SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (tretji senat)
z dne 4. julija 2017(*)
„Javna naročila storitev – Postopek javnega razpisa – Opravljanje zunanjih storitev za razvoj informacijskega sistema Agencije Evropske unije za železnice – Uvrstitev ponudbe ponudnika – Zavrnitev ponudbe ponudnika – Obveznost obrazložitve – Neobičajno nizka ponudba“
V zadevi T‑392/15,
European Dynamics Luxembourg SA s sedežem v Luxembourgu (Luksemburg),
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE s sedežem v Atenah (Grčija),
European Dynamics Belgium SA s sedežem v Bruslju (Belgija),
ki so jih sprva zastopali I. Ampazis, M. Sfyri, C.‑N. Dede in D. Papadopoulou, nato pa M. Sfyri, C.‑N. Dede in D. Papadopoulou, odvetniki,
tožeče stranke,
proti
Agenciji Evropske unije za železnice, ki jo je sprva zastopal J. Doppelbauer, nato G. Stärkle in Z. Pyloridou, agenti, skupaj z V. Christianosom, odvetnikom,
tožena stranka,
zaradi predloga na podlagi člena 263 PDEU za razglasitev ničnosti odločbe Agencije Evropske unije za železniceo uvrstitvi ponudb tožečih strank za sklopa 1 in 2 naročila ERA/2015/01/OP „ESP EISD 5 – Naročilo za opravljanje zunanjih storitev za razvoj informacijskega sistema [Agencije]“,
SPLOŠNO SODIŠČE (tretji senat),
v sestavi S. Frimodt Nielsen, predsednik, V. Kreuschitz (poročevalec), sodnik, in N. Półtorak, sodnica,
sodni tajnik: E. Coulon,
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1 Obvestilo o javnem naročilu ERA/2013/16/RSU/OP „ESP EISD 4“ (v nadaljevanju: naročilo ESP EISD 4) je bilo 28. maja 2013 objavljeno v Uradnem listu Evropske unije (UL 2013/S 101‑172115). Predmet navedenega naročila je bil odprti postopek za opravljanje zunanjih storitev za razvoj informacijskega sistema Evropske železniške agencije (ERA), ki je postala Agencija Evropske unije za železnice (v nadaljevanju: Agencija). Sestavljeno je bilo iz treh sklopov, merilo za oddajo pa je bilo najboljše razmerje med ceno in kakovostjo. Agencija naj bi za vsak sklop naročila sklenila okvirno pogodbo s tremi kandidati, katerih ponudbe bi bile najboljše uvrščene, in nato z vsakim od njih sklenila pogodbe med obdobjem izvrševanja okvirne pogodbe.
2 Tožeče stranke, družbe European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in European Dynamics Belgium SA, so 16. septembra 2013 predložile ponudbo za vsakega od treh sklopov naročila ESP EISD 4.
3 Agencija je 12. septembra 2014 tožeče stranke obvestila, da je bila za vsakega od teh sklopov naročila ESP EISD 4 njihova ponudba uvrščena na prvo mesto in da jim ponuja okvirno pogodbo za vsakega od teh sklopov.
4 Agencija je 14. oktobra 2014 tožeče stranke obvestila o svoji odločbi, da naročilo ESP EISD 4 razveljavi, ker ni vsebovalo matematične formule, ki bi omogočala finančno oceno ponudb. Ta odločba je bila 29. oktobra 2014 objavljena v Dopolnilu k Uradnemu listu.
5 Tožeče stranke so se 14. oktobra 2014 zoper obrazložitev odločbe Agencije o razveljavitvi naročila ESP EISD 4 pritožile. Agencija je na to pritožbo odgovorila 13. novembra 2014, pri čemer je pojasnila, da je bila navedena odločba sprejeta, ker v specifikaciji naročila ni bilo navedeno ponderiranje ravni strokovnega znanja, izraženo v odstotkih. Navedla je še, da bo objavljeno novo obvestilo o naročilu in da bo v njem pojasnjena formula za finančno oceno ponudb.
6 Tožeče stranke so se ponovno pritožile zoper razlog za razveljavitev naročila ESP EISD 4. Agencija je na to pritožbo odgovorila 10. decembra 2014, 15. decembra 2014 pa je tožečim strankam posredovala javno različico ocenjevalnega poročila v zvezi z navedenim naročilom.
7 Obvestilo o javnem naročilu ERA/2015/01/OP „ESP EISD 5 – Opravljanje zunanjih storitev za razvoj informacijskega sistema [Agencije]“ (v nadaljevanju: naročilo ESP EISD 5) je bilo 28. januarja 2015 objavljeno v Dopolnilu k Uradnemu listu (JO 2015/S 019‑029728). Predmet navedenega naročila je bil odprti postopek za opravljanje zunanjih storitev za razvoj informacijskega sistema za Agencijo. Sestavljeno je bilo iz treh sklopov, merilo za oddajo pa je bilo najboljše razmerje med ceno in kakovostjo. Agencija naj bi za vsak sklop naročila sklenila okvirno pogodbo s tremi kandidati, katerih ponudbe bi se uvrstile na prvo mesto. Rok za predložitev ponudb v okviru tega javnega razpisa je bil 6. marec 2015 in tožeče stranke so kot konzorcij ponudbe predložile v tem roku.
8 Agencija je 8. maja 2015 tožeče stranke obvestila o odločitvi, da njihovo ponudbo glede sklopa 1 naročila ESP EISD 5, naslovljenega „Razvoj informacijskega sistema na lokaciji na podlagi namenjenega časa in sredstev (vključno s študijami in asistenco)“ (v nadaljevanju: sklop 1), uvrsti na drugo mesto (v nadaljevanju: prva izpodbijana odločba).
9 Tožeče stranke so 11. maja 2015 Agenciji predložile zahtevo za dodatne informacije glede oddaje sklopa 1 ponudnikoma, katerih ponudbi sta bili uvrščeni na prvo in tretje mesto.
10 Agencija je 20. maja 2015 odgovorila na to zahtevo. V odgovoru je podala informacije v zvezi s ponudbo, ki je bila uvrščena na prvo mesto, in v zvezi s ponudbo tožečih strank. Navedla je, da je komisija za ocenjevanje ponudb konzorcij Nextera1 uvrstila na prvo mesto s 56 točkami od 60 po tehnični oceni in z 38,78 točke od 40 po finančni oceni. Ponudba tožečih strank pa je bila uvrščena na drugo mesto s 57 točkami od 60 po tehnični oceni in s 35,46 točke od 40 po finančni oceni.
11 Tožeče stranke so 8. julija 2015 prosile za kopijo ocenjevalnega naročila za sklop 1 in jo dobile.
12 Agencija je 1. julija 2015 tožeče stranke obvestila o odločitvi, da njihovo ponudbo glede sklopa 2 naročila ESP EISD 5, naslovljenega „Razvoj informacijskega sistema zunaj lokacije (vključno s študijami in asistenco)“ (v nadaljevanju: sklop 2), uvrsti na sedmo mesto (v nadaljevanju: druga izpodbijana odločba).
