CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 4 februari 2016 (1)
Zaak C‑465/14
Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank
tegen
F. Wieland
H. Rothwangl
[Verzoek van de Centrale Raad van Beroep (Nederland) om een prejudiciële beslissing]
„Sociale zekerheid – Artikelen 18 VWEU en 45 VWEU – Verordening (EEG) nr. 1408/71 – Artikelen 2, 3 en 94, leden 1 tot en met 3 – Verordening (EG) nr. 859/2003 – Artikel 2, leden 1 tot en met 3 – Ouderdomspensioen – Nationale wetgeving die oud-zeevarenden van verzekering uitsluit – Vaststelling van de rechten van een aanvrager vóór de toetreding van de staat van diens nationaliteit tot de Europese Unie”
1. In dit prejudiciële verzoek om uitlegging van verordening nr. 1408/71(2) en verordening nr. 859/2003(3) vraagt de Centrale Raad van Beroep (Nederland) of deze verordeningen zich verzetten tegen Nederlandse regels die in de jaren zestig onderdanen van derde landen uitsloten van de ouderdomsverzekering. Het hoofdgeding betreft twee voormalige zeevarenden die destijds woonden en werkten aan boord van schepen met een Nederlandse thuishaven. Beide bezaten toen de Oostenrijkse nationaliteit (dus van een derde land).(4) Toen zij evenwel in 2008 bij de Nederlandse autoriteiten hun pensioenaanvragen indienden, was Oostenrijk toegetreden tot de Europese Unie. F. Wieland had intussen de Amerikaanse nationaliteit verkregen terwijl H. Rothwangl zijn Oostenrijkse nationaliteit had behouden. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de twee voormalige zeevarenden onder de werkingssfeer van de socialezekerheidsregeling van de Unie vallen, of de overgangsbepalingen van die regeling van toepassing zijn op het ouderdomspensioen dat zij hebben aangevraagd, en of het in artikel 18 VWEU verankerde verbod van discriminatie en het door artikel 45 VWEU gewaarborgde beginsel van het vrije verkeer van werknemers zich verzetten tegen de nationale regels die hen in de jaren zestig uitsloten van de ouderdomsverzekering.
Unierecht
Verordening nr. 1408/71
2. Vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1408/71 was de communautaire regeling tot coördinatie van de socialezekerheidsstelsels van de lidstaten met betrekking tot migrerende werknemers vervat in verordening nr. 3/58.(5) Die verordening was echter niet van toepassing op zeevarenden.(6) Verordening nr. 47/67(7) voerde vervolgens per 1 april 1967 bijzondere regels voor zeevarenden in. Deze omvatten onder meer de vaststelling van het toepasselijke recht en van het ouderdomspensioen. Die regels werden overgenomen in verordening nr. 1408/71, waarmee zeevarenden binnen de werkingssfeer ervan kwamen.
3. Volgens de eerste overweging van verordening nr. 1408/71 behoren de voorschriften ter coördinatie van de nationale socialezekerheidswetgevingen tot de regelingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van de werknemers die onderdaan zijn van de lidstaten.
4. De volgende definities van artikel 1 zijn van belang: onder „werknemer” wordt onder meer verstaan eenieder die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid voor werknemers of zelfstandigen(8); onder „wetgeving” – ten aanzien van elke lidstaat – de bestaande of toekomstige wetten, regelingen en alle andere uitvoeringsmaatregelen, die betrekking hebben op de in artikel 4, leden 1 en 2, van verordening nr. 1408/71 bedoelde takken en stelsels van sociale zekerheid(9); onder „tijdvakken van verzekering” de tijdvakken van premie‑ of bijdragebetaling, van arbeid of van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden die als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld, alsmede alle met deze tijdvakken gelijkgestelde tijdvakken, voor zover zij als zodanig door deze wetgeving zijn erkend(10), en onder „tijdvakken van wonen” de tijdvakken die als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld(11).
5. Volgens artikel 2, lid 1, is verordening nr. 1408/71 van toepassing op „werknemers of zelfstandigen en op studenten op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der lidstaten, dan wel op het grondgebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen”.
6. Artikel 3, lid 1, bepaalt dat personen die onder de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallen, dezelfde rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de wetgeving van elke lidstaat hebben als de onderdanen van die staat.
7. Prestaties bij invaliditeit en uitkeringen bij ouderdom behoren tot de door verordening nr. 1408/71 bestreken takken van sociale zekerheid [zie respectievelijk artikel 4, lid 1, onder b) en c)].
8. Volgens artikel 13, lid 2, onder c), is op degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, de wetgeving van die staat van toepassing. (12)
9. De bijzondere bepalingen met betrekking tot de berekening van ouderdomspensioenen zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van titel III. Volgens artikel 44 wordt het recht op uitkering van een persoon die onderworpen is geweest aan de wetgeving van twee of meer lidstaten vastgesteld aan de hand van de wetgeving van elk van deze staten. Volgens artikel 45 moet het bevoegde orgaan van de lidstaat van de aanvrager rekening houden met de tijdvakken van verzekering of van wonen die zijn vervuld krachtens de wetgeving van andere lidstaten. Wanneer het bevoegde orgaan volgens de bepalingen van artikel 45 de uitkering moet berekenen door samentelling van de tijdvakken van verzekering of wonen, wordt het toe te kennen ouderdomspensioen berekend overeenkomstig artikel 46, lid 2.
