SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
NILSA WAHLA,
predstavljeni 18. januarja 2018(1)
Zadeva C‑633/16
Ernst & Young P/S
proti
Konkurrencerådet
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Sø- og Handelsretten (pomorsko in gospodarsko sodišče, Danska))
(Konkurenca – Nadzor koncentracij podjetij – Člen 7(1) Uredbe (ES) št. 139/2004 – Dolžnost zadržanja izvedbe koncentracije, dokler ni razglašena za združljivo s skupnim trgom – Odpoved pogodbe o sodelovanju s strani enega od podjetij, ki se združujejo)
1. Pravijo, da se prehitevanje dogodkov nikoli ne konča dobro. To še posebej drži za prezgodnjo izvedbo koncentracije podjetij.
2. Da bi opredelili, kdaj je izvedba koncentracije prezgodnja in torej nedopustna, si je pomembno ustvariti jasno sliko o področju uporabe obveznosti zadržanja njene izvedbe in o pristojnostih, ki jih ima na tem področju Evropska komisija za to, da ugotovi prezgodnjo izvedbo na podlagi člena 7(1) Uredbe (ES) št. 139/2004,(2) še preden je bila koncentracija odobrena (v nadaljevanju: obveznost mirovanja). Še pomembneje, kako opredeliti natančno področje uporabe obveznosti mirovanja?
3. Na ta jedrnata, a pomembna vprašanja, postavljena v tem postopku, v sodni praksi Sodišča doslej še ni bilo odgovorjeno.
4. Sodišče bo moralo pri odločanju o teh vprašanjih razmisliti, ali je treba za uresničitev cilja zagotavljanja učinkovitega izvajanja nadzora združevanja ex ante razširiti obveznost mirovanja čez meje stvarnega področja uporabe pravil o združitvah, kot so določena v Uredbi št. 139/2004.
5. V nadaljevanju bom pojasnil, zakaj menim, da je treba jasno določiti meje področja uporabe obveznosti mirovanja in zakaj je to najbolje storiti z negativno opredelitvijo, torej opredelitvijo tistega, kar je zunaj področja uporabe člena 7(1) Uredbe št. 139/2004.
I. Pravni okvir
A. Uredba št. 139/2004
6. Člen 1(1) Uredbe št. 139/2004 („Področje uporabe“) določa, da „ta uredba velja za vse koncentracije z razsežnostjo [Unije]“.
7. Člen 3 Uredbe št. 139/2004 („Opredelitev koncentracije“) določa:
„1. Šteje se, da koncentracija nastane, kadar se trajno spremeni nadzor zaradi naslednjih dejavnikov:
(a) združitve dveh ali več predhodno neodvisnih podjetij ali delov podjetij, ali
(b) pridobitve neposrednega ali posrednega nadzora enega ali več drugih podjetij ali njihovih delov s strani ene ali več oseb, ki že nadzorujejo vsaj eno podjetje, ali s strani enega ali več podjetij, bodisi z nakupom vrednostnih papirjev ali premoženja bodisi s pogodbo ali kakor koli drugače.
2. Nadzor nastane s pravicami, pogodbami ali drugimi sredstvi, ki ločeno ali skupno in ob upoštevanju ustreznih dejstev ali predpisov omogočajo izvajanje odločilnega vpliva na podjetje, in sicer:
(a) lastništvo ali pravica do uporabe celotnega ali dela premoženja podjetja;
(b) pravice ali pogodbe, ki zagotavljajo odločilni vpliv na sestavo, glasovanje ali sklepe organov podjetja.
3. Nadzor pridobijo osebe ali podjetja, ki:
(a) imajo pravice ali so upravičeni do njih na podlagi zadevnih pogodb; ali
(b) kljub temu da nimajo teh pravic ali niso upravičeni do njih na podlagi takšnih pogodb, imajo pravico do uveljavljanja pravic, ki iz njih izhajajo.
[…]“
8. Člen 4(1) Uredbe št. 139/2004 („Predhodna priglasitev koncentracij in napotitev pred priglasitvijo na zahtevo strank, ki priglašajo koncentracijo“) določa:
„Komisiji je treba koncentracije z razsežnostjo [Unije], kakor so opredeljene v tej uredbi, priglasiti pred njihovo izvedbo in po sklenitvi pogodbe, objavi javne ponudbe ali pridobitvi kontrolnega deleža.
Priglasitev je mogoča tudi, če udeležena podjetja prepričajo Komisijo o sklenitvi pogodbe ali pri javni ponudbi, kadar javno objavijo namen za takšno ponudbo, pod pogojem, da nameravana pogodba ali ponudba vodi v koncentracijo z razsežnostjo [Unije].
V tej uredbi izraz ‚priglašena koncentracija‘ zajema tudi nameravane koncentracije, priglašene skladno z drugim pododstavkom. Za namen odstavkov 4 in 5 tega člena izraz ‚koncentracije‘ zajema nameravane koncentracije v smislu drugega pododstavka.“
9. Člen 7 Uredbe št. 139/2004 („Zadržanje izvajanja koncentracij“) določa:
„1. Koncentracija z razsežnostmi [Unije], kakor je opredeljena v členu 1 […], se ne izvede bodisi pred priglasitvijo bodisi do takrat, ko je bila razglašena za združljivo s skupnim trgom […]
[…]
3. Komisija lahko na zahtevo podeli izjemo od obveznosti iz odstavkov 1 in 2. Zahteva po podelitvi izjeme mora biti utemeljena. Pri odločanju o zahtevi Komisija med drugim upošteva učinke zadržanja na eno ali več podjetij, udeleženih v koncentraciji, ali na tretjo stranko, in nevarnost, ki jo koncentracija predstavlja konkurenci. Da bi zagotovili možnosti za učinkovito konkurenco, se lahko za to izjemo določijo pogoji in obveznosti. Za izjemo se lahko zaprosi in lahko se podeli kadar koli, tudi pred priglasitvijo ali po transakciji.
[…]“
10. Člen 8 Uredbe št. 139/2004 („Pooblastilo Komisije za odločanje“) določa:
„[…]
4. Kadar Komisija ugotovi, da je bila koncentracija:
(a) že izvedena in razglašena za nezdružljivo s skupnim trgom, ali
(b) izvedena v nasprotju s pogojem, ki ga določa odločba […]
lahko Komisija:
– od udeleženih podjetij zahteva prenehanje koncentracije, zlasti na način prenehanja združitve ali odsvojitve vseh pridobljenih deležev ali premoženja, tako da se ponovno vzpostavi stanje, ki je obstajalo pred izvedbo koncentracije; kadar stanja, ki je obstajalo pred izvedbo koncentracije, s prenehanjem koncentracije ni mogoče vzpostaviti, lahko Komisija sprejme kateri koli drug primeren ukrep za čimprejšnjo vzpostavitev takšnega stanja,
– odredi kateri koli drug primeren ukrep za zagotovitev, da udeležena podjetja razpustijo koncentracijo ali sprejmejo druge ukrepe za vzpostavitev prejšnjega stanja, kakor je zahtevano v odločbi.