13 Tožeče stranke so 2. julija 2015 Agenciji predložile zahtevo za dodatne informacije glede oddaje sklopa 2 trem ponudnikom, katerih ponudbe so bile izbrane.
14 Agencija je 7. julija 2015 na to zahtevo odgovorila s posredovanjem izvlečka poročila komisije za ocenjevanje ponudb, ki je med drugim vseboval informacije v zvezi s ponudbami, ki so bile izbrane za sklop 2. Natančneje, ponudba družbe Intrasoft je bila uvrščena na prvo mesto z 51 točkami od 60 po tehnični oceni in s 39,04 točke od 40 po finančni oceni. Ponudba družbe Atos Belgium je bila uvrščena na drugo mesto s 48,5 točke od 60 po tehnični oceni in s 40 točkami od 40 po finančni oceni. Ponudba konzorcija Nextera2 je bila uvrščena na tretje mesto z 52,5 točke od 60 po tehnični oceni in z 32,53 točke od 40 po finančni oceni. Ponudba tožečih strank pa je prejela 52 točk od 60 po tehnični oceni in 26,23 točke od 40 po finančni oceni.
15 Tožeče stranke so 8. julija 2015 Agenciji poslale dopis, v katerem so zatrjevale, da je ta storila več nepravilnosti v zvezi z izpodbijanimi odločbami. Med drugim so menile, da so ponudniki, katerih ponudbe so bile izbrane za sklopa 1 in 2, nedovoljeno znižali ceno, da bi pridobili konkurenčno prednost. Navedle so tudi, da ne razumejo, kako je lahko Agencija sprejela take cene, ki so bile umetno nizke, in da obžalujejo, da se je Agencija odločila te cene sprejeti, ne da bi jih preiskala ali zahtevala pojasnilo.
Postopek in predlogi strank
16 Tožeče stranke so v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 17. julija 2015 vložile to tožbo zoper izpodbijane odločbe.
17 Tožeče stranke so 23. julija 2015 Agencijo opozorile, da niso prejele odgovora na svoj dopis z dne 8. julija 2015, jo spomnile, da so po njihovem mnenju izbrane ponudbe neobičajno nizke, in navedle, da so vložile tožbo zoper izpodbijane odločbe.
18 Agencija je 24. julija 2015 odgovorila na dopis tožečih strank z dne 8. julija 2015, pri čemer je njihovim očitkom oporekala.
19 Tožeče stranke so 27. julija 2015 oporekale trditvam Agencije iz njenega dopisa z dne 24. julija 2015.
20 Sodno tajništvo Splošnega sodišča je 29. julija 2015 Agenciji vročilo tožbo tožečih strank.
21 Agencija je z ločeno vlogo 15. oktobra 2015 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila ugovor nedopustnosti v skladu s členom 130 Poslovnika Splošnega sodišča, ker naj bi bila tožba tožečih strank zoper drugo izpodbijano odločbo nedopustna.
22 Istega dne je Agencija v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila odgovor na tožbo.
23 Agencija je z ločeno vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 26. novembra 2015, podala nove trditve in predložila nov dokazni predlog.
24 Tožeče stranke so 22. februarja 2016 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložile repliko, v kateri so predstavile svoja stališča glede odgovora na tožbo, ugovora nedopustnosti ter novih trditev in novih dokazov, ki jih je predložila Agencija.
25 Agencija je 21. aprila 2016 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila dupliko.
26 Tožeče stranke Splošnemu sodišču predlagajo, naj:
– ugovor nedopustnosti zavrne;
– izpodbijane odločbe razglasi za nične;
– zavrne nove razloge in nove dokaze, ki jih je Agencija predložila v vlogi z dne 26. novembra 2015;
– Agenciji naloži plačilo stroškov.
27 Agencija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– ugotovi, da je tožba glede druge izpodbijane odločbe nedopustna;
– če bi bilo ugotovljeno, da je tožba v celoti dopustna, tožbo v celoti zavrne kot neutemeljeno;
– prilogo C 4 odstrani iz spisa Splošnega sodišča in ne upošteva trditev tožečih strank, ki temeljijo na tej prilogi;
– tožečim strankam naloži plačilo stroškov.
28 S sklepom Splošnega sodišča (četrti senat) z dne 21. julija 2016 sta bila odločanje o ugovoru nedopustnosti in odločitev o stroških pridržana za končno odločbo.
29 Ker se je sestava senatov Splošnega sodišča spremenila, je bil sodnik poročevalec na podlagi člena 27(5) Poslovnika Splošnega sodišča razporejen v tretji senat, ki mu je bila zato dodeljena ta zadeva.
30 Splošno sodišče (tretji senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca in po tem, ko stranke niso podale predloga, naj se opravi obravnava, na podlagi člena 106(3) Poslovnika Splošnega sodišča odločilo, da bo odločilo brez ustnega dela postopka. Splošno sodišče je namreč menilo, da je na podlagi listin iz spisa dejansko stanje dovolj razjasnjeno, da lahko odloči brez nadaljevanja postopka.
Pravo
Dopustnost
Dopustnost tožbe glede druge izpodbijane odločbe
31 Agencija meni, da je ta tožba nedopustna v delu, v katerem se nanaša na drugo izpodbijano odločbo, ker naj tožeče stranke ne bi več imele interesa, da predlagajo razglasitev ničnosti te odločbe zaradi neobrazložitve. Trdi, da je v dopisu z dne 24. julija 2015 tožečim strankam pojasnila razloge, iz katerih je menila, da izbrane ponudbe niso neobičajno nizke. Ta pojasnila naj bi bila podana po 17. juliju 2015, to je datumu vložitve tožbe tožečih strank, vendar pred 11. septembrom 2015, to je datumom, ko se je iztekel rok za vložitev tožbe zoper drugo izpodbijano odločbo. Zato bi po navedbah Agencije tožeče stranke med 24. julijem in 11. septembrom 2015 lahko vložile tožbo pri Splošnem sodišču ob poznavanju te obrazložitve in bi lahko uveljavljale svojo pravico do obrambe. Ker so se odločile, da te možnosti ne bodo izrabile, so tožeče stranke po mnenju Agencije tožbi odvzele polni učinek in izgubile pravni interes.
32 Poleg tega tožeče stranke po navedbah Agencije niso dokazale, da bi lahko v trenutku vložitve tožbe imele korist od razglasitve ničnosti druge izpodbijane odločbe zaradi predmeta in rezultata. Agencija v utemeljitev te trditve navaja, prvič, da tožeče stranke niso bile primorane vložiti tožbo zoper drugo izpodbijano odločbo 17. julija 2015, saj se rok za vložitev tožbe zoper to odločbo ni iztekel takoj po tem datumu, in drugič, da ni šlo za „popoln“ neobstoj obrazložitve, ki bi jim onemogočal uveljavljanje svojih pravic.