10. Artikel 94 draagt het opschrift „Overgangsbepalingen voor werknemers”. Het bepaalt met name:
„1. Aan deze verordening kan geen enkel recht worden ontleend voor een tijdvak dat aan 1 oktober 1972 of aan de datum van haar toepassing op het grondgebied van de betrokken lidstaat of op een deel van het grondgebied van deze staat voorafgaat.
2. Voor de vaststelling van de aan deze verordening te ontlenen rechten wordt rekening gehouden met elk tijdvak van verzekering, alsmede eventueel met elk tijdvak van arbeid of wonen, dat krachtens de wetgeving van een lidstaat vóór 1 oktober 1972 of vóór de datum van haar toepassing op het grondgebied van deze lidstaat of op een deel van het grondgebied van deze staat is vervuld.
3. Onverminderd het bepaalde in lid 1 ontstaat krachtens deze verordening zelfs dan een recht, wanneer dit recht in verband staat met een gebeurtenis welke vóór 1 oktober 1972 of vóór de datum van haar toepassing op het grondgebied van de betrokken lidstaat of op een deel van het grondgebied van deze staat heeft plaatsgevonden.
[...]”
Verordening nr. 859/2003
11. Volgens artikel 1 zijn de bepalingen van verordening nr. 1408/71 van toepassing „op de onderdanen van derde landen die alleen vanwege hun nationaliteit nog niet onder deze bepalingen vallen, alsmede op hun gezinsleden en nagelaten betrekkingen, mits zij legaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven en zich in een situatie bevinden die niet in alle opzichten geheel in de interne sfeer van één enkele lidstaat ligt”.
12. Artikel 2 bepaalt:
„1. Aan deze verordening kan voor een tijdvak dat aan 1 juni 2003 voorafgaat geen enkel recht worden ontleend.
2. Elk tijdvak van verzekering, alsmede, in voorkomend geval, elk tijdvak van arbeid als werknemer of als zelfstandige of van wonen dat vóór 1 juni 2003 krachtens de wetgeving van een lidstaat is vervuld, wordt voor de vaststelling van de aan de bepalingen van deze verordening te ontlenen rechten in aanmerking genomen.
3. Onverminderd het bepaalde in lid 1 ontstaat krachtens deze verordening een recht, zelfs wanneer het tijdstip waarop de gebeurtenis zich voordeed, vóór 1 juni 2003 valt.
[...]”
Nationale wetgeving
13. De Algemene Ouderdomswet (hierna: „AOW”) voert een stelsel van ouderdomsverzekering voor personen ouder dan 65 jaar in. Om verzekerd te zijn volgens dat stelsel moet de betrokkene tussen de 15 en 65 jaar oud zijn en wonen in Nederland.
14. Naar de stand van de AOW-wetgeving gedurende de referentieperiode werden schepen die in Nederland hun thuishaven hadden als deel van het Nederlandse grondgebied beschouwd.(13) De bemanning werd geacht aan boord van het schip te wonen indien geen woonplaats aan de wal kon worden vastgesteld. Bemanningsleden werden dan beschouwd als Nederlandse ingezetenen.
15. De onderdaan van een derde land die lid was van de bemanning van een zeevarend schip met een Nederlandse thuishaven en aan boord van dat schip woonde, werd voor de toepassing van de AOW echter niet als verzekerde aangemerkt.(14)
Feiten, procedure en prejudiciële vragen
16. Wieland werd geboren in Oostenrijk op 20 maart 1943. Hij werkte van 11 oktober 1962 tot en met 7 maart 1966 voor de Holland-Amerika Lijn (hierna: „HAL”). In mei 1966 verhuisde hij naar de Verenigde Staten van Amerika waar hij op 29 augustus 1969 de Amerikaanse nationaliteit verkreeg en bijgevolg zijn Oostenrijkse nationaliteit verloor. In april 2008 heeft Wieland ouderdomspensioen aangevraagd. De Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (hierna: „RSvb”) heeft deze aanvraag bij besluit van 15 april 2008 afgewezen. Op 3 oktober 2008 heeft Wieland de RSvb meegedeeld dat zijn hoofdwoonplaats in Oostenrijk is.
17. Rothwangl werd geboren op 7 december 1943. Hij heeft de Oostenrijkse nationaliteit. Van 6 november 1962 tot en met 23 april 1963 werkte hij voor HAL. Met ingang van 1 maart 1998 ontving hij een Oostenrijks Erwerbsunfähigkeitspension (invaliditeitspensioen) en met ingang van 1 september 1998 een Zwitserse Invalidenrente (idem). Van 29 november 1998 tot 1 december 2008 ontving Rothwangl ook een uitkering van de Nederlandse instanties krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Op 12 januari 2009 vroeg hij per 1 december 2008 een ouderdomspensioen aan. Bij besluit van 26 mei 2009 heeft de RSvb die aanvraag afgewezen.
18. Zowel Wieland als Rothwangl bestreed de besluiten van de RSvb met succes bij de Rechtbank Amsterdam. De RSvb heeft tegen de desbetreffende uitspraken hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.
