Mål T‑384/10
Konungariket Spanien
mot
Europeiska kommissionen
”Sammanhållningsfonden – Förordning (EG) nr 1164/94 – Projekt som avser vattenförsörjning för den befolkning som är bosatt inom floden Guadianas avrinningsområde i regionen Andévalo, sanering och rening av flodområdet Guadalquivir och vattenförsörjning för system inom flera kommuner i provinserna Granada och Malaga – Delvist upphävande av det finansiella stödet – Offentlig upphandling av byggentreprenader och tjänster – Begreppet entreprenad – Uppdelning av kontrakt – Fastställande av finansiella korrigeringar – Artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94 – Proportionalitet”
Sammanfattning – Tribunalens dom (första avdelningen) av den 29 maj 2013
1. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader – Direktiv 93/37– Entreprenad – Begrepp – Kriterier – Ekonomisk eller teknisk funktion som är resultatet av bygg- och anläggningsarbetena – Uppförande av ett enda nät av ledningar anslutna till en och samma centrala bassäng utgörande avsnitt avsedda för distribution av dricksvatten till ett och samma bosättningsområde utifrån ett enda försörjningsställe – Betecknas som en enda entreprenad
(Rådets direktiv 93/37, artiklarna 1 c och 6.4)
2. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader – Direktiv 93/37– Entreprenad – Konstlad uppdelning av en enda entreprenad – Konstaterande för vilket det inte behöver påvisas någon avsikt att kringgå unionens lagstiftning
(Rådets direktiv 93/37, artikel 6.4)
3. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader – Kontrakt som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiven om offentliga bygg- och anläggningsarbeten men som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse – Skyldighet att iaktta de grundläggande bestämmelserna i fördraget
(Artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF och 114 FEUF)
4. Ekonomisk, social och territoriell sammanhållning – Strukturella interventioner – Finansiering av unionen – Nedsättning eller indragning av finansiellt stöd med hänsyn till oegentligheter – Iakttagande av proportionalitetsprincipen
(Artikel 5.4 FEU; rådets förordning nr 1164/94, artikel 8.1; kommissionens förordning nr 1386/2002, artikel 17.1)
5. Institutionernas rättsakter – Administrativa förhållningsregler med allmän räckvidd – Regler som är avsedda att ha externa verkningar – Begränsning av en institutions utrymme för skönsmässig bedömning som denna institution, som har antagit reglerna, själv har infört – Skyldighet att iaktta principerna om likabehandling, skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet samt överordnade regler i unionsrätten
1. Frågan huruvida det föreligger en entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktiv 93/37 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten ska bedömas med utgångspunkt i den ekonomiska eller tekniska funktion som är resultatet av de bygg- och anläggningsarbeten som avses med de offentliga kontrakten i fråga. För att resultatet av olika bygg- och anläggningsarbeten ska kunna kvalificeras som en entreprenad i den mening som avses i denna bestämmelse räcker det dessutom med att de fyller antingen samma ekonomiska funktion eller samma tekniska funktion. Konstaterandet av en ekonomisk identitet och en teknisk identitet är följaktligen alternativt och inte kumulativt. Det samtidiga påbörjandet av arbetena, likheten mellan meddelandena om upphandling, det enhetliga geografiska område inom vilket upphandlingarna påbörjats och förekomsten av en enda upphandlande myndighet är ännu fler indicier som talar för att de olika bygg- och anläggningskontrakten i realiteten motsvarar en enda entreprenad.
Ett projekt som innebär uppförande av ett enda nät av ledningar anslutna till en och samma centrala bassäng, så att projektets olika avsnitt, betraktade i deras helhet, är avsedda att fylla samma ekonomiska och tekniska funktion, nämligen distribution av dricksvatten till ett och samma bosättningsområde utifrån ett enda försörjningsställe utgör följaktligen en sådan enda entreprenad. Såvitt avser bygg- och anläggningsarbeten som består i leverans av en allmännyttig tillgång inom ett bestämt geografiskt område utgör inte heller den omständigheten att detta distributionsnät är avsett för flera kommuners vattenförsörjning hinder för slutsatsen att distributionsnätet, betraktat i dess helhet, ska anses fylla en och samma ekonomiska och tekniska funktion. De omständigheterna att två kontrakt tilldelas nära varandra i tidshänseende, att de avser samma region och att de ingås med samma upphandlande myndighet, även om dessa omständigheter i sig inte är avgörande för bedömningen av om det rör sig om en enda entreprenad, är slutligen ytterligare indicier på att det rör sig om en enda entreprenad.
(se punkterna 67–69, 74, 76, 77, 80 och 81)
2. För att konstatera att ett kontrakt delats upp i strid med unionslagstiftningen om offentlig upphandling krävs det inte att det påvisas någon subjektiv avsikt att kringgå tillämpningen av dess bestämmelser. När ett sådant konstaterande har gjorts är det följaktligen inte relevant huruvida detta åsidosättande beror på den ansvariga medlemsstatens uppsåt, på dess oaktsamhet eller på tekniska svårigheter som denna stat har stött på.