33 Tožeče stranke oporekajo temu, da naj ne bi več imele pravnega interesa glede druge izpodbijane odločbe. Menijo, da na dan vložitve njihove tožbe v obrazložitvah izpodbijanih odločb vprašanje neobičajne nizkosti ponudb ni bilo obravnavano in da so bile upravičene do vložitve tožbe zoper navedene odločbe brez čakanja na zadnji trenutek pred iztekom roka za vložitev tožbe. Vsekakor menijo, da dopis Agencije z dne 24. julija 2015 ne vsebuje nikakršne informacije o preverjanju izbranih ponudb, da bi se ugotovilo, ali niso neobičajno nizke.
34 Splošno sodišče opozarja, da je pravni interes bistveni in prvi pogoj za vsa pravna sredstva pred sodišči (sodbi z dne 17. septembra 2015, Mory in drugi/Komisija, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, točka 58, in z dne 10. aprila 2013, GRP Security/Računsko sodišče, T‑87/11, neobjavljena, EU:T:2013:161, točka 44). Ta mora ob upoštevanju predmeta tožbe obstajati ob vložitvi tožbe, sicer ta ni dopustna (sodba z dne 7. junija 2007, Wunenburger/Komisija, C‑362/05 P, EU:C:2007:322, točka 42).
35 Ničnostna tožba fizične ali pravne osebe je dopustna le takrat, kadar ima ta oseba interes za razglasitev ničnosti izpodbijanega akta. Pogoj za tak interes je, da ima lahko razglasitev ničnosti tega akta pravne posledice in da lahko rezultat pravnega sredstva stranki, ki ga je vložila, prinese korist (sklep z dne 5. marca 2009, Komisija/Provincia di Imperia, C‑183/08 P, neobjavljen, EU:C:2009:136, točka 19; sodba z dne 17. septembra 2015, Mory in drugi/Komisija, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, točka 55; sklep z dne 30. aprila 2007, EnBW Energie Baden-Württemberg/Komisija, T‑387/04, EU:T:2007:117, točka 96, in sodba z dne 22. maja 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑17/09, neobjavljena, EU:T:2012:243, točka 117).
36 Ta interes mora biti podan do razglasitve sodne odločbe, sicer se postopek ustavi (glej sodbi z dne 7. junija 2007, Wunenburger/Komisija, C‑362/05 P, EU:C:2007:322, točka 42 in navedena sodna praksa, ter z dne 17. septembra 2015, Mory in drugi/Komisija, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, točka 57 in navedena sodna praksa). Ta zahteva namreč na procesni ravni zagotavlja, da Splošnemu sodišču v interesu učinkovitega izvajanja sodne oblasti niso predložene prošnje za mnenja ali vprašanja, ki so popolnoma teoretična (glej v tem smislu sodbo z dne 19. junija 2009, Socratec/Komisija, T‑269/03, neobljavljena, EU:T:2009:211, točka 36).
37 V obravnavani zadevi je druga izpodbijana odločba ob vložitvi tožbe posegala v položaj tožečih strank, saj je Agencija v tej odločbi zavrnila njihovo ponudbo za sklop 2 in ga oddala trem drugim ponudnikom. Rezultat razglasitve ničnosti te odločbe bi bil, da bi Agencija v bistvu morala ponovno presoditi ponudbo tožečih strank, od česar bi lahko te imele korist, saj med drugim ni izključeno, da bi lahko bil sklop 2 po tej ponovni presoji oddan tožečim strankam. Poleg tega bi lahko razglasitev ničnosti te odločbe privedla do tega, da bi Agencija v prihodnje ustrezno spremenila postopke javnega razpisa (glej v tem smislu sodbo z dne 23. maja 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB, T‑553/11, neobjavljena, EU:T:2014:275, točka 95 in navedena sodna praksa). Zato so tožeče stranke imele pravni interes glede druge izpodbijane odločbe ob vložitvi tožbe in je torej ta dopustna.
38 Kot je razvidno iz sodne prakse, navedene v točki 36 zgoraj, mora biti pravni interes podan ves čas trajanja postopka, izguba tega interesa med postopkom pa ne povzroči nedopustnosti tožbe, temveč ustavitev postopka. V skladu s členom 130(2) Poslovnika lahko stranka predlaga, naj Splošno sodišče ugotovi, da je treba postopek ustaviti. Poleg tega člen 131(2) Poslovnika Splošnemu sodišču dopušča, da po uradni dolžnosti ugotovi, da je treba postopek ustaviti, če se tožeča stranka ne odziva na pozive Splošnega sodišča.
39 Če je mogoče ugovor nedopustnosti Agencije šteti za predlog za ustavitev postopka, je treba ugotoviti, da Agencija neupravičeno trdi, da so tožeče stranke izgubile pravni interes, ker so 24. julija 2015, torej po 17. juliju 2015, to je datumu vložitve tožbe, ki se je nanašala izključno na neobstoj obrazložitve, ampak pred 11. septembrom, to je datumom izteka roka za vložitev tožbe, prejele popolno obrazložitev Agencije v zvezi s tem, da izbrane ponudbe niso neobičajno nizke, vendar niso izpodbijale njene utemeljenosti do izteka roka za vložitev tožbe.
40 Ne glede na vprašanje, ali je lahko Agencija veljavno podala obrazložitev druge izpodbijane odločbe po vložitvi tožbe zoper navedeno odločbo, mora biti namreč obrazložitev, ki jo je Agencija podala 24. julija 2015, dejansko v skladu s členom 296, drugi odstavek, PDEU. Splošno sodišče, ki odloča o tožbi za razglasitev ničnosti odločbe Agencije – in ne Agencija – pa je pristojno, da odloči, ali je obrazložitev, ki jo vsebuje ta odločba, zadostna.
41 Poleg tega je treba glede na to, da Agencija pravni interes tožečih strank veže na utemeljenost njihovih očitkov, opozoriti, da je zato, da ima stranka pravni interes, nujno, vendar zadostno, da ji lahko rezultat ničnostne tožbe, ki jo je vložila pri sodišču Evropske unije, prinese korist (sodba z dne 17. septembra 2015, Mory in drugi/Komisija, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, točka 76). Pravni interes tožečih strank torej ni odvisen od utemeljenosti njihovih očitkov. V obravnavani zadevi je mogoče – če se predpostavi, da je druga izpodbijana odločba neobrazložena – da ta neobrazložitev povzroči razglasitev ničnosti navedene odločbe, kar lahko iz razlogov, navedenih v točki 37 zgoraj, tožečim strankam prinese korist.
42 Nazadnje, Agencija nepravilno trdi, da tožeče stranke niso izpodbijale obrazložitve iz dopisa z dne 24. julija 2015. Tožeče stranke so namreč v repliki izrecno izpodbijale ustreznost obrazložitve, ki jo vsebuje navedeni dopis. To, da do tega izpodbijanja ni prišlo v roku za vložitev tožbe, ne vpliva na presojo pravnega interesa tožečih strank, saj se ta interes ne presoja ne glede na iztek navedenega roka ne glede na utemeljenost podanih očitkov.
43 Iz vseh zgoraj navedenih razlogov je treba trditve Agencije, ki temeljijo na domnevnem neobstoju pravnega interesa tožečih strank, zavrniti.
