ОПРЕДЕЛЕНИЕ НА СЪДА (девети състав)
4 юни 2019 година(*)
„Преюдициално запитване — Член 99 от Процедурния правилник на Съда — Възлагане на обществени поръчки в сектора на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги — Директива 2004/18/ЕО — Член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) — Основания за изключване — Сериозно професионално нарушение — Нарушаване на правилата в областта на конкуренцията“
По дело C‑425/18
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд Пиемонт, Италия) с акт от 7 февруари 2018 г., постъпил в Съда на 28 юни 2018 г., в рамките на производство по дело
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS)
срещу
Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA,
в присъствието на:
Consorzio Stabile Gestione Integrata Servizi Aziendali GISA,
La Lucente SpA,
Dussmann Service Srl,
So.Co.Fat. SC,
СЪДЪТ (девети състав),
състоящ се от: K. Jürimäe, председател на състава, D. Šváby (докладчик) и S. Rodin, съдии,
генерален адвокат: P. Pikamäe,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
като има предвид становищата, представени:
– за Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), от F. Cintioli, G. Notarnicola, E. Perrettini и A. Police, avvocati,
– за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от D. Del Gaizo, avvocato dello Stato,
– за Европейската комисия, от G. Gattinara, P. Ondrůšek и L. Haasbeek, в качеството на представители,
предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, да се произнесе с мотивирано определение в съответствие с член 99 от Процедурния правилник на Съда,
постанови настоящото
Определение
1 Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 53, параграф 3 и член 54, параграф 4 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3), както и на член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (OВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).
2 Запитването е представено в рамките на спор между Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) и Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (наричано по-нататък „GTT“), насочен по-специално към отмяна на решението на последното за отстраняване на първото от възложената му обществена поръчка.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2004/17
3 Член 53, параграф 3 от Директива 2004/17, озаглавен „Системи за квалификация“, и член 54, параграф 4 от тази директива, посветен на „[к]ритерии[те] за качествен подбор“, предвиждат, че критериите и правилата за квалификация, от една страна, и критериите за качествен подбор, от друга, „могат да обхващат критериите за изключване, посочени в член 45 от Директива 2004/18 по силата на разпоредбите и условията, предвидени в нея“.
Директива 2004/18
4 Член 45 от Директива 2004/18, озаглавен „Лично състояние на кандидата или оферента“, се намира в раздел, посветен на „[к]ритерии[те] за качествен подбор“, и гласи:
„[…]
2. Всеки икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този икономически оператор:
[…]
г) е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи;
[…]
Държавите членки определят, в съответствие с националното си право и при спазване на законодателството на [Съюза], условията за прилагането на настоящия параграф.
[…]“.
Италианското право
5 Decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 — Кодекс на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в изпълнение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) от 12 април 2006 г. (редовна притурка на GURI № 100 от 2 май 2006 г., наричан по-нататък „Кодекс на обществените поръчки“) транспонира в италианското право директиви 2004/17 и 2004/18.
6 В член 38 („Общи условия“), параграф 1 от Кодекса на обществените поръчки се изброяват основанията за изключване на икономически оператор от участие в обществена поръчка:
„1. Изключват се от участие в процедурите за възлагане на концесии и на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, не могат да бъдат подизпълнители по поръчки и не могат да сключват свързаните с тях договори субектите:
[…]
f) които, по мотивирана преценка на възложителя, носят отговорност за тежка небрежност или за недобросъвестност при изпълнението на възложените им от възложителя доставки на стоки или на услуги; или които са допуснали сериозна грешка в изпълнението на своята професионална дейност, установена с всякакви доказателствени средства от възложителя.
[…]“.
7 Член 230, параграф 1 от този кодекс гласи:
„Възложителите прилагат член 38 за оценка на съответствието на кандидатите или оферентите с общите условия“.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
8 GTT е дружество, което извършва услуги в областта на градския железопътен, трамваен, тролейбусен и автобусен транспорт.
