FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 29 juli 2019(1)
Mål C‑16/18
Michael Dobersberger
ytterligare deltagare i rättegången:
Magistrat der Stadt Wien
(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Tillhandahållande av cateringtjänster ombord på internationella tåg – Direktiv 96/71/EG – Tillämpningsområde – Frihet att tillhandahålla tjänster – Artikel 56 FEUF”
I. Inledning
1. I boken ”Mordet på Orientexpressen”, vilken utkom år 1934, nämnde Agatha Christie aldrig exakt var mordet begicks. Det enda vi vet är att det ägde rum på ett tåg, Orientexpressen, på Simplon-rutten, som korsar flera länder på vägen mellan Istanbul och Calais, någon gång före eller efter det att tåget stoppades i dåvarande Jugoslavien. Läsaren får dock aldrig veta i vilket land mordet begicks. Denna fråga, som skulle ha varit avgörande i en efterföljande rättegång för att fastställa vilka nationella straffrättsliga bestämmelser som skulle vara tillämpliga, låg uppenbarligen utanför Hercule Poirots utredning. Och visst saknade det betydelse för berättelsens fart och spänning. För Agatha Christie var de geografiska aspekterna inte så viktiga.
2. Den fråga som utgör kärnan i förevarande begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) är inte lika spännande, men har större betydelse för den inre marknadens funktion och friheten att tillhandahålla tjänster. Är bestämmelserna i utstationeringsdirektivet, det vill säga direktiv 96/71/EG,(2) tillämpliga när ett internationellt tåg kör genom Österrike på vägen från Budapest till München, vilket skulle innebära att varje gränsövergång, precis som på Orientexpressen, skulle ha en juridisk betydelse? Kanske inte för definitionen av ett mord, men utan tvekan för tillämpningen av arbetsrätten och arbetsrelaterad straffrätt.
3. I detta förslag till avgörande kommer jag att argumentera för att en situation som den i det nationella målet inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 96/71. Således är de geografiska aspekterna inte heller viktiga i förevarande mål.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
4. Artikel 1 i direktiv 96/71 har rubriken ”Tillämpningsområde”. I den artikeln föreskrivs följande:
”1. Detta direktiv skall tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en medlemsstats territorium.
2. Detta direktiv skall inte tillämpas på företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord.
3. Detta direktiv skall tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder:
a) Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.
b) Utstationering av en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.
c) I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden.
4. Företag som är etablerade i en icke-medlemsstat får inte behandlas förmånligare än företag som är etablerade i en medlemsstat.”
5. Artikel 2 i direktiv 96/71 har rubriken ”Definition”. I den artikeln föreskrivs följande:
”1. I detta direktiv avses med utstationerad arbetstagare varje arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar.
2. I detta direktiv avses med begreppet arbetstagare det begrepp som tillämpas i rätten i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad.”
6. Artikel 3 i direktiv 96/71 har rubriken ”Arbets- och anställningsvillkor”. I artikel 3.1 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda
– i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller,
– i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan:
a) Längsta arbetstid och kortaste vilotid.
b) Minsta antal betalda semesterdagar per år.
c) Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.
d) Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft.
e) Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen.
f) Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga.
g) Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.
I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad.”
B. Österrikisk rätt
7. 7b § i Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (lagen om anpassning av lagstiftning avseende anställningsavtal),(3) i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, (nedan kallad AVRAG), har att göra med arbetstagarnas rättigheter gentemot utländska arbetsgivare som är etablerade i unionen eller EES. Denna bestämmelse innebär i huvudsak att en arbetstagare som utstationeras för att arbeta i Österrike av en arbetsgivare med säte i en annan medlemsstat i unionen eller EES än Österrike under utstationeringstiden automatiskt har rätt till, utan att det påverkar de lagar och regler som gäller för anställningsförhållandet, minst den i lagstiftning eller kollektivavtal fastställda lagstadgade minimilönen som på arbetsplatsen måste betalas till jämförbara arbetstagare av jämförbara arbetsgivare. Dessutom anses en person med säte i en annan medlemsstat i unionen eller EES än Österrike vara arbetsgivare i förhållande till arbetstagare som har utstationerats till Österrike i syfte att arbeta och som ställs till dennes förfogande. Arbetsgivare är skyldiga att anmäla, minst en vecka innan arbetet i fråga påbörjas, den avsedda användningen av arbetstagare som har utstationerats för att arbeta i Österrike. En separat anmälan ska göras för varje utstationering och ska innehålla följande uppgifter: i) Namn, adress och yrkeslicens eller föremålet för arbetsgivarens verksamhet, ii) den sammanlagda utstationeringstiden samt anställningens början och överblickbara varaktighet för olika arbetstagare i Österrike, sedvanlig arbetstid och sedvanliga arbetsvillkor som har avtalats för de olika arbetstagarna, iii) nivån på den lön som ska utgå till de enskilda arbetstagarna enligt österrikisk lag och när anställningsförhållandet med arbetsgivaren inleddes, iv) arbetsplatsen (exakt adress) i Österrike (samt andra platser där arbete utförs i Österrike) och v) vilken form av verksamhet och användning som ska ske av arbetstagaren, med hänsyn till relevant österrikiskt kollektivavtal. I de fall det inte finns någon skyldighet för utstationerade arbetstagare att ansluta sig till socialförsäkringen i Österrike, är arbetsgivare skyldiga att hålla tillgängliga dokument angående arbetstagarens anmälan till socialförsäkringssystemet (E101-intyg i enlighet med förordning (EEG) nr 1408/71,(4) A1-intyg i enlighet med förordning (EG) nr 883/04),(5) samt en kopia av utstationeringsanmälan på den plats där arbetet (eller insatserna) utförs på det nationella territoriet eller att göra dem direkt tillgängliga i elektronisk form för den myndighet som ansvarar för att driva in sociala avgifter.
8. Med avseende på skyldigheten att hålla tillgängliga lönehandlingar anges i 7d § AVRAG särskilt att arbetsgivare under utstationeringsperioden är skyldiga att hålla anställningsavtalet, tjänsteavtalet eller lönebeskedet tillgängligt på arbetsplatsen, på tyska, bevis på utbetalning av lön eller banköverföringar, lönebesked, tidkort, uppgifter om arbetade timmar och dokument rörande klassificering i lönesystemet, för att göra det möjligt att kontrollera att utstationerade arbetstagare, under anställningstiden, får den lön som han eller hon har rätt till enligt lag.
III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
9. Under åren 2012 till 2016 utstationerade Henry am Zug Hungary Kft. (nedan kallat Henry am Zug), som var etablerat i Budapest (Ungern), arbetstagare med ungerskt medborgarskap, som i de flesta fall hade hyrts ut till Henry am Zug från ett annat ungerskt företag, till Österrike i syfte att utföra arbete (ombordservice, tillagning och försäljning av mat och dryck) på tåg tillhörande Österreichische Bundesbahnen (Österrikes statliga järnväg) (nedan kallad ÖBB).