[…]
5. Komisija lahko naloži ustrezne začasne ukrepe za ponovno vzpostavitev ali ohranjanje pogojev učinkovite konkurence, če je bila koncentracija:
(a) izvedena v nasprotju s členom 7, odločitev o združljivosti koncentracije s skupnim trgom pa še ni bila sprejeta;
[…]
(c) že izvedena in razglašena za nezdružljivo s skupnim trgom.
[…]“
B. Nacionalna zakonodaja
11. Člen 12c Konkurrenceloven(3) (zakon o varstvu konkurence) določa:
„(1) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (organ za varstvo konkurence in potrošnikov, v nadaljevanju: KFST) odloči, ali se koncentracija odobri ali prepove.
(2) Koncentracija, ki ne bo bistveno ovirala učinkovite konkurence, zlasti zaradi nastanka ali okrepitve prevladujočega položaja, se odobri. Koncentracija, ki bo bistveno ovirala učinkovito konkurenco, zlasti zaradi nastanka ali okrepitve prevladujočega položaja, se prepove.
[…]
(5) Koncentracija, za katero veljajo določbe tega zakona, se ne izvede, preden je bila priglašena ali preden je bila odobrena s strani [KFST] na podlagi odstavka 1.
[…]“
12. Iz predložitvene odločbe izhaja, da je v pojasnilnih uvodnih izjavah k zakonski spremembi, na podlagi katere je bil sprejet člen 12c, navedeno, da danske določbe o nadzoru združevanja temeljijo na določbah Uredbe št. 139/2004 in jih je treba razlagati v skladu z njimi, kar zadeva tako opredelitev kot tudi področje uporabe koncepta „koncentracije“ in obveznosti mirovanja.
II. Dejansko stanje, postopek in predložena vprašanja
13. Družbe KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab in KPMG Ejendomme Flintholm K/S (v nadaljevanju skupaj: družbe KPMG DK) so 18. novembra 2013 na eni strani sklenile pogodbo z družbami Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited in EYGS LLP (ti pravni subjekti so v nadaljevanju skupaj poimenovani: družbe EY), na drugi strani pa so se družbe KPMG DK in družbe EY odločile za združitev (v nadaljevanju: pogodba o združitvi).
14. Tako družbe KPMG DK kot tudi družbe EY so bile v času sklenitve pogodbe o združitvi revizijske družbe, ki so delovale na danskem trgu revizijskih in računovodskih storitev. Družbe KPMG DK so bile članice mednarodne mreže neodvisnih revizijskih družb KPMG International Cooperative (v nadaljevanju: skupina KPMG International) na podlagi pogodbe o sodelovanju, podpisane 15. februarja 2010 (v nadaljevanju: pogodba o sodelovanju).
15. S pogodbo o sodelovanju je bila sodelujočim dana izključna pravica, da so vključeni v mrežo KPMG na nacionalni ravni in da za trženje uporabljajo znamko skupine KPMG International. Pogodba o sodelovanju vsebuje tudi določbe o dodeljevanju strank, obveznosti zagotavljanja storitev strankam z drugih območij ter letnem nadomestilu za udeležbo v sodelovanju. V pogodbi o sodelovanju je postavljen pogoj, da revizijske družbe, ki sodelujejo v mreži KPMG, nikoli ne bodo sodelovale v partnerstvu/skupnem podjetju ipd.
16. V skladu s pogodbo o združitvi so bile družbe KPMG DK zavezane odpovedati pogodbo s skupino KPMG International takoj po podpisu pogodbe o združitvi, tako da bi lahko prenehale sodelovati s to skupino ter se namesto tega združile z družbami EY in postale del skupine EY.
17. Ni sporno, da je bilo treba pogodbo o združitvi priglasiti, ker naj bi družbe EY pridobile nadzor nad družbami KPMG DK in ker je promet udeleženih podjetij presegel količinske pragove iz danskih pravil konkurence.
18. Družbe KPMG DK so po podpisu pogodbe o združitvi z družbami EY 18. novembra 2013 prekinile pogodbo o sodelovanju z učinkom od 30. septembra 2014, najprej s telefonskim klicem, v katerem so vnaprej obvestile predsednika uprave skupine KPMG International, in nato z dopisom z dne 18. novembra 2013, poslanim skupini KPMG International. Dejanska odpoved pogodbe o sodelovanju sama po sebi ni bila predmet odobritve organa za varstvo konkurence.
19. Sklenitev pogodbe o združitvi je bila objavljena 19. novembra 2013. Od tega dne do odobritve združitve se je zgodilo nekaj dogodkov.
20. Skupina KPMG International je 20. novembra 2013 v članku v spletnem časopisu Business.dk objavila svojo namero, da še naprej ostane na danskem trgu. Skupina KPMG International se je odločila za ustanovitev novega revizijskega podjetja na Danskem. Sklenila je tudi pogodbo o sodelovanju z družbo za davčno svetovanje, čeprav je še veljala pogodba o sodelovanju z družbami KPMG DK in se je sodelovanje kljub obvestilu o odpovedi nadaljevalo kot pred tem.
21. Poleg tega se je nekaj uporabnikov revizijskih storitev družb KPMG DK, med njimi dve od največjih strank, skupini Carlsberg in Maersk, odločilo, da skupščini družbe predlagajo spremembo revizorja, tako da bi bila njihov revizor za obračunsko leto 2014 skupina KPMG International. Podobno so se druge družbe v tem obdobju odločile za prehod od družb KPMG DK k drugim revizijskim družbam. Redne skupščine družb so običajno zgodaj spomladi, saj družbe kot obračunsko leto na splošno vzamejo koledarsko leto in ker morajo biti na podlagi danskega prava o gospodarskih družbah revizorji izbrani na redni skupščini družbe.
22. Družbe KPMG DK in EY so, da bi jim bila odobrena združitev, začele postopek predhodne priglasitve takoj po objavi pogodbe o združitvi, pri čemer so bili prvi predhodni stiki s KFST vzpostavljeni 21. novembra 2013.
