SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MACIEJ SZPUNAR
vom 26. Juni 2019(1)
Rechtssache C‑396/18
Gennaro Cafaro
gegen
DQ
(Vorabentscheidungsersuchen der Corte suprema di cassazione [Oberster Kassationsgerichtshof, Italien])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Inhaber einer Pilotenlizenz, die das Alter von 60 Jahren erreicht haben – Unternehmen, das mit dem Schutz der nationalen Sicherheit zusammenhängende Tätigkeiten ausübt – Verbot der Diskriminierung wegen des Alters – Geltungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 – Richtlinie 2000/78/EG“
I. Einleitung
1. Zum Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung, in deren Rahmen der Gerichtshof namentlich anhand dieses Grundsatzes zu prüfen hatte, ob ein Mitgliedstaat Personen, die ein bestimmtes Alter erreicht haben, die Ausübung des Pilotenberufs verbieten darf(2).
2. Diese Problematik wird heute durch die vorliegenden Vorabentscheidungsfragen mit Blick auf die besonderen Umstände des Ausgangsrechtsstreits erneut aufgeworfen. Der Gerichtshof wird insbesondere darüber zu befinden haben, ob die Art der – mit dem Schutz der nationalen Sicherheit zusammenhängenden – Tätigkeiten eines Unternehmens, das Piloten beschäftigt, einen Einfluss darauf haben kann, wie das Verbot der Ausübung dieses Berufs durch Piloten, die das Alter von 60 Jahren erreicht haben, zu beurteilen ist.
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
1. Verordnung (EG) Nr. 216/2008
3. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 216/2008(3) bestimmt:
„Diese Verordnung gilt für
…
b) Personen und Organisationen, die mit dem Betrieb von Luftfahrzeugen befasst sind.
…“
4. Wie sich aus Art. 2 Abs. 1 dieser Verordnung ergibt, ist deren „Hauptziel … die Schaffung und die Aufrechterhaltung eines einheitlichen, hohen Niveaus der zivilen Flugsicherheit in Europa“.
5. Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung sieht vor:
„Außer im Rahmen der Ausbildung darf eine Person die Funktion des Piloten nur dann ausüben, wenn sie im Besitz einer Lizenz und eines ärztlichen Zeugnisses ist, die der auszuführenden Tätigkeit entsprechen.
…“
2. Verordnung (EU) Nr. 1178/2011
6. In Art. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011(4) heißt es:
„Diese Verordnung legt Einzelbestimmungen fest für:
1. verschiedene Berechtigungen von Pilotenlizenzen, die Bedingungen für die Ausstellung, Aufrechterhaltung, Änderung, Einschränkung, Aussetzung oder Aufhebung von Lizenzen, die Rechte und Verantwortlichkeiten der Lizenzinhaber, die Bedingungen für die Umwandlung vorhandener einzelstaatlicher Pilotenlizenzen und einzelstaatlicher Flugingenieurlizenzen in Pilotenlizenzen sowie die Bedingungen für die Anerkennung von Lizenzen aus Drittländern;
…“
7. Art. 2 der Verordnung Nr. 1178/2011 bestimmt:
„Im Sinne dieser Verordnung gelten die folgenden Begriffsbestimmungen
1. ‚Teil-FCL-Lizenz‘ bezeichnet eine Flugbesatzungslizenz, die den Anforderungen von Anhang I entspricht;
…“
8. Art. 12 („Inkrafttreten und Anwendung“) der Verordnung Nr. 1178/2011 lautet:
„(1) Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.
Sie gilt ab dem 8. April 2012.
(1b) Abweichend von Absatz 1 können die Mitgliedstaaten entscheiden, die Bestimmungen der Anhänge I bis IV bis zum 8. April 2013 nicht anzuwenden.
…“
9. FCL.065 („Einschränkung der Rechte von Lizenzinhabern, die 60 Jahre oder älter sind, im gewerblichen Luftverkehr“) des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011 sieht vor:
„a) Altersgruppe 60-64 Jahre. Flugzeuge und Hubschrauber. Ein Inhaber einer Pilotenlizenz, der das Alter von 60 Jahren erreicht hat, darf nicht als Pilot eines Luftfahrzeugs im gewerblichen Luftverkehr tätig sein, außer:
(1) als Mitglied einer Besatzung mit mehreren Piloten und
(2) unter der Voraussetzung, dass ein solcher Inhaber der einzige Pilot in der Flugbesatzung ist, der das Alter von 60 Jahren erreicht hat.
b) Altersgruppe ab 65 Jahren. Ein Inhaber einer Pilotenlizenz, der das Alter von 65 Jahren erreicht hat, darf nicht als Pilot eines Luftfahrzeugs im gewerblichen Luftverkehr tätig sein.“
3. Richtlinie 2000/78/EG
10. Die Richtlinie 2000/78/EG(5) bezweckt nach ihrem Art. 1 „die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten“.
11. Art. 2 („Der Begriff ‚Diskriminierung‘“) der Richtlinie 2000/78 lautet:
„(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet ‚Gleichbehandlungsgrundsatz‘, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.
(2) Im Sinne des Absatzes 1
a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
…
(5) Diese Richtlinie berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.“
12. Art. 3 („Geltungsbereich“) Abs. 4 der Richtlinie 2000/78 bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass diese Richtlinie hinsichtlich von Diskriminierungen wegen einer Behinderung und des Alters nicht für die Streitkräfte gilt.“
13. Art. 4 („Berufliche Anforderungen“) Abs. 1 der Richtlinie sieht vor:
„Ungeachtet des Artikels 2 Absätze 1 und 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Artikel 1 genannten Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.“
14. In Art. 6 („Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters“) Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 heißt es:
„Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
…“
B. Italienisches Recht
15. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass es sich bei DQ, einem Luftfahrtunternehmen, das eine Tätigkeit der Deckung der Geheimdienste wahrnimmt(6), um eine Gesellschaft handelt, die gemäß Art. 25 der legge n. 124/2007 – Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto (Gesetz Nr. 124/2007 über das Informationssystem für die Sicherheit der Republik und die Neuregelung der Klassifizierung geheimer Daten) vom 3. August 2007 (GURI Nr. 187 vom 13. August 2007) gegründet wurde und eine als „vertraulich“ klassifizierte Tätigkeit, nämlich eine Tätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht der Deckung der Geheimdienste, ausübt.