Dopustnost dodatne vloge Agencije z dne 26. novembra 2015
44 Agencija je 26. novembra 2015 predložila vlogo, v kateri navaja, da je 30. oktobra 2015 sprejela odločbo o oddaji sklopa 3 naročila ESP EISD 5. Meni, da to novo dejstvo dokazuje, da tožeče stranke neupravičeno trdijo, da so podjetja, ki so sodelovala pri javnem razpisu za naročilo ESP EISD 4, natančno poznala njihovo cenovno ponudbo v navedenem postopku. Po navedbah Agencije je ta vloga dopustna, saj vsebuje „nove razloge“ in nove dokaze. Tožeče stranke ne izpodbijajo dopustnosti te vloge, temveč utemeljenost trditev, ki jih vsebuje.
45 Člen 84(1) ter člen 85(2) in (3) Poslovnika dovoljujeta, prvič, navajanje novih razlogov med postopkom, če ti izhajajo iz pravnih in dejanskih okoliščin, ki so se razkrile med postopkom, in drugič, prepozno predložitev dokazov, če je ta upravičena. V obravnavani zadevi je bila odločba o oddaji sklopa 3 naročila ESP EISD 5 sprejeta 30. oktobra 2015. Pomeni okoliščino, ki se je razkrila med postopkom. Torej je treba vlogo z dne 26. novembra 2015 in predložitev zadevnih dokazov šteti za dopustni (glej po analogiji sodbo z dne 29. oktobra 2015, Vanbreda Risk & Benefits/Komisija, T‑199/14, EU:T:2015:820, točke od 58 do 62).
Dopustnost priloge C 4
46 Agencija meni, da je priloga C 4 k repliki, ki vsebuje kopijo poročila komisije za ocenjevanje ponudb Evropske agencije za zdravila (EMA) v zvezi z naročilom, obravnavanim v sodbi z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA (T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530), nedopustna na podlagi sklepa z dne 15. oktobra 2009, Hangzhou Duralamp Electronics/Svet (T‑459/07, EU:T:2009:403), in točke 25 Praktičnih določb za izvajanje Poslovnika Splošnega sodišča (UL 2015, L 152, str. 1). Po navedbah Agencije imajo tožeče stranke ta dokument v posesti zato, ker so bile stranke postopka, v katerem je bila izdana navedena sodba. Vendar naj ne bi predložile dokaza o tem, da so EMA zaprosile in dobile dovoljenje za to, da to procesno gradivo predložijo v tej zadevi. Agencija predlaga, naj se na podlagi člena 130(1) Poslovnika priloga C 4 odstrani iz spisa v tej zadevi in naj se ne upoštevajo trditve, ki so jih tožeče stranke navedle v točki 36 replike v zvezo s to prilogo.
47 Tožeče stranke se niso izrekle o dopustnosti priloge C 4, saj je Agencija nedopustnost te priloge zatrjevala v dupliki.
48 V zvezi s tem je treba navesti, da točka 25 Praktičnih določb za izvajanje Poslovnika določa, da s procesnim aktom in njegovimi prilogami, ki so bili predloženi v eni od zadev in so bili vloženi v spis v tej zadevi, ni mogoče dopolniti spisa v kateri od drugih zadev. Ta določba torej ureja dopolnitev spisa v zadevi pri Splošnem sodišču in s strani tega sodišča pri izvajanju njegove pristojnosti procesnega vodstva. Tožeče stranke so prilogo C 4 predložile kot dokazni predlog, in ne kot dokument, s katerim bi želele dopolniti spis po pozivu Splošnega sodišča, naj to storijo. Zato je sklicevanje na točko 25 Praktičnih določb za izvajanje Poslovnika brezpredmetno pri presoji dopustnosti priloge C 4.
49 Poleg tega je treba v zvezi s sklicevanjem Agencije na sklep z dne 15. oktobra 2009, Hangzhou Duralamp Electronics/Svet (T‑459/07, EU:T:2009:403), v utemeljitev trditve, da je priloga C 4 nedopustna, opozoriti, da v pravu Unije v zvezi z dokazi velja načelo proste presoje dokazov (sodbi z dne 25. januarja 2007, Dalmine/Komisija, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, točka 63, in z dne 12. junija 2015, Health Food Manufacturers’ Association in drugi/Komisija, T‑296/12, EU:T:2015:375, točka 42).
50 Načelo proste presoje dokazov za Splošno sodišče pomeni, da je edino upoštevno merilo za presojo predloženih dokazov njihova verodostojnost (sodbi z dne 25. januarja 2007, Dalmine/Komisija, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, točka 63, in z dne 19. decembra 2013, Siemens in drugi/Komisija, C‑239/11 P, C‑489/11 P in C‑498/11 P, neobjavljena, EU:C:2013:866, točka 128).
51 Posledica načela proste presoje dokazov je načelo prostega predlaganja dokazov (glej v tem smislu sodbo z dne 14. decembra 2005, General Electric/Komisija, T‑210/01, EU:T:2005:456, točka 297), ki strankam omogoča, da pred sodiščem Unije predložijo vse zakonito pridobljene dokaze, ki so po njihovem mnenju upoštevni za utemeljitev njihovih stališč. To prosto predlaganje dokazov prispeva k zagotavljanju pravice strank do učinkovitega pravnega sredstva, določene v členu 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.
52 Vendar je treba načeli proste presoje dokazov in prostega predlaganja dokazov usklajevati s temeljnimi načeli prava Unije, kot sta pravica do poštenega sojenja in enakost orožij.
53 Tako je treba načelo proste presoje dokazov uskladiti s pravico vsake stranke, da zaščiti svoje interese, ne glede na vse zunanje vplive, zlasti s strani javnosti, in da je varovana pred neustrezno uporabo svojega procesnega gradiva (glej v tem smislu sodbo z dne 17. junija 1998, Svenska Journalistförbundet/Svet, T‑174/95, EU:T:1998:127, točki 135 in 136).
54 Splošno sodišče mora torej presoditi, ali je stranka ustrezno uporabila procesno gradivo, ki izhaja iz druge zadeve.
55 Iz načela prostega predlaganja dokazov izhaja, da se stranka pred Splošnim sodiščem načeloma lahko kot na dokaz sklicuje na gradivo, ki ga je predložila v drugem postopku, v katerem je bila stranka. Če je imela navedena stranka zakonit dostop do tega gradiva in če to ni zaupno, učinkovito izvajanje sodne oblasti načeloma ne nasprotuje temu, da se to gradivo predloži pred Splošnim sodiščem. Sodišče je tako razsodilo, da stranka v postopku, ki poteka pred njim, ne more predlagati umika procesnega gradiva, če je navedena stranka to gradivo že predložila v drugem postopku med istima strankama (glej v tem smislu sklep z dne 15. maja 1991, Weddel/Komisija, C‑54/90, neobjavljen, točke od 1 do 5).