19. De Centrale Raad van Beroep merkt in zijn verzoek op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg (hierna: „EHRM”) in de zaak Wessels-Bergervoet/Nederland(15) in aanmerking te hebben genomen. Daarin was een beroep gedaan op artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), dat discriminatie verbiedt, in samenhang met artikel 1 van Protocol nr. 1 daarbij (dat het eigendomsrecht beschermt). De verzoekster in die zaak, die in aanspraak had op ouderdomspensioen krachtens de AOW, voerde aan dat het besluit van de bevoegde Nederlandse instantie om haar pensioen te verminderen haar discrimineerde op grond van geslacht, voor zover de reden voor de vermindering was dat tijdens de relevante periode een gehuwde vrouw enkel verzekerd was gedurende de tijdvakken waarin haar echtgenoot was verzekerd, terwijl deze beperking niet gold voor gehuwde mannen. De verwijzende rechter legt uit dat de redenering van het EHRM in die zaak door de Nederlandse rechters is toegepast in andere zaken betreffende pensioenaanspraken van zeevarenden. De Centrale Raad van Beroep is van oordeel dat de situatie van Wieland en Rothwangl afwijkt van die zaken en dat het hier gemaakte onderscheid naar nationaliteit vanuit het oogpunt van artikel 14 EVRM gerechtvaardigd is. Hij vraagt zich echter af of verordening nr. 1408/71, gelezen in samenhang met verordening nr. 859/2003 en/of de artikelen 18 VWEU en 45 VWEU, hun van nut kunnen zijn.
20. De Centrale Raad van Beroep stelt daarom de volgende prejudiciële vragen:
„1) Moeten artikel 3 en artikel 94, eerste, en tweede lid, van [verordening nr.] 1408/71 aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen zich ertegen verzetten dat aan een voormalige zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in een lidstaat, die geen woonplaats had aan de wal en die geen onderdaan was van een lidstaat, nadat de staat waarvan deze zeevarende de nationaliteit heeft, tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of [verordening nr.] 1408/71 voor deze staat in werking is getreden, ouderdomspensioen (gedeeltelijk) wordt geweigerd op de enkele grond dat deze voormalige zeevarende in het tijdvak van (pretense) verzekering niet de nationaliteit had van de (eerstgenoemde) lidstaat?
2) Moeten de artikelen 18 en 45 van het VWEU aldus worden uitgelegd dat deze in de weg staan aan een regeling van een lidstaat op grond waarvan een zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in deze lidstaat, die geen woonplaats aan de wal had en die geen onderdaan is van een lidstaat, uitgesloten was van verzekering voor het ouderdomspensioen, terwijl op grond van deze regeling als verzekerd wordt aangemerkt een zeevarende die onderdaan is van de lidstaat waar het zeeschip zijn thuishaven heeft en die zich voor het overige in dezelfde omstandigheden bevindt, indien de staat waarvan de eerstgenoemde zeevarende onderdaan is ten tijde van de vaststelling van het pensioen inmiddels tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of [verordening nr.] 1408/71 inmiddels voor deze staat in werking is getreden?
3) Moeten de vragen 1 en 2 op dezelfde wijze beantwoord worden in het geval van een (voormalige) zeevarende, die ten tijde van zijn werkzaamheden de nationaliteit had van een staat die op een later moment toetreedt tot (een rechtsvoorganger van) de Unie, maar die ten tijde van die toetreding of de inwerkingtreding van [verordening nr.] 1408/71 voor deze staat en ten tijde van het te gelde maken van zijn aanspraak op ouderdomspensioen geen onderdaan is van een lidstaat, maar op wie laatstgenoemde verordening op grond van artikel 1 van [verordening nr.] 859/2003 wel van toepassing is?”
21. De RSvb, de Nederlandse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze drie partijen alsmede het Koninkrijk Spanje hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 16 september 2015. Wieland en Rothwangl hebben schriftelijk noch mondeling aan de procedure deelgenomen.
Beoordeling
Opmerkingen vooraf
22. Toen Wieland en Rothwangl in Nederland voor HAL werkten, waren zeevarenden uitgesloten van de werkingssfeer van verordening nr. 3/58.(16) Dit druiste niet in tegen de toen geldende internationale regels voor pensioenen voor zeevarenden.(17) De aansluiting van zeevarenden bij socialezekerheidsregelingen werd derhalve uitsluitend beheerst door nationale voorschriften.
23. Toen Wieland en Rothwangl in 2008 hun pensioenaanvragen indienden, was verordening nr. 1408/71 van toepassing. Die verordening heeft niet tot doel de verschillende nationale socialezekerheidsstelsels te vervangen.(18) Het voornaamste doel ervan is de coördinatie van de nationale stelsels ter verwezenlijking van het beginsel van het vrije verkeer van personen binnen het grondgebied van de huidige Europese Unie.(19) Krachtens die regels is het bevoegde orgaan van Oostenrijk gehouden om in afstemming met zijn Nederlandse tegenhanger vast te stellen of de pensioenaanspraken van een aanvrager volgens hoofdstuk 3 van titel III van die verordening kunnen worden samengeteld.
24. Hoewel de lidstaten bevoegd blijven om de voorwaarden voor aansluiting bij hun stelsels van sociale zekerheid in te richten, dienen zij bij de uitoefening van deze bevoegdheid het Unierecht te eerbiedigen, in het bijzonder de bepalingen van het Verdrag die betrekking hebben op het vrije verkeer van werknemers. Die voorwaarden mogen derhalve niet tot gevolg hebben dat van het toepassingsgebied van een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, worden uitgesloten personen waarop krachtens verordening nr. 1408/71 die regeling van toepassing is. Anderzijds moeten de stelsels van verplichte verzekering verenigbaar zijn met de artikelen 18 VWEU en 45 VWEU.(20) De prejudiciële vragen moeten tegen deze achtergrond worden bezien.
