UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kahdeksas jaosto)
26 päivänä kesäkuuta 2019 (*)
EU-tavaramerkki – Hakemukset sanamerkkien 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1000 PANORAMICZNYCH rekisteröimiseksi EU-tavaramerkeiksi – Ehdottomat hylkäysperusteet – Kuvailevuus – Asetuksen (EU) 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohta – Käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn puuttuminen – Asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohta – Harkintavallan väärinkäytön puuttuminen
Yhdistetyissä asioissa T‑117/18–T‑121/18,
Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o., kotipaikka Częstochowa (Puola), edustajanaan asianajaja C. Rogula,
kantajana,
vastaan
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehenään D. Walicka,
vastaajana,
jossa on kyse kanteista, jotka on nostettu viidestä EUIPO:n viidennen valituslautakunnan 15.12.2017 tekemästä päätöksestä (asiat R 2194/2016-5, R 2195/2016-5, R 2200/2016-5, R 2201/2016-5 ja R 2208/2016-5), jotka koskevat hakemuksia sanamerkkien 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1000 PANORAMICZNYCH rekisteröimiseksi EU-tavaramerkeiksi,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja A. M. Collins sekä tuomarit R. Barents ja J. Passer (esittelevä tuomari),
kirjaaja: hallintovirkamies E. Hendrix,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 20.2.2018 jätetyt kannekirjelmät,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 4.7.2018 jätetyt vastineet,
ottaen huomioon 5.10.2018 tehdyn päätöksen asioiden T-117/18–T-121/18 yhdistämisestä menettelyn suullista käsittelyä varten ja käsittelyn päätteeksi annettavaa ratkaisua varten,
ottaen huomioon 5.12.2018 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1 Kantajana oleva Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. jätti 1.4.2016 Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) viisi EU-tavaramerkkien rekisteröintihakemusta Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1)), nojalla.
2 Tavaramerkit, joiden rekisteröintiä haettiin, ovat sanamerkit 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1000 PANORAMICZNYCH.
3 Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan, 15.6.1957 tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, luokkaan 16 ja vastaavat kuvausta ”Aikakauslehdet [kausijulkaisut]”.
4 Tutkija ilmoitti kantajalle 2.5. ja 3.5.2016 päivätyillä kirjeillä, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohta) säädetyt ehdottomat hylkäysperusteet ovat esteenä hakemuksen kohteena olevien tavaramerkkien rekisteröinnille. Tutkija totesi tässä yhteydessä, että sana ”panoramicznych” (panoraamaisten) merkitsee puolankieliselle yleisölle erästä sanaristikkotyyppiä ja että kyseiset aikakauslehdet näyttävät sisältävän 200, 300, 400, 500 ja 1 000 panoraamaristikkoa.
5 Kantaja esitti 28.6. ja 30.6.2016 päivätyillä kirjeillä huomautuksia ja todisteita osoittaakseen, ettei sana ”panoramicznych” (panoraamaisten) tarkoita puolaksi erästä sanaristikkotyyppiä ja että haetut tavaramerkit olivat joka tapauksessa saavuttaneet toissijaisen erottamiskyvyn.
6 Tutkija pysytti 29.9.2016 tekemässään viidessä päätöksessä kantansa ja hylkäsi ”aikakauslehtiä (kausijulkaisuja)” varten haettujen tavaramerkkien rekisteröinnin asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan perusteella.
7 Kantaja nosti 27.11.2016 kanteen kustakin tutkijan tekemästä päätöksestä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 66–71 artikla) nojalla. Kantaja jätti 29.1. ja 30.1.2017 kirjelmiä, joissa esitettiin kanneperusteet.
8 Valituslautakunta lähetti 16.5.2017 kantajalle asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 70 artikla) nojalla kirjeen, jossa se pyysi sitä esittämään huomautuksensa hakemuksia ja mitättömyysmenettelyjä koskevista tiedoista Puolassa siltä osin kuin ne koskivat haettujen tavaramerkkien kanssa samoja tavaramerkkejä.
9 Kantaja toimitti huomautuksensa valituslautakunnalle 26.6. ja 18.8.2017 päivätyillä kirjeillä.
10 Valituslautakunta ilmoitti 17.10.2017 kantajalle, etteivät sen esittämät asiakirjat koskeneet sanamerkkien käyttöä tavaramerkkeinä vaan niiden kuvailevuutta ja ettei kyseisten merkkien voitu todeta saaneen toissijaista erottamiskykyä.
11 Kantaja toimitti 17.11.2017 päivätyllä kirjeellä lisätietoja haettujen tavaramerkkien kanssa samoja kansallisia tavaramerkkejä koskevista kansallisista menettelyistä ja toissijaista erottamiskykyä koskevasta kysymyksestä.
12 Viides valituslautakunta hylkäsi valitukset viidellä 15.12.2017 tekemällään päätöksellä (jäljempänä yhdessä riidanalaiset päätökset) sillä perusteella, että haetut tavaramerkit olivat asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettuja kuvailevia tavaramerkkejä ja etteivät kantajan toimittamat todisteet osoittaneet, että haetut tavaramerkit olivat tulleet käytössä erottamiskykyisiksi kyseisen asetuksen 7 artiklan 3 kohdan nojalla.
13 Ensinnäkin arvioidessaan asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettua ehdotonta hylkäysperustetta valituslautakunta katsoi riidanalaisten päätösten 21 ja 22 kohdassa, että haetut tavaramerkit sisältävät puolankielisen sanan, että kohdeyleisö on puolankielinen ja että kyseessä on keskivertokuluttaja, jolla on suhteellisen valistuneen, tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste. Se totesi riidanalaisten päätösten 24 kohdassa, että ”panoraamaisten” tarkoittava puolankielinen sana ”panoramicznych”, joka on sanan ”panoramiczna” (panoraamainen) monikon genetiivi, tarkoittaa erityisesti erästä sanaristikkotyyppiä. Valituslautakunta totesi riidanalaisten päätösten 26 ja 31 kohdassa lähinnä, että kyseessä olevien merkkien merkitys kuvailee ”(aikakaus)lehtiä”, koska luvut 200, 300, 400, 500 tai 1 000 antavat tietoa lehteen sisältyvien sanaristikkojen määrästä, minkä kohdeyleisö ymmärtää heti ilman perusteellista pohdintaa, vaikka haettuihin tavaramerkkeihin ei sisälly sanaa ”sanaristikko”. Valituslautakunta katsoi riidanalaisten päätösten 28 ja 32–34 kohdassa, että kantajan esittämät todisteet, kuten kielitieteelliset lausunnot, eivät voi kyseenalaistaa haettujen tavaramerkkien kuvailevuutta ja ettei niiden rekisteröinnistä lehtinä voida päätellä, että ne ovat tulleet erottamiskykyisiksi. Valituslautakunta totesi lisäksi riidanalaisten päätösten 35 ja 36 kohdassa, ettei lukuja sisältävien tavaramerkkien rekisteröintiä koskeva EUIPO:n aikaisempi päätöskäytäntö tee tästä päätelmästä pätemätöntä.
14 Lisäksi valituslautakunta totesi riidanalaisten päätösten 37 ja 41 kohdassa, että sanamerkkejä 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH ja 300 PANORAMICZNYCH koskevat Puolan viranomaisten päätökset sekä erityisesti osat ”100 panoramicznych”, ”300 panoramicznych” ja ”500 panoramicznych” sisältäviä kuviomerkkejä koskevat Puolan tuomioistuinten ratkaisut vahvistavat, etteivät lukuja sisältävät kantajan merkit ole tulleet erottamiskykyisiksi.
15 Toiseksi valituslautakunta katsoi, etteivät haetut tavaramerkit olleet tulleet käytössä erottamiskykyisiksi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Se katsoi riidanalaisten päätösten 46–55 kohdassa lähinnä, etteivät kantajan esittämät todisteet, kuten mielipidetutkimukset, myyntiä koskevat lehtijakelijan kirjeet, mainontakululaskelmat sekä myynninedistämistä ja aktiivista mainontaa koskevat laskut, osoittaneet, että kohdeyleisö ymmärtää merkit pikemminkin osoituksena kaupallisesta alkuperästä kuin lehtien sisältöä kuvailevana tietona. Valituslautakunta totesi lisäksi riidanalaisten päätösten 56–61 kohdassa, että kantajan esittämät aikakauslehtien kannet osoittivat, että haettuja tavaramerkkejä markkinoitiin jatkuvasti erityisellä graafisella muodolla, että näitä muotoja käytettiin kyseisissä lehdissä osoituksena niiden sisällöstä eikä kaupallisesta alkuperästä ja että kaupallisen alkuperän osoittaminen kuului sen sijaan kyseisillä kansilla olevan kuviomerkin laatineelle TECHNOPOL-yritykselle. Valituslautakunta päätteli näin ollen riidanalaisten päätösten 65 kohdassa kantajan lukuja sisältävän aikakauslehtisarjan suosiosta huolimatta, ettei haettujen tavaramerkkien voida todeta tulleen käytössä erottamiskykyisiksi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
Asianosaisten vaatimukset
16 Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– ensisijaisesti muuttaa riidanalaisia päätöksiä siten, että valitukset hyväksytään ja haetut tavaramerkit rekisteröidään, koska sanamerkit eivät täytä asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa säädettyjä edellytyksiä ja/tai että haetut tavaramerkit ovat tulleet käytössä erottamiskyisiksi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla
– toissijaisesti kumoaa riidanalaiset päätökset ja velvoittaa EUIPO:n tutkimaan uudelleen rekisteröintihakemuksia, koska sanamerkit eivät täytä asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa säädettyjä edellytyksiä ja/tai että haetut tavaramerkit ovat tulleet käytössä erottamiskyisiksi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla
– velvoittaa EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
17 EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– hylkää kanteet
– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
Tiettyjen ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa esitettyjen asiakirjojen tutkittavaksi ottaminen
18 EUIPO esittää oikeudenkäyntiväitteen, jonka mukaan kantaja esitti kannekirjelmien liitteisiin A.7 ja A.8 sisältyvät asiakirjat ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa. Istunnossa EUIPO totesi lisäksi, että kannekirjelmien liite A.23 on jätettävä tutkimatta samasta syystä.