10. I det överklagade beslutet om administrativa sanktioner fastställdes att Michael Dobersberger, klaganden, såsom verkställande direktör för Henry am Zug, var ansvarig för att bolaget, i egenskap av arbetsgivare i den mening som avses i 7b § AVRAG, vid en kontroll på centralstationen i Wien (Österrike) den 28 januari 2016 i strid med denna bestämmelse i) inte senast en vecka innan arbetet i Österrike skulle påbörjas hade anmält den aktuella anställningen av de utstationerade arbetstagarna till de behöriga österrikiska myndigheterna, ii) på arbetsplatsen i Österrike inte hade haft tillgänglig dokumentation rörande arbetstagarnas registrering i socialförsäkringssystemet, och iii) på nämnda arbetsplats inte hade haft tillgängligt, på tyska, anställningsavtal, löneutbetalningskvitton och dokumentation om lönegrad.
11. Kontraktet om tillhandahållande av nämnda tjänster hade tilldelats D. GmbH (ett företag med säte i Österrike) från ÖBB, och överförts av D. till Henry am Zug genom underleverantörsavtal eller en kedja av underleverantörer (via ett annat bolag med säte i Österrike). Henry am Zug tillhandahöll tjänsterna med de ungerska arbetstagarna på ÖBB:s tåg som gick till Salzburg eller München och vilka båda hade avgångs- eller slutstation i Budapest och gjorde uppehåll vid centralstationen i Wien.
12. Enligt Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen) beror den materiella utgången i målet på tolkningen av bestämmelserna i direktiv 96/71 och av artikel 56 FEUF. Genom beslut av den 15 december 2017, som inkom till domstolen den 9 januari 2018, ställde Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen) följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1. Omfattar tillämpningsområdet för direktiv 96/71 särskilt artikel 1.3 a, även tillhandahållande av tjänster, såsom tillhandahållande av mat och dryck till passagerare, ombordservice eller städning som utförs av anställda från en tjänsteleverantör som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten (Ungern) enligt ett avtal med ett järnvägsföretag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten (Österrike), när dessa tjänster tillhandahålls ombord på internationella tåg som även färdas genom den mottagande medlemsstaten?
2. Omfattar artikel 1.3 a i direktivet också en situation där den tjänsteleverantör som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten inte tillhandahåller de tjänster som anges i fråga 1 enligt ett avtal med det järnvägsföretag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten, vilket i slutänden tillgodogör sig tjänsterna (tjänstemottagaren), utan enligt ett avtal med ett annat företag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten, vilket i sin tur har ingått ett avtal med järnvägsföretaget (kedja av underleverantörer)?
3. Omfattar artikel 1.3 a i direktivet även situationen där tjänsteleverantören som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten inte använder egna arbetstagare för att tillhandahålla de tjänster som anges i fråga 1, utan anställda från ett annat företag vilka har hyrts ut till tjänsteleverantören redan i utstationeringsmedlemsstaten?
4. Oberoende av svaret på frågorna 1–3: Utgör unionsrätten, särskilt friheten att tillhandahålla tjänster (artiklarna 56 och 57 FEUF), hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken företag som utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstats territorium för att utföra en tjänst är skyldiga att iaktta arbets- och anställningsvillkor i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet och därmed sammanhängande skyldigheter (särskilt skyldigheten att anmäla den gränsöverskridande utstationeringen av arbetstagare till en myndighet i den mottagande medlemsstaten samt att spara underlag avseende lönenivån och avseende arbetstagarnas registrering hos socialförsäkringen) även i situationer i vilka, (för det första) den arbetskraft som har utstationerats utanför ett lands gränser tillhör tågpersonalen från ett järnvägsföretag med gränsöverskridande verksamhet eller ett företag som tillhandahåller typiska tjänster för ett järnvägsföretag (tillhandahållande av mat och dryck till passagerare, ombordservice) i tåg tillhörande detta järnvägsföretag vilka korsar medlemsstaternas gränser, i vilka (för det andra) utstationeringen inte grundas på något tjänsteavtal eller i vart fall inte på något tjänsteavtal mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna som är verksam i en annan medlemsstat, eftersom det utstationerande företagets skyldighet att tillhandahålla tjänsterna till en tjänstemottagare som är verksam i en annan medlemsstat grundar sig på underleverantörsavtal (en kedja av underleverantörer), och i vilka det (för det tredje) inte föreligger något anställningsförhållande mellan de utstationerade arbetstagarna och det utstationerade företaget, utan mellan de utstationerade arbetstagarna och ett tredje företag som har hyrt ut sina arbetstagare till det utstationerande företaget redan i den medlemsstat där sistnämnda företag är etablerat?”
13. Skriftliga yttranden har inkommit från Michael Dobersberger, den österrikiska, den tjeckiska, den tyska, den franska, den ungerska och den polska regeringen samt kommissionen. Med undantag för den franska och den polska regeringen yttrade sig dessa parter också vid förhandlingen den 12 mars 2019.
IV. Bedömning
14. Detta mål ger upphov till grundläggande frågor om direktiv 96/71: I vilken utsträckning ska direktivet tillämpas på ett företag när de utstationerade arbetstagarna fullgör sina uppgifter på ett tåg som avgår från och åter ankommer till ursprungsmedlemsstaten, som är ett tåg som arbetstagaren, bildligt talat, aldrig lämnar?
A. Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning
15. Den franska regeringen har gjort gällande att de första tre tolkningsfrågorna inte kan tas upp till prövning, huvudsakligen på den grunden att direktiv 96/71 inte reglerar de kontrollåtgärder som nationella myndigheter genomför för att säkerställa att arbets- och anställningsvillkor uppfylls. Den franska regeringen har i detta avseende hänvisat till domen i målet De Clercq m.fl.(6)
16. Tolkningsfrågor kan som regel upptas till prövning och det är bara i sällsynta undantagsfall som domstolen anser sig inte kunna besvara dem.(7) Tolkningsfrågor presumeras vara relevanta.(8) Under vad domstolen själv har kallat ”exceptionella omständigheter”(9) har domstolen således valt att inte avgöra hypotetiska frågor, frågor som inte är relevanta för att avgöra tvisten i målet vid den nationella domstolen, frågor som inte har formulerats tillräckligt klart och precist eller frågor där de faktiska omständigheterna inte är tillräckligt klara och precisa.(10)
17. Förevarande mål ingår inte i någon av dessa kategorier. Dessutom, såsom den tyska regeringen betonade under förhandlingen, handlade domen i målet De Clercq m.fl.(11) om kontrollbestämmelser, medan frågorna 1–3 i förevarande mål avser den vidare frågan huruvida direktiv 96/71 är tillämpligt i en situation som den som är aktuell i det nationella målet.
18. Samtliga tolkningsfrågor från den hänskjutande domstolen kan således upptas till prövning.
B. Direktiv 96/71 och friheten att tillhandahålla tjänster
19. Innan jag övergår till att behandla de fyra tolkningsfrågor som den hänskjutande domstolen har ställt kan det vara värdefullt att, i form av inledande anmärkningar, erinra om vissa av de viktigaste egenskaperna hos direktiv 96/71, vilka kommer att ligga till grund för den bedömning jag sedan kommer att göra.
