URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
13. September 2016(*)
„Unionsmarke – Anmeldung einer Hörmarke – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Begründungspflicht – Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑408/15
Globo Comunicação e Participações S/A mit Sitz in Rio de Janeiro (Brasilien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte E. Gaspar und M.‑E. De Moro-Giafferri,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Folliard-Monguiral als Bevollmächtigten,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO vom 18. Mai 2015 (Sache R 2945/2014‑5) über die Anmeldung einer Hörmarke als Unionsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin M. E. Martins Ribeiro (Berichterstatterin) sowie der Richter S. Gervasoni und L. Madise,
Kanzler: M. Marescaux, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 24. Juli 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 5. Oktober 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2016
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 28. April 2014 meldete die Klägerin, die Globo Comunicação e Participações S/A, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Hörzeichen, das nachstehend grafisch wiedergegeben wird:
3 Die Marke wurde nach der während des Verfahrens vor dem EUIPO vorgenommenen Einschränkung für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 38 und 41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in geänderter und revidierter Fassung angemeldet:
– Klasse 9: „Magnetaufzeichnungsträger; Schallplatten; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Software; Anwendungen für Tablet-Computer und Smartphones“;
– Klasse 16: „Papier und Karton (im Rohzustand, als Halbfabrikat oder für Papier- und Schreibwaren); Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Papierschreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Malpinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Packmaterialien aus Kunststoff, nämlich Taschen, Beutel, Tüten und Folien; Drucktypen; Druckstöcke; Bücher; Zeitschriften“;
– Klasse 38: „Ausstrahlung von Fernsehsendungen“;
– Klasse 41: „Erziehung und Unterricht; Bereitstellung von Ausbildung; Unterhaltungsdienstleistungen; Kulturelle und sportliche Aktivitäten; Unterhaltung mittels Fernsehsendungen; Produktion von Fernsehunterhaltungssendungen; Unterhaltungsdienstleistungen, nämlich Fernsehnachrichten, Bildungs-, Sport- und Comedysendungen, Fernsehserien, Kleinkunstdarbietungen im Fernsehen; Produktion von Fernsehshows; Produktion von Online-Unterhaltungsdienstleistungen“.
4 Mit Schreiben vom 15. Mai 2014 teilte der Prüfer der Klägerin mit, dass die angemeldete Marke nicht eintragungsfähig sei, da sie nicht den Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 entspreche. Sie wies insbesondere darauf hin, dass diese Marke aus einem einfachen und alltäglichen Klingelton bestehe und dass sie nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren verstanden werden könne. Der Prüfer gab der Klägerin daher Gelegenheit, sich hierzu innerhalb von zwei Monaten zu äußern.
5 Mit Schreiben vom 11. Juli 2014 antwortete die Klägerin im Wesentlichen, dass die Anmeldemarke zwar kurz, aber nicht einfach sei, sondern dass sie als kurze Melodie anzusehen sei, die als Hinweis auf ihre eigenen Waren und Dienstleistungen verstanden werde.
6 Mit Entscheidung vom 19. September 2014 wies der Prüfer dieses Vorbringen unter Verweis darauf, dass die Anmeldemarke unter das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 genannte Eintragungshindernis falle, weil sie nicht unterscheidungskräftig sei, zurück.
7 Am 19. November 2014 legte die Klägerin gegen die Entscheidung des Prüfers beim EUIPO eine Beschwerde gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 ein.
8 Mit Entscheidung vom 18. Mai 2015 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Fünfte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde in Bezug auf die behauptete Unterscheidungskraft der Anmeldemarke nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurück und trug dem Prüfer auf, über die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob diese Marke in Bezug auf die Ausstrahlung von Fernsehprogrammen in Klasse 38 und Unterhaltungsdienstleistungen in Klasse 41 gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe, zu entscheiden.
9 Die Beschwerdekammer stellte in Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung fest, dass die fraglichen Waren und Dienstleistungen sowohl für die allgemeinen Verkehrskreise als auch für Fachkreise bestimmt seien, so dass von einem normalen bis erhöhten Aufmerksamkeitsgrad auszugehen sei.