19 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin yleisessä tuomioistuimessa nostetun kanteen tarkoituksena on EUIPO:n valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta asetuksen 2017/1001 72 artiklassa tarkoitetulla tavalla, joten unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tosiseikkoja niiden asiakirjojen valossa, jotka esitetään ensimmäistä kertaa tässä tuomioistuimessa. Kyseiset asiakirjat on siis jätettävä huomiotta ilman, että on tarpeen tutkia niiden todistusvoimaa (ks. tuomio 24.11.2005, Sadas v. SMHV – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, EU:T:2005:420, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 12.3.2014, Tubes Radiatori v. SMHV – Antrax It (Radiateur), T-315/12, ei julkaistu, EU:T:2014:115, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
20 Ensimmäisessä kanneperusteessa, joka koskee asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista, ja viidennessä kanneperusteessa, joka koskee kyseisen asetuksen 7 artiklan 3 kohdan rikkomista, kantaja tuo käsiteltävässä asiassa esiin yhtäältä kannekirjelmien liitteen A.7, joka liittyy Wikipedia-tietosanakirjan internetsivustolta otettuun kuvakaappaukseen, sekä kannekirjelmien liitteen A.8, joka liittyy sivuun ”Panorama dnia” internetsivustolla ”https://szarada.net”, jolla esitetään päivittäin sanaristikkoja, ja toisaalta liitteen A.23, joka liittyy varsovalaisten (Puola) opiskelijoiden keskuudessa tehdyn tutkimuksen videotallenteen ja puolalaisen Śmiechu Warte ‑televisio-ohjelman otteen videotallenteen sisältävään DVD-levyyn.
21 Kantaja ei kuitenkaan kiistänyt istunnossa sitä, ettei kyseisiä asiakirjoja ollut esitetty EUIPO:n elimissä toteutetussa hallinnollisessa menettelyssä.
22 Lisäksi on todettava, että kantaja toi ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa viidennen kanneperusteen yhteydessä esiin myös liitteen A. 22, joka liittyy asiakirjaan ”[Professori F:n] analyysi ja lausunto lukujen erottamiskyvystä”.
23 Koska rekisteröinnin hylkääminen perustuu haettujen tavaramerkkien asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettuun kuvailevuuteen ja asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun käytössä saadun erottamiskyvyn puuttumiseen, on kuitenkin todettava, että kantajalla oli mahdollisuus esittää todisteita EUIPO:n elimissä toteutetussa hallinnollisessa menettelyssä (ks. edellä 5 ja 9–11 kohta). Tästä seuraa, että kantajan väite, jonka mukaan kannevaiheessa esitetyt lisäliitteet olivat ”täysin perusteltuja, koska ne [olivat] välttämättömiä hakemuksen sisällön osoittamiseksi tai havainnollistamiseksi sekä ainoastaan [riidanalaisissa päätöksissä] esitettyjen valituslautakunnan perusteettomien syytösten kiistämiseksi”, ei voi menestyä.
24 Näin ollen liitteet A.7, A.8, A.22 ja A.23 on jätettävä tutkimatta.
Asiakysymys
25 Kantaja esittää kanteidensa tueksi 12 kanneperustetta, jotka voidaan ryhmitellä seuraavasti. Ensinnäkin ensimmäisen ja toisen kanneperusteen yhteydessä kantaja väittää, että asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaa on rikottu. Toiseksi kolmannen ja viidennen kanneperusteen yhteydessä kantaja väittää, että asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohtaa on rikottu. Kolmanneksi neljännen ja seitsemännen kanneperusteen yhteydessä kantaja vetoaa harkintavallan väärinkäyttöön, joka liittyy siihen, että EUIPO rekisteröi lukuja sisältäviä muita merkkejä, ja siihen, että valituslautakunta loukkasi tavaramerkkien suojausjärjestelmän itsenäisyyttä koskevaa periaatetta. Neljänneksi kuudennen, kahdeksannen ja kahdennentoista kanneperusteen yhteydessä kantaja vetoaa ensin harkintavallan väärinkäyttöön, koska valituslautakunta rajoitti kantajan vapautta valita suojakeino, toiseksi SEUT 118 artiklan rikkomiseen ja harkintavallan väärinkäyttöön, koska valituslautakunta riisti kantajalta tehokkaan suojatoimenpiteen, kolmanneksi asetuksen 2017/1001 4 artiklan a alakohdan rikkomiseen, koska valituslautakunta erotti yrityksen tuotteet toisen yrityksen tuotteista ottamatta huomioon markkinoiden todellisuutta, neljänneksi asetuksen 2017/1001 4 artiklan rikkomiseen, koska valituslautakunta ei tulkinnut oikein sanamerkin graafisen esityksen käsitettä, viidenneksi harkintavallan väärinkäyttöön ja olennaisten menettelymääräysten rikkomiseen, koska valituslautakunta asetti lainvastaisia edellytyksiä, joissa vaadittiin uusia todisteita, sekä kuudenneksi SEUT 36 artiklan ja asetuksen 2017/1001 14 artiklan rikkomiseen, koska valituslautakunta ei tulkinnut oikein tavaramerkin rekisteröintiin perustuvaa yksinoikeutta.
Ensimmäinen ja toinen kanneperuste, jotka koskevat asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista
26 Ensinnäkin kantaja väittää, että valituslautakunta on tehnyt arviointivirheen kohdeyleisön yksilöimisessä siltä osin kuin se EUIPO:n tutkintaohjeista poiketen katsoi, että kohdeyleisö on pelilehtien keskivertokuluttaja eikä aikakauslehtien keskivertokuluttaja, joka ei välttämättä ole kiinnostunut pelilehdistä. Kantaja lisää, ettei aikakauslehtiä yleisesti lukeva suhteellisen valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja välttämättä tunne sanaristikoita sisältäviä lehtiä.
27 Toiseksi kantaja väittää lähinnä, etteivät todisteet, joihin valituslautakunta tukeutui tulkitessaan sanaa ”panoramiczna” (panoraamainen), kuten Wikipedia-tietosanakirjan internetsivusto ja sanaristikoita sisältävä internetsivusto, ole luotettavia lähteitä ja ettei valituslautakunnan niille antama todistusarvo ole Euroopan unionin tavaramerkkejä koskevien EUIPO:n tutkintaohjeiden mukainen.
28 Kolmanneksi kantaja väittää, että valituslautakunta joka tapauksessa arvioi haettujen tavaramerkkien merkitystä ”virheellisesti, valikoivasti ja puolueellisesti”. Kantajan mukaan valituslautakunta ei nimittäin määritellyt sanaa ”panoramiczny” (panoraamaisten) vaan ilmaisun ”krzyżówka panoramiczna » (panoraamaiset sanaristikot) päätellessään, että kyseiset merkit ovat kuvailevia. Se väittää tässä yhteydessä jättäneensä tarkoituksellisesti pois puolankielisen sanan ”krzyżówki” (sanaristikko), jotta saatiin aikaan mielikuvituksellinen merkki, jolla voi olla erilaisia merkityksiä. Katsoessaan, että sana ”panoramiczny” (panoraamaisten) viittaa suoraan sanaristikkoon eikä aikakauslehtiin, valituslautakunta käsitteli kantajan mukaan todisteita valikoivasti ja puolueellisesti, mikä johti virheelliseen analyysiin ja suoralta kädeltä tehtyyn päätelmään, ja valituslautakunta jätti näin ollen huomiotta kantajan esittämät kielitieteelliset lausunnot ja pelejä koskevat lausunnot. Kantaja väittää, etteivät kyseessä olevat merkit sisällä selkeitä tietoja aikakauslehtien sisällöstä. Se toteaa tältä osin, että sana ”panoraama” on monimerkityksinen ja ettei se liity sanaristikoihin (krzyżówka), joten kyseessä olevat merkit sisältävät pohdintaa herättävän mielikuvituksellisen sanan, josta aikakauslehtien sisältö ei ilmene suoraan, konkreettisesti ja selkeästi. Lisäksi kantaja täsmentää, että on olemassa lukuisia aikakauslehtiä, joiden nimi liittyy sisältöön siten, ettei kyseinen yhteys ole selvä tai suora, ja näihin kuuluvat myös sanan ”panoraama” sisältävät lehdet.
29 EUIPO kiistää kantajan väitteet.
30 Asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetään, että sellaisia tavaramerkkejä ei rekisteröidä, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia. Kieltämällä tällaisten merkkien tai merkintöjen rekisteröiminen Euroopan unionin tavaramerkiksi asetuksen (EU) 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan tavoitteena on yleisen edun tavoittelu, joka edellyttää, että kaikki voivat vapaasti käyttää kuvailevia merkkejä tai merkintöjä niiden tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksista, joille rekisteröintiä haetaan. Tällä säännöksellä estetään siis se, että ainoastaan yksi yritys saisi käyttää tällaisia merkkejä tai merkintöjä sen vuoksi, että ne on rekisteröity tavaramerkiksi (ks. tuomio 10.2.2010, O2 (Germany) v. SMHV (Homezone), T-344/07, EU:T:2010:35, 18 ja 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
31 Asetuksen 2017/1001 7 artiklan 2 kohdasta ilmenee lisäksi, että riittää, kun rekisteröinnin esteet ovat olemassa ainoastaan osassa unionia. Merkin rekisteröinti on kuitenkin evättävä, jos se on luonteeltaan kuvaileva jonkin jäsenvaltion kielellä, vaikka se olisikin rekisteröitävissä toisessa jäsenvaltiossa (tuomio 19.9.2002, DKV v. SMHV, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, 40 kohta).