20. Det finns en bakomliggande spänning mellan friheterna på den inre marknaden, särskilt friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF, och direktiv 96/71 som, även om den verkar relativt etablerad i domstolens praxis och lagstiftning, ändå skapar vissa motsättningar.
1. Mål
21. Den inre marknaden, som – beroende på vilken inställning man har – utgör antingen medlen eller ändamålet med den europeiska integrationsprocessen, är så grundläggande för unionens rättsordning att den anses vara ett faktum och utgör den centrala organisatoriska principen för fördragen.(12) Som regel bygger en näringsidkares tillverkning antigen på harmoniserade normer(13) eller, om det inte finns några sådana normer, de lokala bestämmelser som gäller för näringsidkaren. I sistnämnda fall gäller en ursprungslandslogik som innebär att det som huvudregel räcker att en näringsidkare uppfyller lokala bestämmelser. Detta gör att näringsidkare kan konkurrera på lika villkor på hela den inre marknaden.
22. Den logik som eftersträvas med direktiv 96/71 är i huvudsak en helt annan, då detta direktiv är avsett att mildra vissa av de (normala) följderna av att utöva friheten att tillhandahålla tjänster. Med avseende på vissa aspekter av arbetsrätten är det inte en ursprungslandsprincip utan en destinationslandsprincip som gäller. Detta leder till en naturlig spänning mellan artikel 56 FEUF(14) och direktiv 96/71.
23. I den utsträckning direktivets skäl pekar på ett trefaldigt mål, vilket är att främja tillhandahållandet av tjänster över gränserna,(15) i ett klimat med lojal konkurrens(16) och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras,(17) bör det noteras att dessa tre mål faktiskt är totalt motsatta.(18) Att säkerställa att skyddet för arbetstagarnas rättigheter iakttas främjar inte, utan snarare begränsar, ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Därmed utgör det i detta sammanhang en grund för att rättfärdiga (det vill säga ett tvingande hänsyn till ett allmänt intresse) en sådan inskränkning.
24. Därför anser jag att det är mer konsekvent att betrakta direktiv 96/71 som en åtgärd som är avsedd att förena de sinsemellan motstridiga målen för friheten att tillhandahålla tjänster och skyddet för arbetstagarnas rättigheter.
25. Men vilka arbetstagare rör det sig egentligen om? Är det arbetstagarna i tjänsteleverantörens ursprungsland som skickas till det mottagande landet där tjänsten tillhandahålls eller är det arbetstagarna i det mottagande landet? Vid första påseende verkar direktivet avse arbetstagarna i ursprungslandet.(19) Det grundläggande syftet med alla former av utstationering av arbetstagare är således att en arbetstagare inte, i personligt avseende, bör lida någon inkomst- eller annan arbetsrelaterad förlust i förhållande till den lokala arbetstagaren. Levnadskostnaderna kan vara högre än i den utstationerande medlemsstaten. Därför gäller destinationsprincipen i syfte att mildra eventuell olikbehandling.
26. Låt oss emellertid ta ett steg tillbaka och under ett ögonblick föreställa oss att det saknas harmonisering, det vill säga det finns inget direktiv 96/71, och medlemsstat (A) vill tillämpa sin arbetsrättsliga lagstiftning på arbetstagare från en annan medlemsstat (B) som har utstationerats inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster till medlemsstaten (A). Visst måste väl detta utgöra en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster? Hur kan en sådan begränsning motiveras? Genom att åberopa arbetstagarnas rättigheter i medlemsstat (B)?
27. I en sådan situation kan man anföra att det skulle vara svårt att tänka sig att det tvingande skälet rörande skyddet för arbetstagarna i medlemsstat (B) skulle kunna åberopas av medlemsstat (A). Man kan med rätta fråga sig om det verkligen ankommer på medlemsstat (A) – i samband med att arbetstagare utstationeras inom ramen för arbetsgivarens frihet att tillhandahålla tjänster – att känna till vad som är bäst för arbetstagarna i medlemsstat (B). En sådan inställning skulle kunna verka nedlåtande, för att inte säga arrogant. Dessutom måste man komma ihåg den känsliga frågan om befogenhet. Man skulle kunna anföra att en medlemsstat (A) som princip endast bör kunna skydda arbetstagare som normalt är anställda i den egna medlemsstaten, medan arbetstagare som är anställda i medlemsstat (B) och – inom ramen för deras arbetsgivares utövande av friheten att tillhandahålla tjänster – utstationeras till medlemsstat (A) inte normalt borde vara de som denna medlemsstat kan skydda.(20)
28. Jag skulle dock vilja påstå att sådana frågor kan avfärdas och att det, dessutom, följer av fast rättspraxis att en medlemsstat kan begränsa friheten att tillhandahålla tjänster i syfte att skydda arbetstagarna i den utstationerande medlemsstaten. Således har domstolen funnit, i situationer såväl före som efter tidsfristen för genomförande av direktiv 96/71,(21) att ”skyddet för arbetstagare”,(22) ”allmänintresset att ge arbetstagare ett socialt skydd”,(23) eller ”socialt skydd för arbetstagare inom byggnadssektorn”(24) kan motivera inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster, vilket antyder att det är arbetstagarna i ursprungsmedlemsstaten (den utstationerande medlemsstaten) som avses och inte arbetstagarna i den mottagande medlemsstaten.
29. Ett paradigmskifte ägde rum i målet Laval un Partneri,(25) när domstolen fann att ”skydd[et för] arbetstagarna i värdmedlemsstaten mot eventuell social dumpning kan utgöra tvingande hänsyn till allmänintresset, i den mening som avses i domstolens rättspraxis, som i princip kan motivera en inskränkning i en av de grundläggande friheter som garanteras enligt fördraget”.(26) Bortsett från att domstolen inte vidare definierade eller angav vad som avsågs med ”social dumpning” är detta mål värt att lägga märke till av tre skäl. För det första, vad avser saken, införs i domstolens praxis, genom begreppet ”social dumpning”, ett nytt tvingande hänsyn till allmänintresset i denna praxis. Detta är förstås, i princip, fullt möjligt, eftersom de tvingande intressena inte är uttömmande uppräknade och det står domstolen fritt att hitta nya sådana, i enlighet med utvecklingen i samhället. För det andra är detta nya tvingande hänsyn till allmänintresset av ekonomisk natur, vilket strider mot domstolens etablerade praxis som innebär att rent ekonomiska skäl inte kan utgöra sådana tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en inskränkning i en grundläggande frihet.(27) Tvärtom påminner förebyggandet av ”social dumpning” mer om det ekonomiska skälet avseende bevarandet av arbetsfreden – som inte har erkänts av domstolen som tvingande hänsyn till allmänintresset.(28) För det tredje, vad gäller metodologi, har domstolen inte uttryckligen angett att ”social dumpning” framöver skulle utgöra ett nytt tvingande hänsyn till allmänintresset. Tvärtom stödde sig domstolen när den fastställde detta nya tvingande skäl angående värdmedlemsstaten på befintlig praxis angående skyddet för arbetstagarna i den utstationerande medlemsstaten. ”Social dumpning” och skyddet av arbetstagarna från den utstationerande medlemsstaten är dock två helt olika saker.