16. Art. 744 Abs. 4 des Codice della Navigazione (Navigationsgesetzbuch) sieht die Gleichstellung von Luftfahrzeugen, die von öffentlichen oder privaten Einrichtungen für mit dem Schutz der nationalen Sicherheit zusammenhängende Tätigkeiten genutzt werden, mit Luftfahrzeugen des Staates vor.
17. Gemäß Art. 748 Abs. 1 des Navigationsgesetzbuchs sind dessen Vorschriften auf Luftfahrzeuge, die zum Schutz der nationalen Sicherheit eingesetzt werden, nicht anwendbar.
18. Nach Art. 748 Abs. 3 des Navigationsgesetzbuchs erfolgt die Durchführung des Flugbetriebs durch Luftfahrzeuge, die Luftfahrzeugen des Staates gleichgestellt sind, unter Gewährleistung eines angemessenen Sicherheitsniveaus, das nach den von den zuständigen Verwaltungsstellen des Staates erlassenen besonderen Regelungen bestimmt wird.
19. Das Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (Dekret des Präsidenten des Ministerrats zur Regelung der Beschränkungen für die Beschäftigung der Besatzungsmitglieder der DQ) vom 9. September 2008 (im Folgenden: DPCM) wurde aufgrund von Art. 748 Abs. 3 des Navigationsgesetzbuchs erlassen.
20. Die Bestimmung PCM-OPS 1.1136 („Höchstalter“) des DPCM lautet:
„Angesichts der Ziele der vorstehenden Artikel wird bestimmt, dass die Piloten der [DQ] bis zum Erreichen des Alters von 60 Jahren und nicht darüber hinaus ihre Berufstätigkeit ausüben dürfen.“
III. Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
21. Am 19. Januar 2012 teilte DQ Herrn Gennaro Cafaro, der als Pilot von Luftfahrzeugen bei DQ angestellt war, mit, dass sein Arbeitsvertrag mit Erreichen seines 60. Lebensjahres am 19. September 2012 enden werde.
22. Herr Cafaro machte die Rechtswidrigkeit seiner Kündigung vor dem Tribunale di Roma (erstinstanzliches Gericht Rom, Italien) geltend, das seine Klage abwies. Diese Entscheidung wurde von der Corte d’appello di Roma (Berufungsgericht Rom, Italien) mit Urteil vom 19. Februar 2016 bestätigt.
23. Herr Cafaro legte Kassationsbeschwerde beim vorlegenden Gericht, der Corte suprema di cassazione (Oberster Kassationsgerichtshof, Italien), ein.
24. Das vorlegende Gericht führt aus, die Luftfahrzeuge von DQ seien nach nationalem Recht staatlichen Luftfahrzeugen gleichgestellt. In dieser Funktion würden sie für Flüge im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit eingesetzt, für die ein angemessenes Sicherheitsniveau gewährleistet werden müsse, das durch Sondervorschriften, zu denen u. a. das DPCM gehöre, bestimmt werde. Nach dem DPCM dürften die Piloten von DQ ihre Tätigkeit nicht über das Alter von 60 Jahren hinaus ausüben.
25. Das vorlegende Gericht weist jedoch darauf hin, dass nach FCL.065 des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011 Piloten von im gewerblichen Luftverkehr eingesetzten Flugzeugen unter bestimmten Voraussetzungen ihre Tätigkeit über ihr 60. Lebensjahr hinaus ausüben könnten. Hiernach sei diesen Piloten die Ausübung ihrer Tätigkeit erst untersagt, wenn sie das Alter von 65 Jahren erreicht hätten.
26. Das vorlegende Gericht fragt sich, ob FCL.065 des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011, der ausdrücklich auf den gewerblichen Luftverkehr Anwendung finde, gleichwohl als allgemeine Regel hinsichtlich des Alters der Piloten anzusehen sei. Bejahendenfalls ist sich das vorlegende Gericht im Unklaren darüber, ob diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, die für Piloten von Luftfahrzeugen, die für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit genutzt werden, die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, sobald der Pilot das Alter von 60 Jahren erreicht.
27. Das vorlegende Gericht wirft hilfsweise die Frage auf, ob die Sonderregelung, wonach das Arbeitsverhältnis der Piloten mit Erreichen ihres 60. Lebensjahres automatisch endet, mit der Richtlinie 2000/78 und dem darin enthaltenen Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters sowie mit Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) vereinbar ist.
28. Vor diesem Hintergrund hat die Corte suprema di cassazione (Oberster Kassationsgerichtshof) mit Beschluss, der am 15. Juni 2018 beim Gerichtshof eingegangen ist, das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:
1. Läuft die nationale Regelung des DPCM, die in Durchführung des Art. 748 Abs. 3 des italienischen Navigationsgesetzbuchs die Beschränkungen für die Beschäftigung der Besatzungsmitglieder von DQ regelt und insbesondere die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen des Alters von 60 Jahren vorsieht, der Verordnung Nr. 1178/2011 zuwider, soweit diese die Altersgrenze für die Beschäftigung von Piloten im gewerblichen Luftverkehr auf 65 Jahre festlegt, und ist diese Verordnung bei Nichtanwendung der nationalen Sondervorschrift auf den vorliegenden Fall anwendbar?
2. Hilfsweise, falls davon ausgegangen wird, dass die Verordnung auf den vorliegenden Fall sachlich nicht anwendbar ist, verstößt dann die vorstehend genannte nationale Regelung gegen das Verbot von Diskriminierungen aufgrund des Alters nach der Richtlinie 2000/78 und der Charta (Art. 21 Abs. 1), das in der Richtlinie 2000/78 konkretisiert wird?
29. Der Kläger des Ausgangsverfahrens und DQ, die italienische und die polnische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.
30. In der Sitzung vom 11. April 2019 haben der Kläger des Ausgangsverfahrens, DQ, die italienische Regierung und die Kommission mündlich verhandelt.
IV. Rechtliche Würdigung
A. Zur ersten Vorlagefrage
31. Mit seiner ersten Vorabentscheidungsfrage möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob FCL.065 des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die wie im Ausgangsverfahren vorsieht, dass mit Erreichen des Alters von 60 Jahren das Arbeitsverhältnis der Piloten automatisch endet, die bei einem Unternehmen beschäftigt sind, das Luftfahrzeuge für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit des Mitgliedstaats betreibt.
