DOMSTOLENS DOM (Tiende Afdeling)
7. december 2023 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – europæiske struktur- og investeringsfonde – gennemførelse af kontrakten – direktiv 2014/24/EU – artikel 72 – ændring af kontrakter i deres løbetid – ændring af fristen for gennemførelse – væsentlig ændring – uforudsigelige omstændigheder«
I de forenede sager C-441/22 og C-443/22,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Varhoven administrativen sad (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Bulgarien) ved afgørelser af 21. juni 2022, indgået til Domstolen den 5. juli 2022, i sagerne
Zamestnik-ministr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto i rkovoditel na Upravljavasjtjia organ na Operativna programa »Regioni v rastezj« 2014-2020
mod
Obsjtjina Razgrad (sag C-441/22),
procesdeltager:
Varchovna administrativna prokuratura,
og
Zamestnik-ministr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto i rkovoditel na Natsionalnija organ po Programa INTERREG V-A Rumania-Bulgaria 2014-2020
mod
Obsjtjina Balchik (sag C-443/22),
procesdeltager:
Varchovna administrativna prokuratura,
har
DOMSTOLEN (Tiende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, Z. Csehi, formanden for Femte Afdeling, E. Regan (refererende dommer), og dommer D. Gratsias,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona
justitssekretær: A. Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Obsjtjina Balchik ved advokat A. Atanasov,
– den tjekkiske regering ved L. Halajová, M. Smolek og J. Vláčil, som befuldmægtigede,
– den estiske regering ved M. Kriisa, som befuldmægtiget,
– Europa-Kommissionen ved G. Gattinara, C. Georgieva og G. Wils, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 72, stk. 1, litra e), og artikel 72, stk. 4, litra a) og b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/2365 af 18. december 2017 (EUT 2017, L 337, s. 19) (herefter »direktiv 2014/24«).
2 Anmodningerne er blevet indgivet i forbindelse med to tvister mellem i den første (sag C-441/22) Zamestnik-ministr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto i rkovoditel na Upravliavasjtjija organ na Operativna programa »Regioni v rastezj« 2014-2020 (viceministeren for regionaludvikling og offentlige arbejder i sin egenskab af chef for forvaltningsmyndigheden for det operationelle program »Regioner i udvikling« 2014-2020, Bulgarien) og i den anden (sag C-443/22) Zamestnik-ministr na regionalnoto razvitie i i blagoustrojstvoto i rkovoditel na Natsionalnija organ po Programa INTERREG V-A Rumania-Bulgaria 2014-2020 (viceministeren for regionaludvikling og offentlige arbejder i sin egenskab af chef for den nationale myndighed for INTERREG-programmet V-A Rumænien-Bulgarien 2014-2020, Bulgarien) (herefter uden forskel i hver af de to sager »chefen for forvaltningsmyndigheden«) i henholdsvis Obsjtjina Razgrad (Razgrad kommune, Bulgarien) og Obsjtjina Balchik (Balchik kommune, Bulgarien) vedrørende afgørelser truffet af chefen for forvaltningsmyndigheden, hvorved denne sidstnævnte på disse to kommuner anvendte en finansiel korrektion på 25% af de støtteberettigede omkostninger under de europæiske struktur- og investeringsfonde (herefter »ESI-fondene«) i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, som var blevet indgået mellem dem.
Retsforskrifter
EU-retten
3 58., 107. og 109. betragtning til direktiv 2014/24 er affattet således:
»58) Selv om væsentlige elementer i en udbudsprocedure såsom udbudsdokumenter, ansøgninger om deltagelse, bekræftelse af interesse og tilbud altid skal indgives skriftligt, bør det i øvrigt fortsat være muligt at kommunikere mundtligt med økonomiske aktører, såfremt indholdet af denne kommunikation dokumenteres i tilstrækkelig grad. Dette er nødvendigt for at sikre en passende gennemsigtighed, som gør det muligt at verificere, om princippet om ligebehandling er blevet fulgt. Det er navnlig væsentligt, at mundtlig kommunikation med tilbudsgivere, som kan have betydning for indholdet og vurderingen af tilbuddene, dokumenteres i tilstrækkelig grad og med passende midler såsom skriftlige fortegnelser eller lydoptagelser eller resuméer af hovedelementerne i kommunikationen.
[...]
107) Det er nødvendigt at præcisere de vilkår, hvorunder ændringer af en kontrakt, der stadig er i kraft, kræver en ny udbudsprocedure under hensyntagen til EU-Domstolens relevante retspraksis. En ny udbudsprocedure er nødvendig, hvis der foretages væsentlige ændringer i den oprindelige kontrakt, især med hensyn til anvendelsesområdet og indholdet i parternes gensidige rettigheder og pligter, herunder fordelingen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Sådanne ændringer viser parternes hensigt om at genforhandle vigtige betingelser eller vilkår i den pågældende kontrakt. Dette er især tilfældet, når de ændrede vilkår ville have haft indvirkning på resultatet af proceduren, hvis de havde været del af den oprindelige procedure.
Ændringer af kontrakten, der medfører en mindre ændring af kontraktens værdi op til et vist niveau, bør altid være mulige, uden at det er nødvendigt at gennemføre en ny udbudsprocedure. Med henblik på dette og for at sikre retssikkerheden bør dette direktiv fastsætte »de minimis«-tærskler, under hvilke en ny udbudsprocedure ikke er nødvendig. Det bør være muligt at ændre kontrakten over disse tærskler uden at skulle gennemføre en ny udbudsprocedure, hvis disse overholder de relevante betingelser i dette direktiv.
[...]
109) De ordregivende myndigheder kan komme ud for eksterne omstændigheder, som de ikke kunne forudse ved tildelingen af kontrakten, navnlig når gennemførelsen af kontrakten dækker en længere periode. I dette tilfælde er det nødvendigt med en vis grad af fleksibilitet, så kontrakten kan tilpasses disse omstændigheder uden en ny udbudsprocedure. Begrebet uforudsigelige omstændigheder henviser til omstændigheder, der ikke kunne forudsiges trods rimeligt omhyggelige forberedelser ved den ordregivende myndigheds oprindelige tildeling under hensyntagen til de tilgængelige midler, det specifikke projekts art og kendetegn, god praksis på det pågældende område og nødvendigheden af at sikre et relevant forhold mellem de ressourcer, der anvendes til at forberede tildelingen, og dens forudsigelige værdi. Dette er imidlertid ikke tilfældet, hvis en ændring medfører, at arten af det samlede indkøb forandres, f.eks. ved at erstatte de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal indkøbes, med noget andet eller ved grundlæggende at ændre indkøbstypen, da der i en sådan situation må forudsættes en hypotetisk påvirkning af resultatet.«
4 Dette direktivs artikel 2 med overskriften »Definitioner« bestemmer i stk. 1:
»I dette direktiv forstås ved:
[...]