30. Här ska betonas att jag helt och hållet förstår och stöder behovet av att skydda arbetstagare inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster och jag vill inte ifrågasätta detta på något sätt. Däremot bör begreppet ”social dumpning” hanteras försiktigt och tolkas restriktivt. På en inre marknad som kännetecknas av ett fritt flöde av varor, tjänster och produktionsfaktorer, finns det en inneboende fara att ”social dumpning” snarare blir en politisk än en juridisk term. En politisk term som typiskt sätt skulle användas i ekonomier med välutvecklad infrastruktur. Således finns det en risk för att man främst beaktar, ensidigt, värd(medlems)statens perspektiv.(29) För att uttrycka sig i klartext kan något som för vissa framstår som ”social dumpning” för andra helt enkelt vara ”anställning”.
31. Om begreppet ”social dumpning” därför skulle ges en alltför vidsträckt tillämpning, skulle detta uppgå till inget mindre än ett skydd för den inhemska industrin mot billigare konkurrens från en annan medlemsstat, vilket är ett skydd som normalt inte tillåts enligt unionsrätten.(30) Såsom ordet ”dumpning” antyder måste det finnas en negativ avsikt att utesluta konkurrens – och inte bara en avsikt att gynnas av bättre villkor. Behovet att förebygga ”social dumpning” kan emellertid inte åberopas i förhållande till en tjänsteleverantör som helt enkelt vänder de möjligheter som erbjuds på den inre marknaden till en ekonomisk fördel för sig själv – och sin kund, mottagaren av tjänsterna.(31) Den inre marknaden bygger trots allt på principen om komparativ fördel.(32)
32. Om vi återgår till direktiv 96/71 skulle jag vilja påstå att om det påstådda syftet med detta är att skydda utstationerade arbetstagare, det vill säga arbetstagare i ursprungsmedlemsstaten, är detta endast är en del av sanningen, eftersom direktivet också är avsett att motverka ”social dumpning”.
2. Rättslig grund och tjänster på transportområdet
33. Enligt artikel 58.1 FEUF regleras friheten att tillhandahålla tjänster på transportområdet av bestämmelserna i (fördragets) avdelning angående transport, det vill säga avdelning VI i tredje delen av EUF-fördraget.(33) Här är den rättsliga grunden för genomförandet av unionens transportpolitik, som omfattar friheten att tillhandahålla tjänster på transportområdet, artikel 91 FEUF.(34) Jag har på annat håll framhållit att den rättsliga följden av artikel 58.1 FEUF är att fördraget inte har någon direkt effekt när det gäller tillhandahållande av tjänster på transportområdet,(35) vilket är en vittgående rättslig följd, eftersom näringsidkare går miste om möjligheten att åberopa artikel 56 FEUF och följande artiklar inför nationella domstolar.(36) Tillämpningen av principerna om frihet att tillhandahålla tjänster ska därför, enligt EUF-fördraget, förverkligas genom införande av en gemensam transportpolitik.(37) När harmoniseringsåtgärder väl har antagits, ska dessa naturligtvis tolkas mot bakgrund av artikel 56 FEUF.(38)
34. Mot denna bakgrund skulle jag ha trott att en harmonisering av tjänsterna på transportområdet, även som en del av en vidare harmoniseringsåtgärd, skulle behöva stödja sig på artikel 91 FEUF.
35. Trots detta grundar sig direktiv 96/71 bara på artiklarna 53.1 och 62 FEUF och inte, förutom dessa, på artikel 91 FEUF. Detsamma gäller direktiv 2014/67/EU.(39) Den logiska slutsatsen av detta är att dessa direktiv inte harmoniserar tjänster på transportområdet. För övrigt utesluter direktiv 2006/123, det så kallade tjänstedirektivet, som har samma rättsliga grunder som direktiven 96/71 och 2014/67, uttryckligen tjänster på transportområdet.(40) Jag skulle vilja påstå att detta är på grund av vad jag just har anfört. Artiklarna 53.1 och 62 FEUF förefaller helt enkelt inte omfatta tjänster på transportområdet.
36. Unionslagstiftaren verkar emellertid ha en annan uppfattning. För det första utesluter direktiv 96/71 uttryckligen ”företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord” från direktivets tillämpningsområde.(41) Jag kommer att återkomma till denna bestämmelse nedan, men kan redan här ange att om företag inom handelsflottan utesluts så borde, åtminstone som princip, andra tjänster på transportområdet omfattas av samma lagstiftning. På liknande sätt hänvisar direktiv 2014/67 som en självklarhet till ”mobila arbetstagare i transportsektorn”.(42)
37. Även om man bara kan spekulera i varför artikel 91 FEUF inte ingick som rättslig grund för direktiv 96/71,(43) är det inte vanligt att tjänster på transportområdet anses ligga utanför tillämpningsområdet för direktiv 96/71. Jag avser inte att ifrågasätta detta i förevarande förslag till avgörande.(44) Det förefaller verkligen vara erkänt att tjänster på transportområdet i princip omfattas av direktivet.
3. Prövning i sak: Tjänster på transportområdet?
38. Med avseende på de särskilda tjänsterna i fråga skulle jag ändå i detta läge vilja undersöka huruvida de utgör ”tjänster på transportområdet”.
39. Som jag redan har beskrivit ovan regleras friheten att tillhandahålla tjänster på transportområdet, enligt artikel 58.1 FEUF, av bestämmelserna i (fördragets) avdelning angående transport, det vill säga avdelning VI i tredje delen av EUF-fördraget.(45)
40. Catering- och städtjänster på ett tåg utgör uppenbart inte transporttjänster i bemärkelsen att flytta personer eller saker från A till B.(46) Domstolen har emellertid angett att ”tjänster på transportområdet” omfattar ”inte enbart … den fysiska verksamheten att flytta personer eller varor från en plats till en annan med fordon, luftfartyg eller fartyg, utan även alla andra tjänster med en nära anknytning till denna verksamhet”.(47) I överensstämmelse med detta har domstolen också, bland annat, kvalificerat besiktning av fordon som ”tjänster på transportområdet”,(48) mot bakgrund av att de är ”en i förväg fastställd och oundgänglig förutsättning för utövandet av den huvudsakliga transportverksamheten”.(49)
41. Såsom jag uppfattar domstolens praxis innebär den att tjänster som till sin natur utgör en (faktisk eller rättslig) nödvändig förutsättning för transportverksamheten ska anses vara tjänster på transportområdet.
42. Detta kan inte sägas vara fallet i fråga om tjänsterna i förevarande mål. De aktuella tjänsterna, vilka tillhandahålls som ombordservice, är fristående från själva transporten. Man kan äta och dricka överallt, inbegripet på tåg. Utrymmen måste hållas rena, inbegripet på tåg. Att servera mat och dryck och att städa tåg är helt sidoordnat transporttjänsten. Eller, i klartext, det behöver inte serveras drycker på tåg och ett tåg behöver inte städas för att transporten ska kunna äga rum. Om något, så är det omvända riktigt. Sammanfattningsvis medför inte enbart det faktum att mat och dryck serveras på ett transportmedel och att detta transportmedel städas, att det är fråga om ”tjänster på transportområdet”.