32 Merkin kuuluminen asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetun kiellon soveltamisalaan edellyttää, että merkin ja niiden tavaroiden tai palvelujen välillä, joita varten rekisteröintiä haetaan, on olemassa riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jotta kohdeyleisö voi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseisiä tavaroita ja palveluja tai niiden tiettyä ominaisuutta (ks. tuomio 12.6.2007, MacLean-Fogg v. SMHV (LOKTHREAD), T-339/05, ei julkaistu, EU:T:2007:172, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 27.4.2016, Niagara Bottling v. EUIPO (NIAGARA), T-89/15, ei julkaistu, EU:T:2016:244, 14 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
33 Tästä on tarkennettava, että lainsäätäjän valitsema termi ”ominaisuus” korostaa, että mainitussa säännöksessä tarkoitetut merkit ovat vain niitä, joita käytetään niiden tavaroiden tai palvelujen, joita varten rekisteröintiä on haettu, tietyn ominaispiirteen, jonka kohdeyleisö voi helposti tunnistaa, osoittamiseen. Merkin rekisteröinti tulisi näin ollen evätä asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla vain, jos kohtuudella on odotettavissa, että kohdeyleisö todella katsoo sen kuvailevan jotakin näistä ominaisuuksista (ks. tuomio 24.4.2012, Leifheit v. SMHV (EcoPerfect), T-328/11, ei julkaistu, EU:T:2012:197, 16 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
34 Lisäksi merkit tai merkinnät, jotka voivat kaupankäynnissä kuvata sen tavaran tai palvelun ominaisuuksia, jolle rekisteröintiä on haettu, ovat asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla sellaisia merkkejä, jotka eivät kykene täyttämään tavaramerkille asetettua perustehtävää eli yksilöimään tavaran tai palvelun alkuperää niin, että kuluttaja voi myöhempiä hankintoja tehdessään hankkia lisää kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita tai palveluita, jos hän on pitänyt niitä hyvinä, tai valita jonkin toisen tavaran tai palvelun, jos hän ei ole ollut tyytyväinen niihin (ks. tuomio 17.12.2015, Olympus Medical Systems v. SMHV (3D), T-79/15, ei julkaistu, EU:T:2015:999, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
35 Jotta EUIPO voisi evätä rekisteröinnin asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella, ei ole tarpeen, että tässä säännöksessä tarkoitettuja tavaramerkin muodostavia merkkejä ja merkintöjä todellisuudessa käytetään rekisteröinnin hakemisajankohtana sellaisten tavaroiden tai palveluiden kuvailemiseen, joita varten rekisteröintiä on haettu, tai näiden tavaroiden tai palveluiden ominaisuuksien kuvailemiseen. Kuten jo tämän säännöksen sanamuodosta ilmenee, riittää, että näitä merkkejä ja merkintöjä voidaan käyttää tällä tavoin (ks. tuomio 17.11.2016, Vince v. EUIPO (ELECTRIC HIGHWAY), T-315/15, ei julkaistu, EU:T:2016:667, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
36 Sanamerkkiä ei voida rekisteröidä, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä kuvaa kyseisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuutta (ks. tuomio 23.9.2015, Mechadyne International v. SMHV (FlexValve), T-588/14, ei julkaistu, EU:T:2015:676, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
37 Lopuksi on todettava, että merkin kuvailevuutta voidaan arvioida vain suhteessa yhtäältä siihen, miten kohdeyleisö käsittää merkin, ja toisaalta kyseessä oleviin tavaroihin tai palveluihin (tuomio 27.2.2002, Eurocool Logistik v. SMHV (EUROCOOL), T-34/00, EU:T:2002:41, 38 kohta).
38 Ensimmäistä ja toista kanneperustetta on tarkasteltava edellä mainittujen periaatteiden pohjalta.
39 Ensinnäkin kohdeyleisön rajaamisesta on muistutettava, että valituslautakunta totesi riidanalaisten päätösten 22 kohdassa – eikä kantaja ole myöskään kiistänyt sitä – että kohdeyleisö on puolankielinen väestö, koska kyseiset merkit koostuvat puolankielisestä sanasta, nimittäin sanasta ”panoramicznych” (panoraamaisten). Lisäksi toisin kuin kantaja väittää, valituslautakunta ei tehnyt arviointivirhettä katsoessaan riidanalaisten päätösten 21 kohdassa, että ”aikakauslehdet (kausijulkaisut)” oli kohdistettu keskivertokuluttajille ja että kohdeyleisöllä on suhteellisen valistuneen, tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste.
40 Kantajan väittämää riidanalaisten päätösten perusteiden ja 29.4.2004 annetun tuomion Procter & Gamble v. SMHV (C‑473/01 P ja C‑474/01 P, EU:C:2004:260, 33 kohta) välillä olevaa ristiriitaa ei nimittäin voida hyväksyä. Valituslautakunta katsoi tässä yhteydessä, että keskivertokuluttaja on suhteellisen eikä tavanomaisesti valistunut, mutta ei kuitenkaan päätellyt tästä, että kuluttajan tarkkaavaisuusastetta olisi tulkittava eri tavoin.
41 Vaikka sitä paitsi oletettaisiin, että valituslautakunnan riidanalaisten päätösten 21 kohdan toisessa virkkeessä käyttämää muotoilua olisi tulkittava eri tavoin, kun muistutetaan, että tavanomaisesti valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi kuitenkin vaihdella kyseessä olevien tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan (ks. tuomio 9.12.2010, Fédération internationale des logis v. SMHV (Kastanjanruskean värin sävy), T-329/09, ei julkaistu, EU:T:2010:510, 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
42 Lisäksi on muistettava, että – kuten unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee – sen arvioimiseksi, onko tavaramerkki erottamiskykyinen vai ei, huomioon on otettava sen synnyttämä kokonaisvaikutelma (ks. tuomio 12.7.2012, Smart Technologies v. SMHV, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
43 Toiseksi on todettava, että kaikki kyseessä olevat merkit sisältävät luvun, nimittäin 200, 300, 400, 500 tai 1 000, jonka perässä on sanaosa ”panoramicznych” (panoraamaisten).
44 Kuhunkin merkkiin sisältyvästä luvusta on jo todettu, että silloin, kun rekisteröintihakemus koskee erityisesti tavaraluokkaa, jonka sisältöä helposti ja tavanomaisesti kuvataan sen yksiköiden määrällä, on kohtuudella odotettavissa, että kohdeyleisö todella katsoo numeroista koostuvan merkin mainitun määrän kuvaukseksi ja näin ollen näiden tavaroiden yhden ominaisuuden kuvaukseksi (tuomio 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, 56 kohta). Käsiteltävässä asiassa on selvästikin tällainen tilanne, mitä kantaja ei ole myöskään kiistänyt.
45 Valituslautakunta totesi riidanalaisten päätösten 24 ja 26 kohdassa sanaosan ”panoramicznych” merkityksestä, että sana ”panoramicznych” (panoraamaisten) on monikon genetiivi sanasta ”panoramiczna” (panoraamainen), joka on johdettu sanasta ”panorama” (panoraama), ja että sana ”panoraamainen” tarkoittaa muun muassa erästä sanaristikkotyyppiä, joten kyseessä olevissa tuotteissa haetut tavaramerkit välittävät selkeän tiedon aikakauslehden sisällöstä (200, 300, 400, 500 tai 1 000 panoraamasanaristikkoa).
46 Mikään kantajan väite ei voi kyseenalaistaa tätä arviointia.
47 Siltä osin kuin kantaja väittää, että tukeutuessaan elektronisten lähteiden muodossa oleviin todisteisiin määrittäessään sanaosan ”panoramicznych” (panoraamaisten) merkitystä EUIPO ei ole noudattanut EUIPO:n tutkintaohjeita, on muistutettava, että EUIPO:n tutkintaohjeet ovat sitomattomuudestaan huolimatta paitsi tavaramerkkejä koskevan EUIPO:n käytännön lähde myös sellaisten menettelytapojen kodifikaatio, joita EUIPO itse ehdottaa noudatettavan, joten ne merkitsevät sillä edellytyksellä, että ne ovat ylemmäntasoisten oikeussäännösten mukaisia, EUIPO:n oman toiminnan rajoitusta siltä osin kuin sen on noudatettava näitä sääntöjä, jotka se on itselleen asettanut (ks. tuomio 18.9.2015, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia v. SMHV – Hautrive (COLOMBIANO HOUSE), T-387/13, ei julkaistu, EU:T:2015:647, 45 ja 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
48 Ensinnäkin kantajan itsensä mainitsemasta tekstistä kuitenkin ilmenee selvästi, ettei EUIPO:n 1.2.2014 voimaan tulleissa tutkintaohjeissa rajoiteta mahdollisuutta käyttää internethakua ainoastaan uusien termien tai slangisanojen kuvailevan merkityksen osoittamiseen. EUIPO:n tutkintaohjeiden B osan 4 jakson 4 luvussa todetaan, että ”myös internethaku on pätevä keino osoittaa erityisesti uusien termien tai slangisanojen kuvaileva merkitys”, mutta niissä ei suljeta pois internethakua muissa tapauksissa.
49 Joka tapauksessa on todettava, että 1.10.2017 voimaan tulleissa tutkintaohjeissa kyseistä kohtaa muutettiin seuraavasti: ”myös internethaku on pätevä keino osoittaa erityisesti uusien termien, teknisen erikoiskielen tai slangisanojen kuvaileva merkitys”. Vaikka pitääkin paikkansa, ettei sana ”panoraamainen” ole uusi, valituslautakunnan riidanalaisissa päätöksissä mainitsemat muut lähteet osoittavat, että tavuristikkojen alalla kyseinen sana kuuluu tekniseen erikoiskieleen. Näin ollen ei ilmene mitään ristiriitaa EUIPO:n tutkintaohjeiden kanssa.
50 Lopuksi on todettava, ettei valituslautakunta joka tapauksessa tukeutunut yksinomaan näihin kahteen kantajan mainitsemaan tietolähteeseen, nimittäin Wikipedia-tietosanakirjan internetsivustoon ja ”krzyzowki.net”-internetsivustoon, arvioidessaan sanaosan ”panoramicznych” (panoraamaisten) merkitystä. Valituslautakunta käytti nimittäin muita todisteita, jotka mainitaan tutkijan 29.9.2016 tekemien päätösten perusteissa, ja viittasi riidanalaisten päätösten 24 kohdassa nimenomaisesti kyseisiin todisteisiin sekä eri tavuristikkoalan julkaisuihin, joita ovat Dictionnaire des termes de charades et similaires (1994), internetissä julkaistu Dictionnaire des exercices de charades, Vademecum du professionnel des charades (1988), ja julkaisu, jonka otsikko on Conseil d’un professionnel des charades. Comment résoudre et concevoir des exercices intellectuels (1968).