32. Ich muss von vornherein darauf hinweisen, dass diese Bestimmung meines Erachtens auf den Ausgangsrechtsstreit nicht anwendbar ist, wie ich nachstehend darlegen werde.
1. Zeitliche Unanwendbarkeit von FCL.065 des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011
33. DQ, die italienische Regierung und die Kommission sind hauptsächlich der Ansicht, FCL.065 des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011 sei auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar.
34. Hingegen meint die Corte suprema di cassazione (Oberster Kassationsgerichtshof) ausweislich der Vorlageentscheidung, es sei nicht auszuschließen, dass FCL.065 des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011 auf den Ausgangsrechtsstreit in zeitlicher Hinsicht anwendbar sei, da er nicht zu den Bestimmungen gehöre, deren Anwendbarkeit die Mitgliedstaaten aufschieben könnten.
35. Im Rahmen des durch Art. 267 AEUV eingeführten Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof ist es dessen Aufgabe, dem nationalen Gericht eine für die Entscheidung des bei diesem anhängigen Rechtsstreits sachdienliche Antwort zu geben. Hierzu müssen die Vorlagefragen im Licht sämtlicher Bestimmungen des Vertrags und des abgeleiteten Rechts, die für die aufgeworfene Problematik von Bedeutung sein können, beantwortet werden(7). Der Gerichtshof kann, um dem Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben, das ihm eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, auch unionsrechtliche Vorschriften berücksichtigen, die das innerstaatliche Gericht in seiner Vorlageentscheidung nicht angeführt hat(8).
36. Das vorlegende Gericht hat zwar nicht angegeben, nach welcher Bestimmung der Verordnung Nr. 1178/2011 es zulässig sein sollte, die Anwendung von FCL.065 des Anhangs I dieser Verordnung aufzuschieben. Es ist jedoch festzustellen, dass deren Art. 12 Abs. 1b ausdrücklich diese Möglichkeit vorsieht, denn nach dieser Vorschrift können die Mitgliedstaaten entscheiden, die Bestimmungen des Anhangs I, wozu FCL.065 gehört, bis zum 8. April 2013 nicht anzuwenden.
37. Dazu ergibt sich sowohl aus den schriftlichen Stellungnahmen der Kommission und der italienischen Regierung als auch aus den Erklärungen dieser Regierung in der mündlichen Verhandlung, dass die Italienische Republik von der Möglichkeit nach Art. 12 Abs. 1b der Verordnung Nr. 1178/2011 Gebrauch gemacht hat, weshalb die Bestimmungen des Anhangs I dieser Verordnung in Italien vor dem 8. April 2013 nicht anwendbar waren.
38. Das Arbeitsverhältnis von Herrn Cafaro endete aber, wie ihm am 19. Februar 2012 mitgeteilt worden war, am 19. September 2012, so dass FCL.065 des Anhangs I der Verordnung Nr. 1178/2011 auf den Ausgangsrechtsstreit in zeitlicher Hinsicht keine Anwendung findet.
39. Der Vollständigkeit halber werde ich im Folgenden darlegen, dass die Verordnung Nr. 1178/2011 auf den Ausgangsrechtsstreit jedenfalls auch in sachlicher Hinsicht nicht anwendbar ist.
2. Sachliche Unanwendbarkeit der Verordnung Nr. 1178/2011
40. Die Verordnung Nr. 1178/2011 ist eine Maßnahme zur Durchführung der Verordnung Nr. 216/2008, die u. a. aufgrund von deren Art. 7 Abs. 6 erlassen wurde. Folglich kann der sachliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1178/2011 nicht weiter reichen als der sachliche Anwendungsbereich des Basisrechtsakts, auf dem diese beruht(9).
41. Um den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1178/2011 zu ermitteln, werde ich mich daher auf die Bestimmungen der Verordnung Nr. 216/2008 beziehen, die den sachlichen Geltungsbereich dieser Verordnung festlegen.
42. Zum einen ist es – positiv – das Ziel der Verordnung Nr. 216/2008, gemeinsame Vorschriften für die Zivilluftfahrt festzulegen und ein einheitliches Niveau der Flugsicherheit aufrechtzuerhalten(10). Diese Verordnung ist somit auf Tätigkeiten anwendbar, die mit der Zivilluftfahrt zu tun haben. Dies gilt auch für die Verordnung Nr. 1178/2011, mit der die technischen Vorschriften und die Verwaltungsverfahren für das fliegende Personal in der Zivilluftfahrt festgelegt werden.
43. Zum anderen sieht Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/2008 – negativ – eine klare Ausnahme vom Geltungsbereich dieser Verordnung für Personen und Organisationen vor, die einer militär‑, zoll- oder polizeidienstlichen oder ähnlichen Verwendung dienen. Diese Ausnahme gilt also auch für die Verordnung Nr. 1178/2011.
44. In diesem Zusammenhang muss ich erläutern, wie ich diese Ausnahme verstehe. Herr Cafaro meint nämlich, da DQ ein nach den Vorschriften des Zivilgesetzbuchs gegründetes Privatunternehmen sei und als für die Zivilluftfahrt zugelassener Betreiber handle, könne nicht davon ausgegangen werden, dass DQ unter die Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/2008 falle. Herr Cafaro ist also der Ansicht, die Verordnung Nr. 1178/2011 müsse auf DQ angewandt werden.
45. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/2008 ist als Ausnahmebestimmung zwar eng auszulegen. Dies bedeutet meines Erachtens aber nicht, dass bei der Prüfung, ob die betreffende Einrichtung unter diese Bestimmung fällt, auf die Rechtsform dieser Einrichtung abzustellen wäre.
46. Erstens ergibt sich aus einer wörtlichen Auslegung von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/2008 nach meiner Meinung, dass es für die Prüfung, ob eine Einrichtung unter die Ausnahme fällt, nicht auf deren Form ankommt, denn in dieser Bestimmung ist davon keine Rede. Diese Bestimmung betrifft nämlich Personen und Organisationen, die einer militär‑, zoll- oder polizeidienstlichen oder ähnlichen Verwendung dienen. Es wird nur auf die von den betreffenden Personen und Organisationen ausgeübte Tätigkeit Bezug genommen. Nach dieser Bestimmung ist somit anhand eines funktionalen und nicht formalen Kriteriums zu ermitteln, ob die sie ausübenden Personen oder Organisationen in den Geltungsbereich der Verordnung Nr. 216/2008 und infolgedessen der Verordnung Nr. 1178/2011 fallen.