Eerste vraag
25. De verwijzende rechter wenst met de eerste vraag te vernemen of aan een voormalige Oostenrijkse zeevarende die, toen hij werkte op een schip met een Nederlandse thuishaven, de nationaliteit had van een derde land, een pensioen geweigerd kan worden nadat de staat waarvan hij de nationaliteit heeft, is toegetreden tot de Europese Unie. Verzet verordening nr. 1408/71 zich tegen Nederlandse regels die Rothwangl ten tijde van zijn werkzaamheden op grond van zijn nationaliteit uitsloten van de ouderdomsverzekering van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel?
26. De RSvb betoogt dat de situatie van Rothwangl buiten de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt. Volgens de Nederlandse regering is artikel 3 van verordening nr. 1408/71 niet van toepassing omdat Rothwangl niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 2. De Spaanse regering betoogt daarentegen dat de aanspraak van Rothwangl moet worden beoordeeld naar de situatie op 1 december 2008, toen hij zijn pensioenaanvraag indiende. Op dat tijdstip viel hij binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, zodat de litigieuze nationale regel is verboden krachtens artikel 3.
27. Volgens de Commissie gaat het erom of artikel 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71 van toepassing is op het tijdvak waarin Rothwangl voor HAL werkte. Of Rothwangl wel of niet een verzekeringstijdvak heeft vervuld, moet naar nationaal recht worden vastgesteld. Toen Rothwangl voor HAL werkte, werd hij volgens de nationale regels als Nederlands ingezetene beschouwd. Dat vestigt een voldoende nauwe band met Nederland om het bewuste tijdvak aan te merken als verzekeringstijdvak in de zin van de onderhavige nationale regeling. Voorts beheersen de regels inzake zeevarenden van artikel 13, lid 2, onder c), van verordening nr. 1408/71 niet alleen de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, maar ook de vraag of een persoon die onder de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, recht heeft op een socialezekerheidsuitkering.
28. Ik ben het niet eens met de uitlegging die de RSvb en de Nederlandse regering geven aan artikel 2 van verordening nr. 1408/71.
29. Het is duidelijk dat Rothwangl toen hij op 1 december 2008 pensioen aanvroeg, de nationaliteit van een lidstaat had. Hij was ingevolge het Oostenrijkse stelsel verzekerd voor uitkeringen bij ouderdom, die binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallen.(21) Hij verzoekt het bevoegde Nederlandse orgaan om uitkeringen berekend naar evenredigheid van de duur van het tijdvak waarin hij werkte voor HAL en in Nederland onder de betrokken nationale regeling viel. Hij bevindt zich derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 1.
30. Ik moet zeggen dat het standpunt van de RSvb en de Nederlandse regering mij bevreemdt in de zin dat Rothwangl van de Nederlandse instanties wel een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft ontvangen. Die uitkering valt onder de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71.(22) Het lijkt enigszins inconsequent dat hij voor zijn aanspraak op arbeidsongeschiktheidsuitkering wel werd geacht binnen de personele werkingssfeer van die verordening te vallen, maar vervolgens niet wat betreft zijn aanspraak op ouderdomspensioen.
31. De verwijzende rechter vraagt met name of de rechtspraak van het Hof inzake de uitlegging van artikel 2 van verordening nr. 1408/71, en in het bijzonder het arrest Belbouab(23), enig licht op de materie werpt.
32. T. Belbouab was een in 1924 geboren Frans onderdaan van Algerijnse herkomst. Hij werkte als mijnwerker in Frankrijk en emigreerde vervolgens naar Duitsland waar hij eveneens in de mijnen ging werken. Tijdens zijn beroepsloopbaan in beide landen had hij de vereiste bijdragen betaald. Hij verloor zijn Franse nationaliteit toen Algerije in 1962 onafhankelijk werd. Zijn aanvraag voor een mijnwerkerspensioen werd in 1964 door de Duitse instanties afgewezen. Het Hof verklaarde dat de vragen van de nationale rechter over de uitlegging van artikel 2 van verordening nr. 1408/71 berustten op de premisse dat Belbouab bij de indiening van zijn aanvraag de nationaliteit van een lidstaat moest hebben. Die premisse druiste in tegen het rechtszekerheidsbeginsel. Het Hof oordeelde dat het vereiste van de hoedanigheid van onderdaan van een der lidstaten moet bestaan in de periode waarin de betrokkene arbeid verricht, de bijdragen voor de verzekeringstijdvakken betaalt en de dienovereenkomstige rechten verwerft”.(24)
33. In de onderhavige zaak staat vast dat Rothwangl onderdaan was van een lidstaat op 1 december 2008 toen hij een Nederlands ouderdomspensioen aanvroeg, maar niet tijdens de referentieperiode. Heeft hij tijdens de referentieperiode niettemin rechten verworven? Die vraag kwam in de zaak Belbouab niet aan de orde. Belbouab had de vereiste bijdragen betaald en tijdens het relevante tijdvak rechten opgebouwd. Mijns inziens kan het arrest Belbouab in de onderhavige zaak daarom geen soelaas bieden.