C. Tillämpningsområdet för direktiv 91/71 – Fråga 1
43. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 för att få klarhet i huruvida tillämpningsområdet för direktiv 96/71, särskilt artikel 1.3 a, omfattar tjänster såsom tillhandahållande av mat och dryck till passagerare, ombordservice eller städning som utförs av anställda från en tjänsteleverantör som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten enligt ett avtal med ett järnvägsföretag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten, när dessa tjänster tillhandahålls ombord på internationella tåg som även färdas genom den mottagande medlemsstaten.
44. De intervenerande parternas uppfattningar kan delas in i tre grupper.
45. Enligt den första uppfattningen, som har framförts av Michael Dobersberger, den ungerska, den polska och den tjeckiska regeringen, omfattas tillhandahållande av ombordservice eller städning på tåg inte av tillämpningsområdet för direktiv 96/71. Den österrikiska, den franska och den tyska regeringen har motsatt uppfattning. För det tredje har kommissionen antagit att direktiv 96/71, med undantag för dess bestämmelser om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar per år i artikel 3.1 b och c i detta direktiv, är tillämpligt på tillhandahållande av tjänster av det slag som är aktuellt i det nationella målet.
46. I artikel 1.1 i direktiv 96/71 anges att direktivet ska tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat som, i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en medlemsstats territorium. I artikel 1.3 a i direktiv 96/71 anges vidare att direktivet ska tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 utstationerar en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt ett avtal som har ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, som bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.
47. Den avgörande frågan avseende fråga 1 är huruvida arbetstagare stationeras ut till ”en medlemsstats territorium”, det vill säga till Österrikes territorium.
48. Enligt min uppfattning kan svaret inte tydligt utläsas av ordalydelsen i artikel 1 i direktiv 96/71. Visst är det så att arbetstagarna i fråga, när de färdas genom Österrike såväl rättsligt som fysiskt befinner sig i denna stats territorium och i princip omfattas av denna medlemsstats jurisdiktion. Då de i huvudsak är kvar på tåget och återvänder till sin ursprungsmedlemsstat finner jag det emellertid svårt att anta att de verkligen har utstationerats ”till [Österrikes] territorium”. Om något så har de utstationerats ”till [tågets] territorium”, vilket råkar färdas genom Österrike.
49. Det är fast rättspraxis att vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i, särskilt föreskrifternas förarbeten.(50)
50. Det har påståtts, framför allt av den österrikiska regeringen, att de tjänster som är aktuella i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 96/71, eftersom detta direktiv, enligt artikel 1.2, inte gäller företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord. Då direktiv 96/71 uttryckligen undantar denna särskilda sektor från sitt tillämpningsområde följer det, e contrario, att alla andra sektorer omfattas.
51. Jag skulle endast kunna godta ett sådant resonemang om förarbetena till artikel 1.2 i direktiv 96/71 skulle ge någon ledning. Detta är emellertid inte fallet, eftersom även förarbetena är alltför otydliga på denna punkt.
52. Tvärtom infogades artikel 1.2 i direktiv 96/71, som varken var med i kommissionens ursprungliga förslag(51) eller i yttrandet från Europaparlamentets utskott, första behandlingen, av rådet genom dess gemensamma ståndpunkt(52) avseende kommissionens ändrade förslag(53) och blev kvar i rådets föreslagna lydelse till dess att direktivet antogs. Det finns inte något direkt stöd för att undantaget var avsett att vara uttömmande såtillvida att det skulle utgöra ett hinder för alla andra undantag.(54)
53. Michael Dobersberger har gjort gällande att hans uppfattning, som är att förevarande mål inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 96/71, stöds av undantaget i tillägget till protokollet från rådets 1948:e sammanträde i Bryssel den 24 september 1996 (9916/96 tillägg 1). Enligt detta tillägg ska artikel 1.3 a i direktiv 96/71 inte tillämpas på en arbetstagare som normalt arbetar i två eller flera medlemsstater och hör till den resande personalen hos ett företag som för egen räkning bedriver internationell befordran av passagerare eller gods med järnväg, väg, flyg eller sjöfart. I en sådan situation skulle det inte vara fråga om någon utstationering. Enligt Michael Dobersberger kan detta undantag endast tolkas så, att inte bara personalen hos ett transportföretag, utan också personalen hos en tjänsteleverantör som tillhandahåller olika tjänster på samma transportmedel, omfattas av undantaget och därför faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 96/71.
54. Det säger sig självt att protokollet från ett möte i rådet inte är normativt. Icke desto mindre utgör det ett värdefullt tecken på lagstiftarens avsikt och uppfattning i fråga om tolkningen av den text den har antagit. I detta avseende är situationen dessutom så uppenbar att jag kan dra två slutsatser: För det första är det inte bara företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord som kan undantas från direktivets tillämpningsområde och, för det andra passar mobila arbetstagare som utför sitt arbete på transportmedel inte riktigt in i direktivets logik.
55. Därefter har den österrikiska regeringen hänvisat till artikel 9.1 b i direktiv 2014/67 som gör att medlemsstaterna, inom ramen för administrativa krav och kontrollåtgärder som är nödvändiga för att man effektivt ska kunna övervaka att de skyldigheter som fastställs i direktiv 2014/67 och direktiv 96/71 fullgörs, kan uppställa ett krav på att tillhandahålla och/eller bevara dokumentation avseende mobila arbetstagare på transportområdet. Enligt den österrikiska regeringen innebär detta att gränsöverskridande tågtrafik inte undantas från tillämpningsområdet för direktiv 96/71.
56. Detta argument, betraktat för sig, förmår inte övertyga. Det framgår inte på något sätt av detta vad som avses med en ”mobil arbetstagare på transportområdet” eller hur vidsträckt detta begrepp är. Detta är en fråga om tolkning. Således säger det faktum att vissa administrativa krav kan åläggas tjänsteföretag med avseende på mobila arbetstagare på transportområdet ingenting om huruvida en situation som är så speciell som förevarande omfattas av direktiv 96/71 eller inte. Med andra ord är det en fråga om tolkning huruvida situationen i förevarande mål omfattas av direktiv 96/71, vilken inte kan inte lösas direkt enligt artikel 9.1 b i direktiv 2014/67.
57. Vad som är avgörande för att förstå och besvara fråga 1 är vetskapen att fallet med ”mycket mobila arbetstagare”, ett begrepp som den tjeckiska regeringen har använt i sina yttranden, inte logiskt passar in i direktiv 96/71. Situationen med mycket mobila arbetstagare, som de som är för handen i förevarande mål, skiljer sig märkbart från situationen med andra mobila arbetstagare.