23. Prvi osnutek priglasitve je bil KFST poslan 13. decembra 2013, priglasitev je bila dopolnjena 7. februarja 2014, Konkurrencerådet (urad za konkurenco) pa je združitev odobril z odločbo z dne 28. maja 2014. Ko je urad za konkurenco odobril združitev, so družbe KPMG DK in skupina KPMG International sklenile, da bodo končale sodelovanje, z učinkom od 30. junija 2014.
24. Urad za konkurenco je 17. decembra 2014 izdal odločbo, v kateri je ugotovil, da so družbe KPMG DK kršile obveznost mirovanja iz člena 12c(5) zakona o konkurenci, ker so 18. novembra 2013 na podlagi pogojev iz pogodbe o združitvi podale obvestilo o odpovedi pogodbe o sodelovanju s skupino KPMG International, preden je urad za konkurenco odobril pogodbo o združitvi (v nadaljevanju: izpodbijana odločba).
25. Izpodbijana odločba temelji na celostni presoji okoliščin zadeve s strani KFST. Vendar je bil KFST še posebej pozoren na dejstvo, da je bila odpoved pogodbe (i) povezana z združitvijo, (ii) nepovratna in (iii) da bi lahko povzročila učinke na trgu v obdobju med obvestilom o odpovedi in odobritvijo združitve, pri čemer je bilo navedeno, da ti trije elementi niso izčrpni.
26. V zvezi z možnimi učinki na trgu je bilo v izpodbijani odločbi navedeno, da je vzrokov za učinke na trgu lahko več, vključno s tem, da ni mogoče ugotoviti ozadja tržnih odzivov v konkretnem smislu, ker pa bi po mnenju urada za konkurenco odpoved sama lahko povzročila učinke na trgu in bi jo zato bilo mogoče opredeliti kot izvedbeno ravnanje, ni bilo treba dokazati dejanskih učinkov odpovedi.
27. Družba Ernst & Young P/S (v nadaljevanju: Ernst & Young) se ni strinjala z izpodbijano odločbo, zato je 1. junija 2015 pri predložitvenem sodišču vložila tožbo, s katero je predlagala, naj se ta odločba razglasi za nično. V zvezi s tem predložitveno sodišče navaja, da je izid postopka v glavni stvari upošteven tudi za vprašanje nalaganja mogočih glob, saj je KFST 11. junija 2015 zadevo posredoval Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (državni tožilec za huda gospodarska in mednarodna kazniva dejanja) zaradi preučitve na podlagi določb kazenskega prava.
28. Ker je predložitveno sodišče dvomilo o pravilni razlagi člena 7(1) Uredbe št. 139/2004 in da bi lahko razložilo člen 12(c)(5) zakona o varstvu konkurence v skladu z njo, je prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Katera merila je treba uporabiti pri presoji, ali je vedenje oziroma ravnanje podjetja zajeto s prepovedjo iz člena 7(1) Uredbe št. 139/2004 ([obveznost mirovanja]) in ali izvedbeno ravnanje v smislu njenega člena 7(1) predpostavlja, da je ravnanje – v celoti ali deloma, dejansko ali pravno – del dejanske spremembe nadzora ali združitve nadaljujočih se dejavnosti udeleženih podjetjih, ki povzroči obveznost priglasitve, če so izpolnjeni količinski pragovi?
2. Ali lahko odpoved pogodbe o sodelovanju, kakršna je v obravnavani zadevi, ki se objavi pod pogoji, kakršni so opisani v predložitveni odločbi, pomeni izvedbeno ravnanje, ki je zajeto s prepovedjo iz člena 7(1) Uredbe št. 139/2004, in katera merila se nato uporabijo pri odločitvi?
3. Ali je pri odgovoru na drugo vprašanje pomembno, ali je odpoved dejansko povzročila učinke na trgu, ki so upoštevni v smislu konkurenčnega prava?
4. Če je odgovor na tretje vprašanje pritrdilen, je potrebno pojasnilo o tem, katera merila in kakšno stopnjo verjetnosti je treba uporabiti pri tem, ko se v danem primeru odloča, ali je odpoved povzročila take učinke na trgu, vključno s tem, ali je pomembna možnost, da je mogoče te učinke pripisati drugim vzrokom.“
29. Stališča v pisnem postopku so predložile družba Ernst & Young, danska vlada in Komisija. Te stranke so na obravnavi 15. novembra 2017 podale tudi ustna stališča.
III. Analiza
A. Pristojnost Sodišča
30. Komisija se v pisnih stališčih sprašuje, ali je Sodišče pristojno za razlago predloženih vprašanj, čeprav člen 7(1) Uredbe št. 139/2004 ne ureja neposredno položaja iz postopka v glavni stvari. Natančneje, sprašuje se, ali napotilo na to uredbo v pripravljalnih dokumentih nacionalne zakonodaje zadostuje za podelitev pristojnosti na podlagi člena 267 PDEU.
31. V številnih primerih sodne prakse, ki izhajajo iz sodbe Dzodzi,(4) je Sodišče odločilo, da se določbe ali pojmi, prevzeti iz prava Unije, zaradi izognitve prihodnjim različnim razlagam razlagajo enako, ne glede na okoliščine, v katerih se uporabljajo. Ta pristop je dokončno potrdilo v sodbi Allianz Hungária Biztosító in drugi.(5) Torej je Sodišče pristojno za izdajo predhodne odločbe o vprašanjih v zvezi s pravom Unije, kadar so dejstva zadeve, ki jo obravnava nacionalno sodišče, zunaj neposrednega področja uporabe tega prava, vendar se je nacionalni zakonodajalec odločil enako obravnavati notranje položaje in položaje, ki jih ureja pravo Unije.(6)
32. Zato menim, da je Sodišče pristojno za to, da odgovori na vprašanja, ki mu jih je v predhodno odločanje predložilo Sø- og Handelsretten (pomorsko in gospodarsko sodišče, Danska).
B. Vsebinska preučitev
1. Uvodne ugotovitve
33. Čeprav ne želim prejudicirati potrebe po vnaprejšnji priglasitvi koncentracij, naj spomnim, da v številnih pravnih sistemih ne obstaja nikakršna (nacionalna) obveznost mirovanja. V Evropski uniji to denimo drži za Italijo(7), Latvijo(8) in Združeno kraljestvo (kjer je priglasitev poleg tega opisana kot „prostovoljna“)(9).