10 Die Beschwerdekammer führte in den Rn. 18 bis 19 der angefochtenen Entscheidung aus, die Anmeldemarke sei nur dann geeignet, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen, wenn sie über besondere Eigenheiten verfüge, anhand deren sie dem Verbraucher ohne Weiteres im Gedächtnis bleibe. Es sei zwar nicht erforderlich, dass das Zeichen originell oder phantasievoll sei, gleichzeitig dürfe es aber auch nicht alltäglich oder gänzlich unbedeutend sein.
11 Einer Marke, die aus Tönen bestehe, die einem Klingelton ähnelten, könne im Einklang mit den Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung nur eine Identifikationsfunktion zukommen, wenn sie Elemente enthalte, die ihre Unterscheidung von anderen Marken ermöglichten. Im vorliegenden Fall bestehe die Anmeldemarke, wie in Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung festgestellt wurde, allerdings aus der Wiederholung eines Tons, der der Klangfarbe eines in jeder Hinsicht alltäglichen Klingeltons entspreche. Dies gelte ungeachtet der Tatsache, dass die Marke aus einem Notensystem im Violinschlüssel, in einem Tempo von 147 Viertelnoten pro Minute, mit denen zwei Gis wiederholt würden, bestehe. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung ausführte, reichten derartige Nuancen im Verhältnis zur klassischen Form eines Klingeltons nicht aus, um den auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gestützten Einwand zu verwerfen, weil sie sich der Aufmerksamkeit des angesprochenen Verbrauchers entziehen könnten. Auch sei es, so die Beschwerdekammer in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung weiter, unrichtig, zu behaupten, dass sich die Anmeldemarke durch eine Vielzahl spezifischer Elemente auszeichne, die der angesprochene Verbraucher sofort erkennen könne.
12 Gemäß Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung stelle sich die Anmeldemarke als überaus einfaches Klangmuster, d. h. im Wesentlichen als ein alltäglicher und weitverbreiteter Klingelton, dar, der in der Regel unauffällig sei und dem angesprochenen Verbraucher nicht im Gedächtnis bleibe.
13 Die Beschwerdekammer gelangte daher in Rn. 28 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass es der Anmeldemarke in Bezug auf sämtliche beanspruchte Waren und Dienstleistungen an Unterscheidungskraft fehle.
14 Im Anschluss an die angefochtene Entscheidung nahm die Klägerin am 22. Juli 2015 eine neuerliche Einschränkung vor, indem sie zum einen „Magnetaufzeichnungsträger; CDs, DVDs“ in Klasse 9 und zum anderen sämtliche Waren der Klasse 16 strich.
15 Die Liste der von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen stellt sich im Stadium der Klage somit wie folgt dar:
– Klasse 9: „DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Computersoftware; Anwendungen für Tablet-Computer und Smartphones“;
– Klasse 38: „Ausstrahlung von Fernsehsendungen“;
– Klasse 41: „Erziehung und Unterricht; Bereitstellung von Ausbildung; Unterhaltungsdienstleistungen; Kulturelle und sportliche Aktivitäten; Unterhaltung mittels Fernsehsendungen; Produktion von Fernsehunterhaltungssendungen; Unterhaltungsdienstleistungen, nämlich Fernsehnachrichten, Bildungs-, Sport- und Comedysendungen, Fernsehserien, Kleinkunstdarbietungen im Fernsehen; Produktion von Fernsehshows; Produktion von Online-Unterhaltungsdienstleistungen“.
Anträge der Parteien
16 Die Klägerin beantragt,
– die Klage für zulässig zu erklären;
– festzustellen, dass die Anmeldemarke zur Kennzeichnung der Liste der oben in Rn. 15 aufgeführten Waren und Dienstleistungen gültig ist;
– die angefochtene Entscheidung teilweise aufzuheben, soweit die Anmeldung der Marke auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurückgewiesen wurde;
– dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
17 Das EUIPO beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zur Zulässigkeit der erstmals beim Gericht eingereichten Unterlagen
18 Das EUIPO beruft sich auf die Ungültigkeit der Anhänge A 29, A 29a, A 29b, A 50, A 51a, A 52, A 52a, A 53, A 53a, A 54, A 54a, A 55, A 55a, A 56, A 56a, A 57, A 58, A 58a, A 59, A 59a, A 60 und A 60a der Klageschrift, weil diese nicht im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vorgelegt worden seien.