47. Zweitens scheint mir die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/2008, die Herr Cafaro in seiner Stellungnahme vorschlägt, im Widerspruch zur praktischen Wirksamkeit der Verordnungen Nrn. 216/2008 und 1178/2011 zu stehen, denn sie würde bedeuten, dass der Umfang des Geltungsbereichs dieser Verordnungen von nationalen rechtlichen Einstufungen abhinge. Wenn diese Bestimmung so ausgelegt würde, fiele ein aufgrund des nationalen Rechts privatrechtliches Unternehmen immer in den Geltungsbereich dieser Verordnungen. Wollte man die Anwendung der Verordnungen Nrn. 216/2008 und 1178/2011 allein von den vielfältigen nationalen Rechtsordnungen abhängig machen, so würde dies zu einer erheblichen Diskrepanz zwischen den Regelungen je nach Mitgliedstaat führen, wodurch das mit diesen Verordnungen verfolgte Ziel einer Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Zivilluftfahrt vereitelt würde.
48. Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass DQ eine Dienstleistung „besonderer Art“ erbringt, nämlich eine zum Schutz der nationalen Sicherheit ausgeübte „Tätigkeit der Deckung der Geheimdienste“(11). Die Tätigkeiten von DQ fallen daher in zweifacher Hinsicht nicht in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 216/2008. Zum einen ist eine im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit ausgeübte Tätigkeit der Deckung der Geheimdienste meines Erachtens nicht der Zivilluftfahrt zuzurechnen. Zum anderen fällt eine solche Sondertätigkeit als eine Betätigung, die einer militär‑, zoll- oder polizeidienstlichen Tätigkeit ähnlich ist, vor allem unter die Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/2008. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass DQ diese Tätigkeit in einer privaten Rechtsform ausübt.
49. Ich bin deshalb der Ansicht, dass weder die Verordnung Nr. 1178/2011 im Allgemeinen noch FCL.065 ihres Anhangs I im Besonderen in sachlicher Hinsicht – zusätzlich zu ihrer zeitlichen Unanwendbarkeit – auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.
B. Zur zweiten Vorlagefrage
50. Mit seiner zweiten Vorabentscheidungsfrage möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob die Richtlinie 2000/78 und Art. 21 Abs. 1 der Charta dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die wie im Ausgangsverfahren vorsieht, dass mit Erreichen des Alters von 60 Jahren das Arbeitsverhältnis der Piloten automatisch endet, die bei einem Unternehmen beschäftigt sind, das Luftfahrzeuge für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit des Mitgliedstaats betreibt.
51. Vorab möchte ich klarstellen, welche Elemente des Unionsrechts auszulegen sind, wobei es für die Beantwortung der Vorlagefrage nach meinem Dafürhalten nicht erforderlich ist, die Bestimmungen der Charta heranzuziehen. Denn das in der Charta enthaltene allgemeine Verbot der Diskriminierung wegen des Alters wird durch die Bestimmungen der Richtlinie 2000/78 für den Bereich Beschäftigung und Beruf konkretisiert(12). Wenn der Gerichtshof daher mit einer Vorlagefrage befasst ist, die sich auf die Auslegung des allgemeinen Verbots einer Diskriminierung wegen des Alters, wie es in Art. 21 der Charta festgelegt ist, und der Bestimmungen der Richtlinie 2000/78 bezieht, prüft er die Frage nur im Hinblick auf diese Richtlinie(13).
52. Ich werde meine Prüfung deshalb ebenfalls auf die Auslegung der Richtlinie 2000/78 beschränken. Wenngleich das vorlegende Gericht die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2000/78 in seinen Vorlagefragen nicht ausdrücklich benannt hat, kann der Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung aus dessen Fragen unter Berücksichtigung des von ihm mitgeteilten Sachverhalts die unionsrechtlichen Aspekte herausarbeiten, die das Gericht benötigt, damit es die ihm vorliegende Rechtsfrage im Einklang mit dem Unionsrecht entscheiden kann(14).
53. Die Gründe der Vorlageentscheidung lassen mehrere für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits relevante Bestimmungen der Richtlinie 2000/78 erkennen: Art. 2 Abs. 5, Art. 3 Abs. 4, Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1.
54. Zur Beantwortung der zweiten Vorlagefrage werde ich folglich diese Artikel nacheinander untersuchen.
55. Zunächst werde ich prüfen, ob die im Ausgangsverfahren streitige Regelung in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 fällt. Anschließend werde ich prüfen, ob diese Regelung eine auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung begründet, und zuletzt gegebenenfalls, ob diese Ungleichheit gerechtfertigt werden kann, so dass sie keine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78 darstellen würde(15).
1. Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/78
56. Nach Ansicht der Kommission fällt die Situation, in der sich DQ befindet, möglicherweise unter die Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78, wonach die Mitgliedstaaten vorsehen können, dass diese Richtlinie nicht für Altersdiskriminierungen bei den Streitkräften gilt.
57. Ich bin jedoch der Auffassung, dass diese Ausnahmebestimmung im vorliegenden Fall aus den folgenden Gründen nicht einschlägig ist.
58. Erstens und hauptsächlich hat die italienische Regierung in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Italienische Republik zwar im nationalen Recht eine Ausnahme von der Anwendung der Richtlinie 2000/78 für die Streitkräfte hinsichtlich von Diskriminierungen u. a. wegen des Alters gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie vorgesehen habe, dass diese Ausnahme aber jedenfalls nicht für DQ gelte.
59. Sodann ist Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78 als Ausnahmebestimmung eng auszulegen. Die Ausnahme kann sich, mit anderen Worten, nicht auf alle Unternehmen erstrecken, die zwar mit der nationalen Sicherheit zusammenhängende Tätigkeiten ausüben, jedoch nicht Teil der Streitkräfte des Mitgliedstaats sind. Diese Bestimmung kann daher nicht so verstanden werden, als erfasse sie Organisationen, die nicht den Streitkräften angehören, auch wenn sie ähnliche Tätigkeiten wie diese verrichten.