51 Toisaalta on hylättävä myös kantajan väite, jonka mukaan valituslautakunta ei tarkastellut kielitieteellisiä lausuntoja ja tavuristikkoja koskevia lausuntoja, vaikka ne otettiin nimenomaisesti huomioon riidanalaisten päätösten 28 ja 29 kohdassa tarkasteltaessa sanaosan ”panoramicznych” (panoraamaisten) merkitystä. Kantajan toimittamia tavuristikkoja koskevia lausuntoja analysoidessaan valituslautakunta totesi kyseisistä lausunnoista ilmenevän, että ilmaisussa ”panoraamaiset sanaristikot” sana ”panoraamainen” tarkoittaa erästä sanaristikkotyyppiä. Kuten EUIPO totesi, kantaja tukee tätä päätelmää, kun se mainitsi jättäneensä tietoisesti pois sanan ”sanaristikko”, jotta kyseiset merkit olisivat mielikuvituksellisia. Näin ollen kantajan väite, jonka mukaan kyseessä oleva sana ei lainkaan kuvaile sanaristikkotyyppiä ja valituslautakunta viittasi tosiseikoissa ilmaisun ”krzyżówka panoramiczna” merkitykseen, on hylättävä perusteettomana.
52 Lisäksi on muistutettava, että edellä 36 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan sanamerkkiin on sovellettava hylkäysperustetta, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuden. Se, että sanalla ”panoraamaisten” voi olla muita merkityksiä, ei näin ollen vaikuta käsiteltävässä asiassa valituslautakunnan tekemään arviointiin.
53 Tässä yhteydessä vaikutusta ei ole myöskään sillä, että valituslautakunta saattoi tehdä virheen käyttäessään riidanalaisten päätösten 29 kohdassa sanan ”panoraama” määritelmää, joka esitettiin 11.2.2002 ilmestyneessä Rada Języka Polskiego Polskiej Akademii Naukin (Puolan tiedeakatemian puolan kielen neuvosto) kirjeessä ja joka kuului valituslautakunnan mukaan seuraavasti: ”1. Tavallisesti korkealta paikalta ihailtava yleisnäkymä; myös tällaista näkymää esittävä piirustus tai valokuva; 2. Ilmiön laaja esitys kirjallisessa teoksessa tai elokuvateoksessa; 3. Tavallisesti taistelua esittävä suuri fresko, joka on asetettu näytteille pyöreän rakennuksen sisäseinille; myös rakennus, jossa on tällainen fresko”, kun taas kantajan mukaan kyseinen määritelmä kuuluu seuraavasti: ”2. Ilmiön laaja esitys esimerkiksi kirjassa, elokuvassa tai artikkelissa”. On selvää, että molemmissa tapauksissa tämä määritelmä koskee muita merkityksiä, kuten edellä 52 kohdassa todetaan.
54 Muista todisteista voidaan lisäksi todeta, ettei sanan ”panoramicznych” merkitystä koskevaa valituslautakunnan päätelmää voida kyseenalaistaa erillisellä todisteella, nimittäin Puolan pelaajien yhdistyksen puheenjohtajan lausunnolla, jonka mukaan ”lehdissä yleisesti käytettävät ilmaisut, kuten ’panorama’, ’panoramiczne’ ja ’panoramix’, kuuluvat lehtien nimien/otsikoiden osalta kustantajien ja toimittajien luovaan mielikuvitukseen eivätkä pelisanastoon”. Kantajan omat väitteet ovat sitä paitsi ristiriidassa tämän lausunnon kanssa, sillä kantaja väittää, että internetsivustolla ”https://szarada.net” eräästä sanaristikkotyypistä käytetään nimitystä ”panorama”, josta sana ”panoramicznych” on johdettu.
55 Edellä esitetyn perusteella valituslautakunta katsoi riidanalaisten päätösten 24 ja 26 kohdassa perustellusti, että sana ”panoramicznych” tarkoittaa muun muassa erästä sanaristikkotyyppiä ja että sen liittäminen lukuun osoittaa panoraamatyyppisten sanaristikkojen määrän.
56 Näin ollen on todettava, että valituslautakunta totesi aivan oikein, että kyseessä olevien merkkien kokonaisvaikutelman perusteella kohdeyleisö, erityisesti ristikkolehtien lukijat, havaitsivat heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta osan ”200”, ”300”, ”400”, ”500” tai ”1000” ja sanaosan ”panoramicznych” yhdistelmän yhdessä sen mahdollisista merkityksistä viittaavan panoraamatyyppisten sanaristikkojen määrään.
57 Lisäksi on muistutettava, ettei tavaramerkkiä voida rekisteröidä tuoteryhmää, tässä tapauksessa ”aikakauslehtiä (kausijulkaisuja)” varten, jos sillä kuvaillaan osaa näistä tuotteista, jotka muodostavat niiden muun kuin erillisen alaryhmän, nimittäin tietyn määrän sanaristikoita sisältäviä aikakauslehtiä (ks. vastaavasti tuomio 7.6.2001, DKV v. SMHV (EuroHealth), T-359/99, EU:T:2001:151, 33 kohta).
58 Sama päätelmä pätee nimittäin silloin, kun haettujen tavaramerkkien voidaan – kuten käsiteltävässä asiassa – katsoa olevan kuvailevia ainoastaan muun kuin erillisen alaryhmän kuluttajille.
59 Edellä esitetyn perusteella ensimmäinen ja toinen kanneperuste on hylättävä.
Kolmas ja viides kanneperuste, jotka koskevat lähinnä asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdan rikkomista
60 Kolmannessa ja viidennessä kanneperusteessa kantaja väittää, että haetut tavaramerkit ovat saaneet ”intensiivisessä ja jatkuneessa käytössä toissijaisen erottamiskyvyn”.
61 Ensinnäkin tätä tukee asiakirja ”[Professori F:n] analyysi ja lausunto lukujen erottamiskyvystä” ja opiskelijoiden keskuudessa tehty tutkimus.
62 Toiseksi haetut tavaramerkit ovat kantajan mukaan laajalti tunnettuja unionissa, koska niitä on käytetty yli 20 vuotta, kuten lehtinimikkeiden rekisteröintipäivä osoittaa. Näin ollen kohdeyleisö on tottunut yhdistämään nämä iskulauseet ja kantajan julkaisemat sanaristikot toisiinsa, mikä auttaa kyseistä kohdeyleisöä myös tunnistamaan kyseisten tuotteiden kaupallisen alkuperän.
63 Kantaja väittää tässä yhteydessä, että koska haetut tavaramerkit ovat lehtinimikkeitä, joita suojataan muiden samannimisten aikakauslehtien rekisteröinniltä, tämä vastaa sitä, että kyseessä olevia merkkejä käyttää yksi ainoa ammattilainen, tässä tapauksessa kantaja itse. Kantajan mukaan 18.6.2002 annetusta tuomiosta Philips (C-299/99, EU:C:2002:377) kuitenkin ilmenee, että se, että merkkiä käyttää yksi ainoa ammattilainen, voi riittää antamaan sille toissijaisen erottamiskyvyn.
64 Kolmanneksi haettujen merkkien toissijaisesta erottamiskyvystä ovat kantajan mielestä osoituksena myös todisteet, jotka liittyvät kantajan antamaan apuun puolalaisessa Śmiechu Warte ‑nimisessä televisio-ohjelmassa, nimittäin tästä avustuksesta saadut kiitokset, kyseisen ohjelman suosion puolalaisten katsojien keskuudessa osoittavat luvut sekä laskut ja sopimus, jotka koskevat kyseisessä ohjelmassa jaettujen tavarapalkintojen rahoittamista ja kyseessä olevien merkkien mainontaa samassa yhteydessä.
65 Neljänneksi osoituksena haettujen merkkien toissijaisesta erottamiskyvystä ovat myös lehdissä, radiossa, televisiossa ja mainostauluilla tapahtunutta mainontaa koskevat laskut.
66 Lisäksi kantajan mukaan on otettava huomioon aikakauslehtien, myös ristikkolehtien, myynnin erityispiirteet, nimittäin se, että yleensä kuluttaja kommunikoi myyjän kanssa ainoastaan pienen luukun kautta ja käyttää siten sanamerkkiä vain foneettisessa muodossa valitsemiaan tuotteita varten. Valitessaan kantajan tuotteiden ja muiden kustantajien tuotteiden välillä kuluttaja käyttää siis pääasiallisesti kyseessä olevia sanamerkkejä.
67 Lisäksi valituslautakunta totesi kantajan mukaan riidanalaisten päätösten 56 kohdassa virheellisesti, että kantaja on jatkuvasti mainostanut haettuja tavaramerkkejä erityisellä graafisella muodolla. Yhtäältä todisteet, joihin valituslautakunta vetoaa, osoittavat, että kantaja käyttää sanamerkkejä myös internetsivustollaan. Toisaalta 7.7.2005 annetusta tuomiosta Nestlé (C-353/03, EU:C:2005:432) ilmenee, että kyseisten merkkien esittäminen graafisessa muodossa ei sulje pois niiden käyttöä eikä sitä, että ne ovat saaneet toissijaisen erottamiskyvyn.
68 Lisäksi valituslautakunta katsoi kantajan mukaan virheellisesti, että ainoastaan merkki TECHNOPOL ja sanaosan ”technopol” sisältävä tavaramerkki olivat käsiteltävässä asiassa osoitus kaupallisesta alkuperästä. Technopol-logo oli kantajan mukaan ainoastaan osoitus kyseisten tavaroiden laadusta, joka erosi siis kilpailijoiden tavaroiden laadusta sekä tuotteiden mielikuvituksellisten nimien että maineen perusteella.
69 Asettaessaan kantajalle lukuisia, myös todisteita koskevia, vaatimuksia valituslautakunta syyllistyi kantajan mukaan merkittävään harkintavallan väärinkäyttöön ja menetteli lainvastaisesti. Väittääkseen, ettei kyseessä olevia merkkejä käytetä tavaramerkkeinä, valituslautakunta loi yhteyden merkin ominaispiirteisiin perustuvan ja toissijaisen erottamiskyvyn välille, mistä aiheutui lainvastaisesti kielteisiä seurauksia kantajalle.
70 Toissijaisesti kantaja vetoaa Puolan ja erityisesti Sąd Najwyższyn (ylin tuomioistuin, Puola) oikeuskäytäntöön ja siihen, että Sąd Najwyższ totesi 21.2.2008 antamassaan tuomiossa (nro III CSK 264/07), että aikakauslehdissä käytetyt merkit olivat saaneet toissijaisen erottamiskyvyn.
71 EUIPO kiistää kantajan väitteet.
72 Asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdan nojalla kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa tarkoitetut ehdottomat hylkäysperusteet eivät ole esteenä tavaramerkin rekisteröinnille, jos kyseinen tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan.
