunalen vill i detta avseende, i likhet med kommissionen, Konungariket Danmark och TV2 A/S, framhålla att sökanden inte har bestritt giltigheten i 2001 års meddelande med avseende på bestämmelser av högre rang.
96 Tribunalen erinrar slutligen om att kommissionen, i motsats till vad som har anförts av sökanden, inte endast inte var bunden av de meddelanden och beslut som antagits efter 2005 och som sökanden har anfört i sin ansökan. Kommissionen fick inte ens tillämpa dem.
97 När kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, såsom är fallet när den ska bedöma huruvida statligt stöd är förenligt med den inre marknaden, får den nämligen anta förhållningsregler om hur den kommer att tillämpa en viss bestämmelse på en sektor eller en särskild typ av stöd.
98 Det är emellertid viktigt att framhålla att kommissionen, genom att anta förhållningsregler och offentliggöra dessa och genom att tillkännage att den fortsättningsvis ska tillämpa dem på de fall som omfattas av dem, själv begränsar utrymmet för sin skönsmässiga bedömning och riskerar, om den frångår dessa regler, att sanktionsåtgärder vidtas mot institutionen i fråga på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar (dom av den 22 september 2005, Tyskland m.fl./Kronofrance, C‑75/05 P och C‑80/05 P, REG, EU:C:2008:482, punkt 60).
99 Vad beträffar argumentet att artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF liksom principerna om likabehandling och öppenhet hindrar en offentlig myndighet från att tilldela en public service-koncession till ett företag utan anbudsförfarande, erinrar tribunalen om att det i dom Altmark, punkt 7 ovan (EU:C:2003:415), inte uteslöts att ett public service-uppdrag kunde anförtros ett företag utan anbudsförfarande. I den domen fastställdes nämligen en metod för att granska storleken på ersättningen som är tillämplig när det företag som ska fullgöra skyldigheter i allmänhetens tjänst i ett konkret fall inte har valts ut i en offentlig upphandling. Bland villkoren för tillämpning av artikel 106.2 FEUF finns i varje fall enligt rättspraxis inget krav på att medlemsstaterna ska ha genomfört ett anbudsförfarande för att tilldela en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse (se, för ett liknande resonemang, dom SIC/kommissionen, punkt 61 ovan, EU:T:2008:228, punkterna 145 och 146).
100 Av detta följer att kommissionen inte gjorde sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning när den i det angripna beslutet konstaterade att de berörda åtgärderna var förenliga med den inre marknaden med hänsyn till artikel 106.2 FEUF, trots slutsatsen att åtgärderna inte uppfyllde det andra och det fjärde Altmarkvillkoret.
101 Talan ska följaktligen ogillas såvitt avser den första grunden.
Den andra grunden: bristfällig motivering i den mening som avses i artikel 296 FEUF
102 Genom den andra grunden har sökanden anfört att det angripna beslutet var bristfälligt motiverat i den del kommissionen inte angav skälen till att stödet till TV2 godkändes med avseende på artikel 106.2 FEUF, trots att de berörda åtgärderna inte uppfyllde det andra och det fjärde Altmarkvillkoret. Det följer av skäl 159 med flera i det angripna beslutet att kommissionen i förevarande fall endast företog en ”standardgranskning” av förenligheten, på grundval av 2001 års radio- och tv-meddelande, vilken bestod av tre steg. Däremot undersökte kommissionen inte om undantaget från det andra och det fjärde Altmarkvillkoret var förenligt med artikel 106.2 FEUF, och, i synnerhet, om tillämpningen av dessa villkor verkligen skulle hindra att den allmännyttiga tjänsten fullgjordes.
103 I detta avseende konstaterar tribunalen endast att den omständigheten att det inte angavs något i beslutet om det andra och det fjärde Altmarkvillkorets betydelse vid bedömningen av de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden inte beror på att kommissionen förde ett oriktigt resonemang eller att det angripna beslutet var bristfälligt motiverat. Skälet var att kommissionen gjorde sin bedömning mot en annan bakgrund än den som sökanden förespråkat.
104 Tribunalen konstaterar för övrigt att kommissionen i skälen 157–270 i det angripna beslutet i detalj motiverade de berörda åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden mot bakgrund av 2001 års radio- och tv-meddelande och att sökanden inte har anfört några invändningar mot denna motivering.
105 Under dessa omständigheten kan det angripna beslutet inte anses vara bristfälligt motiverat.
106 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Klassificeringen av de medel som avsattes för finansieringen av TV2:s regionala verksamheter som statligt stöd
107 Sökanden har i sin replik lagt fram argument i syfte att bemöta kommissionens svaromål i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen, i vilket sökanden intervenerade till stöd för kommissionens yrkanden.