19 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Klage beim Gericht auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 gerichtet ist. Daher ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die tatsächlichen Umstände im Licht erstmals bei ihm vorgelegter Beweismittel zu überprüfen (Urteile vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, Rn. 136 und 138, und vom 10. November 2004, Storck/HABM [Form eines Bonbons], T‑396/02, EU:T:2004:329, Rn. 24).
20 Daher ist klarzustellen, dass die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung allein anhand der Angaben erfolgt, die im Verwaltungsverfahren vorgelegt wurden und die sich in der Akte des EUIPO befinden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 2014, Łaszkiewicz/HABM – Capital Safety Group EMEA [PROTEKT], T‑576/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:667, Rn. 25).
Zur Begründetheit
21 Die Klägerin stützt sich im Wesentlichen auf zwei Klagegründe, nämlich erstens einen Verstoß gegen die Begründungspflicht und zweitens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Begründungspflicht
22 Die Klägerin rügt, die Beschwerdekammer habe gegen ihre Begründungspflicht nach Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, weil sie die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke nicht in Bezug auf jede der von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen geprüft habe, ein Umstand, den sie in der mündlichen Verhandlung näher dargetan habe.
23 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass sich die Pflicht des EUIPO, die Ablehnung der Eintragung einer Marke in Bezug auf jede der Waren oder Dienstleistungen zu begründen, für die die Eintragung beantragt wird, auch aus dem grundlegenden Erfordernis ergibt, dass jede Entscheidung des EUIPO, mit der die Gewährung eines vom Unionsrecht eingeräumten Rechts verweigert wird, gerichtlich überprüft werden kann; diese Prüfung soll einen effektiven Schutz des entsprechenden Rechts gewährleisten und hat sich somit auf die Rechtmäßigkeit der Begründung zu erstrecken (vgl. entsprechend Urteil vom 15. Februar 2007, BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24 Wenn allerdings dasselbe Eintragungshindernis einer Kategorie oder einer Gruppe von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird, kann sich das EUIPO auf eine globale Begründung für alle betroffenen Waren oder Dienstleistungen beschränken (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 11. Dezember 2014, FTI Touristik/HABM, C‑253/14 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2014:2445, Rn. 48; vgl. auch entsprechend Urteil vom 15. Februar 2007, BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, Rn. 37).
25 Die zuständige Behörde kann sich daher auf eine globale Begründung beschränken, wenn das Eintragungshindernis einer Kategorie oder einer Gruppe von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird, zwischen denen ein so hinreichender direkter und konkreter Zusammenhang besteht, dass sie eine Kategorie oder eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen bilden, die genügend homogen ist (Urteile vom 2. April 2009, Zuffa/HABM [ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP], T‑118/06, EU:T:2009:100, Rn. 28, und vom 23. September 2015, Reed Exhibitions/HABM [INFOSECURITY], T‑633/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:674, Rn. 46; vgl. auch in diesem Sinne Beschluss vom 11. Dezember 2014, FTI Touristik/HABM, C‑253/14 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2014:2445, Rn. 48).
26 Im vorliegenden Fall ist zum einen festzustellen, dass die Beschwerdekammer allen Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung der Anmeldemarke verweigert wurde, dasselbe Eintragungshindernis, nämlich die Alltäglichkeit des Zeichens in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen, die mit Klingeltönen von Telefonen oder Weckern in Zusammenhang gebracht werden können (nicht aber müssen), und die Tatsache, dass die Benutzung einer Hörmarke für geräuschlose Waren nicht einleuchtend erscheint, entgegengehalten hat (vgl. Rn. 26 und 27 der angefochtenen Entscheidung).