34. De verwijzende rechter vraagt ook of het arrest in de zaak Buhari Haji(25) van belang is. Die zaak betrof een Nigeriaans onderdaan die tot de onafhankelijkheid van Nigeria in 1960 de Britse nationaliteit bezat. Tussen 1937 en 1986 had I. Buhari Haji gewerkt in Belgisch-Congo (sinds 1 juli 1960 Zaïre) en de Belgische socialezekerheidsbijdragen voldaan tot aan de onafhankelijkheid van Zaïre. Het Hof oordeelde dat de situatie van werknemers die de nationaliteit hadden van een staat die later lid van de (toenmalige) Europese Gemeenschap werd, maar die nationaliteit voordien reeds hadden verloren, niets gemeen had met de realisering van het vrije verkeer van werknemers of zelfstandigen binnen de Gemeenschap. Dit was slechts anders voor diegenen onder hen die de nationaliteit van de betrokken staat behielden nadat deze lid van de Gemeenschap was geworden, en wier rechten in het kader van de gemeenschapsregeling inzake de sociale zekerheid werden erkend en beschermd door de overgangsbepalingen van de artikelen 94 en 95 van verordening nr. 1408/71, op grond van welke bepalingen met elk tijdvak van verzekering, arbeid of wonen dat vóór de toetreding was vervuld, rekening kon worden gehouden voor de vaststelling van de aan verordening nr. 1408/71 te ontlenen rechten.
35. De situatie van Rothwangl verschilt sterk van die van Buhari Haji. Hij heeft geen bijdragen betaald en was niet verzekerd volgens de Nederlandse regels die golden tijdens de referentieperiode. Heeft hij niettemin krachtens artikel 94, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 1408/71 rechten verworven die moeten worden samengeteld met het ouderdomspensioen waarop hij in Oostenrijk recht heeft?
36. Volgens artikel 94, lid 1, kunnen aan verordening nr. 1408/71 geen rechten worden ontleend vóór de inwerkingtreding ervan op het grondgebied van de betrokken lidstaat.(26)
37. Om de toepassing van verordening nr. 1408/71 op toekomstige gevolgen van situaties uit het verleden mogelijk te maken, voert artikel 94, lid 2, de verplichting in om bij de vaststelling van de rechten op een uitkering rekening te houden met elk tijdvak van verzekering, arbeid of wonen vervuld krachtens de wetgeving van een lidstaat vóór 1 oktober 1972 of vóór de datum van toepassing op het grondgebied van die lidstaat. Uit deze bepaling vloeit dus voort dat een lidstaat niet mag weigeren rekening te houden met op het grondgebied van een andere lidstaat voor de opbouw van een pensioen vervulde verzekeringstijdvakken, op de enkele grond dat deze tijdvakken zijn vervuld voordat de verordening ten aanzien van deze lidstaat in werking is getreden.(27)
38. Om met succes een beroep te kunnen doen op artikel 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71 moet een aanvrager een tijdvak van verzekering kunnen aantonen, alsmede eventueel tijdvakken van arbeid of wonen, die vóór 1 oktober 1972(28) krachtens de wetgeving van een lidstaat zijn vervuld.
39. Die voorwaarden hoeven mijns inziens niet altijd cumulatief te zijn. De woorden „alsmede eventueel” wekken de indruk dat niet altijd moet worden aangetoond dat aan de drie voorwaarden is voldaan. In gedachten moet worden gehouden dat artikel 94, lid 2, van toepassing is op alle socialezekerheidsprestaties die binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 komen. De voorwaarden waaraan een aanvrager dient te voldoen, kunnen naargelang de betrokken lidstaat en/of prestatie uiteenlopen. De Nederlandse regeling verlangt niet (als ik het goed begrijp) dat de aanvrager ook aantoont dat hij een tijdvak van wonen of arbeid heeft vervuld, al wordt niet betwist dat Rothwangl aan beide voorwaarden voldoet. De aanvrager moet wel een tijdvak van verzekering kunnen aantonen dat volgens de wetgeving van een lidstaat is vervuld.
40. Kan Rothwangl aan die voorwaarde voldoen?
41. De onderhavige nationale regeling is „wetgeving” in de zin van artikel 1, onder j), van verordening nr. 1408/71. Volgens artikel 1, onder r), zijn tijdvakken van verzekering tijdvakken van premie‑ of bijdragebetaling, van arbeid of van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld. Die specifieke verwijzing naar de nationale wetgeving maakt duidelijk dat verordening nr. 1408/71, met name voor de samentelling van de tijdvakken van verzekering, de bepaling van de voorwaarden waaronder een bepaald tijdvak wordt erkend als gelijkgesteld met de eigenlijke tijdvakken van verzekering, aan de nationale wetgeving overlaat.(29)
42. De verwijzende rechter verklaart dat Rothwangl volgens de tijdens de referentieperiode geldende nationale wetgeving niet verzekerd was, omdat onderdanen van derde landen die deel uitmaakten van de bemanning van een zeeschip en aan boord van dat schip woonden, waren uitgesloten van de ouderdomsverzekering. Hij stelt ook ondubbelzinnig dat de bewuste nationale regels discrimineerden naar nationaliteit.(30) Is dit een discriminatie die is verboden door artikel 3 van verordening nr. 1408/71? Zo ja, dan kan Rothwangl zich erop beroepen dat hij moet worden behandeld alsof hij een tijdvak van verzekering in Nederland heeft vervuld, ondanks dat hij in werkelijkheid niet aan dat essentiële onderdeel van artikel 94, lid 2, voldoet.