108 Kommissionens svaromål som anges ovan i punkt 107 syftade till att bemöta den tredje grunden för TV2 A/S:s talan i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen. Genom den grunden gjorde TV2 A/S gällande att det framgick av skäl 194 i det angripna beslutet att kommissionen ansåg att de licensintäkter som TV2 erhöll mellan 1997 och 2002 från TV2-fonden och sedan förde över till regionerna utgjorde statligt stöd till TV2. TV2 A/S anförde att TV2, i motsats till vad som framgick av nämnda skäl, inte var mottagare av de licensintäkter som TV2 hade fört över till regionerna. TV2 hade nämligen handlat som en ”betalningskanal” för överföringen av medel från TV2-fonden till de regionala verksamheterna.
109 Kommissionen anförde i sitt svaromål i det aktuella målet att TV2 A/S hade gjort en oriktig tolkning av skäl 194 i det angripna beslutet. Kommissionen anförde i detta avseende att TV2 inte var mottagare av de medel som hade förts över till regionerna och samtyckte således till den grund som i ovan nämnda mål hade anförts av TV2 A/S. Enligt kommissionen var tvisten därmed avgjord i det avseendet.
110 Viasat tog avstånd från kommissionens synpunkter i sin interventionsinlaga i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen. Viasat framhöll emellertid, till stöd för kommissionens yrkanden, att bolaget inte kunde bestrida kommissionens ståndpunkt. Viasat kunde inte heller yrka att tribunalen skulle pröva lagenligheten i det angripna beslutet avseende klassificeringen av de medel som hade förts över av TV2 till de regionala verksamheterna, i och med att TV2 A/S till följd av kommissionens uttalanden hade yrkat att tribunalen skulle bortse från den tredje grunden med hänvisning till att den saknade föremål. Därför har sökanden valt att lägga fram sina argument i förevarande mål.
111 I sak har sökanden anfört att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den, i skäl 194 i det angripna beslutet, konstaterade att de medel som TV2 avsatte till de regionala verksamheterna inte utgjorde statligt stöd. Sökanden har gjort gällande att TV2 inte endast var en mellanhand för överföring av statliga medel till de regionala verksamheterna utan en faktisk mottagare av dessa medel.
112 Tribunalen erinrar om att det framgår av artikel 44.1 c jämförd med artikel 48.2 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 att ansökan genom vilken talan väcks ska innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna. Det framgår även att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet.
113 Det följer även av rättspraxis att en grund som vilar på en påstådd rättsstridighet som sökanden hade kunnat känna till och göra gällande när talan väcktes inte kan anses grundad på rättsliga och faktiska omständigheter som framkommit under förfarandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 september 1982, Amylum/rådet, 108/81, REG, EU:C:1982:322, punkt 25, och dom av den 2 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/EMSA, T‑70/05, REU, EU:T:2010:55, punkt 120).
114 I förevarande fall konstaterar tribunalen först och främst att sökanden i ansökan inte har anfört någon grund som avser frågan huruvida de medel som tilldelades TV2 och fördes över av TV2 till de regionala verksamheterna skulle klassificeras som statligt stöd. Följaktligen kan förevarande grund inte betraktas som en utvidgning av en grund som anförts i ansökan, utan som en ny grund som åberopats under förfarandet. Därmed ska frågan huruvida det föreligger nya rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit under förfarandet avgöra om grunden kan tas upp till sakprövning.
115 Sökanden har i huvudsak anfört att det är vad som anfördes om det aktuella stödet i kommissionens svaromål i mål T‑674/11, TV2/Danmark/kommissionen, som utgör en omständighet som framkommit under förfarandet.
116 Kommissionen lade genom sitt svaromål emellertid endast fram sin egen ståndpunkt beträffande tolkningen av skäl 194 i det angripna beslutet. Detta skäl var, precis som hela det angripna beslutet, känt av sökanden då talan väcktes och utgör uppenbarligen inte någon omständighet som framkommit under förfarandet. Följaktligen kan förevarande grund inte tas upp till sakprövning, eftersom den anförts under förfarandet trots att de villkor som kan motivera ett sådant framläggande, enligt vad som föreskrivs i artikel 48.2 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991, inte är uppfyllda.
117 Eftersom talan inte kan bifallas på någon av de grunder som har åberopats, och såvitt föremålet för förevarande talan kvarstår (se punkt 45 ovan) ska talan ogillas.
Rättegångskostnader
118 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden i huvudsak har tappat målet ska den förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med kommissionens yrkande.
119 Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska de medlemsstater som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Därmed ska Konungariket Danmark bära sin rättegångskostnad.
120 Med hänsyn till att TV2 A/S inte formellt har yrkat att sökanden ska ersätta kostnaderna för interventionen, ska TV2 A/S bära sin rättegångskostnad.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1) Det saknas anledning att döma i saken, eftersom talan avser en ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2011/839/EU av den 20 april 2011 om de åtgärder som Danmark har genomfört till förmån för TV2/Danmark (C 2/03), i den del kommissionen ansåg att de reklamintäkter för åren 1995 och 1996 som fördes över till TV2/Danmark A/S genom TV2-fonden utgjorde statliga medel.
2) Talan ogillas i övrigt.
3) Viasat Broadcasting UK Ltd ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.
4) Konungariket Danmark ska bära sina rättegångskostnader.
5) TV2/Danmark A/S ska bära sina rättegångskostnader.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 24 september 2015.
Underskrifter