27 Zum anderen besteht, wie das EUIPO zu Recht hervorgehoben hat, ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen den fraglichen Waren und Dienstleistungen, die Medien für die Verbreitung von Informationen auf elektronischem Weg („DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Software; Anwendungen für Tablet-Computer und Smartphones“ in Klasse 9; „Produktion von Online-Unterhaltungsdienstleistungen“ in Klasse 41), auf mündlichem Weg („Erziehung und Unterricht; Bereitstellung von Ausbildung“ in Klasse 41) oder im Wege von Fernsehsendungen („Ausstrahlung von Fernsehsendungen“ in Klasse 38; „Unterhaltungsdienstleistungen; Kulturelle und sportliche Aktivitäten; Unterhaltung mittels Fernsehsendungen; Produktion von Fernsehunterhaltungssendungen; Unterhaltungsdienstleistungen, nämlich Fernsehnachrichten, Bildungs-, Sport- und Comedysendungen, Fernsehserien, Kleinkunstdarbietungen im Fernsehen; Produktion von Fernsehshows“ in Klasse 41) darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. September 2015, INFOSECURITY, T‑633/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:674, Rn. 47).
28 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Beschwerdekammer, ohne dabei die ihr obliegende Begründungspflicht zu verletzen, nach der Vornahme einer globalen Prüfung, die sämtliche der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen einschließt, befugt war, eine einheitliche Schlussfolgerung zu ziehen, die sich hinsichtlich sämtlicher betroffener Waren und Dienstleistungen auf denselben Verweigerungsgrund stützt.
29 Nach alledem ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
30 Im Rahmen des zweiten Klagegrundes ist noch zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in ihrer Annahme, der Anmeldemarke fehle es in Bezug auf sämtliche der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen an Unterscheidungskraft, nicht fehlgegangen ist.
Zweiter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
31 Die Klägerin rügt, die Beschwerdekammer habe im Hinblick auf die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke einen Beurteilungsfehler begangen, weil sie deren Eintragung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 verweigert habe. Die Klägerin ist der Ansicht, dass für Hörmarken bei der Prüfung ihrer Unterscheidungskraft dieselben Kriterien wie für Wort- oder Bildmarken gelten müssten, und trägt im Wesentlichen vor, dass die Kürze der angemeldeten Hörmarke ihr nicht ihre Unterscheidungskraft nehmen könne und dass diese Marke zwar kurz, aber noch lange nicht einfach sei; vielmehr zeichne sie sich durch eine Notenfolge aus, die zur Wiederholung eines bestimmten Tons führe, der anlässlich seiner Wiederholung länger ausfalle, wodurch der Verbraucher die Marke einfacher erkennen und im Gedächtnis behalten könne. Überdies bestehe die Marke aus einem Jingle-Klang, der weder gewöhnlich noch alltäglich sei.
32 Erstens ist darauf hinzuweisen, dass Hörzeichen nicht von Natur aus ungeeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. entsprechend Urteil vom 27. November 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, Rn. 36).
33 Demnach ist Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass Klänge markenfähig sind, wenn sie sich zudem grafisch darstellen lassen (vgl. entsprechend Urteil vom 27. November 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, Rn. 37).
34 Es ist unstreitig, dass die Aufzeichnung von Musiknoten in einem Notensystem, in dem auch der Notenschlüssel, Pausen und Vorzeichen angegeben sind, eine „grafische Darstellung“ im Sinne von Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 ist.
35 Eine solche Darstellung ist zwar nicht unmittelbar, aber doch leicht verständlich, so dass die zuständigen Stellen und die Verkehrskreise, insbesondere die Wirtschaftsteilnehmer, genau erkennen können, für welches Zeichen die Eintragung als Marke beantragt wird (vgl. entsprechend Urteil vom 27. November 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, Rn. 62 und 63; vgl. auch Regel 3 Abs. 6 der Verordnung [EG] Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke [ABl. 1995, L 303, S. 1] in geänderter Fassung).
36 Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 Marken von der Eintragung ausgeschlossen sind, die keine Unterscheidungskraft haben.
37 Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bedeutet, dass diese Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wurde, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 34, und vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, Rn. 29).
38 Nach ständiger Rechtsprechung werden die unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fallenden Marken als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, nämlich die betriebliche Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, so zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile vom 16. September 2004, SAT.1/HABM, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, Rn. 23, vom 15. September 2005, BioID/HABM, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, Rn. 60, und vom 8. Mai 2008, Eurohypo/HABM, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, Rn. 56; vgl. auch Urteil vom 13. April 2011, Air France/HABM [Form eines Parallelogramms], T‑159/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:176, Rn. 13 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteile vom 12. Februar 2004, Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 9. September 2010, HABM/Borco-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung, Urteile vom 13. April 2011, Form eines Parallelogramms, T‑159/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:176, Rn. 14, und vom 28. April 2015, Volkswagen/HABM [EXTRA], T‑216/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:230, Rn. 15).