43. In de arresten Kauer en Duchon heeft het Hof gelijksoortige vragen onderzocht.
44. L. Kauer, een Oostenrijks onderdaan, vroeg ouderdomspensioen aan in Oostenrijk. Zij had daar gewerkt en volgens de Oostenrijkse wetgeving tijdvakken van verplichte verzekering vervuld. Bij de vaststelling welke tijdvakken voor haar ouderdomspensioen moesten worden meegeteld, nam het bevoegde orgaan het tijdvak in aanmerking waarin zij in Oostenrijk niet had gewerkt maar haar kinderen had grootgebracht. Dergelijke tijdvakken werden aangemerkt als „gelijkgestelde tijdvakken”. Overeenkomstige tijdvakken waarin Kauer in België haar kinderen had grootgebracht werden evenwel niet meegeteld. De tijdvakken besteed aan de kinderopvoeding (zowel in Oostenrijk als in België) vielen vóór de toetreding van Oostenrijk tot de (toenmalige) Europese Gemeenschap. De verwijzende rechter vroeg zich af of artikel 94, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 1408/71 zich verzette tegen een nationale regeling volgens welke de tijdvakken die Kauer had besteed aan de kinderopvoeding in België, voor de berekening van haar ouderdomspensioen niet konden worden aangemerkt als gelijkgestelde tijdvakken.
45. J. F. Duchon was een Oostenrijks onderdaan die vóór de toetreding van Oostenrijk tot de Gemeenschap in Duitsland had gewerkt. In de tijd had hij een bedrijfsongeval. Hij ontving daarvoor een rente wegens arbeidsongeval van de Duitse instanties. Zijn aanvraag bij het Oostenrijkse orgaan om een arbeidsongeschiktheidspensioen per 1 januari 1998 werd afgewezen omdat hij: i) de vereiste wachttijd niet had vervuld en ii) geen beroep kon doen op het beginsel van het vrije verkeer van werknemers, omdat de met het ongeval verbonden omstandigheden in Duitsland hadden plaatsgevonden vóór de Oostenrijkse toetreding.
46. In beide zaken besliste het Hof dat de respectieve aanvragers een beroep konden doen op de overgangsbepalingen van artikel 94 van verordening nr. 1408/71 en dat de op Kauer en Duchon toepasselijke Oostenrijkse regels in strijd waren met het discriminatieverbod. Uit de twee arresten kunnen enkele gemeenschappelijke beginselen worden afgeleid.
47. Het Hof oordeelde dat, teneinde uitvoering te geven aan de overgangsbepalingen van artikel 94, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 1408/71, de verzekeringstijdvakken in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld vóór de inwerkingtreding van die verordening.(31) In beide zaken waren de aanvragers verzekerd volgens de relevante nationale regeling. De nationale bepalingen in kwestie moesten vervolgens beoordeeld worden in het licht van de communautaire regels zoals deze golden na de toetreding van Oostenrijk.(32) Het bevoegde orgaan moest derhalve de beginselen van het vrije verkeer van werknemers en de overgangsbepalingen van artikel 94, leden 1 tot en met 3, toepassen.(33)
48. Uit de arresten Kauer en Duchon blijkt duidelijk dat de situatie van Rothwangl, aan het Unierecht moet worden getoetst na de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie. Wat is de uitkomst van die toetsing?
49. Mijns inziens verschilt de situatie van Rothwangl (helaas) in twee belangrijke opzichten van die van de aanvragers in de twee besproken zaken.
50. Ten eerste verlangt het discriminatieverbod dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.(34) In het arrest Kauer besliste het Hof dat de betrokken nationale wetgeving een verschil in behandeling had ingevoerd door automatisch rekening te houden met in Oostenrijk vervulde tijdvakken van kinderopvoeding, maar zulke in een andere lidstaat van de EER-Overeenkomst vervulde tijdvakken slechts in aanmerking te nemen indien de aanvrager recht had op moederschapsuitkeringen of gelijkwaardige prestaties uit hoofde van de Oostenrijkse federale wet. Werden deze verschillende regels na de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie toegepast op opvoedingstijdvakken die zowel in Oostenrijk als in een andere lidstaat waren vervuld, leidde die wetgeving tot benadeling van de gemeenschapsonderdanen die in Oostenrijk hadden gewoond of gewerkt en vervolgens gebruik hadden gemaakt van hun recht van vrij verkeer.(35) In het arrest Duchon bespeurde het Hof een duidelijk verschil in behandeling, dat Oostenrijkse werknemers die gebruik hadden gemaakt van hun recht van vrij verkeer benadeelde ten opzichte van de werknemers die in Oostenrijk waren gebleven, aangezien de eerste groep personen minder gemakkelijk kon voldoen aan de nationale regeling en aan de voorwaarden voor de betrokken uitkering.(36)
51. Van belang is dat het Hof in beide zaken impliciet bereid was om de aanvragers te behandelen als personen die hun Unierechtelijke recht van vrij verkeer hadden uitgeoefend, hoewel het „verkeer” in kwestie had plaatsgevonden vóór de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie. Hoewel België dus, toen Kauer daar van 1970 tot 1975 verbleef en haar kinderen grootbracht, haar vanuit Unierechtelijk oogpunt mocht beschouwen als onderdaan van een derde land, en Duitsland Duchon, toen deze tijdens zijn werk daar in 1968 zijn bedrijfsongeval kreeg, eveneens mocht beschouwen als onderdaan van een derde land, moest Oostenrijk na zijn toetreding tot de Europese Unie die „in het buitenland” vervulde tijdvakken aanmerken als met gebruikmaking van het recht van vrij verkeer, in een andere Unielidstaat vervulde tijdvakken.