9 С обявление, изпратено за публикуване в Официален вестник на Европейския съюз на 30 юли 2015 г., и писмо покана от 27 ноември 2015 г. GTT започва в съответствие с Директива 2004/17 ограничена процедура за възлагане на услугата за почистване на превозни средства, помещения и райони, услугата за придвижване и зареждане на превозни средства и допълнителни услуги в обектите на възложителя.
10 GTT посочва, че общата стойност на обществената поръчка, която включва шест обособени позиции, възлиза на 29 434 319,39 EUR без данък върху добавената стойност (ДДС), като стойността на всяка обособена позиция е между 4 249 999,10 EUR и 6 278 734,70 EUR.
11 След като възлага на CNS три от тези обособени позиции, с решение от 14 юли 2017 г. (наричано по-нататък „спорното решение“) GTT оттегля това възлагане. GTT се позовава на решение на Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Орган за защита на конкуренцията и пазара, Италия) (наричан по-нататък „ОЗКП“) от 22 декември 2015 г. (наричано по-нататък „решението на ОЗКП“) за налагане на глоба в размер на 56 190 090 EUR на CNS за участието му в ограничаващо конкуренцията хоризонтално споразумение с цел да повлияе върху резултатите от процедура за възлагане на обществена поръчка, обявена от друг възложител.
12 В спорното решение се посочва също, че решението на ОЗКП вече е потвърдено с влязло в сила съдебно решение. Освен това спорното решение се основава на две решения от 29 март и 3 април 2017 г., с които запитващата юрисдикция постановява, че ограничаващо конкуренцията споразумение, приведено в действие от съответния оператор в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка и установено в рамките на административно производство, представлява сериозно професионално нарушение по смисъла на член 38, параграф 1, буква f) от Кодекса на обществените поръчки и на член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18. CNS е упрекнато и в това, че от една страна, не е декларирало в документите за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка наличието на висящо пред ОЗКП производство за налагане на санкции срещу него, и от друга страна, че е предприело мерки за привеждане в съответствие едва по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка, поради което към момента на започване на тази процедура основанието за изключване не е било отпаднало.
13 Поради това GTT счита, че санкционираното от ОЗКП поведение може да прекъсне връзките на доверие с възлагащия орган.
14 С определение по молба за допускане на обезпечение от 11 октомври 2017 г. запитващата юрисдикция отхвърля молбата на CNS за постановяване на временни мерки.
15 Както определението по молбата за допускане на обезпечение, така и решенията на тази юрисдикция от 29 март и 3 април 2017 г. са изменени от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) съответно с определение от 20 ноември 2017 г. и с две решения от 4 декември 2017 г. и 5 февруари 2018 г. Според запитващата юрисдикция от тези решения следва, че действия, които представляват нарушаване на правилата на конкуренцията, не могат да се квалифицират като „сериозно професионално нарушение“ за целите на прилагане на член 38, параграф 1, буква f) от Кодекса на обществените поръчки и че подобна квалификация могат да получат само „неизпълнението и небрежността при изпълнението на обществена поръчка“. Следователно трябвало да се изключат „действията, включително незаконосъобразни, извършени в хода на предишна процедура по възлагане“. Това тълкуване се основавало на изискването за правна сигурност на икономическите оператори. Според Consiglio di Stato (Държавен съвет) това тълкуване е в съответствие с решение от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469), от което следва само, че национално правило, което изрично квалифицира нарушение на конкуренцията като „сериозно професионално нарушение“, не противоречи на правото на Съюза, но не и че правото на Съюза изисква тези нарушения да се включат в понятието „сериозно професионално нарушение“. От това следвало, че съгласно италианското право извършването на такива нарушения е без всякакво значение за процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени от Кодекса на обществените поръчки.
16 В подкрепа на жалбата си за отмяна на спорното решение CNS се позовава на тези три решения на Consiglio di Stato (Държавен съвет).