60. Außerdem lassen sich daraus, dass ich im Rahmen der Beantwortung der ersten Vorlagefrage vorschlage, die Tätigkeit von DQ als eine einer militärischen Betätigung ähnliche Tätigkeit im Sinne der Verordnung Nr. 216/2008 einzustufen, keine Schlüsse für oder gegen die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78 ziehen.
61. Zum einen geht bereits aus dem Wortlaut dieser Ausnahmebestimmung hervor, dass sie einen viel engeren Anwendungsbereich als Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/2008 hat. Während die Erstere sich allein auf die Streitkräfte bezieht, schließt der letztere Artikel die Anwendung der Verordnung Nr. 216/2008 auf militär‑, zoll- oder polizeidienstliche oder ähnliche Tätigkeiten aus. Dies wird durch den 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78 bestätigt, dem zufolge die Richtlinie auf die Polizei, die Haftanstalten und die Notfalldienste Anwendung finden soll. Der Gerichtshof hat übrigens mehrfach angenommen, dass die Richtlinie 2000/78 auf die Polizeikräfte anwendbar ist(16). Das zeigt, soweit es dieses Nachweises bedürfen sollte, dass die Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78 eng auszulegen ist.
62. Zum anderen hat die Richtlinie 2000/78 einen sehr weitgehenden Geltungsbereich, damit sie die größtmögliche Zahl an Diskriminierungen in ihren unterschiedlichsten Formen erfasst: Sie gilt sowohl für den privaten als auch für den öffentlichen Bereich, für die Einstellung wie auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Arbeitsbedingungen und das Arbeitsentgelt(17). Es widerspräche somit Geist und Normzweck der Richtlinie 2000/78, wenn man eine extensive Ausnahme von ihrer Anwendung zulassen wollte.
63. Es ergibt sich aber sowohl aus der Vorlageentscheidung als auch aus den Erklärungen, die die italienische Regierung und DQ im schriftlichen Verfahren und in der mündlichen Verhandlung abgegeben haben, dass DQ zwar mit dem Schutz der nationalen Sicherheit zusammenhängende Tätigkeiten ausübt, jedoch nicht den Streitkräften der Italienischen Republik angehört. Im Übrigen geht es in der vorliegenden Rechtssache gerade darum, herauszufinden, ob die Sonderstellung von DQ und die besonderen Merkmale ihrer Tätigkeit eine Ungleichbehandlung wegen des Alters rechtfertigen können.
64. DQ fällt somit nicht unter die Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78, so dass diese Richtlinie auf den Ausgangsrechtsstreit Anwendung findet.
2. Feststellung einer Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78
65. Zweck der Richtlinie 2000/78 ist gemäß ihrem Art. 1 die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung u. a. wegen des Alters in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten. Nach Art. 2 der Richtlinie 2000/78 bedeutet der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung u. a. wegen des Alters geben darf. Gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person u. a. wegen ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
66. Um festzustellen, ob die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung eine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78 darstellt, ist daher erstens zu prüfen, ob sie zu einer Ungleichbehandlung führt. Zweitens werde ich prüfen, ob die Ungleichbehandlung nach der Richtlinie 2000/78 gerechtfertigt werden kann, wie DQ sowie die italienische und die polnische Regierung geltend machen, mit der Folge, dass es sich um keine Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie handeln würde.
a) Vorliegen einer Ungleichbehandlung
67. Es steht meines Erachtens außer Zweifel, und wurde von den Verfahrensbeteiligten übrigens nicht problematisiert, dass die im Ausgangsverfahren streitige nationale Regelung zu einer unmittelbar auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung führt.
68. Das DPCM hat nämlich zur Folge, dass die über sechzigjährigen DQ-Piloten in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfahren als die jüngeren Piloten desselben Unternehmens, da ihr Arbeitsverhältnis mit DQ, sobald sie das Alter von 60 Jahren erreichen, allein aus diesem Grund automatisch endet. Eine derartige Regelung begründet ganz eindeutig eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78(18).
b) Potenzielle Ausnahmeregelungen
69. Die Richtlinie 2000/78 sieht drei Ausnahmeregelungen vor(19), aufgrund deren eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung dennoch nicht als eine Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie behandelt wird.
70. Zwei dieser Ausnahmeregelungen, die in Art. 2 Abs. 5 und in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 enthalten sind, gelten gemeinsam für alle Diskriminierungsgründe und betreffen nicht spezifisch die Ungleichbehandlungen wegen des Alters. So bestimmt Art. 2 Abs. 5 dieser Richtlinie, dass eine im einzelstaatlichen Recht vorgesehene Maßnahme, die für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind, keine Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie darstellt. Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 ist eine Ungleichbehandlung wegen eines u. a. mit dem Alter zusammenhängenden Merkmals keine Diskriminierung, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.
71. Ferner sieht Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 eine spezifische Ausnahmeregelung für Diskriminierungen wegen des Alters vor(20); sie betrifft Maßnahmen, die objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind.
72. Vor der Prüfung, ob eine Ungleichbehandlung, wie sie den Piloten von DQ widerfährt, gerechtfertigt werden kann, werde ich auf die Systematik dieser drei Ausnahmeregelungen eingehen, um zu ermitteln, welche von ihnen die im Ausgangsverfahren fragliche Maßnahme gegebenenfalls rechtfertigen können.
1) Systematik der verschiedenen Ausnahmeregelungen nach Maßgabe des mit der Maßnahme verfolgten Ziels
73. Um festzustellen, anhand welcher Richtlinienbestimmungen die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Maßnahme zu prüfen ist, muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs das Ziel ermittelt werden, das mit dieser Maßnahme verfolgt wird(21). Die Anwendung der Ausnahmeregelungen hängt, mit anderen Worten, davon ab, welches Ziel mit der Maßnahme zur Einführung der Ungleichbehandlung verfolgt wird.
74. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts wurden die Vorschriften des DPCM über die Altersgrenze der DQ-Piloten mit dem Ziel erlassen, für die Flüge von DQ im nationalen Interesse ein angemessenes Sicherheitsniveau zu gewährleisten. Mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Maßnahme soll somit ein doppeltes Ziel erreicht werden: die Gewährleistung der Flugsicherheit und der Schutz der nationalen Sicherheit.