52. Hieruit volgt dat Oostenrijk in de onderhavige zaak Rothwangl moet behandelen alsof hij vóór de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie al gebruik had gemaakt van zijn recht van vrij verkeer, toen hij voor HAL op schepen met een Nederlandse thuishaven werkte. Maar op zichzelf volstaat dat nog niet om Rothwangl aanspraak op een „Nederlandse” aanvulling van zijn pensioen te geven. Anders dan voor Kauer en Duchon is het probleem voor Rothwangl niet uitsluitend (of zelfs maar voornamelijk) gelegen in de Oostenrijkse wetgeving. Het probleem ligt bij de Nederlandse regels, die hem tijdens zijn werkzaamheden voor HAL van verzekering uitsloten omdat hij onderdaan van een derde land was. En die uitsluiting was, hoezeer ook discriminerend naar nationaliteit, destijds Unierechtelijk volstrekt toelaatbaar omdat Oostenrijk toen nog geen lidstaat van de Europese Unie was.
53. Ten tweede stond in de zaken Kauer en Duchon niet ter discussie dat de respectieve aanvragers waren aangesloten bij het nationale socialezekerheidsstelsel in kwestie (beide zaken betroffen het Oostenrijkse stelsel). Ruim geformuleerd ging het erom of de bevoegde Oostenrijkse autoriteiten buiten Oostenrijk vervulde tijdvakken in aanmerking moesten nemen bij de berekening van de uitkering waarop de aanvragers recht hadden.(37) Daarentegen beschikt het Hof niet over informatie of Rothwangl tijdens de referentieperiode was aangesloten bij het Oostenrijkse socialezekerheidsstelsel; wel is duidelijk dat hij tijdens de referentieperiode geen rechten heeft verworven op grond van de Nederlandse regels die golden toen hij werkte voor HAL. Er zijn, eenvoudig gezegd, geen rechten verworven waarbij de overgangsbepalingen van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71 kunnen aanhaken. Het zou indruisen tegen het rechtszekerheidsbeginsel en de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 94, lid 1, om zulke rechten met terugwerkende kracht toe te kennen.
54. Anders dan de Commissie zie ik in het al dan niet bestaan van een voldoende nauwe band tussen Rothwangl en Nederland tijdens de referentieperiode geen relevant criterium. Uit de bewoordingen van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71 blijkt niet van een dergelijke voorwaarde. Mijns inziens is artikel 13, lid 2, onder c), evenmin relevant. Het bepaalt slechts welke nationale wettelijke regeling van toepassing is op personen die in dienstbetrekking werkzaam zijn aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart. Artikel 13, lid 2, onder c), van verordening nr. 1408/71 bepaalt niet zelf onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat. Het staat aan de wettelijke regeling van elke lidstaat deze voorwaarden vast te stellen.(38) In de onderhavige zaak wordt niet betwist dat de Nederlandse wetgeving van toepassing was op Rothwangl toen hij voor HAL werkte, en dat hij volgens die wetgeving niet verzekerd was. Hij heeft derhalve geen verzekeringstijdvak in de zin van artikel 94, lid 2, vervuld.
55. Ik concludeer derhalve dat een persoon die aanspraak maakt op ouderdomspensioen, maar niet de nationaliteit van een lidstaat had gedurende het tijdvak waarop hij zijn aanspraak baseert, geen rechten verwerft in de zin van de overgangsbepalingen van artikel 94, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 1408/71, wanneer hij geen tijdvak van verzekering krachtens de wetgeving van een lidstaat heeft vervuld vóór de toetreding van zijn lidstaat tot de Europese Unie, omdat het betrokken tijdvak volgens de wetgeving van die lidstaat niet als tijdvak van verzekering wordt aangemerkt. Dit wordt niet anders wanneer hij gedurende dat tijdvak woonde en werkte in de lidstaat die overeenkomstig de bepalingen van verordening nr. 1408/71 zijn recht op uitkering moet bepalen. Artikel 3 van die verordening verzet zich niet tegen nationale regels die een aanvrager gedurende het tijdvak dat hij er woonde en werkte, uitsloten van verzekering krachtens het socialezekerheidsstelsel van de betrokken lidstaat.
Tweede vraag
56. De verwijzende rechter wenst met de tweede vraag te vernemen of artikel 18 VWEU (discriminatieverbod) en artikel 45 VWEU (waarborg van het vrije verkeer van werknemers) de Nederlandse instanties verplichten om bij de berekening van Rothwangls pensioen de onderhavige nationale wetgeving, die tijdens de referentieperiode zeevarenden met de nationaliteit van een derde land uitsloot van de ouderdomsverzekering, buiten toepassing te laten.
57. Mijns inziens dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.
58. Artikel 2 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: „Toetredingsakte”) bepaalt dat de bepalingen van de oorspronkelijke Verdragen de nieuwe lidstaten vanaf hun toetreding binden en in die staten van toepassing zijn onder de in die Verdragen en in de Toetredingsakte gestelde voorwaarden. De Toetredingsakte bevat geen overgangsbepalingen betreffende de toepassing van de huidige artikelen 18 VWEU en 45 VWEU. Die bepalingen moeten derhalve als onmiddellijk toepasselijk en bindend voor Oostenrijk worden beschouwd vanaf de datum van toetreding, te weten 1 januari 1995. Daar staat tegenover dat de overige lidstaten met ingang van dezelfde datum Oostenrijkse onderdanen moeten behandelen als burgers van de Unie.