56 Poleg tega soglasje stranke, od katere prihaja procesno gradivo, ne more biti predpogoj za dopustnost gradiva iz druge zadeve pred Splošnim sodiščem. Tudi če je namreč lahko soglasje stranke, od katere prihaja gradivo, upošteven element pri presoji ustreznosti njegove uporabe, bi se s pogojevanjem dopustnosti s pridobitvijo tega soglasja pred predložitvijo gradiva pred Splošnim sodiščem stranki, od katere to gradivo prihaja, podelilo pooblastilo, da Splošnemu sodišču onemogoči odločanje o ustreznosti njegove uporabe in s tem izpolnjevanje obveznosti, da vsaki stranki zagotovi razumno možnost, da predstavi svoje trditve, vključno z dokazi, pod pogoji, ki je v primerjavi z nasprotno stranko ne postavljajo v bistveno slabši položaj, kar je temelj načela enakosti orožij (sodba z dne 6. novembra 2012, Otis in drugi, C‑199/11, EU:C:2012:684, točka 71). Splošno sodišče mora torej v vsakem posameznem primeru tehtati med prostim predlaganjem dokazov in varstvom pred neustrezno uporabo procesnega gradiva strank v sodnih postopkih.
57 V obravnavani zadevi priloga C 4, ki so jo predložile tožeče stranke, vsebuje kopijo ocenjevalnega poročila EMA, ki je bilo sprejeto v postopku oddaje naročila z referenčno številko EMA-2011‑05-DV, iz katerega so bila odstranjena imena nekaterih podizvajalcev in članov komisije za ocenjevanje ponudb.
58 Tožeče stranke so imela dostop do zadevnega poročila komisije za ocenjevanje ponudb, ker so oddale ponudbo za pridobitev javnega naročila z referenčno številko EMA-2011‑05-DV. Po odločitvi EMA, da to naročilo odda drugemu ponudniku in da ponudbo tožečih strank zavrne, so zadnje vložile tožbo pri Splošnem sodišču, ki je bila podlaga za sodbo z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA (T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530).
59 Iz sodbe z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA (T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530), je razvidno, da je zadevno poročilo komisije za ocenjevanje ponudb procesno gradivo, ki je bilo vloženo v spis te zadeve. Splošno sodišče se nanj sklicuje zlasti v točkah 31, 34 in 37 navedene sodbe.
60 Poleg tega je Splošno sodišče v sodbi z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA (T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530), navedlo, da je EMA zadevno poročilo komisije za ocenjevanje ponudb tožečim strankam posredovala, preden so te vložile tožbo zoper odločbi EMA o dodelitvi naročila drugemu ponudniku in o zavrnitvi njihove ponudbe. Kot je namreč razvidno iz točke 11 navedene sodbe, je EMA z dopisom z dne 20. oktobra 2011 tožečim strankam posredovala kopijo navedenega poročila, iz katerega so bila odstranjena imena članov komisije za ocenjevanje ponudb in imena treh ponudnikov, katerih ponudbe so bile izbrane. To poročilo je bilo del obrazložitve odločbe EMA o oddaji naročila drugemu ponudniku, in ne tožečim strankam. Tožeče stranke so na podlagi istega poročila lahko presodile, ali je treba odločbo o oddaji naročila, ki jo je sprejela EMA, izpodbijati pred sodiščem, kar so storile 12. decembra 2011 z vložitvijo tožbe pri Splošnem sodišču.
61 Tako imajo tožeče stranke zadevno poročilo ocenjevalnega obora v posesti zato, ker so oddale ponudbo na podlagi razpisa v zvezi z javnim naročilom, ki ga je organizirala EMA, in ker so – kot neizbrani ponudnik – želele izvedeti, zakaj je bila njihova ponudba zavrnjena. Torej so tožeče stranke to poročilo pridobile zakonito.
62 To, da je bilo pozneje to poročilo komisije za ocenjevanje ponudb procesno gradivo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA (T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530), in da tožeče stranke niso pridobile soglasja EMA za njegovo uporabo v tej zadevi, ne omogoča, da se njegova uporaba šteje za neustrezno. Namreč, poleg tega, da so tožeče stranke to poročilo pridobile zakonito, je treba ugotoviti, da podatkov in presoj EMA, ki jih navedeno poročilo vsebuje, ni mogoče šteti za zaupne v razmerju do Agencije. Dalje, glede na vsebino tega dokumenta in prosto predlaganje dokazov tožečih strank EMA ni mogla veljavno zavrniti razkritja navedenega dokumenta Agenciji v okviru tega postopka. Iz tega izhaja, da soglasje EMA za uporabo tega dokumenta v tej zadevi ni bilo potrebno. Zato bi bilo zavrženje priloge C 4 kot nedopustne v nasprotju z učinkovitim izvajanjem sodne oblasti, saj bi bilo s tem zavrženjem brez utemeljenega razloga omejeno prosto predlaganje dokazov tožečih strank.
63 Iz zgoraj navedenih razlogov je treba ugotoviti, da je priloga C 4 dopustna.
Dopustnost trditev tožečih strank v odgovorih glede izvedbe obravnave
64 Tožeče stranke so v dopisu z dne 7. junija 2016 navedle, da ne zahtevajo, naj se opravi obravnava, da pa so pripravljene sodelovati na obravnavi, če bi se Splošno sodišče odločilo, da jo razpiše. Svojo odločitev, da ne bodo predlagale obravnave, so obrazložile s tem, da so pozornost Splošnega sodišča usmerile v nekatere točke duplike.
65 Agencija je v dopisu z dne 7. junija 2016 navedla, da Splošnemu sodišču prepušča odločitev, ali naj se opravi obravnava. Poleg tega je v dopisu z dne 28. junija 2016 menila, da so tožeče stranke v stališču glede izvedbe obravnave z dne 7. junija 2016 navedle nove razloge. Primarno je predlagala, naj se navedeni dopis vrne tožečim strankam z obrazložitvijo, da je nesprejemljiv, in naj Splošno sodišče ne upošteva razlogov, ki jih vsebuje. Podredno je predlagala, naj se ji dovoli odgovoriti na te razloge, bodisi pisno bodisi na obravnavi, če bi Splošno sodišče odločilo, da se ta opravi.
66 Splošno sodišče ugotavlja, da trditve tožečih strank v dopisu z dne 7. junija 2016 pomenijo obrazložitev njihove odločitve, da ne predlagajo izvedbe obravnave. Ta obrazložitev ne vsebuje trditev, ki bi bile nove glede na trditve, ki so jih tožeče stranke navedle v tožbi in repliki. Agencija ne pojasni dovolj, na kakšni podlagi trdi, da so tožeče stranke podale avtonomne razloge v odziv na njene trditve iz duplike.
67 Zato predlogu Agencije, naj se dopis tožečih strank z dne 7. junija 2016 šteje za nedopusten in naj se ji omogoči odgovor nanj, ni treba ugoditi. Poleg tega, ker so trditve tožečih strank v dopisu z dne 7. junija 2016 samo obrazložitev njihove odločitve, da ne predlagajo izvedbe obravnave, Splošno sodišče te obrazložitve ne bo upoštevalo pri presoji edinega tožbenega razloga tožečih strank, ki se nanaša na to, da je Agencija kršila obveznost obrazložitve.