58. Vad som skiljer sådana mycket mobila arbetstagare från andra mobila arbetstagare är att deras arbetsplats i praktiken saknar betydelse. Det spelar ingen roll huruvida det transportmedel de utför sitt arbete på vid en viss tidpunkt råkar befinna sig i Ungern, Österrike eller Tyskland. Annorlunda uttryckt gäller inte den övergripande logiken med ursprungsland (eller utstationerande land) och mottagande land i en sådan situation. Det finns inte något mottagande land. Tåget avgår från Budapest. Det återkommer till Budapest. Om något är det mottagande landet Ungern självt. Ursprungslandet och det mottagande landet är detsamma. Jag kan inte se hur situationen för de berörda arbetstagarna i förevarande mål skiljer sig från arbetstagare på, exempelvis, spårvägen i Budapest.
59. I detta sammanhang skulle jag vilja erinra om att begreppet ”utstationerad arbetstagare” enligt artikel 2.1 i direktiv 96/71 avser en arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar.
60. Under förhandlingen framfördes uppfattningen, framför allt av den ungerska regeringen, att det i en situation som den i det nationella målet inte ens var möjligt att fastställa i vilken medlemsstat arbetstagarna normalt arbetar, med hänsyn till att situationen med nationella tåg är så speciell av de skäl som har beskrivits ovan. Jag skulle emellertid inte göra ett så långtgående påstående. Såsom jag ser det är arbetstagarnas normala arbetsplats Ungern. Det är i och från Ungern som de berörda arbetstagarna inleder sitt arbete, lastar på tågen, kontrollerar lagren och så vidare. Det viktigaste är att det är här de har kärnan för sitt (ekonomiska) liv. Det är här de betalar för sin bostad och. Det är därför endast levnadskostnaderna i Ungern som de är föremål för. Det faktum att de tillfälligtvis befinner sig i Österrike under en viss arbetsdag påverkar inte deras levnadskostnader.
61. Därmed saknar det grundläggande syftet med direktiv 96/71 betydelse. Detta direktiv bör helt enkelt inte tillämpas.
62. Slutligen vill jag kort ta upp kommissionens argument att direktivet gäller i princip, men att det, på grund av de särskilda omständigheter som uppkommer till följd av den mycket mobila karaktären på de gränsöverskridande tjänster som det rör sig om i det nationella målet, samt den otillräckliga kopplingen till ”värdmedlemsstaten”, inte är motiverat att tillämpa dess bestämmelser om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar per år. Kommissionen menar att detta följer av artikel 56 FEUF, som den anser att direktivet ska tolkas mot bakgrund av.
63. Jag instämmer inte i denna bedömning.
64. Med hänsyn till den naturliga spänningen mellan artikel 56 FEUF och direktiv 96/71 som beskrevs ovan skulle det, i stället för att lösa problem, leda till fler problem om detta direktiv tolkades mot bakgrund av friheten att tillhandahålla tjänster. Om man tar det till sin ytterlighet, skulle ett sådant argument, som innebär att man mot bakgrund av artikel 56 FEUF i stort sett kan välja vilka bestämmelser i direktiv 96/71 som ska tillämpas, kunna leda till att inga av bestämmelserna i direktivet tillämpas. Detta skulle undergräva rättssäkerheten, eftersom direktivet antogs just i syfte att noga föreskriva vad som är tillåtet och inte tillåtet i samband med utstationering av arbetstagare.
65. Jag föreslår därför att fråga 1 ska besvaras så, att artikel 1.3 i direktiv 96/71 inte omfattar tjänster, såsom tillhandahållande av mat och dryck till passagerare, ombordservice eller städning som utförs av anställda från en tjänsteleverantör som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten enligt ett avtal med ett järnvägsföretag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten, när dessa tjänster tillhandahålls ombord på internationella tåg som även färdas genom den mottagande medlemsstaten.
D. Om kedjor av underleverantörer – Frågorna 2 och 3
66. Med hänsyn till att bestämmelserna i direktiv 96/71 inte ska tillämpas i en situation som den som är aktuell i det nationella målet är frågorna 2 och 3 hypotetiska och behöver inte besvaras av domstolen – om inte domstolen skulle komma fram till en annan slutsats avseende fråga 1 och finna att direktiv 96/71 ska tillämpas i förevarande mål. Under sådana förhållanden är det nödvändigt att undersöka de bestämmelser i direktivet som blir aktuella enligt frågorna 2 och 3.
67. Frågorna 2 och 3 har ett liknande föremål, eftersom båda frågorna avser kedjor med underleverantörer och avtalsförhållandets struktur vid olika steg i utstationeringen av arbetstagare.
1. Fråga 2
68. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 i huvudsak för att få klarhet i huruvida artikel 1.3 a i direktiv 96/71 omfattar en situation där den tjänsteleverantör som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten inte tillhandahåller tjänsterna enligt avtal med det företag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten (tjänstemottagaren), utan enligt ett avtal med ett annat företag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten, vilket i sin tur har ingått ett avtal med järnvägsföretaget (kedja av underleverantörer).
69. Frågan måste bedömas mot bakgrund av den nationella lagstiftning som genomför direktiv 96/71. Den hänskjutande domstolen söker indirekt klarhet i huruvida direktivet har genomförts korrekt i österrisk rätt.
70. Det är i synnerhet uttrycket ”enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat” som är intressant för denna fråga.
71. Såsom har beskrivits ovan föreligger det inte något avtal mellan ÖBB och Henry am Zug, utan kopplingen mellan dessa båda företag utgörs i stället av en kedja med tre avtal: Det finns ett avtal mellan ÖBB och D. (etablerat i Österrike) för ombordservice, tillagning och försäljning av mat och dryck på ÖBB:s tåg, vilket D. har överfört till Henry am Zug (etablerat i Ungern) genom underleverantörsavtal med H. (ett ytterligare företag som är etablerat i Österrike).
72. Frågan är om denna struktur med underleverantörsavtal gör att förevarande mål inte omfattas av artikel 1.3 a i direktiv 96/71.
73. Jag anser inte det.
74. Enligt den hänskjutande domstolen är alla företagen i kedjan med underleverantörer etablerade i Österrike, det land som arbetstagarna har utstationerats till. Det kan därför inte spela någon roll om ÖBB, som äger de tåg som arbetstagarna utför sina tjänster på, eller ett annat företag med verksamhet i Österrike, har ingått ett avtal med Henry am Zug. Utstationeringen sker i alla händelser enligt ett avtal mellan det utstationerande företaget Henry am Zug och en tjänstmottagare med verksamhet i den mottagande medlemsstaten.
75. Det gör ingen skillnad om ÖBB och Henry am Zug är sammankopplade direkt enligt ett avtal eller enligt en kedja med avtal. I den mening som avses i artikel 1.3 a finns det ett avtal mellan dem.
2. Fråga 3
76. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 3 i huvudsak för att få klarhet i huruvida artikel 1.3 a i direktiv 96/71 även omfattar en situation där tjänsteleverantören som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten inte använder egna arbetstagare, utan anställda från ett annat företag vilka har hyrts ut till tjänsteleverantören redan i utstationeringsmedlemsstaten.
77. Denna fråga måste också bedömas mot bakgrund av den nationella lagstiftning som genomför direktiv 96/71. Därför söker den hänskjutande domstolen även i detta avseende indirekt klarhet i huruvida direktivet har genomförts korrekt i österrisk rätt.