5) »offentlige kontrakter«: gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser
[...]
18) »skriftlig(t)«: ethvert udtryk bestående af ord eller tal, som kan læses, reproduceres og derefter videresendes, herunder informationer overført og lagret ved hjælp af elektroniske midler
[...]«
5 Direktivets artikel 4 med overskriften »Tærskelværdier« bestemmer i litra a), at det gælder for offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger 5 548 000 EUR.
6 Samme direktivs artikel 72 med overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid« har følgende ordlyd:
»Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne direktiv i følgende tilfælde:
a) [H]vis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, hvilket kan omfatte klausuler om revision af priserne, eller revisionsmuligheder. I disse klausuler fastsættes omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne for deres anvendelse. De omfatter ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.
[...]
c) [N]år samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i) [B]ehovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed.
[...]
e) [S]åfremt ændringerne uanset deres værdi ikke er væsentlige som defineret i stk. 4.
[...]
4. En ændring af en kontrakt eller en rammeaftale i dens løbetid anses for at være væsentlig i medfør af stk. 1, litra e), hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. Med forbehold af stk. 1 og 2 anses en ændring under alle omstændigheder for at være væsentlig, såfremt en eller flere af følgende betingelser er opfyldt:
a) [Æ]ndringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren.
b) [Æ]ndringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for.
[...]
5. En ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv er nødvendig for andre ændringer af bestemmelserne i en offentlig kontrakt eller en rammeaftale i løbet af dennes løbetid end dem, der er anført i stk. 1 og 2.«
Bulgarsk ret
7 Artikel 107 i zakon za obsjtjestvenite porchki (lov om offentlige kontrakter, DV nr. 13 af 16.2.2016) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisterne i hovedsagerne (herefter »lov om offentlige kontrakter«), som gennemførte direktiv 2014/24 i bulgarsk ret, fastsætter følgende:
»Ud over af de i artikel 54 og 55 anførte grunde udelukker den ordregivende myndighed:
1. en ansøger eller tilbudsgiver, der ikke opfylder de fastsatte udvælgelseskriterier, eller som ikke opfylder alle andre betingelser i udbudsbekendtgørelsen, opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen eller opfordringen til at forhandle eller betingelserne i dokumenterne
[...]«
8 Artikel 116 i lov om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»(1) Offentlige kontrakter og rammeaftaler kan ændres, hvis:
[...]
2. det på grund af uforudseelige omstændigheder er nødvendigt at foretage yderligere leveringer, udføre yderligere tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, der ikke var omfattet af den oprindelige kontrakt, hvis udskiftningen af kontrahenten:
a) ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager, herunder krav til substituerbarhed eller interoperabilitet med eksisterende udstyr, tjenester eller anlæg i henhold til den oprindelige kontrakt, og
b) medfører betydelige vanskeligheder i forbindelse med vedligeholdelse, drift og service eller dobbeltomkostninger for den kontraherende
3. det på grund af omstændigheder, som den ordregivende myndighed ikke under udvisning af påpasselighed kunne forudse, har vist sig nødvendigt at foretage en ændring, som ikke medfører en ændring af kontraktens eller rammeaftalens genstand.
[...]
7. der er behov for ikke-væsentlige ændringer.
[...]
(5) En ændring af en offentlig kontrakt betragtes som væsentlig som omhandlet i stk. 1, nr. 7, når en eller flere af følgende betingelser er opfyldt:
1. [Æ]ndringen indfører betingelser, som, hvis de havde været en del af proceduren for tildeling af kontrakten, ville have tilskyndet tilbudsgivere eller yderligere ansøgere til at deltage, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere eller ansøgere end de oprindeligt udvalgte at deltage, eller ville have ført til accept af et andet tilbud end det, der oprindeligt blev antaget.
2. [Æ]ndringen medfører fordele for tilslagsmodtageren, som ikke var kendt af de øvrige deltagere i proceduren.«
9 § 2, nr. 27, i tillægsbestemmelserne til lov om offentlige kontrakter bestemmer, at »uforudsigelige omstændigheder« er omstændigheder, der er indtrådt efter kontraktens indgåelse, som ikke kunne have været forudset med den største påpasselighed, og som ikke skyldes en handling eller undladelse fra parternes side, men gør det umuligt at gennemføre dem på de aftalte vilkår. Disse bestemmelsers § 3, nr. 1, fastsætter, at den pågældende lov gennemfører kravene i direktiv 2014/24.
10 Artikel 20a i zakon za zadalzjenijata i dogovorite (lov om forpligtelser og kontrakter, DV nr. 275 af 22.11.1950) bestemmer:
»Kontrakterne er juridisk bindende for de kontraherende parter.
Kontrakter kan kun ændres, opsiges, ophæves eller tilbagekaldes efter fælles aftale mellem parterne eller af grunde, der er fastsat ved lov.«
11 Artikel 1, stk. 2, i zakon za upravlenie na sredstvata ot Evropejskite strukturni i investitsionni fondove (lov om forvaltning af [ESI-fondene], DV nr. 101 af 22.12.2015, herefter »lov om forvaltning af ESI-fondene«) definerer de udgifter, der er støtteberettigede i henhold til ESI-fondene i national ret.
12 Artikel 2, stk. 1, bilag 1, punkt 23, i bekendtgørelse om konstatering af uregelmæssigheder, som begrunder finansielle korrektioner, samt procentuelle indikatorer til fastsættelse af størrelsen på de finansielle korrektioner i henhold til den procedure, der er fastsat i [lov om forvaltning af ESI-fondene] (DV nr. 27 af 31.3.2017), fastsætter:
»Ulovlige ændringer af en offentlig kontrakt.
1. der er tale om kontraktændringer (herunder en begrænsning af kontraktens omfang), som ikke er i overensstemmelse med artikel 116, stk. 1, i [lov om offentlige kontrakter] [...] [hvis:]
Der foreligger en væsentlig ændring af kontraktens elementer (såsom prisen, arbejdets art, fristen for udførelsen, betalingsvilkårene, de anvendte materialer), når ændringen bevirker, at den gennemførte kontrakt efter sin art bliver væsentligt anderledes end den oprindeligt indgåede kontrakt. Under alle omstændigheder anses en ændring for at være væsentlig, når en eller flere af betingelserne i artikel 116, stk. 5, i [lov om offentlige kontrakter] er opfyldt.«
13 Artikel 15, stk. 1, i lov om udvikling af Sortehavskysten (DV nr. 48 af 15.6.2007), der har været i kraft siden den 1. januar 2008, bestemmer:
»Det er forbudt at udføre bygge- og anlægsarbejder på badesteder ved Sortehavskysten fra den 15. maj til den 1. oktober.«
Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
(Sag C-441/22)
14 Med henblik på at gennemføre de aktiviteter, der blev finansieret af ESI-fondene, iværksatte Razgrad kommune den 3. juli 2018 i sin egenskab af ordregivende myndighed et offentligt udbud om tildeling af en offentlig kontrakt vedrørende en opførelse af et fitnesscenter på et erhvervsgymnasium i denne kommune. Der blev kun afgivet ét tilbud, nemlig tilbuddet fra »SAV – Razgrad« OOD«.