40 Ein Minimum an Unterscheidungskraft genügt jedoch, um das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu überwinden (Urteile vom 13. Juni 2007, IVG Immobilien/HABM [I], T‑441/05, EU:T:2007:178, Rn. 42, vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, EU:T:2009:364, Rn. 30, und vom 13. April 2011, Form eines Parallelogramms, T‑159/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:176, Rn. 15).
41 Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zwar für alle Markenkategorien dieselben sind, dass aber im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig jede dieser Kategorien in gleicher Weise wahrgenommen wird und es daher schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen (vgl. Beschluss vom 28. Juni 2004, Glaverbel/HABM, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
42 Anzumerken ist insoweit, dass das Publikum zwar gewohnt ist, Wort- oder Bildmarken als Zeichen wahrzunehmen, die auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen hinweisen; dies ist jedoch nicht zwangsläufig der Fall, wenn das Zeichen aus einem bloßen Klangelement besteht.
43 Gleichwohl ist festzustellen, dass es hinsichtlich bestimmter Waren oder Dienstleistungen gelegentlich nicht ungewöhnlich ist, dass der Verbraucher sie anhand eines Klangelements erkennt. So ist insbesondere anzunehmen, dass es, wie das EUIPO in der mündlichen Verhandlung zu Recht ausgeführt hat, in bestimmten Wirtschaftssektoren, wie dem der Fernsehübertragung, nicht nur nicht ungewöhnlich, sondern im Gegenteil auch und sogar häufig der Fall ist, dass der Verbraucher eine Ware oder Dienstleistung dieses Sektors anhand eines Klangelements erkennt, das geeignet ist, diese Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen.
44 Unter demselben Blickwinkel ist festzustellen, dass Klangelemente wie Jingles oder Melodien in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen, die u. a. zum einen mit Mitteln der Kommunikation oder Unterhaltung im Wege der Fernseh- oder Radioübertragung und der Fernsprechtechnik und zum anderen mit Datenträgern, Software oder dem Bereich der Medien im Allgemeinen in Verbindung stehen, verwendet werden, um eine hörbare Identifizierung der in Rede stehenden Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu ermöglichen.
45 Im Übrigen ist es jedoch notwendig, dass das Hörzeichen, dessen Eintragung begehrt wird, über eine gewisse Resonanz verfügt, anhand deren der angesprochene Verbraucher es erkennen und es als Marke – und nicht bloß als funktionalen Bestandteil oder als Indikator ohne wesenseigene Merkmale – auffassen kann. Der angesprochene Verbraucher soll das Hörzeichen somit dahin verstehen, dass es eine Möglichkeit zur Identifizierung bietet, weil es als Marke erkennbar ist.
46 Ein Hörzeichen, das nicht mehr als die einfache, alltägliche Zusammensetzung von Noten, aus denen es gebildet ist, zum Ausdruck bringen könnte, würde es dem angesprochenen Verbraucher nicht ermöglichen, es in seiner Funktion zur Identifikation der fraglichen Waren und Dienstleistungen zu begreifen, weil es sich in einem „Spiegeleffekt“ erschöpfte, zumal es, wie das EUIPO in der mündlichen Verhandlung zu Recht ausgeführt hat, nur auf sich selbst und auf nichts anderes verwiese. Es wäre folglich nicht geeignet, bei dem angesprochenen Verbraucher eine bestimmte Form der Aufmerksamkeit hervorzurufen, die es ihm ermöglichte, die unverzichtbare Identifikationsfunktion dieses Zeichens zu erfassen.
47 Die Behauptung der Klägerin, die angemeldete Marke besitze Unterscheidungskraft, ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.
48 Im vorliegenden Fall stellt die Klägerin die in Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Beurteilung der Beschwerdekammer, wonach die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen sowohl für die Allgemeinheit als auch für Fachkreise bestimmt seien, deren Aufmerksamkeitsgrad daher normal bis erhöht sei, nicht in Frage. An dieser Beurteilung kann nur festgehalten werden.