73 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että tavaramerkin on tultava erottamiskykyiseksi hakemuksen tekemispäivää edeltävässä käytössä. Näin ollen on merkityksetöntä, että tavaramerkistä on tullut erottamiskykyinen tavaramerkin hakemispäivän jälkeisessä käytössä ja ennen kuin SMHV eli tutkija tai tilanteen mukaan valituslautakunta on ratkaissut kysymyksen siitä, estävätkö ehdottomat hylkäysperusteet tämän tavaramerkin rekisteröinnin. Tämän vuoksi EUIPO ei voi ottaa huomioon todisteita, jotka koskevat hakemispäivän jälkeistä käyttöä (ks. tuomio 21.11.2012, Getty Images v. SMHV (PHOTOS.COM), T-338/11, ei julkaistu, EU:T:2012:614, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; ks. vastaavasti myös tuomio 11.6.2009, Imagination Technologies v. SMHV, C‑542/07 P, EU:C:2009:362, 49 kohta). Unionin yleinen tuomioistuin voi siis ottaa huomioon seikkoja, jotka ovat hakemispäivää myöhäisemmältä ajalta, mutta tämä edellyttää, että ne mahdollistavat johtopäätösten tekemisen tilanteesta sellaisena kuin se kyseisenä päivänä oli (ks. tuomio 17.10.2017, Murka v. EUIPO (SCATTER SLOTS), T-704/16, ei julkaistu, EU:T:2017:728, 75 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
74 Lisäksi oikeuskäytännöstä ilmenee, että tavaramerkin käytön perusteella syntyvä erottamiskyky edellyttää, että ainakin merkittävä osa kohderyhmästä yksilöi tavaramerkin ansiosta kyseessä olevat tavarat tai palvelut tietystä yrityksestä peräisin oleviksi (tuomio 29.4.2004, Eurocermex v. SMHV (Olutpullon muoto), T-399/02, EU:T:2004:120, 42 kohta; tuomio 15.12.2005, BIC v. SMHV (Sytytinkivellisen savukkeensytyttimen muoto), T-262/04, EU:T:2005:463, 61 kohta ja tuomio 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia” v. SMHV (υγεία), T-7/10, ei julkaistu, EU:T:2011:221, 42 kohta). Tutkittaessa tämän edellytyksen täyttymistä erottamiskykyä ei kuitenkaan voida näyttää toteen pelkästään yleisten ja abstraktien kriteerien perusteella (tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 52 kohta ja tuomio 17.5.2011, υγεία, T-7/10, ei julkaistu, EU:T:2011:221, 45 kohta).
75 Unionin tuomioistuin on tarkentanut, että sen määrittämiseksi, onko tavaramerkki tullut erottamiskykyiseksi käyttönsä vuoksi, toimivaltaisen viranomaisen on arvioitava kokonaisuutena niitä seikkoja, jotka voivat osoittaa tavaramerkin saaneen sellaisen ominaisuuden, että tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara voidaan tunnistaa tietyn yrityksen tavaraksi ja erottaa näin muiden yritysten tavaroista (tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 49 kohta; tuomio 15.12.2005, BIC v. SMHV (Sytytinkivellisen savukkeensytyttimen muoto), T-262/04, EU:T:2005:463, 63 kohta ja tuomio 17.5.2011, υγεία, T-7/10, ei julkaistu, EU:T:2011:221, 43 kohta).
76 Tältä osin on otettava huomioon muun muassa kyseisellä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käytön intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen ja missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara tai palvelu tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi, kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot sekä mielipidetutkimukset (ks. tuomio 15.12.2005 (Sytytinkivellisen savukkeensytyttimen muoto), T-262/04, EU:T:2005:463, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 17.5.2011, υγεία, T-7/10, ei julkaistu, EU:T:2011:221, 44 kohta).
77 Edellä esitettyjen seikkojen perusteella on tarkasteltava, onko valituslautakunta tehnyt arviointivirheen katsoessaan, etteivät kyseessä olevat merkit olleet ennen rekisteröintihakemuksen jättämistä eli ennen 1.4.2016 tulleet käytössä erottamiskykyisiksi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla edellä 73 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti.
78 Tältä osin on muistutettava, että kantaja on esittänyt seuraavat kaksi todisteryhmää:
– mielipidetutkimukset ja muut asiakirjat, jotka liittyvät sen kerran kuussa ilmestyvien lehtien 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH ja 1 000 PANORAMICZNYCH myyntilukuihin ja suosioon sekä kantajan asemaan Puolan tavuristikkomarkkinoilla
– laskut ja muut asiakirjat, jotka liittyvät kyseisten lehtien mainontaan ja myynninedistämiseen, myös kantajan antamaan apuun puolalaisessa Śmiechu Warte ‑nimisessä televisio-ohjelmassa.
79 Lisäksi on muistutettava, että kannekirjelmien liitteet A.22 ja A.23 on jätettävä tutkimatta käsiteltävässä asiassa edellä 18–24 kohdassa esitetyistä syistä.
80 Ensimmäisestä todisteryhmästä (ks. edellä 78 kohdan ensimmäinen luetelmakohta), jonka valituslautakunnan suorittamaa arviointia kantaja ei ole kiistänyt, on todettava, että valituslautakunta katsoi kuitenkin riidanalaisten päätösten 48–54 kohdassa perustellusti, että kyseiset todisteet osoittavat yksiselitteisesti, että kantaja on vuosien ajan ollut merkittävimpiä yrityksiä asianomaisilla markkinoilla ja että sen kuukausittain ilmestyvät lehdet ovat erittäin suosittuja kuluttajien keskuudessa mutta että kyseiset todisteet eivät kuitenkaan osoittaneet, että kyseessä olevat merkit ymmärretään pikemminkin osoituksena kaupallisesta alkuperästä kuin kyseisten lehtien sisältöä kuvailevana tietona.
81 Tältä osin on huomautettava, että myyntiluvut voidaan katsoa vain toissijaisiksi todisteiksi, jotka voivat tukea tapauksen mukaan suoria todisteita erottamiskykyiseksi tulemisesta käytön perusteella sellaisina, kuin ne esitetään liike-elämän yhteenliittymien lausunnoissa ja markkinatutkimuksissa (ks. tuomio 30.11.2017, Hanso Holding v. EUIPO (REAL), T-798/16, ei julkaistu, EU:T:2017:854, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
82 Myyntiluvut eivät nimittäin sellaisinaan osoita, että kyseisten tavaroiden kohdeyleisö mieltää riidanalaisen tavaramerkin osoitukseksi kaupallisesta alkuperästä. Näyttöä käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä ei siis lähtökohtaisesti voida osoittaa pelkästään esittämällä myyntiluvut (ks. vastaavasti tuomio 30.11.2017, REAL, T-798/16, ei julkaistu, EU:T:2017:854, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
83 Tämä pätee käsiteltävässä asiassa etenkin, kun toiseen todisteryhmään (ks. edellä 78 kohdan toinen luetelmakohta) ei sisälly suoria todisteita erottamiskykyiseksi tulemisesta käytön perusteella.
84 Ensinnäkin laskuista ja muista asiakirjoista, jotka koskevat kantajan antamaa apua puolalaisessa Śmiechu Warte ‑nimisessä televisio-ohjelmassa, jota lähetettiin vuosina 1994–2009 Puolan ensimmäisellä televisiokanavalla (TVP1), on nimittäin ensin huomautettava, että tästä yhteistyöstä saatuja kiitoksia sisältävät asiakirjat ja kyseisen ohjelman suosion puolalaisten television katsojien keskuudessa osoittavat luvut kuuluvat luonteeltaan samaan ryhmään ensimmäisen todisteryhmän kanssa.
85 Toiseksi on todettava, ettei mikään merkeistä, joiden rekisteröintiä on haettu, esiintynyt laskuissa, jotka liittyivät siihen, että kantaja oli ostanut kyseisessä lähetyksessä tavarapalkintoina jaettuja videokameroita.
86 Kolmanneksi sama pätee laskuihin, jotka liittyvät kantajan mainontaan saman ohjelman yhteydessä. Kyseisissä laskuissa mainitaan muun muassa ”mainostaulumainonta” ja ”15/30 sekunnin pituisen Technopol-mainosfilmin lähettäminen”, mutta niissäkään ei ole mitään mainintaa kyseisten lähetysten sisällöstä. Pitää paikkansa, että kantajan ja Puolan television välillä vuonna 2008 tehty sopimus sisältää tiettyjä täsmennyksiä puolalaisessa Śmiechu Warte ‑nimisessä televisio-ohjelmassa toteutetun kantajan mainonnan sisällöstä, sillä siinä esitetään muun muassa kyseisessä ohjelmassa lausuttu teksti ”videokamerat on rahoittanut 100, 200, 300, 500 ja 1000 panoramicznych ‑sanaristikkojen kustantaja Technopol de Częstochowa”, mutta on kuitenkin todettava, ettei kyseinen teksti koske yhtä merkkiä, jonka rekisteröintiä on haettu, nimittäin merkkiä 400 PANORAMICZNYCH, ja että kyseisen sopimuksen 4 kohdan 6 alakohdasta ilmenee, että se tehtiin ainoastaan 3.3.–31.10.2008 väliselle ajalle. Näin ollen siltä osin kuin kantaja toteaa, että kyseisen sopimuksen 2 kohdan 2 alakohdan mukaan edellä mainitun tekstin sisältävä mainosfilmi lähetettiin 52 kertaa seitsemän kuukauden aikana sopimuksen voimassaoloaikana, ja siltä osin kuin se väittää tämän perusteella, että ”kymmenen vuoden ajanjaksoon sovellettuna tämän perusteella voidaan päätellä, että filmi lähetettiin käytännössä tuhat kertaa”, on todettava, että muita ajanjaksoja kattavien sopimusten puuttuessa jälkimmäinen kantajan väite ei ole millään tavoin perusteltu.
87 Seuraavaksi lehdissä, radiossa, televisiossa ja mainostauluissa tapahtuneeseen mainontaan ja myynninedistämiseen liittyvistä laskuista on muistutettava, että vaikka kyseiset laskut osoittavat kantajalle muun muassa ”mainontaan”, ”mainonnan sijoitteluun”, ”automaattiseen esitysjärjestelmään perustuvilla tauluilla” toteutettuihin mainoskampanjoihin” ja ”[kantajan] sanaristikkojen myynninedistämiseen” liittyneistä palveluista aiheutuneet kulut, myöskään valtaosassa kyseisistä laskuista ei kuitenkaan mainita merkkejä, joiden rekisteröintiä on haettu, eikä etenkään pyydetyn mainonnan tai myynninedistämisen sisältöä.