15 Ved kontrakt af 13. september 2018 tildelte Razgrad kommune den offentlige kontrakt til dette selskab. I henhold til denne kontrakts artikel 5, stk. 1 og 2, var perioden for byggearbejdernes udførelse 235 dage og kunne ikke vare længere end til den 30. november 2019.
16 Under kontraktens gennemførelse blev parterne den 29. november enige om et tillæg nr. 1 til kontrakten, som erstattede den oprindelige dato, den 30. november 2019, der var fastsat for arbejdets afslutning, med den 30. januar 2020. Parternes begrundelse for denne ændring var, at der var opstået uforudsigelige omstændigheder, som gjorde det nødvendigt at tilpasse investeringsprojektet.
17 I løbet af gennemførelsesperioden blev der udarbejdet seks protokoller om, at arbejdet var suspenderet, hvoraf fem skyldtes ugunstige vejrforhold og en behovet for at ændre investeringsprojektet.
18 Der blev den 24. februar 2020 udfærdiget en protokol, der attesterede, at byggeriet var i overensstemmelse med kravene.
19 Efter fradrag af varigheden af den faktiske gennemførelsesperiode på 525 dage og perioder, hvor byggearbejdet var suspenderet, for hvilke der behørigt blev udarbejdet en protokol, som ikke blev anfægtet af forvaltningsmyndigheden, blev der fastlagt en frist på 264 dage for gennemførelsen.
20 For så vidt angår forsinkelsesperioden fra den 30. januar til den 24. februar 2020 blev der ikke givet nogen begrundelse, og den ordregivende myndighed beregnede ikke bod for forsinkelse.
21 Under henvisning til bl.a. de betragtninger, der er anført i nærværende doms præmis 14-20, besluttede chefen for forvaltningsmyndigheden at anvende en finansiel korrektion på 25% på Razgrad kommune vedrørende de støtteberettigede udgifter fra ESI-fondene som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i lov om forvaltning af ESI-fondene som følge af en tilsidesættelse af loven om offentlige kontrakter. Ifølge chefen for forvaltningsmyndigheden er varigheden af kontraktens gennemførelse et væsentligt element i kontrakten. Den ordregivende myndighed fastsatte nemlig i udbudsdokumenterne en maksimal varighed og en dato, der ikke måtte overskrides for gennemførelsen af kontrakten, idet disse elementer endvidere udgør tildelingskriterier med henblik på vurderingen af tilbuddene. En overskridelse af disse frister, der ikke er objektivt begrundet, og som den ordregivende myndighed har accepteret uden bemærkninger og uden bod for forsinkelse, udgør derfor en ulovlig ændring af betingelserne for den omhandlede offentlige kontrakt.
22 Razgrad kommune anlagde sag til prøvelse af denne afgørelse ved Administrativen sad – Razgrad (forvaltningsdomstolen i Razgrad, Bulgarien). Denne ret fandt, at en ændring af den offentlige kontrakt kun kan gennemføres ved indgåelse af en skriftlig aftale, hvilket ikke var tilfældet i den foreliggende sag for så vidt angår den sidste forsinkelsesperiode. Et sådant tilfælde udgør derfor ikke en ændring af kontraktbetingelserne i strid med artikel 116, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter, men en mangelfuld gennemførelse af kontrakten om tildeling af den offentlige kontrakt. Selv om denne sidstnævnte kontrakt indeholdt et vilkår om bod for forsinkelse, er spørgsmålet om, hvorvidt den ordregivende myndighed har afkrævet denne bod for forsinkelse fra tilslagsmodtageren, uden betydning. Administrativen sad – Razgrad (forvaltningsdomstolen i Razgrad) fastslog derfor, at chefen for forvaltningsmyndigheden med urette havde fundet, at den i hovedsagen omhandlede situation udgjorde en ulovlig ændring af kontraktens vilkår, således at dennes afgørelse herom skulle annulleres.
23 Den forelæggende ret, Varhoven administrativen sad (øverste forvaltningsdomstol, Bulgarien), skal behandle en kassationsappel, der er blevet iværksat af chefen for forvaltningsmyndigheden til prøvelse af denne dom.
24 Ifølge den forelæggende ret er spørgsmålet om, hvorvidt en situation som den i hovedsagen omhandlede udgør en ulovlig ændring af kontraktens vilkår, genstand for diskussion ved de nationale retter. Ifølge en første opfattelse skal dette spørgsmål undersøges i lyset af alle relevante omstændigheder, hvilket ud over en skriftlig aftale også omfatter parternes erklæringer og adfærd i forbindelse med gennemførelsen af kontrakten. Ifølge en anden opfattelse er det, for at der foreligger en ændring af aftalen, nødvendigt, at parterne når frem til en aftale, der nedfældes på skrift. I mangel af en sådan aftale er der i det tilfælde, hvor den forsinkede gennemførelse af den offentlige kontrakt kan tilskrives tilslagsmodtageren, snarere tale om en situation med en mangelfuld gennemførelse af kontrakten.
25 Den forelæggende ret har derfor rejst spørgsmålet, hvilken fortolkning af artikel 72, stk. 1, litra e), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets stk. 4, litra a) og b), der skal lægges til grund med henblik på navnlig at afgøre, om en væsentlig ændring af den offentlige kontrakt som omhandlet i disse bestemmelser kun kan konstateres, hvis der foreligger en skriftlig aftale herom mellem parterne, eller om den ligeledes kan udledes af parternes handlinger.
26 På denne baggrund har Varhoven administrativen sad (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) [Er] artikel 72, stk. 1, litra e), sammenholdt med [artikel 72,] stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2014/24 [til hinder for] en national lovgivning eller praksis for fortolkning og anvendelse af denne lovgivning, hvorefter det kun kan lægges til grund, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne om en væsentlig ændring af en offentlig kontrakt, hvis parterne har undertegnet en skriftlig aftale/et bilag om ændring af kontrakten?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, [er] artikel 72, stk. 1, litra e), sammenholdt med [artikel 72,] stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2014/24, da [til hinder for] en national lovgivning eller praksis for fortolkning og anvendelse af denne lovgivning, hvorefter en retsstridig ændring af offentlige udbud ikke kun kan ske ved en af parterne undertegnet skriftlig aftale, men også ved handlinger, som parterne foretager i fællesskab, og som tilsidesætter bestemmelserne om ændring af kontrakter, idet disse handlinger fremgår af kommunikation og de skriftlige spor heraf (som de i hovedsagen foreliggende), hvoraf der kan udledes en samstemmende vilje til at ændre kontrakten?