75. Das in der Gewährleistung der Flugsicherheit bestehende Ziel kann dem Schutz der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 zugeordnet werden und auch einen rechtmäßigen Zweck im Sinne von Art. 4 Abs. 1 dieser Richtlinie darstellen, der es rechtfertigen kann, dass eine Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung gemacht wird(22). Das Gleiche gilt für den Schutz der nationalen Sicherheit, denn Maßnahmen, mit denen die reibungslose Durchführung und der Erfolg von Aufgaben der staatlichen Geheimdienste garantiert werden sollen, sind unbestreitbar geeignet, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Art. 2 Abs. 5 und Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 können also grundsätzlich geltend gemacht werden, um die Ungleichbehandlung der über sechzigjährigen DQ-Piloten zu rechtfertigen(23).
76. Angesichts der Ziele, die mit der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung verfolgt werden, halte ich im vorliegenden Fall jedoch die Ausnahmeregelung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 nicht für einschlägig. Diese Bestimmung enthält ein Verzeichnis von Zielen, die eine Maßnahme verfolgen muss, um unter die Ausnahmeregelung subsumiert werden zu können. Zwar ist dieses Verzeichnis nicht abschließend und hat, wie die Verwendung des Adverbs „insbesondere“ durch den Unionsgesetzgeber zeigt, nur Hinweischarakter(24); dies bedeutet aber nicht, dass man sich nach dieser Bestimmung auf Ziele jeglicher Art berufen könnte. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Ziele, die als rechtmäßig im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 angesehen werden können, sozialpolitische Ziele sind(25). Er hat im Urteil Prigge u. a.(26)insbesondere ausgeschlossen, dass das Ziel der Flugsicherheit ein legitimes Ziel im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann.
77. Ich sehe keinen Grund, weshalb der Gerichtshof seine Auslegung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 revidieren sollte. Im Gegenteil, wenn andere als sozialpolitische Ziele als legitim im Sinne dieser Bestimmung anerkannt würden, hätte dies meines Erachtens zur Folge, dass eine Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung in ungerechtfertigter Weise über die vom Unionsgesetzgeber gezogenen Grenzen hinaus erweitert würde.
78. Die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung kann daher, wie sich ausdrücklich aus dem Urteil Prigge u. a. ergibt(27), nicht aufgrund von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 gerechtfertigt werden, soweit mit ihr ein Ziel verfolgt wird, das auf die Gewährleistung der Flugsicherheit gerichtet ist. Ebenso wenig kann das auf den Schutz der nationalen Sicherheit gerichtete Ziel ein legitimes Ziel im Sinne dieser Bestimmung sein, denn es hat nichts mit der Sozialpolitik zu tun.
79. Die aus der nationalen Regelung resultierende Ungleichbehandlung könnte deshalb nur aufgrund von Art. 2 Abs. 5 und Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 gerechtfertigt werden, vorausgesetzt allerdings, dass die Voraussetzungen für deren Anwendung erfüllt sind.
2) Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmeregelungen
80. Zunächst werde ich darlegen, weshalb eine Auslegung von Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78, wonach dieser eine Maßnahme wie die im Ausgangsverfahren fragliche rechtfertigen könnte, meines Erachtens nicht in Betracht kommt. Anschließend werde ich aufzeigen, dass eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 1 dieser Richtlinie im vorliegenden Fall zugelassen werden könnte.
i) Zu Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78
81. Nach Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 stellt eine Maßnahme, die zwar eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung begründet, jedoch in einer demokratischen Gesellschaft für den Schutz der öffentlichen Sicherheit notwendig ist, keine Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie dar, sofern sie im einzelstaatlichen Recht vorgesehen ist(28).
82. Das Besondere an der Ausnahmeregelung in Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 ist das Erfordernis, dass die betreffende Maßnahme im einzelstaatlichen Recht vorgesehen werden muss. Etwas Derartiges wird weder in Art. 4 Abs. 1 noch in Art. 6 Abs. 1 dieser Richtlinie verlangt. Mit dieser zusätzlichen Anforderung wollte der Unionsgesetzgeber folglich für die Anwendung des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 noch strengere Voraussetzungen vorschreiben als bei den anderen in dieser Richtlinie vorgesehenen Ausnahmeregelungen(29). Im Gegensatz zu Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 enthält Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 somit einen Hinweis auf ein konkretes rechtliches Instrumentarium(30), nämlich das einzelstaatliche Recht.
83. Außerdem ist Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 als Ausnahme vom Diskriminierungsverbot eng auszulegen, und zwar auch hinsichtlich des Erfordernisses, wonach die betreffende Maßnahme im einzelstaatlichen Recht vorgesehen werden muss. Die Entscheidung, derartige Ausnahmen von der Gleichbehandlung bei den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen unter den Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 einzuführen, liegt beim nationalen Gesetzgeber und muss sich aus einer eindeutigen Gesetzesvorschrift ergeben.
84. Aus diesen Gründen muss der Begriff „einzelstaatliches Recht“ im Sinne von Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 eng ausgelegt werden. Mit anderen Worten: Einzelstaatliches Recht im Sinne dieser Bestimmung – als ausdrückliches und spezifisches Erfordernis gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 – ist ein formelles Gesetz(31). Einzelstaatliches Recht im Sinne dieser Bestimmung ist somit ein von einem Gesetzgebungsorgan erlassener Gesetzgebungsakt(32).
85. Wenngleich die genaue Rechtsnatur des DPCM zwischen den Verfahrensbeteiligten umstritten ist und die Entscheidung darüber dem nationalen Gericht obliegt, ergibt sich gleichwohl aus den Erklärungen der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung, dass die im Ausgangsverfahren streitige Regelung jedenfalls kein formelles Gesetz ist, da sie nicht von einem Gesetzgebungsorgan erlassen wurde; es wird jedoch Sache des vorlegenden Gerichts sein, dies zu prüfen.
86. Ich bin daher der Ansicht, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung nicht als eine im einzelstaatlichen Recht vorgesehene Maßnahme im Sinne von Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 angesehen werden kann.
87. Die Ungleichbehandlung durch die im Ausgangsverfahren streitige Regelung kann folglich nicht aufgrund dieser Bestimmung gerechtfertigt werden.
ii) Zu Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78
88. Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 stellt eine Ungleichbehandlung u. a. wegen eines Merkmals im Zusammenhang mit dem Alter keine Diskriminierung dar, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.
89. Zur Auslegung dieser Bestimmung gibt es inzwischen eine ständige Rechtsprechung(33): Es müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein, damit die Ungleichbehandlung keine Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmung darstellt.