(se punkt 95)
3. Det är visserligen riktigt att bestämmelserna i direktiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling inte är tillämpliga på kontrakt vars värde understiger det tröskelvärde som föreskrivs i direktiven. Det innebär emellertid inte att sistnämnda kontrakt faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. När det är fråga om tilldelning av kontrakt som, på grund av värdet, inte omfattas av de förfaranden som föreskrivs i unionslagstiftningen om förfaranden vid offentlig upphandling, så är de upphandlande myndigheterna likväl skyldiga att iaktta de grundläggande bestämmelserna och de allmänna principerna i fördraget, i synnerhet principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.
Tillämpningen av de allmänna principerna i fördragen på förfaranden vid tilldelning av kontrakt vars värde understiger tröskelvärdet för tillämpning av direktiven förutsätter emellertid, enligt domstolens praxis, att de aktuella kontrakten är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Objektiva kriterier, såsom att det aktuella kontraktet uppgår till ett belopp av en viss storlek, i kombination med platsen där bygg- och anläggningsarbetena ska utföras, särskilt om bygg- och anläggningsarbetenas närhet till ett gränsområde kan vara av intresse för aktörer som är etablerade i en annan medlemsstat, kan tala för att det föreligger ett sådant intresse. Det är i gengäld också möjligt att slå fast att något sådant intresse inte föreligger, till exempel om det aktuella kontraktet är av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende.
Dessutom innebär principen om förbud mot diskriminering – vilken följer av EUF-fördraget, särskilt angående de grundläggande friheterna – inte bara ett krav på avskaffande av all form av diskriminering på grund av nationalitet av aktörer som utför bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster, utan även ett krav på avskaffande av varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska aktörer och aktörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – som är ägnad att förbjuda eller på annat sätt hindra verksamheten för den aktör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster. Av detta följer att aktuella nationella myndigheter, genom att tillämpa det kriterium som avser erfarenhet som förvärvats i det egna landet, åsidosätter principen om förbud mot diskriminering.
(se punkterna 109–111, 114, 115, 119 och 121)
4. Vad avser proportionalitetsprincipen kan den omständigheten att förpliktelser, vars uppfyllande är av grundläggande betydelse för att ett unionsrättsligt system ska fungera väl, har åsidosatts medföra en sanktionsåtgärd som innebär förlust av en rättighet som har uppkommit till följd av unionslagstiftningen, exempelvis rätten till finansiellt stöd. I enlighet med principen om att finansierade projekt ska vara förenliga med bestämmelserna i fördragen, med de styrmedel som antagits till följd av dessa och med unionens politik, såsom denna princip kommer till uttryck i artikel 8.1 i förordning nr 1164/94 om inrättandet av en sammanhållningsfond, ska unionens budget dessutom endast svara för utgifter som har uppkommit i överensstämmelse med unionsbestämmelserna och de styrmedel som antagits till följd av dessa. Så snart kommissionen upptäcker att en medlemsstats utbetalningar strider mot unionsbestämmelserna är den följaktligen skyldig att göra korrigeringar i de räkenskaper som denna stat lagt fram och att göra de finansiella korrigeringar som är nödvändiga för att återställa en situation i vilken samtliga utgifter som omfattas av en ansökan om medfinansiering av sammanhållningsfonden är förenliga med unionslagstiftningen om offentlig upphandling, med beaktande av proportionalitetsprincipen. Vad beträffar metoden för att beräkna de finansiella korrigeringarna är det lämpligt att grunda korrigeringarna på ett schablonbelopp, om det med hänsyn till omständigheterna i ett bestämt fall framgår att det skulle vara oproportionerligt, i förhållande till hur allvarliga de konstaterade oegentligheterna är, att som sanktion tillämpa en korrigering som innebar att samtliga utgifter för de aktuella projekten drogs in, och om det inte är möjligt eller praktiskt att exakt bestämma beloppet avseende de rättsstridiga utgifterna.
(se punkterna 134, 136, 137, 140 och 141)
5. Genom att anta administrativa förhållningsregler som är avsedda att ha externa verkningar och genom att tillkännage, via reglernas offentliggörande, att institutionen hädanefter kommer att tillämpa dem på de fall som berörs har den själv begränsat sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Om institutionen frångår dessa regler riskerar den således att, i förekommande fall, åläggas sanktionsåtgärder på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper, såsom principerna om likabehandling, rättssäkerhet eller skydd för berättigade förväntningar. Det kan följaktligen inte uteslutas att sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar och beroende på deras innehåll, kan ha rättsverkningar och, i synnerhet, att administrationen i ett bestämt fall inte kan avvika från dem utan att ange skäl som är förenliga med nämnda allmänna rättsprinciper, under förutsättning att ett sådant förfaringssätt inte strider mot överordnade regler i unionsrätten.
(se punkt 144)