49 Was die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke angeht, hat die Beschwerdekammer in Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Anmeldemarke aus der Wiederholung eines Tons bestehe, der einem Klingelton ähnele.
50 Die Klägerin gibt in der Klageschrift an, dass die Anmeldemarke als „Ton, der einem Klingelton eines Telefons ähnele“, oder als „spezifischer elektronischer Klingelton, der an ein Sonargerät erinnere und aus der Wiederholung zweier Noten bestehe“, beschrieben werden könne; wie das EUIPO zu Recht hervorhebt, wendet sich die Klägerin jedoch nicht gegen die oben erwähnte, von der Beschwerdekammer vorgenommene Beschreibung.
51 Ein Hörzeichen, das äußerst einfach ist und sich auf die bloße Wiederholung zweier identischer Noten beschränkt, vermag als solches keine Aussage zu vermitteln, an die sich die Verbraucher erinnern können, so dass sie es nicht als eine Marke ansehen werden, sofern es keine Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. September 2007, Cain Cellars/HABM [Darstellung eines Fünfecks], T‑304/05, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:271, Rn. 22).
52 Die Anmeldemarke würde von den maßgeblichen Verkehrskreisen also nur als bloße Funktion der beanspruchten Waren und Dienstleistungen und nicht als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft aufgefasst werden. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu Recht angeführt hat, bleibt die Anmeldemarke in der Regel unbemerkt und dem Musterverbraucher nicht im Gedächtnis.
53 Die Anmeldemarke beschränkt sich dementsprechend, unabhängig von dem Zusammenhang, in dem sie benutzt wird, und unabhängig von dem verwendeten Datenträger, auf den Klingelton eines Weckers oder Telefons; dieser Klingelton weist zudem keine wesensspezifische Eigenheit auf, die sich von der Wiederholung der Note, aus der die Marke besteht, unterschiede und die irgendetwas anderes als diesen Klingelton eines Weckers oder Telefons erkennen ließe.
54 Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung wiederholt hervorgehoben, dass der ungewöhnliche Charakter eines Klingeltons eines Telefons als Herkunftsangabe einer Dienstleistung der Anmeldemarke ihre Unterscheidungskraft verleihe.
55 Hierzu genügt der Hinweis, dass die angeblich ungewohnte Benutzung eines Klingeltons eines Telefons als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen nicht genügt, um anzunehmen, dass dieses Zeichen geeignet sei, eine solche Herkunft zu bestimmen, wenn, wie dies vorliegend der Fall ist, die außergewöhnliche Einfachheit dieses Zeichens dazu führt, dass dieses nicht dazu geeignet ist, die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, weil dieses Zeichen, wie das EUIPO in Beantwortung einer Frage des Gerichts zu Recht festgestellt hat, monoton ist und nur auf sich selbst verweisen kann.
56 Die Klägerin macht ferner geltend, die Beschwerdekammer hätte, soweit sich aus den Noten ergebe, dass es sich um ein Notensystem im Violinschlüssel mit einem Tempo von 147 Viertelnoten pro Minute und der Wiederholung von zwei Gis handle, d. h. einer ersten, betonten G-Viertelnote (ein Takt), gefolgt von einem zweiten G (punktierte Halbnote) (drei Takte), ausgedehnt auf eine ganze Note (vier Takte), nicht zu dem Schluss kommen dürfen, dass diese Nuancen dem angesprochenen Verbraucher möglicherweise entgingen. Festzustellen ist jedoch, dass sich die Anmeldemarke, ungeachtet dieser Beschreibung, in der Form, in der sie auch dem Gericht in der mündlichen Verhandlung vorgespielt wurde, auf die Wiederholung zweier identischer Noten beschränkt, ohne dass sich, anders als die Klägerin behauptet, irgendeine Nuance hörbar unterscheiden ließe.
57 Wie die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, kann eine Marke, die sich aus Tönen zusammensetzt, die einem Klingelton ähneln, keine Identifikationsfunktion erfüllen, wenn sie keine Bestandteile enthält, anhand deren sie sich von anderen Hörmarken unterscheiden lässt; nicht nötig ist jedoch, dass sich diese Marke als originell oder phantasievoll darstellt.