78. I detta fall är det tolkningen av begreppet ”om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden” som den hänskjutande domstolen söker klarhet i.
79. Såsom har beskrivits ovan använder Henry am Zug delvis egna anställda och delvis anställda från ett annat företag. Den hänskjutande domstolen har utgått från att detta inte omfattas av artikel 1.3 c i direktiv 96/71, eftersom det saknas ett gränsöverskridande moment. Visst är det riktigt att uthyrningen ägde rum i Ungern.(55)
80. Det är riktigt att ordalydelsen i artikel 1.3 a i direktiv 96/71 verkar klar, då det har angetts mycket tydligt (”om”)(56) att det måste finnas ”ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden”. Detta verkar peka på en tolkning som innebär att dessa arbetstagare, som inte är direkt anställda av Henry am Zug självt, inte omfattas av artikel 1.3 a i direktiv 96/71.(57)
81. Hur tydligt detta än verkar ha angetts skulle jag emellertid vilja föreslå att domstolen ser förbi bestämmelsens ordalydelse. Enligt min uppfattning kan det inte råda någon tvekan om att direktiv 96/71 är tillämpligt. Skälen till detta är följande:
82. Med tanke på innehållet i och syftet med direktiv 96/71 saknar det betydelse för utövandet av friheten att tillhandahålla tjänster huruvida ett företag som är etablerat i en medlemsstat självt utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstat eller huruvida detta sker indirekt genom att de överförs till ett annat företag. I båda fallen tillhandahålls gränsöverskridande tjänster som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF. Tillämpningsområdet för direktiv 96/71 bör därför tolkas så, att det omfattar all tillfällig utstationering som omfattas av friheten att tillhandahålla tjänster. Såsom har framgått ovan, är det angivna syftet med direktiv 96/71 bland annat att säkerställa en ”rättmätig” balans mellan friheten att tillhandahålla tjänster varigenom företag utstationerar arbetstagare, å ena sidan, och de utstationerade arbetstagarnas sociala skydd, å andra sidan. För behovet av att tillse att utstationerade arbetstagare i det mottagande landet omfattas av samma minimiuppsättning av tydligt definierade skyddsbestämmelser saknar det relevans huruvida de utstationerade arbetstagarna skickas direkt till det mottagande landet av sin arbetsgivare eller från ett företag som arbetstagaren har utstationerats till.(58)
83. Jag föreslår därför att fråga 3 ska besvaras så, att artikel 1.3 a i direktiv 96/71 omfattar situationen där tjänsteleverantören som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten inte använder egna arbetstagare, utan arbetstagare från ett annat företag vilka har hyrts ut till tjänsteleverantören redan i utstationeringsmedlemsstaten.
E. Om artikel 56 FEUF – Fråga 4
84. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 4 för att få klarhet i huruvida artikel 56 FEUF utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken företag som utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstats territorium för att utföra en tjänst är skyldiga att iaktta arbets- och anställningsvillkor i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 96/71 och därmed sammanhängande skyldigheter (särskilt skyldigheten att anmäla den gränsöverskridande utstationeringen av arbetstagare till en myndighet i den mottagande medlemsstaten samt att spara lönespecifikationer och att registrera dessa arbetstagare hos socialförsäkringen) även i situationer i vilka
– (för det första) den arbetskraft som utstationerats utanför ett lands gränser tillhör tågpersonalen från ett järnvägsföretag med gränsöverskridande verksamhet eller ett företag som tillhandahåller typiska tjänster för ett järnvägsföretag (tillhandahållande av mat och dryck till passagerare, ombordservice) i tåg tillhörande detta järnvägsföretag vilka korsar medlemsstaternas gränser,
– (för det andra) utstationeringen inte grundas på något tjänsteavtal eller i vart fall inte på något tjänsteavtal mellan det utstationerande företaget och en tjänstemottagare som är verksam i en annan medlemsstat, eftersom det utstationerande företagets skyldighet att tillhandahålla tjänster till en tjänstemottagare som är verksam i en annan medlemsstat grundar sig på underleverantörsavtal (en kedja av underleverantörer), och
– (för det tredje) det inte föreligger något anställningsförhållande mellan de utstationerade arbetstagarna och det utstationerade företaget, utan mellan de utstationerade arbetstagarna och ett tredje företag som har hyrt ut sina arbetstagare till det utstationerande företaget redan i den medlemsstat där sistnämnda företag är etablerat.
85. Frågan har ställts ”oberoende” av svaren på frågorna 1–3. Av min bedömning av fråga 1 har jag dragit slutsatsen att direktiv 96/71 inte är tillämpligt i förevarande mål. Jag ska därför begränsa min bedömning av fråga 4 till alternativet att direktiv 96/71 inte är tillämpligt.
86. Innan jag övergår till bedömningen av artikel 56 FEUF, vill jag dock klargöra att det är riktigt att denna bedömning ska göras mot artikel 56 FEUF och inte direktiv 2006/123.
1. Om direktiv 2006/123
87. Enligt artikel 1.6 i direktiv 2006/123 påverkar direktivet inte arbetsrätten, det vill säga sådana arbetsrätträttsliga eller avtalsreglerade bestämmelser om anställningsvillkor, arbetsförhållanden, inbegripet hälsa och säkerhet på arbetsplatsen, samt förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, som medlemsstaterna tillämpar i enlighet med nationell lagstiftning som respekterar unionsrätten.
88. Såsom domstolen har funnit görs det i artikel 1.6 i direktiv 2006/123 ”inte någon åtskillnad mellan materiella bestämmelser inom arbetsrätten, å ena sidan, och bestämmelser om åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av dessa materiella bestämmelser och av sådana bestämmelser som har till syfte att säkerställa att de påföljder som påförs vid överträdelser av dessa regler är effektiva, å andra sidan”.(59)
89. Mot denna bakgrund kan det enligt min uppfattning inte råda någon tvekan om att den aktuella åtgärden omfattas av denna bestämmelse och därför faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.(60)
2. Inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster
90. Det är allmänt känt att artikel 56 FEUF inte bara innebär att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet av ett tjänsteföretag, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteföretag och tjänsteföretag från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att tjänster som tillhandahålls av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat, där detta företag lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva.(61)
91. Att kräva att ett företag ska uppfylla de aktuella österrikiska bestämmelserna skulle utan tvekan vara en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt denna definition. Henry am Zugs verksamhet skulle bli mindre attraktiv i förhållande till dess verksamhet i Ungern.