3) Tillader artikel 72, stk. 1, litra e), sammenholdt med [artikel 72,] stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2014/24 en national lovgivning eller praksis for fortolkning og anvendelse af denne lovgivning, hvorefter udførelsen af kontrakten i et tilfælde som i hovedsagen (hvor der i udbudsdokumenterne blev fastlagt en maksimumsfrist og det seneste tidspunkt for udførelsen af kontrakten; fristen også er en indikator inden for rammerne af metodologien for vurdering af tilbuddene; den i udbudsdokumenterne fastlagte maksimumsfrist og det seneste tidspunkt blev overskredet ved den faktiske udførelse af kontrakten, uden at der forelå uforudsigelige omstændigheder, og den ordregivende myndighed godkendte udførelsen uden bemærkninger og ikke rejste krav om bod for forsinkelse) under tilsidesættelse af betingelserne i den del af udbudsdokumenterne og kontrakten, der vedrører fristen, hvis der ikke foreligger uforudsigelige omstændigheder, og den ordregivende myndighed ikke har gjort bemærkninger, kun fortolkes som en ukorrekt udførelse af kontrakten og ikke som en retsstridig væsentlig ændring af kontrakten for så vidt angår den del, der vedrører fristen for udførelsen?«
Sag C-443/22
27 Den 2. januar 2019 iværksatte Balchik kommune et offentligt udbud om tildeling af en offentlig kontrakt inden for rammerne af projekter finansieret af ESI-fondene, som havde til formål at udvikle denne kommunes kystpromenade. Der blev afgivet to tilbud, herunder tilbuddet fra Infra Expert AD.
28 Da kontrakten blev tildelt sidstnævnte, underskrev parterne en kontrakt af 19. april 2019, der bl.a. fastsatte fristen for gennemførelse i overensstemmelse med tilslagsmodtagerens tekniske forslag, dvs. 45 kalenderdage.
29 Under kontraktens gennemførelse blev der truffet foranstaltninger, hvorved fristen for opfyldelse blev suspenderet, dels på grund af dårlige vejrforhold, dels på grund af forbuddet i artikel 15, stk. 1, i lov om fysisk udvikling af Sortehavskysten mod at udføre bygge- og anlægsarbejder på badesteder ved Sortehavskysten i turistsæsonen mellem den 15. maj og den 1. oktober.
30 Den faktiske varighed af kontraktens gennemførelse blev derfor forlænget til 250 dage. Den ordregivende myndighed har ikke krævet erstatning for manglende gennemførelse inden for fristen.
31 Chefen for forvaltningsmyndigheden anvendte under henvisning bl.a. til tilsvarende grunde som de i sag C-441/22 omhandlede ved afgørelse af 26. oktober 2020 en finansiel korrektion på 25% over for Balchik kommune for udgifter, der var berettigede til støtte fra ESI-fondene som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i lov om forvaltning af ESI-fondene, idet der var sket en overtrædelse af lov om offentlige kontrakter. Ifølge chefen for forvaltningsmyndigheden er fristen for udførelsen af arbejderne i henhold til artikel 107, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter i udbudsdokumenterne fastsat på en måde og inden for grænser, som, hvis de ikke overholdes, medfører udelukkelse af tilbudsgiveren. Henset til den gentagne afbrydelse af arbejderne, selv om der var tale om normale ugunstige vejrforhold og et lovmæssigt forbud, der med rimelighed kunne forudses i overensstemmelse med denne lovs artikel 116, stk. 1, nr. 3), fandt chefen for forvaltningsmyndigheden, at overskridelsen af den oprindeligt aftalte frist for gennemførelse faktisk udgjorde en væsentlig ændring af den offentlige kontrakt i strid med den nævnte lov.
32 Balchik kommune anlagde sag til prøvelse af denne afgørelse fra chefen for forvaltningsmyndigheden ved Administrativen sad Dobrich (forvaltningsdomstolen i Dobrich, Bulgarien). Denne ret fastslog i det væsentlige, at aftaler mellem parterne i henhold til artikel 20a i lov om forpligtelser og kontrakter kan ændres ved fælles aftale mellem parterne eller af de i loven fastsatte grunde. Desuden er den eneste form, der tillades, for at ændringer af den offentlige kontrakt er gyldige, en skriftlig aftale. I det foreliggende tilfælde er kontrakten blevet ændret ved en stiltiende aftale, hvilket ikke udgør en ændring heraf, men en utilstrækkelig gennemførelse af kontrakten, som udelukkende gør det muligt for den ordregivende myndighed at pålægge den bod for forsinkelse, der udtrykkeligt er aftalt på forhånd i kontrakten. Det er ikke retligt relevant at vide grundene til at suspendere arbejderne, og om de var forudsigelige for parterne eller ej.
33 Varhoven administrativen sad (øverste forvaltningsdomstol, Bulgarien), som er den forelæggende ret, er blevet forelagt en kassationsappel iværksat af chefen for forvaltningsmyndigheden til prøvelse af den dom, der blev afsagt af Administrativen sad Dobrich (forvaltningsdomstolen i Dobrich).
34 Ud over det, der allerede er anført i denne doms præmis 24, er den forelæggende ret af den opfattelse, at afgørelsen af tvisten i hovedsagen i sag C-443/22 kræver en præcisering af rækkevidden af begreberne »rimeligt omhyggelige forberedelser ved den […] oprindelige tildeling«, »uforudsigelige omstændigheder« og »omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed« som omhandlet i direktiv 2014/24.
35 Der ønskes således en fortolkning af artikel 72, stk. 1, litra c) og e), samt artikel 72, stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 109. betragtning dertil, med henblik på navnlig at afgøre, dels om en væsentlig ændring af den offentlige kontrakt kræver en skriftlig aftale, eller om den ligeledes kan udledes af parternes fælles handlinger, dels om definitionen af begrebet »uforudseelige omstændigheder« i artikel 116, stk. 1, nr. 2 og 3, i lov om offentlige kontrakter udgør en korrekt gennemførelse i bulgarsk ret af de relevante bestemmelser i direktiv 2014/24.