59. De Toetredingsakte verplicht de bestaande lidstaten evenwel nergens om Oostenrijkse onderdanen te behandelen zoals zij onderdanen van andere lidstaten vóór de toetreding behandelden.(39) Rothwangl kon alleen verlangen dat Nederland hem behandelt alsof hij verzekerd was voor het ouderdomspensioen, wanneer hij tijdens de referentieperiode rechten kon ontlenen aan de bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers.(40) Maar dat is niet het geval. Vóór de toetreding kunnen geen rechten krachtens het Unierecht worden verworven en dergelijke rechten kunnen na de toetreding derhalve niet erkend worden wanneer de voorwaarden voor de verwerving of het bestaan ervan niet zijn vervuld.(41)
60. Ik concludeer derhalve dat, in de context van de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie, artikel 18 VWEU en artikel 45 VWEU zich niet verzetten tegen nationale regels als aan de orde in het geval van Rothwangl.
Derde vraag
61. De derde vraag heeft in wezen betrekking op Wieland. De verwijzende rechter vraagt of een aanvrager die de nationaliteit van een derde staat heeft wanneer hij aanspraak maakt op pensioen, maar tijdens de referentieperiode de nationaliteit had van een staat die tot de Europese Unie is toegetreden nadat hij een tijdvak van wonen en arbeid in een lidstaat had vervuld, zich kan beroepen op verordening nr. 1408/71 op grond dat hij binnen de werkingssfeer van artikel 1 van verordening nr. 859/2003 valt en voldoet aan de overgangsbepalingen van artikel 2, leden 1 tot en met 3, van die verordening.
62. Uit mijn betoog met betrekking tot de zaak van Rothwangl volgt dat hij dat mijns inziens niet kan.
63. Wieland voldoet aan de voorwaarden van artikel 1 van verordening nr. 859/2003 in de zin dat hij een onderdaan van de VS is en legaal in Oostenrijk verblijft, de aan zijn aanvraag ten grondslag liggende omstandigheden niet in alle opzichten in de interne sfeer van één enkele lidstaat liggen en hij alleen vanwege zijn nationaliteit nog niet onder die bepalingen valt. Die verordening is dus op hem van toepassing.
64. Artikel 2, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 859/2003 komt overeen met de bewoordingen van artikel 94, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 1408/71. Hoewel Wieland tijdens de referentieperiode in Nederland woonde, was hij evenmin als Rothwangl verzekerd krachtens de Nederlandse regels inzake het ouderdomspensioen. Hij voldeed derhalve niet aan de eerste voorwaarde van artikel 2, lid 2, en verwierf geen rechten in de zin van die bepaling. Zijn aanspraak faalt derhalve om dezelfde redenen die ik hierboven in de punten 35 tot en met 55 heb besproken ten aanzien van Rothwangl.
65. Het antwoord op de derde vraag dient derhalve te luiden dat een persoon die binnen de werkingssfeer van artikel 1 van verordening nr. 859/2003 valt en aanspraak maakt op ouderdomspensioen op grond van een tijdvak gelegen vóór 1 juni 2003, zich niet kan beroepen op de overgangsbepalingen van artikel 2, leden 1 tot en met 3, van die verordening wanneer dat tijdvak krachtens de wetgeving van een lidstaat geen verzekeringstijdvak is, ook al woonde en werkte hij gedurende dat tijdvak in de lidstaat die overeenkomstig de bepalingen van verordening nr. 1408/71 zijn recht op uitkering moet bepalen.
Conclusie
66. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Centrale Raad van Beroep te beantwoorden als volgt:
„– Een persoon die aanspraak maakt op ouderdomspensioen maar niet de nationaliteit van een lidstaat had gedurende het tijdvak waarop hij zijn aanspraak baseert, verwerft geen rechten in de zin van de overgangsbepalingen van artikel 94, leden 1 tot en met 3, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, wanneer hij geen tijdvak van verzekering krachtens de wetgeving van een lidstaat heeft vervuld vóór de toetreding van zijn lidstaat tot de Europese Unie, omdat het betrokken tijdvak volgens de wetgeving van die lidstaat niet als tijdvak van verzekering wordt aangemerkt. Dit wordt niet anders wanneer hij gedurende dat tijdvak woonde en werkte in de lidstaat die overeenkomstig de bepalingen van verordening nr. 1408/71 zijn recht op uitkering moet bepalen. Artikel 3 van die verordening verzet zich niet tegen nationale regels die een aanvrager gedurende het tijdvak dat hij er woonde en werkte, uitsloten van verzekering krachtens het socialezekerheidsstelsel van de betrokken lidstaat.
– Artikel 18 VWEU en artikel 45 VWEU verzetten zich niet, in de context van de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie, tegen nationale regels als aan de orde in het hoofdgeding.
– Een persoon die valt binnen de werkingssfeer van artikel 1 van verordening (EG) nr. 859/2003 van de Raad van 14 mei 2003 tot uitbreiding van de bepalingen van verordening (EEG) nr. 1408/71 en verordening (EEG) nr. 574/72 tot de onderdanen van derde landen die enkel door hun nationaliteit nog niet onder deze bepalingen vallen, en aanspraak maakt op ouderdomspensioen op grond van een tijdvak gelegen vóór 1 juni 2003, kan zich niet beroepen op de overgangsbepalingen van artikel 2, leden 1 tot en met 3, van die verordening wanneer dat tijdvak krachtens de wetgeving van een lidstaat geen verzekeringstijdvak is, ook al woonde en werkte hij gedurende dat tijdvak in de lidstaat die overeenkomstig de bepalingen van verordening nr. 1408/71 zijn recht op uitkering moet bepalen.”