17 Като се позовава на решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 33), запитващата юрисдикция обаче посочва, че тъй като Италианската република е упражнила правото, признато на държавите членки в член 54, параграф 4 от Директива 2004/17, да включат в критериите за качествен подбор на оператори в специалните сектори критериите за изключване, изброени в член 45 от Директива 2004/18, практиката на Съда относно тази разпоредба е релевантна в делото по главното производство, въпреки че то има за предмет ограничена процедура по Директива 2004/17.
18 В решения от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 27), и от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 35), обаче Съдът вече е уточнил, че понятието „професионално нарушение“ обхваща всяко виновно поведение, което оказва влияние върху професионалната благонадеждност на съответния оператор, и че извършването на нарушение на правилата на конкуренцията, по-специално когато нарушението е санкционирано с глоба, е основание за изключване по член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18.
19 Сравнявайки решения от 9 февруари 2006 г., La Cascina и др. (C‑226/04 и C‑228/04, EU:C:2006:94, т. 23), и от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 25), запитващата юрисдикция по същество заключава, че държавите членки разполагат с ограничена свобода на преценка по отношение на факултативните основания за изключване, които не препращат към националните законови и подзаконови актове за уточняване на условията за тяхното прилагане.
20 Тъй като обаче счита, че практиката на Съда относно така наречените „факултативни“ основания, установена при действието на Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, 1992 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50) и на Директива 2004/18, не може да се тълкува еднозначно, запитващата юрисдикция иска разяснение от Съда в това отношение.
21 При тези обстоятелства Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд Пиемонт, Италия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Недопустима ли е — съгласно разпоредбите на член 53, параграф 3 и член 54, параграф 4 от Директива [2004/17], от една страна, във връзка с член 45, параграф 2, [първа алинея,] буква г) от Директива [2004/18], от друга страна — разпоредба като член 38, параграф 1, буква f) от [Кодекса на обществените поръчки], която съгласно тълкуването в националната съдебна практика изключва от обхвата на така нареченото „сериозно професионално нарушение“, допуснато от икономически оператор, действия, които представляват нарушаване на правилата на конкуренцията, установени и санкционирани от националния орган за защита на конкуренцията с потвърдено от съд решение, като по този начин се изключва a priori възможността възлагащите органи да подлагат на самостоятелна преценка посочените нарушения с цел евентуално, но не задължително изключване на този икономически оператор от обявена процедура за възлагане на обществена поръчка?“.
По преюдициалния въпрос
22 Съгласно член 99 от Процедурния правилник на Съда, когато отговорът на преюдициален въпрос се налага недвусмислено от съдебната практика или отговорът на такъв въпрос не оставя място за разумно съмнение, Съдът може във всеки един момент да се произнесе с мотивирано определение по предложение на съдията докладчик и след изслушване на генералния адвокат.
23 Тази разпоредба следва да се приложи по настоящото дело.
24 С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като член 38, параграф 1, буква f) от Кодекса на обществените поръчки, която се тълкува като изключваща от обхвата на понятието „сериозно професионално нарушение“, допуснато от икономически оператор, действия, които представляват нарушаване на правилата на конкуренцията, установени и санкционирани от националния орган за защита на конкуренцията с потвърдено от съд решение, като по този начин се изключва възможността възлагащите органи да подлагат на самостоятелна преценка посоченото нарушение с цел евентуалното изключване на този икономически оператор от обявена процедура за възлагане на обществена поръчка.
25 Както следва от постоянната съдебна практика, член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 не предвижда еднообразно прилагане на национално равнище на посочените в него основания за изключване, тъй като държавите членки могат да решат да не приложат въобще тези основания или да ги включат в националната правна уредба със степен на строгост, която може да е различна в зависимост от правните, икономическите или социалните съображения, които преобладават на национално равнище. В този контекст държавите членки имат правомощието да смекчат или да направят по-гъвкави критериите, установени в тази разпоредба (решения от 10 юли 2014 г., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 36 и от 14 декември 2016 г., Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, т. 29).