58 Die Anmeldemarke muss den angesprochenen Verkehrskreisen ermöglichen, sie als Hinweis auf die Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wiederzuerkennen, eine Voraussetzung, die die Anmeldemarke, die einem „Standard“-Klingelton gleichgehalten werden kann, über den jedes elektronische Gerät mit einem Timer und jeder Telefonapparat verfügt, im vorliegenden Fall nicht erfüllt; die angesprochenen Verkehrskreise wären daher, mangels vorheriger Kenntnis, nicht in der Lage, diesen Klingelton als Hinweis auf die Herkunft der von der Klägerin stammenden Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen.
59 Daraus folgt, dass die Anmeldemarke entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht einem Jingle gleichgesetzt werden kann, der, weil er einen doppelten Klingelton enthalte, ungewöhnlich sei.
60 Die Klägerin weist ferner darauf hin, dass die Anmeldemarke in Brasilien – wie auch innerhalb der in mehreren Mitgliedstaaten lebenden brasilianischen Gemeinschaft – bekannt sei, weil Letztere diese Marke als unterscheidungskräftiges Zeichen des Fernsehsenders Globo wiedererkenne.
61 Insoweit genügt der Hinweis darauf, dass die Klägerin mit diesem Vorbringen geltend macht, die Anmeldemarke habe durch ihre intensive Benutzung Unterscheidungskraft erlangt, ein Vorbringen, das zwar im Rahmen von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 von Bedeutung ist, einer Frage, mit der der Prüfer befasst wurde (vgl. Rn. 29 und 30 der angefochtenen Entscheidung und oben, Rn. 8), die im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung aber unerheblich ist.
62 Die Klägerin trägt ferner vor, der Anmeldemarke fehle es nicht an Unterscheidungskraft, weil sie – ebenso wie andere vergleichbare Hörmarken – in Frankreich und in den Vereinigten Staaten von Amerika eingetragen worden sei.
63 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Unionsregelung für Marken nach ständiger Rechtsprechung ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und ihm eigene Zielsetzungen verfolgt und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke darf somit nur auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung beurteilt werden (Urteile vom 12. Juni 2007, MacLean-Fogg/HABM [LOKTHREAD], T‑339/05, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:172, Rn. 57, und vom 10. Mai 2012, Amador López/HABM [AUTOCOACHING], T‑325/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:230, Rn. 45).
64 Was die Beurteilung der fehlenden Unterscheidungskraft in Bezug auf die fraglichen Waren und Dienstleistungen angeht, hat die Beschwerdekammer in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung ferner die Auffassung vertreten, dass dasselbe Eintragungshindernis, nämlich der Umstand, dass sich die Anmeldemarke nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstehen lasse, für sämtliche dieser Waren oder Dienstleistungen gelte, weil das Zeichen, unabhängig davon, ob die Marke mit Waren oder Dienstleistungen im Zusammenhang stehe, die mit Klingeltönen von Telefonen oder Weckern in Verbindung gebracht werden könnten oder nicht, alltäglich bleibe.
65 Die Beschwerdekammer hat in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung Folgendes hinzugefügt:
„Im Übrigen ergänzt die Kammer hinsichtlich der Waren der Klasse 16, die definitionsgemäß geräuschlos sind (vielleicht mit Ausnahme von musikalischen Glückwunschkarten), ebenso wie im Hinblick auf folgende Waren der Klasse 41: ‚Erziehung und Unterricht; Bereitstellung von Ausbildung; Sportliche und kulturelle Aktivitäten‘, dass die Benutzung der zu prüfenden Marke im Zusammenhang mit diesen Waren oder Dienstleistungen schwer vorstellbar ist. Wie könnte man nämlich eine Hörmarke beispielsweise mit dem Verkauf von Papier in Zusammenhang bringen? Darüber hinaus stellt die Kammer aufgrund ihrer praktischen Erfahrung fest, dass der Verbraucher jedenfalls im Zusammenhang mit Waren der Klasse 16 deren Herkunft für gewöhnlich nicht anhand eines Tons oder einer Melodie wiedererkennt. Dies gilt auch für die Bereitstellung von Ausbildung und Erziehung und Unterricht in Klasse 41.“
66 Insoweit würde die Anmeldemarke, wie sich aus Rn. 52 oben ergibt, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nur als eine bloße Funktion der beanspruchten Waren und Dienstleistungen und nicht als ein Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft verstanden.