36 På denne baggrund har Varhoven administrativen sad (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) [Er] artikel 72, stk. 1, litra e), sammenholdt med [artikel 72,] stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2014/24 [til hinder for] en national lovgivning eller praksis for fortolkning og anvendelse af denne lovgivning, hvorefter det kun kan lægges til grund, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne om en væsentlig ændring af en offentlig kontrakt, hvis parterne har undertegnet en skriftlig aftale/et bilag om ændring af kontrakten?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, [er] artikel 72, stk. 1, litra e), sammenholdt med [artikel 72,] stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2014/24, da [til hinder for] en national lovgivning eller praksis for fortolkning og anvendelse af denne lovgivning, hvorefter en retsstridig ændring af offentlige udbud ikke kun kan ske ved en af parterne undertegnet skriftlig aftale, men også ved handlinger, som parterne foretager i fællesskab, og som tilsidesætter bestemmelserne om ændring af kontrakter, idet disse handlinger fremgår af kommunikation og de skriftlige spor heraf (som de i hovedsagen foreliggende), hvoraf der kan udledes en samstemmende vilje til at ændre kontrakten?
3) Omfatter begrebet »omhyggelige forberedelser ved […] tildeling[en]« som omhandlet i [109.] betragtning til direktiv 2014/24 for så vidt angår den del, der vedrører udførelsen af aktiviteterne, også en vurdering af de risici, der er forbundet med almindelige vejrforhold, og som kan være til hinder for, at kontrakten udføres inden for fristen, og en vurdering af lovbestemte forbud vedrørende udførelsen af aktiviteterne i en bestemt periode, der ligger inden for perioden for udførelsen af aktiviteterne?
4) Omfatter begrebet »uforudsigelige omstændigheder« som omhandlet i direktiv 2014/24 kun omstændigheder, der er opstået efter tildelingen af kontrakten (således som det er fastsat i den nationale bestemmelse i § 2, nr. 27, i […] [tillægsbestemmelser til lov om offentlige udbud]), og som heller kunne forudses ved rimeligt omhyggelige forberedelser, ikke skyldes handlinger eller undladelser fra parternes side, men gør det umuligt at udføre kontrakten under de aftalte betingelser? Eller kræves det i henhold til direktiv [2014/24] ikke, at disse omstændigheder er opstået efter tildelingen af kontrakten?
5) Udgør almindelige vejrforhold, som ikke er »uforudsigelige omstændigheder« som omhandlet i [109.] betragtning til direktiv 2014/24, og et lovbestemt forbud mod byggearbejder i en bestemt periode, som forkyndes før tildelingen af kontrakten, en objektiv begrundelse for, at kontrakten ikke udføres inden for fristen? Er en deltager i denne forbindelse (ved anvendelse af den nødvendige omhu og under iagttagelse af kravene om god tro) ved beregningen af den tilbudte frist forpligtet til at indregne de almindelige risici, som kan have betydning for, om kontrakten kan udføres inden for fristen?
6) [Er] artikel 72, stk. 1, litra e), sammenholdt med [artikel 72,] stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2014/24 [til hinder for] en national lovgivning eller praksis for fortolkning og anvendelse af denne lovgivning, hvorefter der i et tilfælde som i hovedsagen kan foreligge en retsstridig ændring af en offentlig kontrakt, idet fristen for at udføre kontrakten inden for bestemte frister udgør en betingelse for deltagelse i udbudsproceduren (og deltageren udelukkes ved manglende overholdelse af disse frister), udførelsen af kontrakten ikke skete inden for fristen som følge af almindelige vejrforhold og et lovbestemt forbud mod aktiviteter, som blev forkyndt før tildelingen af kontrakten, idet dette er omfattet af kontraktens genstand og frist og ikke udgør uforudsigelige omstændigheder, godkendelsen af kontraktudførelsen skete uden bemærkninger vedrørende fristen, og der ikke blev rejst krav om bod for forsinkelse, således at en væsentlig betingelse i udbudsdokumenterne blev ændret, idet denne betingelse var bestemmende for konkurrencevilkårene, og den økonomiske ligevægt i udbuddet blev forskubbet til gunst for entreprenøren?«
37 Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 10. august 2022 er sagerne C-441/22 og C-443/22 blevet forenet med henblik på retsforhandlingernes skriftlige og mundtlige del samt dommen.
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Anvendeligheden af direktiv 2014/24 på de i hovedsagerne omhandlede offentlige kontrakter
38 Som det fremgår af anmodningerne om præjudiciel afgørelse, er den anslåede værdi af hver af de i hovedsagerne omhandlede kontrakter lavere end tærskelværdien for anvendelse af direktiv 2014/24, der i direktivets artikel 4, litra a), er fastsat til 5 548 000 EUR for så vidt angår offentlige bygge- og anlægskontrakter, således at disse kontrakter ikke er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde.
39 Det fremgår imidlertid af Domstolens faste praksis, at såfremt den i national ret valgte regulering af situationer, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende EU-retsakt, på direkte og ubetinget vis er hentet fra nævnte retsakt, har det ikke desto mindre afgjort interesse for Unionen, at bestemmelser, der er hentet fra denne retsakt, fortolkes ensartet. Det bliver således herved muligt at undgå senere fortolkningsuoverensstemmelser og at sikre en ensartet behandling af disse situationer og af de situationer, der er omfattet af de nævnte bestemmelsers anvendelsesområde (dom af 31.3.2022, Smetna palata na Republika Bulgaria, C-195/21, EU:C:2022:239, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
40 I denne henseende har Domstolen allerede i præmis 44 i dom af 31. marts 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria (C-195/21, EU:C:2022:239), haft lejlighed til at konstatere, at lov om offentlige kontrakter, som gennemførte direktiv 2014/24 i bulgarsk ret, mere generelt finder anvendelse på alle offentlige udbudsprocedurer, der støttes med EU-midler, uafhængigt af værdien af de pågældende kontrakter.
41 Det fremgår ikke af de sagsakter, som Domstolen råder over, at anvendelsesområdet for lov om offentlige kontrakter er blevet ændret siden afsigelsen af denne dom. Det fremgår tværtimod af anmodningerne om præjudiciel afgørelse, at den nævnte lov gennemfører artikel 72, stk. 1, litra e), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 72, stk. 4, litra a) og b), i national ret, således at de regler, der er fastsat i disse bestemmelser, finder anvendelse på de i hovedsagerne omhandlede offentlige kontrakter, der normalt falder uden for dette direktivs anvendelsesområde.
42 Under disse omstændigheder er den anslåede værdi af hver af de i hovedsagerne omhandlede kontrakter ikke til hinder for, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål.