88 Näissä olosuhteissa on pääteltävä, että vaikka toinen todisteryhmä osoittaa, että kantaja käytti vuosien aikana merkittäviä rahamääriä tuotteidensa myynninedistämiseen, valtaosa näistä todisteista ei sisällä mitään tietoa tämän myynninedistämisen muodosta ja sisällöstä. Lisäksi on ennen kaikkea todettava, ettei kyseinen todisteryhmä missään tapauksessa osoita, että tämän myynninedistämisen seurauksena kohdeyleisö ymmärtää kyseiset merkit pikemminkin osoituksena kaupallisesta alkuperästä kuin kyseisten lehtien sisältöä kuvailevana tietona.
89 Tätä päätelmää ei voida tehdä myöskään pelkästään siitä, että sen jälkeen, kun kyseiset merkit rekisteröitiin Puolassa lehtinimikkeinä, ne on varattu yhdelle ainoalle ammattilaiselle, käsiteltävässä asiassa kantajalle. Tässä yhteydessä on korostettava, että unionin tuomioistuin on todellakin todennut, että sellaisen merkin laajamittainen käyttö, joka muodostuu kyseisten tavaroiden muodosta, voi riittää siihen, että merkistä tulee erottamiskykyinen, mutta se on lisännyt, että tämä voi riittää tilanteessa, jossa yritys on ollut tiettyjen tavaroiden ainoa toimittaja markkinoilla, ja kun kyseisen käytön seurauksena merkittävä osa asianomaisesta kohderyhmästä yhdistää tämän muodon kyseiseen yritykseen eikä mihinkään muuhun yritykseen taikka uskoo, että tämänmuotoiset tavarat ovat peräisin kyseisestä yrityksestä (tuomio 18.6.2002, Philips, C-299/99, EU:C:2002:377, 65 kohta). Kantajan käsiteltävässä asiassa esittämillä todisteilla ei kuitenkaan ole osoitettu tällaista tilannetta. Kantaja ei myöskään ole sanaristikoita sisältävien aikakauslehtien ainoa toimittaja Puolan markkinoilla.
90 Lisäksi asiakirja ”[Professori F:n] analyysi ja lausunto lukujen erottamiskyvystä” ja jonka mukaan ”luku sanaristikoita sisältävän aikakauslehden nimessä tuo kuluttajien – niin sanaristikkolehtiä lukevien kuin niiden, jotka eivät lue niitä – mieleen ainoastaan [kantajan]” ja jonka mukaan ”kuluttajat ovat täysin tietoisia siitä, että sanaristikkolehti, jonka kannessa on luku 100, 200, 300, 400, 500 ja 1 000, on peräisin tältä kustantamolta”, on jätettävä tutkimatta käsiteltävässä asiassa (ks. edellä 18–24 kohta), ja on todettava, että sen lisäksi, ettei kyseinen asiakirja koske merkkejä, joiden rekisteröintiä on haettu käsiteltävässä asiassa, se ei joka tapauksessa voi riittää muiden todisteiden puuttuessa osoittamaan kyseisten merkkien toissijaista erottamiskykyä.
91 Tästä seuraa, että vaikka kantaja väittää perustellusti, että erottamiskykyiseksi tuleminen voi seurata sekä käytöstä rekisteröidyn tavaramerkin osana sen yhtenä osatekijänä että erillisen tavaramerkin käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa (ks. tuomio 18.4.2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja ettei kyseessä olevien merkkien esittäminen riidanalaisten päätösten 40 kohdassa tarkoitetussa muodossa eli kuviomerkkien 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH tai 500 PANORAMICZNYCH sanaosina näin ollen sulje tosiasiallisesti pois niiden merkkien käyttöä, joiden rekisteröintiä on haettu, valituslautakunta kuitenkin katsoi perustellusti kantajan esittämien todisteiden yhteydessä, ettei kyseisten merkkien voitu todeta tulleen käytössä erottamiskykyisiksi.
92 Tältä osin unionin tuomioistuin on kuitenkin täsmentänyt edellytyksenä olevan, että edellä 91 kohdassa mainituissa kahdessa tapauksessa tämän käytön seurauksena kohderyhmässä mielletään pelkästään hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin perusteella, että sillä varustettu tavara tai palvelu on peräisin tietystä yrityksestä (ks. tuomio 16.9.2015, Société des Produits Nestlé, C-215/14, EU:C:2015:604, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
93 Näin ollen siitä riippumatta, käytetäänkö merkkiä rekisteröidyn tavaramerkin osana vai yhdessä sen kanssa, olennaisena edellytyksenä on, että merkki, jonka rekisteröintiä tavaramerkiksi haetaan, kykenee kyseisen käytön seurauksena osoittamaan kohderyhmässään, että tällä merkillä varustetut tavarat ovat peräisin tietystä yrityksestä (ks. tuomio 16.9.2015, Société des Produits Nestlé, C-215/14, EU:C:2015:604, 65 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
94 Kantaja ei ole kuitenkaan pystynyt nimenomaisesti näyttämään toteen, että tämä olennainen edellytys täyttyy käsiteltävässä asiassa.
95 Tätä arviointia ei voida kyseenalaistaa kantajan esittämällä viittauksella Sąd Najwyższyn 21.2.2008 antamaan tuomioon (nro III CSK 264/07). Tältä osin riittää muistutus siitä, että Euroopan unionin tavaramerkkijärjestelmä on itsenäinen järjestelmä, joka muodostuu sille ominaisesta sääntökokonaisuudesta ja jolla tavoitellaan sille ominaisia tavoitteita, eikä sen soveltaminen riipu mistään kansallisesta järjestelmästä. Näin ollen merkin rekisteröintikelpoisuutta EU-tavaramerkiksi on arvioitava pelkästään unionin voimassa olevan säännöstön nojalla, joten jäsenvaltiossa tehty päätös, jonka mukaan tämä sama merkki voidaan rekisteröidä kansalliseksi tavaramerkiksi, ei sido EUIPO:ta tai tilanteen mukaan unionin tuomioistuimia. Tämä pätee siis siinäkin tapauksessa, että tällainen päätös on tehty jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2008/95/EY (EUVL 2008, L 299, s. 25) yhdenmukaistetun kansallisen lainsäädännön nojalla (ks. vastaavasti tuomio 6.3.2012, ThyssenKrupp Steel Europe v. SMHV (Highprotect), T-565/10, ei julkaistu, EU:T:2012:107, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
96 Edellä esitetyn perusteella kolmas ja viides kanneperuste on hylättävä.
Neljäs ja seitsemäs kanneperuste, jotka koskevat valituslautakunnan harkintavallan väärinkäyttöä, joka liittyy siihen, että EUIPO on rekisteröinyt lukuja sisältäviä muita merkkejä, ja siihen, että valituslautakunta loukkasi tavaramerkkien suojausjärjestelmän itsenäisyyttä koskevaa periaatetta
97 Ensinnäkin kantaja väittää, että aikaisemmassa päätöskäytännössään EUIPO on jo rekisteröinyt tavaramerkkejä, jotka sisältävät arabialaisiin numeroihin yhdistettyjä sanoja, muun muassa autojen, lääkkeiden, kausijulkaisujen ja rahoituksen aloilla, mikä kantajan mielestä osoittaa, että kyseiset tavaramerkit olivat niiden rekisteröintihetkellä tulleet erottamiskykyisiksi. Näissä olosuhteissa valituslautakunta syyllistyi kantajan mukaan ”ilmeiseen oikeuden väärinkäyttöön” väittäessään, ettei se voinut rekisteröidä haettuja tavaramerkkejä muihin tavaramerkkien rekisteröintimenettelyihin liittyvän mahdollisen virheen vuoksi.
98 Toiseksi kantaja väittää, että valituslautakunta loukkasi Euroopan unionin tavaramerkkien suojausjärjestelmän itsenäisyyttä koskevaa periaatetta, koska se kieltäytyi rekisteröimästä haettuja tavaramerkkejä Puolan patenttiviraston (Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej) tekemien sanamerkkejä 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH ja 300 PANORAMICZNYCH koskevien päätösten perusteella.
99 Kantajan mukaan asetuksen 2017/1001 perusteella ainoa konkreettinen todiste käsiteltävässä asiassa on se, että EUIPO rekisteröi kantajan hyväksi Euroopan unionin sanamerkin 100 PANORAMICZNYCH numerolla 3418639. Kantaja toteaa, että haetut tavaramerkit kuuluvat samaan perheeseen sekä sanallisella että kuviollisella tasolla ja että niitä markkinoitiin yhdessä edellä mainitun EU-tavaramerkin kanssa, mikä on tärkein konkreettinen vertailukohta, joka oikeuttaa täysin haettujen tavaramerkkien rekisteröinnin.
100 Kantaja lisää, että koska EU-tavaramerkkejä koskevan oikeuden itsenäistä suojausjärjestelmää ei otettu huomioon, sen täytyi turvautua muihin suojakeinoihin, jotka olivat riittämättömiä ja keskenään vaihdettavissa ja joiden tarkoituksena ei ole suojata tavaramerkkejä, kuten niihin, jotka kuuluvat siviilioikeuden yleisten säännösten, lehdistöä koskevan lainsäädännön, tekijänoikeuksien ja kuluttajia kohtaan toteutettavia sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan kiellon tai vilpilliseen kilpailuun liittyvien rikosten piiriin.
101 EUIPO kiistää kantajan väitteet.
102 Aluksi on muistutettava, että asetuksen 2017/1001 72 artiklan 2 kohdan mukaan unionin yleinen tuomioistuin voi kumota EUIPO:n valituslautakunnan päätöksen tai muuttaa sitä vain, jos perusteena on ”puuttuva toimivalta, olennaisen menettelymääräyksen rikkominen, Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen, tämän asetuksen tai niiden soveltamista koskevan oikeussäännön rikkominen taikka harkintavallan väärinkäyttö”.