Vsebinska presoja
Uvod
68 Tožeče stranke v utemeljitev tožbe navajajo en sam tožbeni razlog, ki se nanaša na to, da je Agencija kršila obveznost obrazložitve. V bistvu menijo, da so izpodbijane odločbe, ki jih dopolnjuje poročilo komisije za ocenjevanje ponudb, neobrazložene glede vprašanja, ali so bile ponudbe, ki so bile izbrane za posamezne zadevne sklope, „pretirano nizke“.
69 Tožeče stranke v utemeljitev edinega tožbenega razloga trdijo, da sta imeli naročili ESP EISD 4 in ESP EISD 5 enak predmet in podoben opis različnih sklopov ter da so ponudniki v okviru razpisa glede naročila ESP EISD 5 natanko poznali ceno, ki so jo tožeče stranke ponudile v okviru razpisa glede naročila ESP EISD 4. Uporaba obrnjene matematične formule za finančno oceno ponudb, določeno v razpisu glede naročila ESP EISD 4 v povezavi z nekaj razumnimi predpostavkami, opaženimi na trgu, naj bi ponudnikom omogočila, da ugotovijo cene, ki so jih uporabili njihovi konkurenti. Ponudniki, katerih ponudbe so bile izbrane za sklopa 1 in 2 naročila ESP EISD 5, naj bi neobičajno znižali cene glede na cene, ki so jih ponudili v ustreznih točkah razpisa glede naročila ESP EISD 4. Navedeni ponudniki naj bi ravnali tako, da bi izravnali slabo kakovost svojih tehničnih ponudb in dosegli boljšo uvrstitev svojih ponudb za navedena sklopa. Tožeče stranke se v zvezi s tem sklicujejo na nekatere ponudbe zadevnih ponudnikov. Po navedbah tožečih strank bi torej morala Agencija obrazložiti, zakaj izbrane ponudbe niso bile neobičajno nizke, taka obrazložitev pa bi pomenila, da pojasni razlogovanje, na podlagi katerega je, prvič, ugotovila, da take ponudbe po svojih predvsem finančnih značilnostih med drugim spoštujejo zakonodajo države, v kateri je treba izvajati storitve, na področju plačil osebja, prispevkov v sistem socialne varnosti ter spoštovanja predpisov o varnosti in zdravju pri delu, in drugič, preverila, da predlagane cene vključujejo vse stroške, ki jih zahteva tehnični vidik izbranih ponudb. Vendar naj se ne bi noben izmed dokumentov, ki jih je predložila Agencija, nanašal na vprašanje neobičajno nizkih ponudb. Zato naj bi Agencija kršila obveznost obrazložitve in bi bilo treba izpodbijane odločbe razglasiti za nične.
70 Agencija izpodbija to, da naj bi kršila obveznost obrazložitve. Meni, da informacije, ki jih je sporočila tožečim strankam, izpolnjujejo merila, ki so se v sodni praksi uveljavila glede obveznosti obrazložitve. Tožeče stranke naj ne bi dokazale, ne zakaj bi bila v obravnavani zadevi preučitev neobičajne nizkosti ponudb obvezen element obrazložitve izpodbijanih odločb ne zakaj bi bile finančne ponudbe izbranih ponudnikov očitno neobičajno nizke.
71 Glede na te trditve je treba na prvem mestu opozoriti na obseg obveznosti obrazložitve, ki jo mora Agencija kot naročnik podati, na drugem mestu pojasniti področje uporabe pravil, ki veljajo za neobičajno nizke ponudbe, in na tretjem mestu preveriti, ali je Agencija v obravnavani zadevi spoštovala obveznost obrazložitve.
Obseg obveznosti obrazložitve Agencije kot naročnika
72 V skladu s členom 41(2)(c) Listine o temeljnih pravicah je obveznost uprave, da svoje odločitve obrazloži. Ta obveznost obrazložitve v skladu z ustaljeno sodno prakso pomeni, da mora izdajatelj akta v skladu s členom 296, drugi odstavek, PDEU jasno in nedvoumno navesti razlogovanje, ki je podlaga za navedeni akt, tako da se lahko zainteresirane stranke seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, da bi lahko uveljavljale svoje pravice, in da lahko sodišče izvede nadzor (sodbe z dne 25. februarja 2003, Strabag Benelux/Svet, T‑183/00, EU:T:2003:36, točka 55; z dne 24. aprila 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑32/08, neobjavljena, EU:T:2013:213, točka 37, in z dne 28. junija 2016, AF Steelcase/EUIPO, T‑652/14, neobjavljena, EU:T:2016:370, točka 43).
73 Obveznost obrazložitve je tako opredeljena s svojo funkcijo, in sicer zainteresiranim strankam omogočiti, da uveljavljajo svoje pravice, sodišču pa, da izvede nadzor. Ta obveznost prispeva k zagotavljanju učinkovitega sodnega varstva (glej sodbo z dne 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB, T‑461/08, EU:T:2011:494, točka 122 in navedena sodna praksa).
74 Iz tega izhaja, da je treba vprašanje, ali je bila obveznost obrazložitve spoštovana, načeloma presojati glede na informacije, ki so jih imele tožeče stranke na voljo najpozneje ob vložitvi tožbe (glej v tem smislu sodbe z dne 25. februarja 2003, Renco/Svet, T‑4/01, EU:T:2003:37, točka 96; z dne 19. aprila 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑49/09, neobjavljena, EU:T:2012:186, točka 36; z dne 21. februarja 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑9/10, neobjavljena, EU:T:2013:88, točki 27 in 28, in z dne 23. maja 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB, T‑553/11, neobjavljena, EU:T:2014:275, točka 167 in navedena sodna praksa). Obrazložitve ni mogoče prvič in naknadno navesti šele pred sodiščem. Sodišče lahko samo v izjemnih okoliščinah upošteva elemente, predložene med postopkom (glej v tem smislu sodbo z dne 20. maja 2009, VIP Car Solutions/Parlament, T‑89/07, EU:T:2009:163, točka 76 in navedena sodna praksa).
75 Treba je tudi opozoriti, da se zahteva po obrazložitvi presoja glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino akta, vrsto navedenih razlogov in interes, ki ga lahko imajo naslovniki akta ali druge stranke, ki jih akt neposredno ali posamično zadeva, da prejmejo pojasnila. V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh upoštevnih dejanskih in pravnih okoliščin, ker je treba vprašanje, ali obrazložitev izpolnjuje zahteve iz člena 296, drugi odstavek, PDEU, presojati ne le glede na njeno besedilo, ampak tudi glede na njen kontekst in vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje (glej sodbo z dne 23. maja 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB, T‑553/11, neobjavljena, EU:T:2014:275, točka 153 in navedena sodna praksa).