34. Na ravni EU je prvotna uredba o nadzoru združevanja določala zgolj tritedensko obveznost mirovanja po priglasitvi koncentracije. Komisija se je lahko odločila za podaljšanje te obveznosti.(10)
35. To nakazuje, da je obveznost mirovanja sicer lahko koristna, vendar se jo po drugi strani zdi pretirano opredeliti kot nujno potrebno orodje za nadzor združevanja, kot je to storila Komisija. Njen namen je zgolj odvrniti podjetja od prezgodnje izvedbe koncentracij, dokler organi, pristojni za konkurenco, ne izvedejo presoje, in zmanjšati tveganje, da bo treba koncentracijo razveljaviti, če ne bo odobrena. Povedano drugače, z obveznostjo mirovanja je zadevnim podjetjem v bistvu naloženo finančno breme, povezano z odlogom koncentracije, dokler organ, pristojen za konkurenco, ne dokonča presoje, pa tudi finančno tveganje, povezano z morebitnim potrebnim prenehanjem koncentracije v primeru njene nezakonite vnaprejšnje izvedbe.
36. Ob preučevanju meja obveznosti mirovanja na podlagi Uredbe št. 139/2004 je treba upoštevati te značilnosti. V okviru pravil EU o združitvah mora Sodišče sicer še celovito razjasniti odnos med regulacijo koncentracij ex ante in ex post, kot izhaja iz členov 7 in 8 Uredbe št. 139/2004.
37. Kar zadeva presojo predloženih vprašanj, jih je mogoče obravnavati po dve skupaj. Na eni strani se prvo in drugo predloženo vprašanje obe nanašata na področje uporabe obveznosti mirovanja ter na to, kako ga je treba opredeliti (drugo vprašanje se nanaša posebej na to, ali je ta obveznost nastala v postopku v glavni stvari). Na drugi strani sta tretje in četrto vprašanje bolj specifični. Obe se osredotočata na upoštevnost kakršnih koli morebitnih učinkov na trgu za obveznost mirovanja, vključno z merili, ki jih je morda treba uporabiti za to, da se pokaže tak učinek, in vprašanjem, kakšen dokazni prag mora v zvezi s tem doseči organ, pristojen za konkurenco, ko preučuje morebitno kršitev te obveznosti.
2. Prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje
38. S prvima vprašanjema predložitveno sodišče Sodišče v bistvu poziva, naj razjasni področje uporabe obveznosti mirovanja, kot je določena v členu 7(1) Uredbe št. 139/2004, in okoliščine, v katerih se za ukrepe podjetij uporablja ta določba. Natančneje, predložitveno sodišče potrebuje smernice v zvezi s tem, kako opredeliti področje uporabe obveznosti mirovanja, pri čemer napotuje na posebna merila, ki jih je uporabil danski organ, pristojen za konkurenco, v odločbi o ugotovitvi kršitve iz postopka v glavni stvari.
a) Pripombe strank v postopku predhodnega odločanja
39. Na eni strani družba Ernst & Young meni, da se pravila o nadzoru združevanja, zlasti obveznost mirovanja, uporabljajo le za podskupino ukrepov, ki so del koncentracije, ki jo je treba priglasiti. Morebitni učinek ukrepov, ki so zunaj obveznosti mirovanja, na konkurenco je treba namesto tega presojati na podlagi členov 101 in 102 PDEU. Družba Ernst & Young ob napotilu na sodbo Splošnega sodišča, Aer Lingus Group/Komisija,(11) trdi, da pristojnost Komisije na podlagi pravil o nadzoru združevanja temelji na konceptu „koncentracije“, zato obveznosti mirovanja ni mogoče pripisati področja uporabe, ki bi se razlikovalo od področja uporabe tega koncepta ali ki dejansko presega obseg področja uporabe tega koncepta. Po mnenju te družbe se vsi ukrepi, na katere se nanaša obveznost mirovanja, navezujejo na prenos nadzora.
40. Na drugi strani danska vlada in Komisija ob sklicevanju na sodbo Splošnega sodišča, Electrabel/Komisija,(12) izpostavljata sistem nadzora ex ante, določen s pravili o združitvah, in to, da se lahko v primeru zavrnitve združitve izkaže, da ni mogoče več vzpostaviti položaja, kakršen je obstajal pred njeno izvedbo.
41. Natančneje, danska vlada trdi, da obveznosti mirovanja ni mogoče omejiti na ukrepe, ki kot taki povzročijo dejansko spremembo nadzora ali združenje dejavnosti strank, ampak mora vključevati kakršne koli ukrepe, ki so glede na okoliščine primerni za omejitev ali otežitev učinkovitega ex ante pregleda združitve. Vendar pa ta vlada meni, da je treba interne pripravljalne faze izključiti s področja uporabe obveznosti mirovanja, če so nepomembne za to, da organi, pristojni za konkurenco, odobrijo združitev, in če tudi sicer nimajo možnosti, da bi povzročile strukturne učinke na trgu.
42. Podobno Komisija ob sklicevanju na uvodno izjavo 34 Uredbe št. 139/2004(13) trdi, da za to, da se ukrep šteje za izvedbo koncentracije na podlagi člena 7(1) te uredbe, ni treba, da je zadevni ukrep – v celoti ali deloma, pravno ali dejansko – del procesa, ki privede do dejanske spremembe nadzora. Komisija meni, da lahko delna izvedba združitve med drugim nastane v zvezi z ukrepi, ki (i) zajemajo pripravljalne faze v postopku, ki privede do spremembe nadzora, ali (ii) stranki, ki pridobi nadzor, omogočajo, da doseže vpliv nad strukturo ali ravnanjem ciljnega podjetja na trgu, ali (iii) kako drugače prejudicirajo učinke združitve ali bistveno vplivajo na prevladujoči konkurenčni položaj.
b) Uvodne opombe
43. Kolikor vem, Sodišče doslej še nikoli ni posebej odločilo o področju uporabe obveznosti mirovanja iz člena 7(1) Uredbe št. 139/2004 in torej posledično niti o pristojnostih Komisije za nadzor nad skladnostjo z njo. To je omembe vredno, saj so globe, ki jih v zadnjem času nalaga Komisija, vse prej kot zanemarljive.(14) Zdi se, da je to pomanjkanje sodnega nadzora Komisiji omogočilo, da nadaljuje svoje regulativne dejavnosti, ne da bi jih kdo preverjal. Komisija tudi v obravnavani zadevi predlaga, naj se ne določijo nikakršna merila za opredelitev meja njenih nadzornih pristojnosti.
44. Na splošno se strinjam s Komisijo, da ne bi bilo učinkovito, če bi Sodišče podrobno določilo splošen in izčrpen seznam meril, s katerim bi želelo zajeti vse mogoče ukrepe, za katere bi se morda lahko uporabljala obveznost mirovanja. S tako pozitivno opredelitvijo te obveznosti bi tvegali izključitev nekaterih ukrepov, s čimer bi lahko prejudicirali izid prihodnjih zadev v škodo tako dejavnosti Komisije v vlogi regulativnega organa kot tudi nadzora Sodišča nad njimi. Če bi namreč Sodišče odobrilo uporabo nekaterih meril za to, da bi z njimi pozitivno določilo meje področja uporabe obveznosti mirovanja, bi lahko celo zožilo področje uporabe te obveznosti, če naj bi se ta merila uporabljala sistematično in kot a priori določena.