103 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan päätöstä tehtäessä harkintavaltaa on käytetty väärin, jos objektiivisten, asiaankuuluvien ja yhtäpitävien seikkojen perusteella on selvää, että päätös on tehty muiden kuin esitettyjen päämäärien saavuttamiseksi (ks. tuomio 17.2.2017, Unilever v. EUIPO – Technopharma (Fair & Lovely), T-811/14, ei julkaistu, EU:T:2017:98, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
104 Seuraavaksi kantajan väitteestä, joka liittyy EU-tavaramerkkien suojausjärjestelmän itsenäisyyttä koskevan periaatteen loukkaamiseen, on todettava pitävän pakkansa, että kyseisen periaatteen mukaan Euroopan unionin tavaramerkkijärjestelmä on itsenäinen järjestelmä, joka muodostuu sille ominaisesta sääntökokonaisuudesta ja jolla tavoitellaan sille ominaisia tavoitteita, eikä sen soveltaminen riipu mistään kansallisesta järjestelmästä ja että merkin rekisteröintikelpoisuutta EU-tavaramerkiksi on näin ollen arvioitava pelkästään unionin voimassa olevan säännöstön nojalla (ks. vastaavasti tuomio 6.3.2012, Highprotect, T-565/10, ei julkaistu, EU:T:2012:107, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
105 Oikeuskäytännöstä kuitenkin ilmenee, että tällä varauksella aikaisemmin jäsenvaltioissa suoritetut rekisteröinnit ovat seikka, joka voidaan ottaa huomioon EU-tavaramerkkiä rekisteröitäessä, mutta tämä seikka ei ole rekisteröinnin kannalta ratkaiseva eikä se voi sitoa valituslautakuntaa olosuhteissa, joissa se katsoi, että haettu tavaramerkki on ristiriidassa asetuksessa 2017/1001 mainittujen ehdottomien hylkäysperusteiden kanssa (ks. vastaavasti tuomio 6.3.2012, Highprotect, T-565/10, ei julkaistu, EU:T:2012:107, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
106 Samalla varauksella voidaan vastaavasti ottaa huomioon rekisteröinnin hylkäämiset jäsenvaltioissa.
107 Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta katsoi riidanalaisten päätösten 38 kohdassa, että kansallisten viranomaisten suorittama tutkinta oli yksi olennaisista seikoista, koska hylkäysperuste koski Puolan aluetta, ja että rekisteröintikapasiteetti ja haettujen tavaramerkkien kanssa samojen tai vastaavien merkkien erottamiskyky olivat olleet useiden kansallisten menettelyjen kohteena. Se totesi tältä osin riidanalaisten päätösten 39–41 kohdassa, että sanamerkkejä 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH ja 300 PANORAMICZNYCH koskevat Puolan viranomaisten päätökset sekä erityisesti kuviomerkkejä 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH ja 500 PANORAMICZNYCH koskevat Puolan tuomioistuinten ratkaisut vahvistavat, etteivät lukuja sisältävät kantajan merkit, kuten haetut tavaramerkit, olleet tulleet erottamiskykyisiksi.
108 Valituslautakunta kieltäytyi näin ollen rekisteröimästä haettuja tavaramerkkejä asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella, koska merkeillä kuvailtiin ”aikakauslehtiä (kausijulkaisuja)”, sekä asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdan perusteella, koska kyseiset tavaramerkit eivät olleet tulleet käytössä erottamiskykyisiksi.
109 Tästä seuraa, että valituslautakunta otti edellä 105 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti huomioon edellä 107 kohdassa tarkoitetut kansalliset päätökset, mutta ei loukannut edellä 104 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettua itsenäisyyttä koskevaa periaatetta.
110 Siltä osin kuin on kyse hakijan väitteestä, joka koskee sitä, että EUIPO rekisteröi lukuja sisältäneitä muita merkkejä, on muistutettava, että EUIPO:n on käytettävä toimivaltaansa noudattaen unionin oikeuden yleisiä periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun ja hyvän hallinnon periaatetta, ja että kun otetaan huomioon kaksi viimeksi mainittua periaatetta, EUIPO:n on rekisteröintiä EU-tavaramerkiksi koskevaa hakemusta tutkiessaan otettava huomioon jo tehdyt samanlaisia hakemuksia koskevat päätökset ja pohdittava erityisen huolellisesti sitä, onko tehtävä samanlainen päätös vai ei (ks. tuomio 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, 73 ja 74 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
111 Näin tehtäessä yhdenvertaisen kohtelun ja hyvän hallinnon periaatteet on sovitettava yhteen laillisuusperiaatteen kanssa (tuomio 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, 75 kohta).
112 Näin ollen henkilö, joka hakee merkin rekisteröintiä tavaramerkiksi, ei voi omaksi edukseen vedota toisen hyväksi tapahtuneeseen lainvastaisuuteen identtisen päätöksen saamiseksi (ks. tuomio 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, 76 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
113 Lisäksi oikeusvarmuuden ja nimenomaan hyvän hallinnon vuoksi jokaisen rekisteröintihakemuksen tutkimisen on oltava tiukkaa ja kattavaa, jotta vältettäisiin tavaramerkkien perusteeton rekisteröinti. Tutkinta on tehtävä jokaisessa konkreettisessa tapauksessa. Merkin rekisteröinti tavaramerkiksi riippuu nimittäin erityisistä kriteereistä, joita sovelletaan kunkin tapauksen tosiasiallisissa olosuhteissa ja joiden mukaisesti tarkastetaan, että merkki ei kuulu jonkin hylkäysperusteen alaisuuteen (ks. tuomio 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, 77 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
114 Lisäksi on muistutettava, että valituslautakunnan päätösten, jotka kuuluvat sidotun harkinnan eivätkä vapaan harkinnan piiriin, laillisuutta on arvioitava yksinomaan asetuksen 2017/1001 perusteella, sellaisena kuin unionin tuomioistuimet ovat sitä tulkinneet, eikä EUIPO:n aikaisemman päätöksentekokäytännön, joka ei voi millään tavoin sitoa unionin tuomioistuimia, perusteella (ks. vastaavasti tuomio 2.6.2016, Revolution v. EUIPO (REVOLUTION), T-654/14, ei julkaistu, EU:T:2016:334, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
115 Käsiteltävässä asiassa on osoittautunut, että vastoin sitä, mikä on voinut olla tilanne tiettyjen aikaisempien numeroista koostuvien merkkien rekisteröintiä tavaramerkiksi koskevien hakemusten osalta, yksi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdassa mainituista hylkäysperusteista koskee rekisteröintihakemuksia, kun otetaan huomioon tavarat, joita varten rekisteröintiä on haettu, ja kohdeyleisön käsitys.
116 Näin ollen valituslautakunta saattoi perustellusti todeta riidanalaisten päätösten 35 kohdassa, että kun otetaan huomioon johtopäätös, jonka se oli jo tehnyt kyseisten päätösten edeltävissä kohdissa ja jonka mukaan kyseessä olevien merkkien rekisteröinti tavaramerkiksi kantajan rekisteröintihakemuksissa mainittuja tavaroita varten on ristiriidassa asetuksen 2017/1001 kanssa, väitteellä, jonka mukaan EUIPO on aiemmin rekisteröinyt lukuja sisältäviä merkkejä, ei voida perustella kyseessä olevien merkkien rekisteröintiä.
117 On tosin todettava, että vaikka riidanalaisissa päätöksissä otetaan huomioon, että EUIPO on aiemmin rekisteröinyt lukuja sisältäviä tavaramerkkejä, tutkijan päätöksiin eikä riidanalaisiin päätöksiin ei sisälly perusteita, jotka koskevat EU-sanamerkkiä 100 PANORAMICZNYCH, jonka rekisteröintihakemus jätettiin EUIPO:lle 20.10.2003, joka rekisteröitiin 11.3.2005 ja jonka voimassaolo päättyy 20.10.2023 (jäljempänä aikaisempi tavaramerkki).
118 Tältä osin on huomautettava, että aikaisempi tavaramerkki ja haetut tavaramerkit ovat lähes samoja, koska molemmat sisältävät sanaosan ”panoramicznych”, jota edeltää luku, nimittäin 100 aikaisemmassa tavaramerkissä sekä 200, 300, 400, 500 tai 1 000 haetuissa tavaramerkeissä. Lisäksi on syytä todeta, että EUIPO rekisteröi aikaisemman tavaramerkin kantajan hyväksi erityisesti luokkaan 16 kuuluvia ”ristikko- ja kuva-arvoituslehtiä” varten.
119 Kun otetaan huomioon aikaisemman tavaramerkin ja haettujen tavaramerkkien väliset voimakkaat yhtäläisyydet sekä se, että haltija on sama ja että kyseessä olevat tavarat olivat osittain, mutta olennaiselta osin samoja (ks. edellä 57 ja 58 kohta), on kuitenkin katsottava, että edellä 110 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti EUIPO:n elinten – jotka itse mainitsevat Puolan viranomaisten päätökset ja Puolan tuomioistuinten ratkaisut, jotka koskevat erityisesti aikaisemman tavaramerkin kanssa samaa puolalaista tavaramerkkiä ja osan ”100 panoramicznych” sisältävää puolalaista kuviomerkkiä – oli otettava huomioon aikaisempi tavaramerkki ja pohdittava erityisen huolellisesti sitä, onko tehtävä samanlainen päätös vai ei, siitä riippumatta, oliko kantaja tuonut kyseisen tavaramerkin esiin hallinnollisessa menettelyssä.
120 Koska tutkijan päätösten ja riidanalaisten päätösten perusteissa ei oteta huomioon aikaisempaa tavaramerkkiä, on todettava, etteivät EUIPO:n elimet ole noudattaneet tätä velvoitetta käsiteltävässä asiassa ja että riidanalaisissa päätöksissä on siten tehty menettelyvirhe.
121 Oikeuskäytännön mukaan menettelyvirheestä voi kuitenkin seurata päätöksen kumoaminen kokonaan tai osittain ainoastaan, jos kanteen kohteena oleva päätös olisi ilman tätä virhettä voinut olla sisällöltään erilainen (ks. tuomio 1.2.2018, Philip Morris Brands v. EUIPO – Explosal (Superior Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES Raquel), T-105/16, EU:T:2018:51, 78 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
122 Valituslautakunta kuitenkin tutki haettuja tavaramerkkejä kattavasti ja konkreettisesti sekä päätteli perustellusti, että niillä kuvailtiin kyseessä olevia tavaroita, kuten edellä 30–59 kohdasta ilmenee, ja etteivät ne olleet tulleet käytössä erottamiskykyisiksi edellä 72–96 kohdassa esitetyistä syistä. Aikaisemman EU-kuvamerkin 100 PANORAMICZNYCH huomioon ottamista koskevan velvoitteen noudattamatta jättäminen ei näin ollen vaikuta riidanalaisten päätösten perusteltavuuteen (ks. vastaavasti tuomio 12.9.2013, ”Rauscher” Consumer Products v. SMHV (Tamponin kuva), T-492/11, ei julkaistu, EU:T:2013:421, 34 kohta).