Formaliteten vedrørende det tredje til det femte spørgsmål i sag C-443/22
43 Balchik kommune har i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at det tredje til det femte spørgsmål i sag C-443/22 er uden relevans for tvisten i hovedsagen. Ifølge denne part er de faktiske omstændigheder, således som de er fastlagt af den forelæggende ret, ukorrekte, eftersom forvaltningsmyndigheden har defineret kontraktens frist fejlagtigt. Arbejdernes varighed er fastsat i kontrakten, men den er ikke underlagt et krav om kontinuitet. Der har ikke været noget krav om gennemførelse i en bestemt periode eller årstid.
44 I denne henseende bemærkes, at der gælder en formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge, og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve, er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er hypotetisk, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en hensigtsmæssig besvarelse af de stillede spørgsmål (dom af 12.1.2023, Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság, C-132/21, EU:C:2023:2, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
45 Det fremgår imidlertid af anmodningen om præjudiciel afgørelse i sag C-443/22, at tvisten i hovedsagen udspringer af overskridelsen af den frist for udførelse af arbejderne, der er fastsat i såvel udbudsdokumenterne som i den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt, og at denne frist udgjorde et afgørende kriterium i forbindelse med vurderingen af tilbuddene, idet de tilbudsgivere, hvis tilbud indeholdt en længere frist end den maksimale frist, blev udelukket fra denne procedure. Det kan derfor ikke antages, at spørgsmål vedrørende de eventuelle omstændigheder, hvorunder en sådan frist kan overskrides, uden at det er nødvendigt at gennemføre en ny udbudsprocedure, kan anses for at savne enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand eller for at være hypotetiske af de grunde, som Balchik kommune har fremført.
46 Følgelig kan det tredje til det femte spørgsmål i sag C-443/22 antages til realitetsbehandling.
Domstolens kompetence til at besvare det sjette spørgsmål i sag C-443/22
47 Balchik kommune har gjort gældende, at det sjette spørgsmål i sag C-443/22, således som det er formuleret af den forelæggende ret, i det væsentlige svarer til, at Domstolen ikke anmodes om at besvare et spørgsmål om fortolkning af EU-retten, men om en direkte afgørelse af tvisten i hovedsagen.
48 Ifølge fast retspraksis giver artikel 267 TEUF ganske vist ikke Domstolen kompetence til at anvende EU-retlige regler på et bestemt tilfælde, men kun til at udtale sig om fortolkningen af traktaterne og retsakter vedtaget af Den Europæiske Unions institutioner (dom af 13.7.2017, Ingsteel og Metrostav, C-76/16, EU:C:2017:549, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
49 Det skal imidlertid lægges til grund, at den forelæggende ret med det sjette spørgsmål i sag C-443/22, sammenholdt med begrundelsen for anmodningen om præjudiciel afgørelse i denne sag, ligesom med sit tredje spørgsmål i sag C-441/22, ikke ønsker, at Domstolen selv anvender bestemmelserne i artikel 72 i direktiv 2014/24 på omstændighederne i hovedsagerne, men ønsker oplyst, om denne artikel skal fortolkes således, at en ændring af den frist for udførelse af arbejderne, der er aftalt i den kontrakt, som er indgået efter tildelingen af en offentlig kontrakt, og som er sket efter denne tildeling af grunde, der ikke er fastsat i udbudsdokumenterne, kan anses for en form for mangelfuld gennemførelse af den pågældende offentlige kontrakt, som reglerne i denne artikel ikke finder anvendelse på, mens en sådan ændring er omfattet af begrebet »væsentlig ændring« som omhandlet i den pågældende artikels stk. 4.
50 Det må følgelig fastslås, at Domstolen har kompetence til at besvare det sjette spørgsmål i sag C-443/22.
Forudsætningen for de præjudicielle spørgsmål
51 Det bemærkes, at artikel 72, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/24 opregner de situationer, hvor kontrakter og rammeaftaler kan ændres, uden at det er nødvendigt at iværksætte en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv. Ifølge bestemmelserne i denne artikels stk. 5 er en ny procedure nødvendig, når der foretages andre ændringer end dem, der er omhandlet i den pågældende artikels stk. 1 og 2.
52 I henhold til artikel 72, stk. 1, litra e), i direktiv 2014/24 er en ny udbudsprocedure således ikke nødvendig, når de foretagne ændringer ikke er »væsentlige« som omhandlet i dette direktivs artikel 72, stk. 4. Ifølge selve ordlyden af sidstnævnte bestemmelse anses en ændring af en kontrakt i dens løbetid med forbehold af stk. 1 og 2 under alle omstændigheder for at være væsentlig, såfremt en eller flere af betingelserne i stk. 4, litra a)-d), er opfyldt.
53 I det foreliggende tilfælde fremgår det af anmodningerne om præjudiciel afgørelse, at de i hovedsagerne omhandlede ændringer opfylder såvel den betingelse, der er fastsat i artikel 72, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 – for så vidt som, såfremt den pågældende ordregivende myndighed fra starten havde fastsat en længere gennemførelsesfrist i løbet af tildelingsfasen for kontrakten svarende til den oprindelige frist forlænget med den overskridelse, der viste sig, havde flere deltagere kunnet deltage – som betingelsen i dette direktivs artikel 72, stk. 4, litra b) – for så vidt som denne overskridelse ændrede kontraktens økonomiske ligevægt til fordel for kontrahenten på en måde, der ikke var fastsat i den oprindelige kontrakt.
54 Med henblik på at besvare de forelagte spørgsmål skal Domstolen følgelig lægge den forudsætning til grund, som det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, at mindst en af betingelserne i artikel 72, stk. 4, i direktiv 2014/24 er opfyldt i hver af hovedsagerne.
Det første og det andet spørgsmål i sagerne C-441/22 og C-443/22
55 Med det første og det andet spørgsmål i sagerne C-441/22 og C-443/22, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 72, stk. 1, litra e), og artikel 72, stk. 4, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at med henblik på, at en ændring af en offentlig kontrakt kan kvalificeres som »væsentlig« som omhandlet i denne bestemmelse, skal kontraktparterne have undertegnet en skriftlig aftale om denne ændring, eller om det er tilstrækkeligt, at der foreligger andre skriftlige elementer fra disse parter, som godtgør en fælles vilje til at foretage den nævnte ændring.
56 Det bemærkes, at den faktiske dato for arbejdernes afslutning i hver af de situationer, der har givet anledning til tvisterne i hovedsagerne, ikke har været genstand for en skriftlig aftale undertegnet af parterne i den offentlige kontrakt.
57 Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om det forhold, at der ikke foreligger en skriftlig aftale om ændring af fristen for udførelse af arbejderne, således som fastsat i den oprindelige offentlige kontrakt i forbindelse med udbuddet, er til hinder for, at den faktiske forlængelse af denne frist som følge af forsinkelser i udførelsen af disse arbejder kan anses for at udgøre en »væsentlig« ændring af den pågældende kontrakt som omhandlet i artikel 72, stk. 4, i direktiv 2014/24.