45. Zato bi bilo bolje dati prednost negativni opredelitvi obveznosti mirovanja. Torej mora Sodišče podati opredelitev ukrepov, za katere se ta obveznost ne bo uporabljala, da se tako izboljša pravna varnost za zadevna podjetja in se hkrati ohrani potrebna prožnost za učinkovit nadzor združevanja.
46. Pred nadaljnjo preučitvijo tega vidika bom najprej pokazal, zakaj merila, ki jih ponuja predložitveno sodišče, niso primerna za določitev meja področja uporabe obveznosti mirovanja, saj so vsa tri merila že po naravi pomanjkljiva. V nadaljnji analizi bom nato pojasnil, katere vidike je treba upoštevati pri določitvi meja področja uporabe te obveznosti.
c) Tri merila iz nacionalne odločbe
47. Predložitveno sodišče je navedlo tri merila, ki jih je danski organ, pristojen za konkurenco, uporabil v odločbi iz postopka v glavni stvari za razjasnitev, za katere vrste ukrepov se uporablja obveznost mirovanja. V skladu z navedenim v tej odločbi mora biti zadevni ukrep (i) povezan z združitvijo, (ii) nepovraten in (iii) imeti možnost, da povzroči učinke na trgu.
48. Povezanost z združitvijo je temeljni pogoj za nastanek obveznosti mirovanja, ne pa merilo za njeno uporabo. Torej uporaba tega dejavnika ni le zakonita. Obvezna je.(15)
49. Merilo povezanosti z združitvijo lahko poenostavi izključitev nekaterih ukrepov, za katere je očitno, da nimajo nič z izvedbo koncentracije. Vendar dejansko ne ponuja nobene dodane vrednosti, saj brez te povezanosti Komisija ne bi mogla uporabiti pristojnosti na podlagi Uredbe št. 139/2004.(16)
50. Dalje, to, ali je ukrep, za katerega se trdi, da se z njim predhodno izvaja koncentracija, nepovraten, se mi za obveznost mirovanja ne zdi upoštevno. Če bi velik pomen pripisovali nepovratnosti samega ukrepa, bi to v obravnavani zadevi pomenilo ne le ugibanje o tem, ali bi družbe KPMG DK lahko obnovile vezi s skupino KPMG International, ampak tudi ločitev obveznosti mirovanja od tistega, kar se želi z njo začasno zadržati, torej od koncentracije.
51. Še pomembneje, Komisija lahko na podlagi člena 8(5)(a) in (c) Uredbe št. 139/2004 odredi razveljavitev ukrepov, s katerimi je koncentracija prezgodaj izvedena. Zdi se protislovno, da bi imela Komisija to pristojnost, če bi bila uporaba obveznosti mirovanja odvisna od nepovratnosti ukrepa.
52. Prej kot to je lahko nepovratnost ukrepa dejavnik, ki ga lahko organ, pristojen za konkurenco, upošteva pri obravnavi zahteve za odstopanje od obveznosti mirovanja na podlagi člena 7(3) Uredbe št. 139/2004.(17)
53. Nazadnje, kar zadeva možnost povzročitve učinkov na trgu, menim, da niti to merilo nima nobene vrednosti za opredelitev področja uporabe obveznosti mirovanja.
54. Na prvem mestu je treba namreč ugotoviti, da skoraj vsi poslovni ukrepi nekako učinkujejo na trgu. Če bi že samo možnost povzročitve učinkov na trgu zadostovala za nastanek obveznosti mirovanja, bi bilo to merilo skoraj sistematično izpolnjeno in bi bilo torej odvečno merilo. Nasprotno, če bi po drugi strani predlagano merilo zajemalo dejanske učinke na trgu, bi lahko področje uporabe obveznosti mirovanja preveč omejili.
55. Na drugem mestu bi se merilo učinkov na trgu v bistvu prekrivalo z utemeljenostjo zahteve za odobritev koncentracije. Če bi bilo treba upoštevati tako merilo, bi obveznost mirovanja dejansko spominjala na nekakšen samodejni postopek odreditve prepovedi na podlagi tega, ali bi imel lahko ukrep, s katerim se domnevno izvaja koncentracija, učinek na trgu. S takim pristopom bi tvegali možnost, da bo ta obveznost prejudicirala presojo združljivosti koncentracije s skupnim trgom. Hkrati bi odvzeli smisel pristojnosti Komisije na podlagi člena 8(5) Uredbe št. 139/2004, da naloži ustrezne začasne ukrepe za ponovno vzpostavitev ali ohranjanje pogojev učinkovite konkurence v primeru kršitve te obveznosti. Nazadnje, če bi bila obveznost mirovanja odvisna od (morebitnega) učinka na trgu, bi s tem zanemarili kompleksnost take ekonomske presoje, ki je podjetja ne morejo z gotovostjo opraviti.
56. Zato je s členom 7(3) Uredbe št. 139/2004 Komisiji omogočeno, da podeli izjemo od te obveznosti, če zadevni ukrep ne predstavlja velike nevarnosti za konkurenco.
57. Če povzamem, nobeno od predlaganih meril se ne zdi uporabno za opredelitev področja uporabe obveznosti mirovanja. Vsa tri merila, ki jih je navedlo predložitveno sodišče, pravzaprav zelo dobro ponazarjajo, zakaj si Sodišče ne bi smelo prizadevati za sestavo pozitivnega seznama upoštevnih meril, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti kršitev te obveznosti.
58. V nadaljevanju bom pojasnil, zakaj je za določitev meja področja uporabe obveznosti iz člena 7(1) Uredbe št. 139/2004 boljša negativna opredelitev.
d) Področje uporabe obveznosti mirovanja iz člena 7(1) Uredbe št. 139/2004
59. Člen 1(1) Uredbe št. 139/2004 določa, da ta uredba, vključno z obveznostjo zadržanja izvedbe koncentracije iz njenega člena 7(1), velja za vse koncentracije z razsežnostjo EU (ali – v primeru nacionalne zakonodaje, ki odraža to uredbo – če je dosežen upoštevni prag). Medtem ko je na vprašanje, ali ima koncentracija razsežnost EU, odgovorjeno v členu 1(2) Uredbe, je sam koncept „koncentracije“ urejen z njenim členom 3.