90. Erstens muss die Ungleichbehandlung auf ein u. a. mit dem Alter zusammenhängendes Merkmal gestützt sein, und dieses Merkmal muss eine „wesentliche und entscheidende Anforderung“ darstellen. Der Gerichtshof hat klargestellt, dass „nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen muss“(34). Zweitens muss der verfolgte Zweck rechtmäßig sein. Drittens muss es sich um eine angemessene Anforderung handeln.
91. Was die zweite Voraussetzung anbelangt, so habe ich in Nr. 75 dieser Schlussanträge schon dargelegt, dass die Ziele, die mit der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung verfolgt werden, nämlich die Gewährleistung der Flugsicherheit und der Schutz der nationalen Sicherheit, als rechtmäßige Zweckrichtungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 anerkannt werden können. Daher bedarf es nur einer Prüfung der ersten und der letzten dieser Voraussetzungen.
92. Als Erstes ist zu prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung von unter sechzigjährigen und über sechzigjährigen DQ-Piloten auf einem mit dem Alter zusammenhängenden Merkmal beruht und ob dieses Merkmal als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung angesehen werden kann. Dazu lassen sich dem Urteil Prigge u. a.(35) meines Erachtens nützliche Hinweise entnehmen(36).
93. In diesem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, es sei wesentlich, dass Verkehrspiloten über besondere körperliche Fähigkeiten verfügten, da körperliche Schwächen in diesem Beruf beträchtliche Konsequenzen haben könnten. Unbestreitbar nähmen diese Fähigkeiten auch mit zunehmendem Alter ab. Daraus folge, dass für die Ausübung des Berufs des Verkehrspiloten das Vorhandensein besonderer körperlicher Fähigkeiten als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung angesehen werden könne und dass diese Fähigkeiten altersabhängig seien(37).
94. Das Gleiche muss nach meiner Meinung für Piloten von Luftfahrzeugen gelten, die Aufgaben im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit wahrnehmen. Der besondere Charakter der Aufgaben der DQ-Piloten beeinflusst weder den Befund einer altersbedingten Abnahme der körperlichen Fähigkeiten noch die beträchtlichen Konsequenzen, die eine körperliche Schwäche in diesem Beruf haben kann(38).
95. Es ist somit davon auszugehen, dass die Ungleichbehandlung, die durch die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung begründet wird, auf einem mit dem Alter zusammenhängenden Merkmal beruht, das eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 darstellt.
96. Was als Zweites das Erfordernis der Angemessenheit betrifft, so heißt es zwar im 23. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78, dass eine unterschiedliche Behandlung nur unter „sehr begrenzten Bedingungen“ gerechtfertigt sein könne, wenn ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhänge, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle(39). In diesem Erwägungsgrund kommt ferner der Grundsatz zum Ausdruck, wonach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 als Ausnahme vom Diskriminierungsverbot eng auszulegen ist(40). In den Rechtssachen Petersen und Prigge u. a., die eine altersbedingte automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses der betroffenen Person vor Erreichen des im nationalen Recht(41) allgemein vorgesehenen Rentenalters betrafen, hat der Gerichtshof zudem entschieden, dass die Maßnahme das Erfordernis der Angemessenheit nicht erfülle(42).
97. Unter den im Ausgangsverfahren gegebenen Umständen vermag ich jedoch nicht zu erkennen, dass die Altersgrenze für die DQ-Piloten sowie die damit verbundenen Konsequenzen offensichtlich unverhältnismäßig wären. Ich werde nachstehend zum einen darlegen, aus welchen Gründen ich meine, dass die in den Urteilen Petersen(43) und Prigge u. a.(44) gewählte Lösung bezüglich der Angemessenheit der Maßnahme nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann. Zum anderen werde ich ausführen, weshalb eine nationale Regelung, die wie im Ausgangsverfahren die Höchstaltersgrenze für die Ausübung der Pilotentätigkeit beim Unternehmen DQ auf 60 Jahre festlegt, meines Erachtens angemessen sein könnte, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen sein wird.
98. Die in den Urteilen Petersen(45) und Prigge u. a.(46) gewählte Lösung, nämlich die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme, mit der die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Überschreiten eines bestimmten Alters angeordnet wird, ist nach meiner Meinung vor allem auf die mangelnde Kohärenz der Maßnahme zurückzuführen. So hat der Gerichtshof im Urteil Prigge u. a.(47) entschieden, dass die Festlegung der „Altersgrenze, ab der die … Verkehrspiloten als körperlich nicht mehr fähig zur Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit gelten, auf 60 Jahre …, wohingegen die nationale und die internationale Regelung die Ausübung dieser Tätigkeit unter bestimmten Bedingungen bis zum Alter von 65 Jahren gestatten“, eine unverhältnismäßige Anforderung darstelle. Ebenso stellt der Gerichtshof im Urteil Petersen(48) fest, dass die „Maßnahme … aufgrund des Bestehens [einer] Ausnahme Widersprüche aufweist“ und dass in diesem Fall die „vorgeschriebene Altersgrenze für den Gesundheitsschutz … nicht erforderlich“ sei. In diesen beiden Urteilen wurden die in Rede stehenden Regelungen, mit anderen Worten, für unverhältnismäßig befunden, weil sie dem Anliegen, das verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, tatsächlich nicht gerecht wurden(49), denn derselbe Beruf konnte nach Überschreiten der in diesen Regelungen festgelegten Altersgrenze noch in anderen Einrichtungen ausgeübt werden.
99. Bei der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung fehlt es meines Erachtens nicht an Kohärenz, so dass sie dem Anliegen nicht gerecht würde, die in der Gewährleistung der Flugsicherheit und dem Schutz der nationalen Sicherheit bestehenden Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Zum einen gibt es anders als im Bereich der gewerblichen Luftfahrt keine Referenznormen – und zwar weder im nationalen Recht, was das vorlegende Gericht zu überprüfen haben wird, noch meines Wissens im Völkerrecht –, wodurch die Kohärenz der Entscheidung gefährdet würde, das Höchstalter der Piloten, die bei DQ Tätigkeiten im Zusammenhang mit der nationalen Sicherheit ausüben, auf 60 Jahre festzulegen. Auch aus der Vorlageentscheidung sind keine Ausnahmen von der betreffenden Regel ersichtlich, die deren Kohärenz in Frage stellen könnten, was freilich das vorlegende Gericht zu prüfen haben wird.
