Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal de première instance de Liège (Bélgica) em 2 de dezembro de 2022 – Casino de Spa SA e o.

(Processo C-741/22)

Língua do processo: francês

Órgão jurisdicional de reenvio

Tribunal de première instance de Liège

Partes no processo principal

Recorrente: Casino de Spa SA e o.

Recorrido: Estado belga (SPF Finances)

Questões prejudiciais

Devem o artigo 135.°, n.° 1, alínea i) da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado, e o princípio da neutralidade fiscal ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado-Membro trate de maneira diferente, em caso de prestações de serviços semelhantes, as lotarias em linha propostas pela Lotaria Nacional, estabelecimento público, que estão isentas de imposto sobre o valor acrescentado, e os outros jogos de fortuna ou azar em linha propostos por operadores privados que estão sujeitos ao imposto sobre o valor acrescentado?

No âmbito da resposta à questão anterior, a fim de determinar se se trata de duas categorias semelhantes que concorrem entre si e que devem receber o mesmo tratamento em matéria de imposto sobre o valor acrescentado, ou se se trata de categorias distintas que permitem um tratamento diferente, deve o tribunal nacional considerar unicamente o facto de as duas formas de jogo estarem ou não em concorrência entre si do ponto de vista do consumidor médio, no sentido de que as prestações de serviços são semelhantes quando tiverem propriedades semelhantes e satisfizerem as mesmas necessidades do consumidor, com base num critério de comparabilidade na utilização, e quando as diferenças existentes não influenciarem significativamente a decisão do consumidor médio de utilizar uma ou outra prestação de serviços (critério de substituição), ou deve ter em conta outros critérios, como a existência de um poder discricionário por parte do Estado-Membro de isentar certas categorias de jogos e de sujeitar outras ao IVA, o facto de as lotarias pertencerem a uma categoria distinta de jogos referidos no artigo 135.°, n.° 1, alínea i), da Diretiva IVA, os diferentes quadros normativos que se aplicam à Lotaria Nacional e aos outros jogos de fortuna ou azar, as autoridades de controlo diferentes ou os objetivos sociais e de proteção dos jogadores prosseguidos pela legislação aplicável à Lotaria Nacional?

Deve o princípio da cooperação leal estabelecido no artigo 4.°, n.° 3, do Tratado da União Europeia, conjugado com o artigo 267.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, com as disposições da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado, e, quando aplicável, com o princípio da eficácia, ser interpretado no sentido de que permite ao Tribunal Constitucional de um Estado-Membro – por iniciativa própria e sem reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 267.° TFUE –, com base numa disposição de direito nacional (neste caso, o artigo 8.° da Lei Especial de 6 de Janeiro de 1989 sobre o Tribunal Constitucional), manter os efeitos produzidos no passado por disposições nacionais em matéria de imposto sobre o valor acrescentado, consideradas contrárias à Constituição nacional e anuladas por esse motivo, e cuja não conformidade com o direito da União foi igualmente invocada em apoio do recurso de anulação perante o tribunal nacional, sem que, no entanto, este fundamento tenha sido examinado por este último, que se baseou, de maneira geral, nas «dificuldades orçamentais e administrativas que o reembolso dos impostos já pagos causaria», privando assim os sujeitos passivos de IVA do direito ao reembolso do IVA cobrado em violação do direito da União?

Em caso de resposta negativa à questão anterior, as mesmas disposições e princípios interpretados, em particular, à luz do Acórdão de 10 de abril de 2008, Marks & Spencer, C-309/06, segundo o qual os princípios gerais do direito comunitário, incluindo o princípio da neutralidade fiscal, conferem ao operador económico que tenha efetuado entregas ou prestações o direito de obter a restituição das quantias que lhe foram erradamente cobradas relativamente a estas mesmas entregas ou prestações (Acórdão de 10 de abril de 2008, Marks & Spencer, C-309/06), impõem ao Estado-Membro em causa que restitua aos sujeitos passivos o IVA cobrado em violação do direito da União quando, como no caso vertente, esta decorre posteriormente de um acórdão do Tribunal de Justiça que afirma, em resposta a questões prejudiciais, por um lado, que as disposições nacionais anuladas não estão em conformidade com a Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do IVA, e, por outro, que a decisão do Tribunal Constitucional de manter os efeitos produzidos no passado das disposições que anula não está em conformidade com o direito da União?

O tratamento distinto entre as lotarias, de base territorial ou em linha, e os outros jogos e apostas em linha, instituído pelos artigos 29.°, 30.°, 31.°, 32.°, 33.° e 34.° da Lei-Programa de 1 de julho de 2016, anulados pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 34/2018, de 22 de março de 2018, mas cujos efeitos se mantiveram após essa data no que respeita aos impostos já pagos correspondentes ao período compreendido entre 1 de julho de 2016 e 21 de maio de 201[8], cria uma vantagem seletiva a favor dos operadores dessas lotarias e, portanto, um auxílio concedido pelo Estado belga ou através de recursos estatais belgas, que falseia ou ameaça falsear a concorrência favorecendo certas empresas, incompatível com o mercado interno, na aceção do artigo 107.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia?

Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, a obrigação que incumbe aos Estados-Membros de assegurar que os direitos dos contribuintes afetados pela aplicação ilegal do auxílio em questão sejam salvaguardados, como decorre, designadamente, do Acórdão de 5 de outubro de 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich, C-368/04, o princípio da cooperação leal e os princípios gerais do direito comunitário, incluindo o da neutralidade fiscal, que conferem ao operador económico que tenha efetuado entregas ou prestações o direito de obter a restituição das quantias que lhe foram erradamente cobradas relativamente a estas mesmas entregas ou prestações (Acórdão de 10 de abril de 2008, Marks & Spencer, C-309/06), permitem aos sujeitos passivos que tenham faturado IVA com base num auxílio estatal contrário à lei, recuperar o equivalente do imposto pago sob a forma de reparação dos prejuízos sofridos?

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