58 I denne henseende er det korrekt, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 2014/24 definerer, dels i nr. 5), en »offentlig kontrakt« som en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, dels i nr. 18), udtrykket »skriftlig(t)« som omfattende ethvert udtryk bestående af ord eller tal, som kan læses, reproduceres og derefter videresendes, herunder informationer overført og lagret ved hjælp af elektroniske midler. Endvidere anføres i 58. betragtning til direktiv 2014/24 navnlig, at selv om væsentlige elementer i en udbudsprocedure såsom udbudsdokumenter, ansøgninger om deltagelse, bekræftelse af interesse og tilbud altid skal indgives skriftligt, bør det i øvrigt fortsat være muligt at kommunikere mundtligt med økonomiske aktører, såfremt indholdet af denne kommunikation dokumenteres i tilstrækkelig grad.
59 Derimod fastsætter artikel 72 i direktiv 2014/24 for så vidt angår en ændring af en kontrakt under dens løbetid ikke, at en sådan ændring kun kan kvalificeres som »væsentlig« som omhandlet i artikel 72, stk. 1, litra e), og artikel 72, stk. 4, hvis den fastslås ved en skriftlig aftale om ændring af kontrakten, og at en tilsvarende konstatering derfor ikke kan udledes af skriftlige elementer, der er udarbejdet i forbindelse med kommunikationen mellem parterne.
60 Denne fortolkning af artikel 72 i direktiv 2014/24 understøttes af de formål, der forfølges med denne bestemmelse, og den sammenhæng, hvori den indgår.
61 Navnlig har artikel 72 i direktiv 2014/24 ved at fastsætte de betingelser, hvorunder offentlige kontrakter kan ændres i deres løbetid, til formål at sikre overholdelsen af princippet om gennemsigtighed i procedurerne og princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne. Disse principper er nemlig til hinder for, at den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren efter tildelingen af en offentlig kontrakt foretager ændringer af bestemmelserne i denne kontrakt, når disse bestemmelser udgør afgørende forskelle fra bestemmelserne i den oprindelige kontrakt (jf. i denne retning dom af 13.4.2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis, og af 3.2.2022, Advania Sverige og Kammarkollegiet, C-461/20, EU:C:2022:72, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis). Overholdelsen af disse principper indgår igen i det mere generelle formål med EU-reglerne om offentlige kontrakter, som består i at sikre fri bevægelighed for tjenesteydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i alle medlemsstater (jf. i denne retning dom af 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, præmis 31 og 32 og den deri nævnte retspraksis, af 13.4.2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis, og af 12.5.2022, Comune di Lerici, C-719/20, EU:C:2022:372, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
62 Som den tjekkiske og den estiske regering samt Europa-Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende i deres skriftlige indlæg, kan kvalificeringen af en ændring af en offentlig kontrakt som en »væsentlig ændring« heraf med henblik på at sikre den effektive virkning af de regler, der er fastsat i artikel 72 i direktiv 2014/24, og dermed overholdelsen af de principper, som denne bestemmelse har til formål at sikre, imidlertid ikke afhænge af, om der foreligger en skriftlig aftale, der er underskrevet af parterne i den offentlige kontrakt, og som har til formål at foretage en sådan ændring. En fortolkning, hvorefter konstateringen af en væsentlig ændring er betinget af, at der foreligger en sådan skriftlig aftale, ville gøre det lettere at omgå de regler om ændring af kontrakter i deres løbetid, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, ved at gøre det muligt for parterne i den offentlige kontrakt efter forgodtbefindende at ændre betingelserne for gennemførelsen af denne kontrakt, selv om disse betingelser er angivet på en gennemsigtig måde i udbudsdokumenterne og skulle finde ensartet anvendelse på alle potentielle tilbudsgivere med henblik på at sikre en fair og ufordrejet konkurrence på markedet.
63 Hvad angår den sammenhæng, hvori artikel 72 i direktiv 2014/24 indgår, anføres det i 107. betragtning til dette direktiv, at ændringer af kontrakten betragtes som væsentlige, når de »viser parternes hensigt om at genforhandle vigtige betingelser eller vilkår i den pågældende kontrakt«. Det følger heraf, som Domstolen allerede har haft lejlighed til at præcisere, at en væsentlig ændring som omhandlet i artikel 72 i direktiv 2014/2 principielt forudsætter, at der er enighed herom (jf. i denne retning dom af 17.6.2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, præmis 70).
64 Hensigten om at genforhandle kontraktvilkårene kan imidlertid godtgøres under andre former end en skriftlig aftale, der udtrykkeligt vedrører den pågældende ændring, idet en sådan hensigt bl.a. kan udledes af skriftlige elementer, der er udarbejdet i forbindelse med kommunikationen mellem parterne i den offentlige kontrakt.
65 Følgelig skal det første og det andet spørgsmål i sagerne C-441/22 og C-443/22 besvares med, at artikel 72, stk. 1, litra e), og artikel 72, stk. 4, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at kontraktparterne med henblik på, at en ændring af en offentlig kontrakt kan kvalificeres som »væsentlig« som omhandlet i denne bestemmelse, ikke skal have undertegnet en skriftlig aftale om denne ændring, idet en fælles vilje til at foretage den pågældende ændring ligeledes kan udledes af andre skriftlige elementer fra disse parter.
Det tredje til det femte spørgsmål i sag C-443/22
66 Med det tredje til det femte spørgsmål i sag C-443/22, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 72, stk. 1, litra c), nr. i), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 109. betragtning hertil, skal fortolkes således, at den påpasselighed, som den ordregivende myndighed skal have udvist for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse, bl.a. kræver, at den ordregivende myndighed i forbindelse med forberedelsen af den pågældende offentlige kontrakt har taget hensyn til de risici, som de sædvanlige vejrforhold og de lovbestemte forbud mod udførelse af arbejder, der er offentliggjort på forhånd, og som finder anvendelse i en periode, der ligger perioden for gennemførelsen af den nævnte kontrakt, udgør for overholdelsen af fristen for gennemførelsen af denne kontrakt. Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst dels, om de »omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed« som omhandlet i den nævnte bestemmelse, udelukkende omfatter de omstændigheder, der er indtrådt efter tildelingen af den pågældende kontrakt, dels om – selv i tilfælde, hvor sådanne vejrforhold og lovbestemte forbud måtte anses for forudsigelige – disse forhold ikke desto mindre udgør en objektiv begrundelse for gennemførelsen af kontrakten efter den frist, som er fastsat i de dokumenter, der regulerer tildelingsproceduren, og i den oprindelige offentlige kontrakt i forbindelse med udbuddet.