100. Die vom Gerichtshof in den Urteilen Petersen(50) und Prigge u. a.(51) entwickelte Lösung kann daher nach meinem Dafürhalten auf die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung nicht ohne weitere Prüfungen übertragen werden.
101. Es ist also zu untersuchen, ob diese Regelung verhältnismäßig ist. Dabei ist zu prüfen, ob diese Höchstaltersgrenze zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist(52).
102. Insoweit möchte ich klarstellen, dass es letztlich Sache des allein für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts zuständigen nationalen Gerichts ist, darüber zu befinden, ob und inwieweit die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung diesen Anforderungen genügt. Der Gerichtshof, der dem nationalen Richter in sachdienlicher Weise zu antworten hat, ist jedoch befugt, auf der Grundlage der Akten des Ausgangsverfahrens und der ihm unterbreiteten schriftlichen und mündlichen Erklärungen Hinweise zu geben, die es dem nationalen Richter ermöglichen, über den konkreten bei ihm anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden(53). Ich werde diesen Punkt daher im Folgenden behandeln.
103. Die Anerkennung der Eignung der Regelung scheint mir nicht umstritten zu sein. Wie ich festgestellt habe, nimmt die körperliche Leistungsfähigkeit der Piloten mit dem Alter ab, so dass die Festlegung eines Höchstalters, bei dessen Überschreiten die DQ-Piloten ihre Tätigkeit nicht mehr ausüben dürfen, zur Erreichung der in der Gewährleistung der Flugsicherheit und dem Schutz der nationalen Sicherheit bestehenden Ziele geeignet ist.
104. Bedeutsamer ist die Frage, ob diese Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieser beiden Ziele erforderlich ist. Die Verfahrensbeteiligten sind dazu übrigens unterschiedlicher Auffassung, wobei Herr Cafaro meint, die mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele hätten mittels einer bloßen Einschränkung der Bedingungen für die Wahrnehmung seiner Aufgaben erreicht werden können, weshalb eine automatische Beendigung seines Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig sei. Herr Cafaro weist insbesondere darauf hin, dass er Mitglied einer Besatzung mit mehreren Piloten sein könnte, wobei nur einer der beiden Piloten älter als 60 Jahre sein dürfe.
105. Ich bin jedoch der Ansicht, dass die in der Gewährleistung der Flugsicherheit und dem Schutz der nationalen Sicherheit bestehenden Ziele mit einer weniger restriktiven Maßnahme nicht genauso wie mit der automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verwirklicht werden könnten.
106. DQ beschäftigt nur sehr wenige Piloten und verfügt über noch weniger Luftfahrzeuge. DQ und die italienische Regierung haben auf die besonderen Modalitäten für die Durchführung der Aufgaben von DQ verwiesen, die mit dem Flugbetrieb der Zivilluftfahrt nicht vergleichbar sind. Unter diesen Umständen, die das vorlegende Gericht allerdings auf ihre Richtigkeit wird überprüfen müssen, würde die Verpflichtung von DQ, über sechzigjährige Piloten für die Durchführung von Aufgaben in Begleitung eines unter sechzigjährigen Piloten weiterzubeschäftigen, nicht nur mit sich bringen, dass DQ bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben wegen der vorgegebenen Zusammensetzung der Besatzungen Zwängen unterläge, sondern auch implizieren, dass die Durchführung ihrer Aufgaben erschwert werden könnte. Dadurch würde die Erreichung sowohl des in der Gewährleistung der Flugsicherheit als auch des im Schutz der nationalen Sicherheit bestehenden Ziels gefährdet.
107. Der Umstand, dass die Maßnahme die automatische Beendigung des Arbeitsvertrags eines DQ-Piloten wegen Vollendung des 60. Lebensjahres bewirkt, bedeutet außerdem nicht, dass diese Maßnahme über das hinausgehen würde, was zur Erreichung der verfolgten Ziele erforderlich ist(54). Den von den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen war zu entnehmen, dass wegen der Struktur von DQ eine Wiedereingliederung von Herrn Cafaro in dieses Unternehmen auf einer anderen Stelle als der eines Piloten unmöglich war, was jedoch das vorlegende Gericht zu überprüfen haben wird.
108. Da die verfolgten Ziele durch weniger restriktive Regelungen nicht erreicht werden könnten, geht die im Ausgangsverfahren streitige Regelung meines Erachtens nicht über das hinaus, was zur Erreichung der in der Gewährleistung der Flugsicherheit und dem Schutz der nationalen Sicherheit bestehenden Ziele erforderlich ist.
109. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass eine nationale Regelung, die wie im Ausgangsverfahren die Höchstaltersgrenze für die Ausübung der Pilotentätigkeit bei einem Unternehmen, das Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit wahrnimmt, auf 60 Jahre festlegt, zur Erreichung des in der Gewährleistung der Flugsicherheit sowie dem Schutz der nationalen Sicherheit bestehenden Ziels geeignet ist und vor allem wegen der begrenzten Ressourcen dieses Unternehmens nicht über das hinausgeht, was zur Verwirklichung dieses Ziels erforderlich ist; dies wird allerdings das vorlegende Gericht zu überprüfen haben.
V. Ergebnis
110. Nach alledem schlage ich vor, die von der Corte suprema di cassazione (Oberster Kassationsgerichtshof, Italien) zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
1. Die Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011 zur Festlegung technischer Vorschriften und von Verwaltungsverfahren in Bezug auf das fliegende Personal in der Zivilluftfahrt gemäß der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates in der Fassung der Verordnung (EU) Nr. 290/2012 der Kommission vom 30. März 2012 ist auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar.
2. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung nicht entgegensteht, die wie im Ausgangsverfahren vorsieht, dass mit Erreichen des Alters von 60 Jahren das Arbeitsverhältnis der Piloten automatisch endet, die bei einem Unternehmen beschäftigt sind, das Luftfahrzeuge für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit des Mitgliedstaats betreibt, wenn die mit dieser Regelung verfolgten Ziele wegen der begrenzten Ressourcen dieses Unternehmens mit weniger restriktiven Maßnahmen nicht erreicht werden könnten; dies wird allerdings das vorlegende Gericht zu prüfen haben.