26 Предвид това трябва да се констатира, че член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18, за разлика от разпоредбите относно основанията за изключване, предвидени в същата алинея, букви а), б), д) и е), не препраща към националните законови и подзаконови актове, а параграф 2, втора алинея предвижда, че държавите членки определят условията за неговото прилагане в съответствие с националното си право и при спазване на правото на Съюза (решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 25).
27 Така от съдебната практика следва, както впрочем отбелязва и запитващата юрисдикция, че когато факултативно основание за изключване, предвидено в член 45, параграф 2 от Директива 2004/18, като това по първа алинея, буква г), не препраща към националното право, свободата на преценка на държавите членки е регламентирана по-строго. В такъв случай Съдът трябва да определи обхвата на това факултативно основание за изключване (вж. в този смисъл решения от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 25—31 и от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 35).
28 От това следва, че понятието „сериозно професионално нарушение“, използвано в посочения член 45, параграф 2, първа алинея, буква г), може да бъде определено и уточнено в националното право, но при спазване на правото на Съюза (решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 26).
29 В това отношение следва да се посочи, че понятието „професионално нарушение“ обхваща всяко виновно поведение, което оказва влияние върху професионалната благонадеждност на съответния оператор (решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, т 27), върху неговата почтеност или надеждност.
30 Следователно понятието „професионално нарушение“, което се тълкува широко, не може да бъде сведено само до случаите на неизпълнение и небрежност при изпълнението на обществена поръчка.
31 Освен това понятието „сериозно нарушение“ трябва да се разбира като отнасящо се по правило до поведение на съответния икономически оператор, което разкрива умисъл или груба небрежност от негова страна (решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 30).
32 Накрая, член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 дава право на възлагащите органи да констатират наличието на професионално нарушение с всяко средство, с което могат да си послужат. Тъй като за констатирането на такова нарушение не се изисква влязло в сила съдебно решение (решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 28), решението на национален орган за защита на конкуренцията, с което се установява, че даден оператор е нарушил правилата на конкуренцията, несъмнено може да представлява индиция за наличието на сериозно нарушение, извършено от този оператор.
33 Така нарушението на правилата на конкуренцията, особено когато това нарушение е санкционирано с глоба, съставлява основание за изключване от участие в процедурата, попадащо в приложното поле на член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 (решение от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 35).
34 Трябва да се уточни обаче, че решение на национален орган за защита на конкуренцията, с което се установява нарушение на правилата на конкуренцията, не може да доведе до автоматично изключване на даден икономически оператор от процедура за възлагане на обществена поръчка. Всъщност съгласно принципа на пропорционалност установяването на наличието на „сериозно нарушение“ по принцип изисква извършването на конкретна и индивидуална преценка на поведението на съответния икономически оператор (вж. в този смисъл решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 31).
35 С оглед на гореизложените съображения на поставения въпрос трябва да се отговори, че член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която се тълкува като изключваща от обхвата на понятието „сериозно професионално нарушение“, допуснато от икономически оператор, действия, които представляват нарушаване на правилата на конкуренцията, установени и санкционирани от националния орган за защита на конкуренцията с потвърдено от съд решение, като по този начин се изключва възможността възлагащите органи да подлагат на самостоятелна преценка посоченото нарушение с цел евентуалното изключване на този икономически оператор от обявена процедура за възлагане на обществена поръчка.
По съдебните разноски
36 С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (девети състав) реши:
Член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която се тълкува като изключваща от обхвата на понятието „сериозно професионално нарушение“, допуснато от икономически оператор, действия, които представляват нарушаване на правилата на конкуренцията, установени и санкционирани от националния орган за защита на конкуренцията с потвърдено от съд решение, като по този начин се изключва възможността възлагащите органи да подлагат на самостоятелна преценка посоченото нарушение с цел евентуалното изключване на този икономически оператор от обявена процедура за възлагане на обществена поръчка.
Подписи