60. Natančneje, v skladu s členom 3(1) Uredbe št. 139/2004 se za koncentracijo zahteva, da „se trajno spremeni nadzor“, kar je posledica združitve ali pridobitve. Sam „nadzor“ v skladu s členom 3(2) Uredbe nastane „s pravicami, pogodbami ali drugimi sredstvi, ki ločeno ali skupno in ob upoštevanju ustreznih dejstev ali predpisov omogočajo izvajanje odločilnega vpliva na podjetje“. Poleg tega je v skladu s členom 3(3) te uredbe „nadzor“ nekaj, kar se „pridobi“. Nazadnje, kar zadeva pridobitve, je v skladu s členom 3(1)(b) nadzor lahko „neposreden ali posreden“.
61. Kar zadeva člen 7(1) Uredbe št. 139/2004, se ta nanaša na „koncentracijo“ z razsežnostmi EU, kakor je opredeljena v členu 1 te uredbe in ki se ne sme „izvesti“ pred priglasitvijo ali odobritvijo.
62. Torej je koncept „koncentracije“ za obveznost mirovanja ključnega pomena. Prav ta koncept ali – natančneje opredeljeno – pridobitev možnosti za izvajanje odločilnega vpliva na (ciljno) podjetje povzroči nastanek te obveznosti.(18) Torej ukrepi, sprejeti pred koncentracijo, ne bi smeli spadati na področje uporabe obveznosti mirovanja.
63. Hkrati – kot je navedla Komisija – se mora obveznost mirovanja uporabljati za delno in celotno izvedbo koncentracije. Čeprav se ta obveznost ne more uporabljati za zgolj interne pripravljalne ukrepe, sprejete pred koncentracijo,(19) morajo na njeno področje uporabe spadati ukrepi, neločljivo povezani s koncentracijo. Težava je v tem, kje zarisati ločnico med upravičenimi pripravljalnimi ukrepi in delno izvedbo, kar ponazarja obravnavana zadeva.
64. V zvezi s tem je Splošno sodišče odločilo, da lahko Komisija v določenih okoliščinah skupino medsebojno povezanih transakcij šteje za en sam postopek združitve, če so zadevne transakcije med seboj tako odvisne, da ene brez drugih ne bi bile izvedene in zaradi njih eno ali več podjetij prevzame neposredni ali posredni gospodarski nadzor nad dejavnostjo enega ali več drugih podjetij.(20) Tak postopni ali povezani pristop pri obravnavi koncepta „koncentracije“ je podkrepljen z besedilom člena 3(1)(a) Uredbe št. 139/2004, ki se nanaša na posredni (de facto) nadzor.(21) Ta pristop je mogoče utemeljiti s preprečevanjem izogibanja pravilom o združitvah z umetnim ustvarjanjem medsebojno povezanih transakcij. Da pa bi lahko opredelili, ali se pravilom o združitvah umetno izogiba, je treba preučiti vsak primer posebej. Zgolj dejstvo, da je več transakcij morda med seboj odvisnih, še ne pomeni nujno, da sestavljajo eno samo koncentracijo.(22)
65. In obratno: zgolj zato, ker je bil ukrep sprejet v procesu, ki je privedel do koncentracije, ga še ni mogoče samodejno umestiti na področje uporabe obveznosti mirovanja. Dokler je ukrep sprejet pred ukrepi, ki dejansko privedejo do pridobitve možnosti izvajanja odločilnega vpliva na ciljno podjetje, in ga je od njih mogoče ločiti, zanj ne bi smela veljati ta obveznost in torej niti ne bi smela biti Komisija pristojna za uveljavljanje skladnosti z njo.
66. Tako stališče bi bilo mogoče izpodbijati s trditvijo, da obveznosti mirovanja zaradi učinkovitosti ne bi smeli razlagati ozko ter da bi moralo biti njeno področje uporabe kot sestavljena posledica „koncentracije“ in „izvajanja“ iz previdnosti celo širše od področja uporabe koncepta „koncentracije“. To stališče se zdi neločljivo povezano s trditvami, ki sta jih predložili danska vlada in Komisija. Nekaj podpore zanj najdemo v sodbi Aer Lingus Group/Komisija.(23) Splošno sodišče je navedlo, da „pridobitev [manjšinskega kapitalskega deleža], ki sama po sebi ne omogoča nadzora v smislu člena 3 Uredbe [št. 139/2004], lahko spada na področje uporabe člena 7 te uredbe“, s čimer je, kot se zdi, obveznost mirovanja ločilo od koncepta „koncentracije“.
67. Vendar je, če upoštevamo kontekst te ugotovitve, Splošno sodišče v točki 82 te sodbe analiziralo odstopanje od obveznosti mirovanja iz člena 7(2) Uredbe št. 139/2004, ne pa tiste iz člena 7(1). Nato je v točki 83 podalo splošno izjavo, navedeno zgoraj, ne da bi dodalo kakršno koli pojasnilo razen povzetka svojega razumevanja pristopa Komisije. Obseg te izjave je torej nekoliko dvoumen. Vsekakor pa ta izjava ni skladna s sklepom, ki je nato izoblikovan v točkah 84 in 85 te sodbe v zvezi z okoliščinami obravnavane zadeve – in s katerim se strinjam – torej da pridobitve manjšinskega deleža na splošno ni mogoče obravnavati kot delno izvedbo koncentracije, ki bi lahko sprožila ukrep, sprejet na podlagi člena 8(4) in (5) te uredbe.(24)
68. Poleg tega bi po mojem mnenju z razlago področja uporabe obveznosti mirovanja iz člena 7 Uredbe št. 139/2004, ki bi bila ločena od področja uporabe koncepta „koncentracije“, ustvarili sivo polje, v katero bi se umestili nekateri ukrepi, ki sicer spadajo na mejno območje koncentracije, niso pa sami po sebi neločljivo povezani s prenosom nadzora. Kakor koli že, če bi bilo področje tega sivega polja obsežnejše od področja uporabe koncepta „koncentracije“, bi to pomenilo razširitev te obveznosti onstran področja uporabe same uredbe, kot je opredeljeno v njenem členu 1. Tega ne bi bilo mogoče utemeljiti.