76 Pravila, ki urejajo javna naročila v Evropski uniji in ki jih med drugim vsebujeta Uredba (EU, Euratom) št. 966/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije (UL 2012, L 298, str. 1) v različici, ki se uporablja v obravnavani zadevi (v nadaljevanju: finančna uredba), in Delegirana uredba Komisije (EU) št. 1268/2012 z dne 29. oktobra 2012 o pravilih uporabe finančne uredbe (UL 2012, L 362, str. 1) v različici, ki se uporablja v obravnavani zadevi (v nadaljevanju: izvedbena uredba), ter ki veljajo za Agencijo (glej člena 22 in 40 Uredbe (ES) št. 881/2004 Evropskega parlamenta in Sveta za dne 29. aprila 2004 o ustanovitvi Evropske železniške agencije (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 7, zvezek 8, str. 214), v povezavi s členom 85 Delegirane uredbe Komisije (EU) št. 1271/2013 z dne 30. septembra 2013 o okvirni finančni uredbi za organe iz člena 208 Uredbe (EU, Euratom) št. 966/2012 Evropskega parlamenta in Sveta (UL 2013, L 328, str. 42), ki se uporabljajo v obravnavani zadevi), natančneje določajo obveznost obrazložitve naročnikov.
77 Tako člen 113(2) finančne uredbe določa, da naročnik uradno obvesti vse ponudnike, katerih ponudbe so bile zavrnjene, o razlogih za zavrnitev ter vse ponudnike, ki izpolnjujejo merila za izključitev in izbor, in tiste, ki to pisno zahtevajo, o značilnostih in relativnih prednostih izbrane ponudbe ter o imenu ponudnika, ki mu je bilo naročilo oddano. Poleg tega člen 161(2) izvedbene uredbe določa, da naročnik sporoči te informacije v največ petnajstih koledarskih dneh od dne, na katerega je prejel pisno zahtevo. V členu 161(3) zadnjenavedene uredbe je med drugim ponovljeno, da lahko neuspešni ponudniki na pisno zahtevo pridobijo dodatne informacije glede razlogov za zavrnitev in relativnih prednosti sprejete ponudbe ter ime uspešnega ponudnika.
78 Člen 113(2) finančne uredbe in člen 161(2) izvedbene uredbe torej v razmerju do neuspešnih ponudnikov določata obrazložitev v dveh fazah. Naročnik najprej vse neizbrane ponudnike obvesti o tem, da je bila njihova ponudba zavrnjena, in o razlogih za to zavrnitev. Ti razlogi so lahko jedrnati, glede na to, da ima neizbrani ponudnik v skladu s to določbo možnost, da prosi za podrobnejšo obrazložitev. Zatem v skladu s temi določbami naročnik, če neizbrani ponudnik, ki izpolnjuje merila za izključitev in izbor, poda pisno zahtevo, čim prej, vsekakor pa v največ petnajstih koledarskih dneh od dne, na katerega je prejel pisno zahtevo, sporoči značilnosti in relativne prednosti izbrane ponudbe ter ime ponudnika, ki mu je bilo naročilo oddano.
79 Splošno sodišče je menilo, da to razkritje razlogov v dveh fazah ni v nasprotju z namenom obveznosti obrazložitve, ki je zainteresiranim strankam omogočiti, da se seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, da bi lahko uveljavljale svoje pravice, sodišču pa, da izvede nadzor (glej v tem smislu sodbe z dne 25. februarja 2003, Renco/Svet, T‑4/01, EU:T:2003:37, točka 93; z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA, T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530, točka 24, in z dne 17. septembra 2015, Ricoh Belgium/Svet, T‑691/13, neobjavljena, EU:T:2015:641, točka 38).
80 Nazadnje je treba opozoriti, da je obveznost obrazložitve iz člena 296, drugi odstavek, PDEU bistvena procesna zahteva, ki jo je treba ločiti od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, pri kateri gre za vsebinsko zakonitost spornega akta (sodbi z dne 23. maja 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB, T‑553/11, neobjavljena, EU:T:2014:275, točka 154, in z dne 28. junija 2016, AF Steelcase/EUIPO, T‑652/14, neobjavljena, EU:T:2016:370, točka 47).
81 Glede na to, da je obveznost obrazložitve akta odvisna od dejanskega in pravnega okvira, v katerem je bil sprejet, je treba upoštevati naslednje elemente regulativnega okvira, ki se v obravnavani zadevi uporablja glede neobičajno nizkih ponudb.
Področje uporabe pravil, ki urejajo neobičajno nizke ponudbe
82 Člen 151(1) izvedbene uredbe določa:
„1. Če so v ponudbi za dano naročilo ponujene [dozdevno] neobičajno nizke cene, naročnik, preden tako ponudbo zavrne samo iz tega razloga, pisno zahteva podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so relevantne, in jih preveri v ustreznem pogovoru z vsemi udeleženimi in ob upoštevanju prejete obrazložitve. Ta podrobna obrazložitev se lahko nanaša zlasti na skladnost z določbami o zaščiti zaposlitve in delovnih pogojih, ki veljajo na kraju, kjer naj bi se gradnja, storitev ali dobava izvajala.
Naročnik lahko upošteva predvsem obrazložitve, ki se nanašajo na:
(a) ekonomiko proizvodnega procesa, opravljanja storitev ali načina gradnje;
(b) izbrane tehnične rešitve ali izjemno ugodne pogoje, ki so na voljo ponudniku;
(c) izvirnost ponudbe.
2. Kadar naročnik ugotovi, da je cena neobičajno nizka zaradi dobljene državne pomoči, lahko zavrne ponudbo samo na podlagi tega razloga, če ponudnik v razumnem roku, ki mu ga določi naročnik, ne more dokazati, da je bila zadevna pomoč dodeljena dokončno ter v skladu s postopki in odločitvami, določenimi v pravilih Unije o državni pomoči.“
83 Pojem „neobičajno nizka ponudba“ ni opredeljen v določbah finančne uredbe niti v določbah izvedbene uredbe. Vendar je bilo razsojeno, da je treba neobičajno nizkost ponudbe presojati glede na vse postavke ponudbe in glede na zadevno storitev (sodba z dne 28. januarja 2016, Agriconsulting Europe/Komisija, T‑570/13, EU:T:2016:40, točka 55).
84 Člen 158(4) izvedbene uredbe določa, da lahko komisija za ocenjevanje ponudb v primeru neobičajno nizke cene zahteva ustrezne informacije o postavkah ponudbe.
85 Splošno sodišče je glede zadnjenavedene določbo razsodilo, da obveznost naročnika, da preveri resnost ponudbe, izhaja iz predhodnega obstoja dvomov o njeni zanesljivosti, pri čemer je glavni namen te določbe, da se ponudniku omogoči, da ni izključen iz postopka, ne da bi imel možnost obrazložiti vsebino svoje ponudbe, ki se zdi neobičajno nizka. Torej mora komisija za ocenjevanje ponudb zahtevati ustrezne informacije o postavkah ponudbe – preden jo po potrebi zavrže – samo, če obstajajo taki dvomi. Če pa se ponudba ne zdi neobičajno nizka v smislu člena 158(4) izvedbene uredbe, se navedeni člen ne uporabi (glej v tem smislu sodbe z dne 6. julija 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisija, T‑148/04, EU:T:2005:274, točki 49 in 50; z dne 11. maja 2010, PC‑Ware Information Technologies/Komisija, T‑121/08, EU:T:2010:183, točka 72; z dne 5. novembra 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/Komisija, T‑422/11, EU:T:2014:927, točka 57, in z dne 15. septembra 2016, European Dynamics Luxembourg in Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑698/14, neobjavljena, EU:T:2016:476, točka 59).