67 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det i henhold til artikel 72, stk. 1, litra c), nr. i), i direktiv 2014/24 er muligt at ændre en kontrakt uden en ny udbudsprocedure, når »behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed«, og at visse andre betingelser i dette stk. 1 ligeledes er opfyldt, hvilke ikke er genstand for de spørgsmål, der er forelagt i de foreliggende sager.
68 Som det fremgår af selve ordlyden af 109. betragtning til direktiv 2014/24, er uforudsigelige omstændigheder eksterne omstændigheder, der ikke kunne forudsiges på tidspunktet for tildelingen af kontrakten trods rimeligt omhyggelige forberedelser ved den ordregivende myndigheds oprindelige tildeling under hensyntagen til de tilgængelige midler, det specifikke projekts art og kendetegn, god praksis på det pågældende område og nødvendigheden af at sikre et relevant forhold mellem de ressourcer, der anvendes til at forberede tildelingen, og dens forudsigelige værdi.
69 Det følger således af artikel 72, stk. 1, litra c), nr. i), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 109. betragtning dertil, således som såvel den tjekkiske og den estiske regering som Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende i deres skriftlige indlæg, at de sædvanlige vejrforhold samt de lovbestemte forbud mod udførelse af arbejder, der er offentliggjort på forhånd, og som finder anvendelse på en periode, der er omfattet af perioden for kontraktens gennemførelse, ikke kan anses for omstændigheder, som en påpasselig ordregivende myndighed ikke kunne forudse som omhandlet i disse bestemmelser.
70 Det følger nødvendigvis heraf, at sådanne vejrforhold og lovbestemte forbud heller ikke på anden måde kan anses for at begrunde en overskridelse af den klare frist for udførelsen af arbejderne, der er fastsat i de dokumenter, som regulerer tildelingsproceduren, og i dette udbuds oprindelige kontrakt.
71 Når der foreligger omstændigheder, der er forudsigelige for en påpasselig ordregivende myndighed, kan denne påberåbe sig muligheden for i henhold til artikel 72, stk. 1, litra a), i direktiv 2014/24 i de dokumenter, der regulerer udbudsproceduren, og i den oprindelige offentlige kontrakt i forbindelse med udbuddet udtrykkeligt at fastsætte revisionsklausuler, i henhold til hvilke vilkårene for gennemførelse af kontrakten kan tilpasses i tilfælde af den ene eller den anden specifikt angivne omstændigheds indtræden, hvilket gør det muligt at foretage ændringer, som ellers ville forudsætte en ny udbudsprocedure i henhold til denne artikel 72. Ved udtrykkeligt at fastsætte denne mulighed for at ændre disse betingelser og de nærmere rammer herfor i det nævnte materiale sikrer den ordregivende myndighed, at alle erhvervsdrivende, der er ønsker at deltage i udbuddet, har kendskab hertil fra starten og således er ligestillet, når de udformer deres tilbud (jf. i denne retning dom af 29.4.2004, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, præmis 118, og af 7.9.2016, Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, præmis 30, 36 og 37).
72 Eftersom omstændigheder som dem, Balchik kommune har fremført i sag C-443/22 med henblik på at begrunde overskridelsen af den gennemførelsesfrist, der oprindeligt var aftalt med tilslagsmodtageren, ikke kan anses for at være blandt dem, som en påpasselig ordregivende myndighed ikke med rimelighed kunne forudse på tidspunktet for forberedelsen af den pågældende offentlige kontrakt, er det ikke nødvendigt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt begrebet »omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed« som omhandlet i artikel 72, stk. 1, litra c), nr. i), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 109. betragtning hertil, udelukkende omfatter omstændigheder, der er indtrådt efter indgåelsen af kontrakten.
73 Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det tredje til det femte spørgsmål i sag C-443/22 besvares med, at artikel 72, stk. 1, litra c), nr. i), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at den påpasselighed, som den ordregivende myndighed skal have udvist for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse, bl.a. kræver, at den ordregivende myndighed i forbindelse med forberedelsen af den pågældende offentlige kontrakt har taget hensyn til risici for overskridelse af fristen for gennemførelse af kontrakten som følge af forudsigelige grunde til suspension, såsom sædvanlige vejrforhold og lovbestemte forbud mod udførelse af arbejder, der er offentliggjort på forhånd, og som finder anvendelse i en periode, der ligger inden for perioden for gennemførelsen af den nævnte kontrakt, idet sådanne vejrforhold og lovbestemte forbud, når de ikke er fastsat i de dokumenter, der regulerer proceduren for tildeling af offentlige kontrakter, ikke kan begrunde en udførelse af arbejderne efter den frist, der er fastsat i disse dokumenter, samt i den oprindelige offentlige kontrakt i forbindelse med udbuddet.
Det tredje spørgsmål i sag C-441/22 og det sjette spørgsmål i sag C-443/22
74 Henset til besvarelsen af det første og det andet spørgsmål i sag C-441/22 og det første til det femte spørgsmål i sag C-443/22 er det ufornødent at besvare det tredje spørgsmål i sag C-441/22 og det sjette spørgsmål i sag C-443/22.
Sagsomkostninger
75 Da sagens behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:
1) Artikel 72, stk. 1, litra e), og artikel 72, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/2365 af 18. december 2017,
skal fortolkes således, at
med henblik på, at en ændring af en offentlig kontrakt kan kvalificeres som »væsentlig« som omhandlet i denne bestemmelse, skal kontraktparterne ikke have undertegnet en skriftlig aftale om denne ændring, idet en fælles vilje til at foretage den pågældende ændring ligeledes kan udledes af andre skriftlige elementer fra disse parter.
2) Artikel 72, stk. 1, i direktiv 2014/24, som ændret ved den delegerede forordning 2017/2365,
skal fortolkes således, at
den påpasselighed, som den ordregivende myndighed skal have udvist for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse, bl.a. kræver, at den ordregivende myndighed i forbindelse med forberedelsen af den pågældende offentlige kontrakt har taget hensyn til risici for overskridelse af fristen for gennemførelse af kontrakten som følge af forudsigelige grunde til suspension, såsom sædvanlige vejrforhold og lovbestemte forbud mod udførelse af arbejder, der er offentliggjort på forhånd, og som finder anvendelse i en periode, der ligger inden for perioden for gennemførelsen af den nævnte kontrakt, idet sådanne vejrforhold og lovbestemte forbud, når de ikke er fastsat i de dokumenter, der regulerer proceduren for tildeling af offentlige kontrakter, ikke kan begrunde en udførelse af arbejderne efter den frist, der er fastsat i disse dokumenter, samt i den oprindelige offentlige kontrakt i forbindelse med udbuddet.
Underskrifter