92. I detta sammanhang bör det betonas att domstolen har funnit att följande nationella rättsakter utgör en inskränkning i den mening som avses i artikel 56 FEUF: Nationella bestämmelser som uppställer ett krav på arbetstillstånd för att utstationera arbetstagare hemmahörande i ett tredjeland vilka är bosatta och regelbundet arbetar i denna andra medlemsstat,(62) krav på visum och förhandskontroll av tredjelandsmedborgare i samband med utstationering(63) och, särskilt, österrikiska bestämmelser som innebar att ett i en annan medlemsstat etablerat företags utstationering av arbetstagare från ett tredjeland var tvunget att skaffa ett så kallat europeiskt utstationeringsintyg.(64) Inga av de tre angivna målen omfattades av direktiv 96/71, då utstationeringen av arbetstagare från tredjeland i samband med tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster inte hade harmoniserats på unionsnivå.(65)
3. Rättfärdigande?
93. Emellertid är det också fast rättspraxis att sådan lagstiftning kan rättfärdigas i den mån som den grundas på tvingande hänsyn(66) till ett allmänintresse (det vill säga att det finns en grund som rättfärdigar) som ännu inte säkerställts genom de bestämmelser som tjänsteleverantören måste följa i den medlemsstat där denne är etablerad och förutsatt att den är ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas med lagstiftningen uppnås och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet (det vill säga att den är proportionerlig).(67)
94. De tvingande hänsyn till allmänintresset som Österrike har åberopat till stöd för att rättfärdiga inskränkningar i form av lönekontroller, skyldigheten att anmäla utstationerade arbetstagare och att hålla socialförsäkringsdokumentation tillgänglig, det vill säga skyddet för arbetstagaren,(68) förebyggande av illojal konkurrens(69) och bedrägeribekämpning har i sig erkänts i domstolens praxis.
95. Såsom framgår av mål som Seco och Desquenne & Giral,(70) Rush Portuguesa,(71) Guiot(72) och Arblade m.fl.,(73) kan medlemsstaterna, om det inte har genomförts någon harmonisering, exempelvis ålägga tjänsteleverantörer som anställer arbetstagare i syfte att tillhandahålla tjänster att betala den minimilön som skulle utgå i värdmedlemsstaten, även om sådana arbetstagare endast tillfälligt utför sitt arbete i denna medlemsstat och oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad.(74) Medlemsstaterna kan också se till att dessa regler efterlevs.
96. I linje med min bedömning av fråga 1 innebär denna rättspraxis i praktiken att tjänsteleverantörer och deras personal tillfälligt måste etablera sig i värdmedlemsstaten. Detta innebär en avsevärd inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster tillsammans med principen om ursprungsland.
97. Om man ändå skulle godta, med avseende på förevarande mål och i linje med ovannämnda rättspraxis, att det finns tvingande hänsyn till allmänintresset som Österrike kan åberopa, uppkommer frågan huruvida de bestämmelserna som har införts är proportionerliga för att uppfylla de mål som eftersträvas. Denna proportionalitetsbedömning måste i slutänden genomföras av den hänskjutande domstolen.
98. På grundval av handlingarna i målet verkar de berörda bestämmelserna emellertid inte kunna rättfärdigas enligt artikel 56 FEUF.
99. Här måste man, liksom den hänskjutande domstolen har gjort i tolkningsfrågan, skilja mellan arbetstagarnas arbets- och anställningsvillkor och därmed sammanhängande skyldigheter.
100. Med avseende, för det första, på arbets- och anställningsvillkoren, det vill säga bestämmelser rörande lön,(75) semesterbestämmelser och så vidare, verkar dessa enligt min uppfattning vara svåra att rättfärdiga, just på grund av att det saknas en koppling till Österrike.
101. Detta innebär att hela det grundläggande syftet med de sammanhängande skyldigheterna går förlorat och de är därför svåra att motivera. Aktuell österrikisk rätt ålägger arbetsgivaren en mängd skyldigheter. Även om jag inte har något att invända mot kravet att hålla dokument angående arbetstagarens registrering för social trygghet tillgängliga, förmodar jag att följande skyldigheter kan vara problematiska: Arbetsgivarens skyldighet att senast en vecka innan arbetet börjar anmäla sin användning av en arbetstagare som har utstationerats till Österrike (den första skyldigheten) och skyldigheten för arbetsgivaren att hålla i) anställningsavtalet, tjänsteavtalet eller lönespecifikationen tillgängliga vid arbetsplatsen på tyska språket, ii) bevis på utbetalning av lön eller banköverföringar, lönebesked, tidkort, uppgifter om arbetade timmar och dokument rörande klassificering i lönesystemet tillgängliga, för att göra det möjligt att kontrollera att utstationerade arbetstagare, under anställningstiden, får den lön som de har rätt till enligt lagstiftningen (den andra skyldigheten).
102. Med avseende på den första skyldigheten kan jag inte se varför arbetsgivare skulle behöva anmäla vem som är utstationerad en vecka i förväg och, med avseende på den andra skyldigheten, ankommer det inte på de österrikiska myndigheterna, om arbetstagarna i fråga kan anställas enligt ungerska villkor, att kontrollera huruvida dessa villkor har uppfyllts.
103. Därför föreslår jag att fråga 4 ska besvaras så, att artikel 56 FEUF utgör hinder för en nationell bestämmelse som den som är aktuell i det nationella målet, vilken gör utstationering av arbetstagare beroende av att de därmed sammanhängande skyldigheterna fullgörs.
V. Förslag till avgörande
104. Jag föreslår därför att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) på följande sätt:
Artikel 1.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster omfattar inte tjänster såsom tillhandahållande av mat och dryck till passagerare, ombordservice eller städning som utförs av anställda från en tjänsteleverantör som är etablerad i den utstationerande medlemsstaten enligt ett avtal med ett järnvägsföretag som är etablerat i den mottagande medlemsstaten, när dessa tjänster tillhandahålls ombord på internationella tåg som även färdas genom den mottagande medlemsstaten.
Artikel 56 FEUF utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken företag som utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstats territorium för att utföra en tjänst är skyldiga att iaktta arbets- och anställningsvillkor i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 96/71 och därmed sammanhängande skyldigheter (särskilt skyldigheten att anmäla den gränsöverskridande utstationeringen av arbetstagare till en myndighet i den mottagande medlemsstaten samt att spara lönespecifikationer och att registrera dessa arbetstagare hos socialförsäkringssystemet) även i situationer i vilka
– (för det första) den arbetskraft som utstationerats utanför ett lands gränser tillhör tågpersonalen vid ett järnvägsföretag med gränsöverskridande verksamhet eller ett företag som tillhandahåller typiska tjänster för ett järnvägsföretag (tillhandahållande av mat och dryck till passagerare, ombordservice) i tåg tillhörande detta järnvägsföretag vilka korsar medlemsstaternas gränser,
– (för det andra) utstationeringen inte grundas på något tjänsteavtal eller i vart fall inte på något tjänsteavtal mellan det utstationerande företaget och en tjänstemottagare som är verksam i en annan medlemsstat, eftersom det utstationerande företagets skyldighet att tillhandahålla tjänster till en tjänstemottagare som är verksam i en annan medlemsstat grundar sig på underleverantörsavtal (en kedja av underleverantörer), och
– (för det tredje) det inte föreligger något anställningsförhållande mellan de utstationerade arbetstagarna och det utstationerade företaget, utan mellan de utstationerade arbetstagarna och ett tredje företag som har hyrt ut sina arbetstagare till det utstationerande företaget redan i den medlemsstat där sistnämnda företag är etablerat.