69. Poleg tega bi s tako široko razlago presegli potrebno za ohranitev učinkovitega nadzora združevanja. Kot je bilo že navedeno v točkah od 33 do 36, bi bilo pretirano trditi, da je obveznost mirovanja nujno potrebno orodje. Komisija je namreč na podlagi člena 8(4) in (5) Uredbe št. 139/2004 pristojna za to, da odredi ponovno vzpostavitev ali ohranjanje pogojev učinkovite konkurence, še zlasti da odredi prenehanje koncentracije. Že samo tveganje za podjetja, ki se združujejo, da bodo morala plačati stroške, povezane s tako odredbo, gotovo deluje odvračilno. Zahteva podjetjem, ki se združujejo, da morajo čakati do odobritve tudi v zvezi z ukrepi, ki kot taki niso neločljivo povezani s prenosom nadzora, bi bila pretirana in bi lahko povzročila nepotrebne zamude.
70. Poleg tega Uredba št. 139/2004 izrecno določa, v katerih okoliščinah se jo mora uporabiti tudi pred dejanskim nastankom koncentracije. Na podlagi člena 4(1) Uredbe št. 139/2004 na primer koncentracija običajno vključuje sklenitev pogodbe, objavo javne ponudbe ali pridobitev kontrolnega deleža. Vendar lahko stranke v skladu z drugim pododstavkom člena 4(1) priglasijo koncentracijo, še preden nastane, če je namera o združitvi nedvoumna, na primer kadar javno objavijo ponudbo, ki bo vodila v koncentracijo (v nadaljevanju: nameravane koncentracije). V tretjem pododstavku člena 4(1) Uredbe so nato določene specifične okoliščine, ko je treba uporabiti Uredbo št. 139/2004, čeprav do združitve še ni prišlo, pri čemer se v zvezi s tem razlikuje med „priglašenimi koncentracijami“ in „koncentracijami“ (narekovaji so v sami določbi). Kot je navedeno v prvem stavku tretjega pododstavka člena 4(1), so nameravane koncentracije v tej uredbi izenačene s „priglašeno koncentracijo“. V skladu z drugim stavkom tega pododstavka je treba nameravano koncentracijo prav tako izenačiti s „koncentracijo“, vendar zgolj za namene postopka, določenega v členu 4(4) in (5) Uredbe.
71. Ob upoštevanju navedenega in glede na to, da se izraz „priglašena koncentracija“ v členu 7 Uredbe št. 139/2004 ne pojavi,(25) menim, da se člen 7 – in torej obveznost mirovanja – za nameravane koncentracije ne uporablja. To potrjuje, da zakonodajalec Unije ni želel, da bi se obveznost mirovanja uporabljala, če koncentracija še ni udejanjena.
72. To še ne pomeni, da izraza „izvede“, kot je uporabljen v členu 7(1) Uredbe št. 139/2004, ni treba razlagati široko, da se tako Komisiji zagotovi možnost nadzora nad delno izvedenimi koncentracijami.(26) Kakor koli že, če naj koncentracija obstaja, mora biti nujno „izvedena“.
73. Trditve danske vlade in Komisije v podporo zamisli, da uporabe obveznosti mirovanja ne bi smeli nikakor navezati na koncept „koncentracije“, me ne prepričajo.
74. Prvič, z navezavo obveznosti mirovanja na koncept „koncentracije“ se nikakor ne omaje sistem pregleda koncentracij ex ante, kot je določen v Uredbi št. 139/2004.
75. Drugič, dejstvo, da je Komisija v upravni praksi morda sprejela širok pristop do tega, kar se opredeljuje kot prezgodnja izvedba koncentracije, ni pomembno. Praksa Komisije Sodišča ne zavezuje.
76. Tretjič, razlikovanje med internimi in eksternimi pripravljalnimi ukrepi, ki ga v bistvu zagovarja danska vlada, nima nobene podlage v Uredbi št. 139/2004. Namesto tega je v navedeni uredbi napoteno na to, da „se trajno spremeni nadzor“, pa naj bo sprememba posledica internih ali eksternih ukrepov.
77. Četrtič, ugotovitve Splošnega sodišča iz sodbe Electrabel/Komisija,(27) ki sta jo navedli danska vlada in Komisija, se nanašajo – kot je v bistvu navedla družba Ernst & Young – na resnost kršitve obveznosti mirovanja in na sorazmernost globe, naložene zaradi nje, ne pa na sam obstoj take kršitve.
78. Glede na navedeno menim, da obveznost zadržanja koncentracije, določena v členu 7(1) Uredbe št. 139/2004, ne vpliva na ukrepe, ki so sicer sprejeti v povezavi s procesom, ki privede do koncentracije, vendar so sprejeti pred ukrepi, ki dejansko privedejo do pridobitve možnosti izvajanja odločilnega vpliva na ciljno podjetje, in jih je od njih mogoče ločiti.
e) Uporaba za okoliščine postopkov v glavni stvari
79. Z drugim vprašanjem za predhodno odločanje predložitveno sodišče želi, da Sodišče zavzame stališče o okoliščinah zadeve, ki jo obravnava.
80. V postopku predhodnega odločanja so za uporabo razlage prava Unije, ki jo poda Sodišče, za obravnavana dejstva pristojna nacionalna sodišča, ki so v boljšem položaju kot Sodišče za to, da ugotovijo in pretehtajo vse upoštevne okoliščine. Kljub temu pa lahko Sodišče nacionalnemu sodišču poda vse elemente razlage, ki bi mu lahko pomagali pri tem, da razsodi o sporu, ki ga obravnava.(28)
81. V postopku v glavni stvari je moral po eni strani pogodbo o združitvi kot tako odobriti urad za konkurenco in ni smela biti izvedena pred odobritvijo.
82. Po drugi strani – kot je bilo navedeno v predlogu za sprejetje predhodne odločbe – za odpoved pogodbe o sodelovanju med družbami KPMG DK in skupino KPMG International ni bila postavljena enaka zahteva za odobritev, obvestilo o odpovedi te pogodbe pa je bilo podano pred prejetjem potrditve združitve.
83. V izpodbijani odločbi je bilo navedeno, da so družbe KPMG DK s tem kršile obveznost mirovanja. Vsaj implicitno se torej zdi, da je KFST menil, da je odpoved pogodbe o sodelovanju treba opredeliti kot delno izvedbo združitve.
84. Razumljivo se strinjam z dansko vlado, da postopka, navedena v točkah 81 in 82 zgoraj, nista bila neodvisna postopka, ampak sta bila med seboj povezana. V pogodbi o združitvi je bilo določeno, da morajo družbe KPMG DK odpovedati sodelovanje s skupino KPMG International. Odpoved pogodbe o sodelovanju je bila torej nujen predhodni pogoj za to, da je združitev lahko začela učinkovati.