67 Somit ist festzustellen, dass die Waren der Klasse 9 in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung zwar nicht ausdrücklich genannt sind, für sie jedoch die in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Feststellung der Beschwerdekammer gilt, wonach die Anmeldemarke nicht als Hinweis auf die Herkunft der Waren verstanden würde. Wie das EUIPO zu Recht hervorgehoben hat, würde die Anmeldemarke nämlich dahin verstanden, dass sie auf das bloße Inverkehrbringen des Datenträgers oder des Computerprogramms oder einer Anwendung für elektronische Geräte hinweist.
68 Was die Ausstrahlung von Fernsehsendungen in Klasse 38 und sämtliche Dienstleistungen angeht, die in Form von Fernsehsendungen bereitgestellt werden können und die in Klasse 41 enthalten sind, wird die Hörmarke aufgrund ihrer Alltäglichkeit von den angesprochenen Verkehrskreisen eher als Hinweis auf den Beginn oder das Ende einer Fernsehsendung aufgefasst werden.
69 Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke in Bezug auf die fraglichen Waren und Dienstleistungen keinen Fehler begangen hat.
70 Die Klägerin behauptet schließlich, das EUIPO habe ähnliche Hörmarken, nämlich den Klang einer Glocke oder eines Xylophons, eingetragen, weshalb der Umstand, dass die Anmeldemarke einfach sei, im vorliegenden Fall keinen ausreichenden Grund für die Versagung der Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft darstelle.
71 Insoweit ist zum einen darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die von den Beschwerdekammern gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 zu treffenden Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke keine Ermessensentscheidungen, sondern gebundene Entscheidungen sind. Die Frage, ob ein Zeichen als Unionsmarke eingetragen werden kann, ist daher ausschließlich auf der Grundlage dieser Verordnung in der Auslegung durch den Unionsrichter zu beantworten und nicht auf der Grundlage einer früheren Praxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteile vom 15. September 2005, BioID/HABM, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, Rn. 47, und vom 27. Februar 2015, Universal Utility International/HABM [Greenworld], T‑106/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:123, Rn. 36).
72 Zum anderen wurde zwar entschieden, dass das EUIPO im Rahmen der Prüfung der Anmeldung einer Unionsmarke die bereits zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht (Urteile vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, Rn. 74, und vom 28. April 2015, EXTRA, T‑216/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:230, Rn. 30).
73 Allerdings müssen der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Folglich kann sich der Anmelder eines Zeichens als Marke nicht auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (Urteile vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, Rn. 75 und 76, und vom 28. April 2015, EXTRA, T‑216/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:230, Rn. 31).
74 Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Diese Prüfung muss in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt nämlich von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (Urteile vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, Rn. 77, und vom 28. April 2015, EXTRA, T‑216/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:230, Rn. 32).
75 Im vorliegenden Fall geht aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer eine vollständige und auf den Einzelfall bezogene Prüfung der angemeldeten Marke vorgenommen hat, bevor sie deren Eintragung abgelehnt hat. Zudem ergibt sich aus der Untersuchung der übrigen von der Klägerin geltend gemachten Rügen, dass die Beschwerdekammer aufgrund dieser Prüfung die Anmeldung der Marke zu Recht wegen des absoluten Eintragungshindernisses von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurückgewiesen hat. Da die Prüfung der Anmeldemarke in Anbetracht dieser Bestimmung für sich genommen zu keinem anderen Ergebnis hat führen können, kann das Vorbringen der Klägerin zur Eintragung anderer Hörmarken nicht durchgreifen. Die Klägerin kann sich somit nicht mit Erfolg auf frühere Entscheidungen des EUIPO berufen, um die Schlussfolgerung zu entkräften, dass die Eintragung der angemeldeten Marke mit der Verordnung Nr. 207/2009 unvereinbar ist.
76 Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen und die Klage daher insgesamt abzuweisen.
Kosten
77 Gemäß Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Globo Comunicação e Participações S/A trägt die Kosten.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 13. September 2016.
Unterschriften