123 Tästä seuraa, että syyllistymättä edellä 103 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettuun harkintavallan väärinkäyttöön sekä loukkaamatta yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja oikeusvarmuuden periaatetta valituslautakunta kieltäytyi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella rekisteröimästä haettuja tavaramerkkejä.
124 Lopuksi riittää toteamus siitä, että kantajalle asetetun väitetyn merkkien suojaamista koskevan velvoitteen ehdottomana edellytyksenä on edellä tarkasteltujen väitteiden eli koko käsiteltävien kanteiden tutkiminen. Merkin rekisteröinnin hylkäämisestä asetuksen 2017/1001 perusteella nimittäin seuraa väistämättä, että rekisteröinnin hakija turvautuu muihin keinoihin suojata tällainen merkki.
125 Näin ollen myös neljäs ja seitsemäs kanneperuste on hylättävä.
Kuudes ja kahdeksas–kahdestoista kanneperuste, jotka koskevat harkintavallan väärinkäyttöä, SEUT 118 artiklan rikkomista, asetuksen 2017/1001 4 artiklan a alakohdan rikkomista, asetuksen 2017/1001 4 artiklan rikkomista, olennaisten menettelymääräysten rikkomista sekä SEUT 36 artiklan ja asetuksen 2017/1001 14 artiklan rikkomista
126 Ensinnäkin siltä osin kuin kantaja väittää kuudennen, yhdeksännen ja kymmenennen kanneperusteen yhteydessä, että valituslautakunta on käyttänyt harkintavaltaansa väärin, koska se rajoitti kantajan vapautta valita suojakeino, ja että se rikkoi asetuksen 2017/1001 4 artiklaa, jonka mukaan EU-tavaramerkkinä voi olla ”mikä tahansa merkki”, jos ”sellaisilla merkeillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista”, riittää toteamus siitä, että asetuksen 2017/1001 4 artiklan sanamuodosta johtuvaa valinnanvapautta rajoitetaan muun muassa saman asetuksen 7 artiklassa, jossa esitetään tavaramerkin ehdottomat hylkäysperusteet.
127 Vakiintuneessa oikeuskäytännössä nimittäin todetaan, että asetuksen 2017/1001 4 artiklan sanamuodosta ilmenee selvästi, että EU-tavaramerkiksi voidaan rekisteröidä mikä tahansa merkki, mutta vain saman asetuksen 7 artiklassa mainituin nimenomaisin edellytyksin, joiden mukaan tavaramerkin on oltava erottamiskykyinen rekisteröintihakemuksessa mainittujen tavaroiden ja palvelujen osalta eikä siinä voida pelkästään kuvailla näitä tavaroita ja palveluja (ks. vastaavasti tuomio 7.12.2017, Colgate-Palmolive v. EUIPO (360°), T-332/16, ei julkaistu, EU:T:2017:876, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
128 Näin ollen kantajan esittämät väitteet eivät voi menestyä, koska valituslautakunta katsoi perustellusti, että merkkejä, joiden rekisteröintiä käsiteltävässä asiassa oli haettu, koskee asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu ehdoton hylkäysperuste ja etteivät kantajan esittämät todisteet osoita, että kyseiset merkit olivat saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla tulleet käytössä erottamiskykyisiksi mainittujen tavaroiden osalta.
129 Näissä olosuhteissa valituslautakuntaa ei voida moittia myöskään siitä, ettei se ottanut huomioon markkinoiden todellisuutta. Vaikka kantaja väittää perustellusti, että aikakauslehtien markkinoilla lehtien nimikkeet ovat kuluttajalle ainoa keino erottaa tuotteet toisistaan, tämä ei voi vapauttaa näitä nimikkeitä, myöskään merkkejä, joiden rekisteröintiä haetaan käsiteltävässä asiassa, asetuksen 2017/1001 7 artiklassa säädetyistä edellytyksistä.
130 Siltä osin kuin kantaja väittää, että valtaosa tavaramerkeistä (aikakauslehtien nimikkeistä) sisältää kuvailevan osan, riittää, kun palautetaan mieleen edellä 114 kohdassa jo mainittu oikeuskäytäntö, jonka mukaan sidotun harkinnan eikä vapaan harkinnan piiriin kuuluvien valituslautakunnan päätösten laillisuutta on arvioitava yksinomaan asetuksen 2017/1001 perusteella, sellaisena kuin unionin tuomioistuimet ovat sitä tulkinneet, eikä EUIPO:n aikaisemman päätöksentekokäytännön, joka ei voi millään tavoin sitoa unionin tuomioistuimia, perusteella (ks. vastaavasti tuomio 2.6.2016, REVOLUTION, T-654/14, ei julkaistu, EU:T:2016:334, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
131 Toiseksi, siltä osin kuin kantaja väittää kahdeksannen ja kahdennentoista kanneperusteen yhteydessä, että SEUT 118 artiklaa on rikottu ja harkintavaltaa on käytetty väärin, koska valituslautakunta riisti siltä tehokkaan suojatoimenpiteen, ja että SEUT 36 artiklaa ja asetuksen 2017/1001 14 artiklaa on rikottu, koska valituslautakunta ei tulkinnut oikein tavaramerkin rekisteröintiin perustuvaa yksinoikeutta, on aluksi todettava, että SEUT 118 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan sisämarkkinoiden toteuttamisen tai toiminnan yhteydessä Euroopan parlamentti ja Euroopan unionin neuvosto säätävät tavallista lainsäätämisjärjestystä noudattaen toimenpiteistä, joilla luodaan eurooppalainen teollis- ja tekijänoikeuksien suoja yhdenmukaisen suojan varmistamiseksi unionissa ja joilla muodostetaan keskitetyt luvananto-, yhteensovittamis- ja valvontajärjestelmät unionin tasolla.
132 Kantaja ei kuitenkaan voi johtaa tällaisesta määräyksestä subjektiivista oikeutta rekisteröidä merkki tai oikeutta vaatia sellaisen päätöksen kumoamista, jossa hylätään tämä rekisteröinti asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan ja 3 kohdan perusteella. Tässä yhteydessä EUIPO väittää lisäksi perustellusti, että kyseisessä asetuksessa säädetyllä järjestelmällä on tarkoitus taata rekisteröintiin sovellettavat edellytykset täyttävien tavaramerkkien suojaaminen ja että tämän järjestelmän tehokkuutta kuvastaa nimenomaan sen takaaminen, että tavaramerkkejä, jotka eivät täytä kyseisiä edellytyksiä, ei suojata.
133 Seuraavaksi SEUT 36 artiklasta ja asetuksen 2017/1001 14 artiklasta tarvitsee vain todeta, että niissä määrätään ja säädetään ainoastaan tietyistä merkin EU-tavaramerkiksi rekisteröinnin vaikutuksista ja että ne ovat siten merkityksettömiä käsiteltävissä asioissa, jotka koskevat edellytyksiä, joiden on täytyttävä ennen rekisteröintiä.
134 Lisäksi kantajan väitteestä, jonka mukaan siihen sovellettu menettely ei ollut ”avoin, perusteellinen, tasapuolinen ja kohtuullinen”, on todettava EUIPO:n tapaan, etteivät kannekirjelmissä annetut lisäselitykset tue millään tavoin tätä väitettä.
135 Kolmanneksi, siltä osin kuin kantaja vetoaa yhdennentoista kanneperusteen yhteydessä harkintavallan väärinkäyttöön ja olennaisten menettelymääräysten rikkomiseen sillä perusteella, että valituslautakunta asetti lainvastaisia edellytyksiä, joissa vaadittiin uusia todisteita, on todettava, että kantajan tehtävänä oli esittää riittäviä todisteita erityisesti asetuksen 2017/1001 7 artiklan 3 kohdan yhteydessä. Tässä yhteydessä sitä, että EUIPO:n elimet ovat – omasta aloitteestaan ja hyvän hallinnon periaatteen mukaisesti – antaneet kantajalle useita mahdollisuuksia esittää huomautuksia tai todisteita (ks. edellä 4, 5 ja 8–11 kohta), ei voida pitää edellä 103 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettuna harkintavallan väärinkäyttönä tai olennaisten menettelymääräysten rikkomisena.
136 Lisäksi on todettava, että – toisin kuin kantaja väittää – valituslautakunta ei ole tehnyt arviointivirhettä katsoessaan riidanalaisten päätösten 52 kohdassa, että sellaisten mielipidetutkimusten esittämisestä, jotka osoittavat, että kohdeyleisö ymmärtää lukuja (ja muun muassa kyseessä olevat merkit) sisältävän kantajan sarjan nimikkeiden olevan peräisin kantajalta, voi olla hyötyä osoitettaessa, että kyseiset merkit ovat saavuttaneet toissijaisen erottamiskyvyn. Pitää nimittäin paikkansa, että kantaja esitti EUIPO:lle mielipidetutkimuksia, mutta valituslautakunta katsoi riidanalaisten päätösten 54 kohdassa perustellusti, että kyseiset tutkimukset vahvistavat kantajan ristikkolehtien merkittävän markkinaosuuden, mutta eivät osoita, että kohdeyleisö ymmärtää kyseessä olevat merkit tavaramerkiksi. Kantaja esitti sitä paitsi mielipidetutkimuksen, johon valituslautakunta viittasi riidanalaisten päätösten 52 kohdassa, ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa, minkä vuoksi on joka tapauksessa perusteltua jättää tällainen asiakirja tutkimatta (ks. edellä 18–24 kohta).
137 Kantajan määräajassa esittämien todisteiden osalta edellä esitetystä (ks. erityisesti edellä 72–96 kohta) seuraa, ettei valituslautakunta tehnyt arviointivirhettä niitä tulkitessaan.
138 Kaiken edellä esitetyn perusteella myös kuudes ja kahdeksas–kahdestoista kanneperuste on hylättävä, ja kanteet on näin ollen hylättävä kokonaisuudessaan.
Oikeudenkäyntikulut
139 Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut EUIPO:n vaatimusten mukaisesti.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Kanteet hylätään.
2) Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) aiheutuneet kulut.
Julistettiin Luxemburgissa 26 päivänä kesäkuuta 2019.
Allekirjoitukset