85. Vendar to ne zadostuje. Odpoved ni nikakor pripomogla k spremembi nadzora med družbami KPMG DK in družbami EY.
86. Čeprav je mogoče – podobno kot danska vlada – trditi, da je bila odpoved pogodbe o sodelovanju del pogodbe o združitvi, ta odpoved ni bila neločljivo povezana s prenosom nadzora, ki bi družbam EY omogočil izvajanje odločilnega vpliva na družbe KPMG DK, kot je to opredeljeno v členu 3(2) Uredbe št. 139/2004.(29) Ta odpoved je učinkovala preprosto tako, da družbe KPMG DK niso bile več del mreže KPMG in so spet pridobile status samostojnega gospodarskega subjekta na trgu računovodskih storitev. Čeprav je odpoved morda imela nekaj učinkov na trgu, to še ni pomenilo, da družbe KPMG DK ne bodo več konkurentke družbam EY.(30)
87. Če bi namreč sprejeli tako utemeljitev, bi to pomenilo, da bi se lahko za kateri koli ukrep, ki bi ga sprejele družbe EY ali družbe KPMG DK v obdobju med sklenitvijo pogodbe o združitvi in odobritvijo organa, pristojnega za konkurenco, potencialno uporabljala obveznost mirovanja. Vendar iz razlogov, navedenih v točki 71 zgoraj, zgolj namera o izvršitvi koncentracije še ne povzroči uporabe obveznosti mirovanja.
88. Torej menim, da tovrstnega pripravljalnega ukrepa še ni mogoče opredeliti kot prezgodnjo izvedbo koncentracije.
3. Tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje
89. S tretjim in četrtim vprašanjem želi predložitveno sodišče v bistvu razjasniti, ali je za obveznost mirovanja pomembno, ali je imel ukrep, za katerega se trdi, da je prezgodnja izvedba koncentracije, kakršne koli učinke na trgu, ter – če je tako – katera merila je mogoče uporabiti za to, da se pokaže tak učinek, in kakšen dokazni prag mora v zvezi s tem doseči organ, pristojen za konkurenco, ko preučuje zatrjevano kršitev te obveznosti.
90. Ti vprašanji sta postavljeni, ker je bilo v izpodbijani odločbi sprejeto, da KFST sicer ne more z gotovostjo opredeliti, ali je bila odpoved pogodbe o sodelovanju razlog za to, da so nekatere stranke družb KPMG DK na rednih skupščinah priporočile menjavo revizorja, vendar je treba po mnenju tega organa zgolj pokazati možnost povzročitve učinkov na trgu. Družba Ernst & Young to izpodbija s trditvijo, da so bila navedena priporočila preprosto izdana v skladu z običajno prakso velikih danskih družb, ko izbirajo ali menjujejo revizorje, in da je KFST o združitvi presojal v času leta, ko se običajno izvede menjava revizorja.
91. Iz mojega odgovora na prvi vprašanji – in zlasti na merilo, ki se navezuje na možnost obravnavanega ukrepa, da povzroči učinke na trgu (glej točke od 53 do 56 zgoraj) – izhaja, da mogočih učinkov ukrepa na trgu po mojem mnenju ni mogoče nikakor upoštevati za uporabo obveznosti mirovanja. Prej kot to je treba to obveznost izpolniti hkrati z nastankom koncentracije, ki dosega upoštevne pragove, in v obsegu nastanka te koncentracije.
92. Za primer, da se Sodišče ne bi strinjalo z menoj, bom v nadaljevanju kot alternativo navedel zgolj nekaj kratkih pripomb.
93. Sodišče je na področju nadzora združevanja že razsodilo, da si je treba za potrebno prospektivno analizo, ki obsega preučitev, kako bi lahko koncentracija spremenila dejavnike, ki določajo stanje konkurence na danem trgu, zato da se ugotovi, ali bi imela za posledico resno oviranje učinkovite konkurence, zamisliti različen niz razlogov in učinkov za ugotovitev, kateri od njih je najverjetnejši. Ta standard se uporablja tako za sklepe o odobritvi koncentracije kot tudi za sklepe o njeni prepovedi.(31)
94. Če bi Sodišče v nasprotju z menoj menilo, da je merilo mogočih učinkov na trgu ne glede na prekrivanje z vsebinsko presojo združljivosti koncentracije s skupnim trgom upoštevno, ne vidim nobenega očitnega razloga za to, da se standard pregleda, naveden v prejšnji točki, ne bi – mutatis mutandis – uporabljal za izvedene odločitve. Presoja, ki bi jo bilo treba opraviti, bi bila podobna presoji v zvezi z zahtevami za odstopanje od obveznosti mirovanja iz člena 7(3) Uredbe št. 139/2004, v okviru katere je treba med drugim upoštevati nevarnost za konkurenco, ki jo predstavlja koncentracija.
95. V skladu z običajnimi dokaznimi pravili mora zatrjevano kršitev dokazati Komisija (ali ustrezni organ, pristojen za konkurenco).(32) Ta organ mora torej na podlagi presoje različnih domnev, ki vključujejo različne nize razlogov in učinkov, pokazati, da je domneva, po kateri ima lahko zadevni ukrep za posledico resno oviranje učinkovite konkurence, najverjetnejša domneva.(33)
96. Kar zadeva vrsto dokazov, na katere se lahko opre Komisija (ali ustrezni organ, pristojen za konkurenco), v pravu Unije prevlada načelo proste presoje dokazov. Natančneje, če so bili dokazi zakonito pridobljeni, se edino upoštevno merilo pri presoji njihove dokazne vrednosti navezuje na njihovo verodostojnost.(34) S tega vidika ni postavljena nobena zahteva po uporabi posebne metode ali preizkusa.(35)
97. Torej mora predložitveno sodišče opredeliti, ali so danski organi, pristojni za konkurenco, na podlagi presoje različnih domnev, ki so vključevale različne nize razlogov in učinkov, pokazali, da je domneva, po kateri je imela lahko odpoved pogodbe o sodelovanju za posledico resno oviranje učinkovite konkurence, najverjetnejša domneva. Ali konkretno, ta domneva se mora torej zdeti verjetnejša od utemeljitve družbe Ernst & Young v zvezi z običajnim ravnanjem velikih danskih družb.
IV. Predlog
98. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je predložilo Sø- og Handelsretten (pomorsko in gospodarsko sodišče, Danska), odgovori, da je treba obveznost zadržanja koncentracije, določeno v členu 7(1) Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (Uredba ES o združitvah), razlagati tako, da ne vpliva na ukrepe, ki so sicer sprejeti v povezavi s procesom, ki privede do koncentracije, vendar so sprejeti pred ukrepi, ki dejansko privedejo do pridobitve možnosti izvajanja odločilnega vpliva na ciljno podjetje, in jih je od njih mogoče ločiti.