86 Taki dvomi lahko obstajajo zlasti, če ni gotovo, prvič, da ponudba spoštuje zakonodajo države, v kateri je treba izvajati storitve, na področju plačil osebja, prispevkov v sistem socialne varnosti ter spoštovanja predpisov o varnosti in zdravju pri delu, in drugič, da predlagane cene vključujejo vse stroške, ki jih zahteva tehnični vidik izbranih ponudb (sodba z dne 8. oktobra 2015, Secolux/Komisija, T‑90/14, neobjavljena, EU:T:2015:772, točka 62).
87 Iz navedenega je razvidno, da presoja naročnika glede obstoja neobičajno nizkih ponudb poteka v dveh fazah.
88 V prvi fazi mora naročnik presoditi, ali so oddane ponudbe „dozdevno“ neobičajno nizke (glej člen 151(1) izvedbene uredbe). Uporaba prislova „dozdevno“ v izvedbeni uredbi pomeni, da naročnik na prvi pogled presodi neobičajno nizkost ponudbe. Izvedbena uredba torej naročniku ne nalaga, da po uradni dolžnosti podrobno preuči postavke vsake ponudbe, da bi ugotovil, da ne gre za neobičajno nizko ponudbo. Tako mora naročnik v prvi fazi ugotoviti samo, ali predložene ponudbe vsebujejo indic, ki bi lahko vzbudil sum, da bi te ponudbe lahko bile neobičajno nizke. Tako je zlasti, če je cena, predlagana v oddani ponudbi, bistveno nižja od cene v drugih oddanih ponudbah ali od običajne cene na trgu. Če oddane ponudbe ne vsebujejo takega indica in se torej ne zdijo neobičajno nizke, lahko naročnik nadaljuje ocenjevanje te ponudbe in postopek oddaje naročila.
89 Če pa obstajajo indici, ki lahko vzbudijo sum, da bi ponudba lahko bila neobičajno nizka, mora naročnik v drugi fazi preveriti postavke ponudbe, da bi se prepričal, da ta ni neobičajno nizka. Naročnik mora pri tem preverjanju ponudniku navedene ponudbe omogočiti, da pojasni, zakaj meni, da njegova ponudba ni neobičajno nizka. Naročnik mora zatem presoditi podana pojasnila in odločiti, ali je zadevna ponudba neobičajno nizka, ter jo v takem primeru zavrniti.
90 Glede na to, da je treba obveznost obrazložitve med drugim presojati ob upoštevanju pravnih pravil, ki se uporabljajo (glej točko 75 zgoraj), obstoj tega preizkusa v dveh fazah vpliva na obseg obveznosti obrazložitve naročnika.
Analiza spoštovanja obveznosti obrazložitve s strani Agencije v obravnavanem primeru
91 Splošno sodišče je že imelo priložnost, da se izreče o obveznosti obrazložitve naročnika, ki jo ta ima, ko je v fazi ocenjevanja ponudb podvomil glede neobičajne nizkosti oddane ponudbe in – po zaslišanju zadevnega ponudnika in opravljeni podrobnejši analizi – ugotovil, da ta ponudba ni neobičajno nizka (sodba z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA, T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530, točki 64 in 65), ali pa, da je (sodba z dne 5. novembra 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/Komisija, T‑422/11, EU:T:2014:927, točki 39 in 40). Natančneje, razsojeno je bilo, da mora naročnik, da bi podal zadostno obrazložitev v zvezi s tem, da izbrana ponudba ni neobičajno nizka, predstaviti razlogovanje, na podlagi katerega je, prvič, ugotovil, da taka ponudba – glede na svoje predvsem finančne značilnosti – med drugim spoštuje zakonodajo države, v kateri je treba izvajati storitve, na področju plačil osebja, prispevkov v sistem socialne varnosti in spoštovanja predpisov o varnosti in zdravju pri delu, in drugič, preveril, da predlagane cene vključujejo vse stroške, ki jih zahteva tehnični vidik izbrane ponudbe (sodba z dne 15. oktobra 2013, European Dynamics Belgium in drugi/EMA, T‑638/11, neobjavljena, EU:T:2013:530, točka 68).
92 Glede obsega obveznosti obrazložitve, ki jo ima naročnik, če ugotovi, da se izbrana ponudba ne zdi neobičajno nizka, je iz pravil, ki urejajo neobičajno nizke ponudbe, ki so navedena v točki 82 zgoraj, in zlasti iz okoliščine, da mora naročnik sprva samo na prvi pogled presoditi, ali je ponudba neobičajno nizka, razvidno, da je obseg njegove obveznosti obrazložitve omejen. Če bi bil naročnik prisiljen podrobno pojasniti, zakaj se mu ponudba ne zdi neobičajno nizka, se ne bi upoštevalo razlikovanje med obema fazama analize, določene s členom 151 izvedbene uredbe.
93 Natančneje, ko naročnik izbere ponudbo, mu ni treba – v odgovor na zahtevo po obrazložitvi, ki jo prejme na podlagi člena 113(2) finančne uredbe – izrecno navesti razlogov, iz katerih se mu ponudba, ki jo je izbral, ni zdela neobičajno nizka. Če je namreč naročnik navedeno ponudbo izbral, to posredno, ampak nujno pomeni, da je menil, da ni indicev, da je navedena ponudba neobičajno nizka. Vendar je treba te razloge predstaviti neizbranemu ponudniku, če to izrecno zahteva.
94 V obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da tožeče stranke v svojih zahtevah z dne 11. maja 2015 glede oddaje sklopa 1 in z dne 2. julija 2015 glede oddaje sklopa 2 na podlagi člena 113(2) finančne uredbe od naročnika niso izrecno zahtevale, naj navede razloge, iz katerih se mu ponudba, uvrščena na prvo mesto za sklop 1, in ponudbe, izbrane za sklop 2, ne zdijo neobičajno nizke.
95 Vendar je glede prve izpodbijane odločbe iz dodatne obrazložitve z dne 20. maja 2015 razvidno, da je Agencija tožečim strankam sporočila število točk, dodeljenih ponudbi, ki je bila uvrščena na prvo mesto za sklop 1 (38,78 točke), in ponudbi tožečih strank za isti sklop (35,46 točke) pri finančni oceni ponudb. Prav tako jim je bilo sporočeno, da je cena, predlagana v ponudbi, ki je bila uvrščena na prvo mesto za sklop 1, znašala 867.000 EUR, medtem ko je cena, ki so jo tožeče stranke predlagale v svoji ponudbi za isti sklop, znašala 948.100 EUR.
96 Glede druge izpodbijane odločbe je iz dodatne obrazložitve z dne 7. julija 2015 razvidno, da so bile tožeče stranke, kar zadeva finančno oceno ponudb, seznanjene s točkami, ki so bile dodeljene njihovi ponudbi za sklop 2, in s točkami, ki so bile dodeljene izbranim ponudbam, in sicer za ponudbo, uvrščeno na prvo mesto, 39,04 točke, za ponudbo, uvrščeno na drugo mesto, 40 točk, in za ponudbo, uvrščeno na tretje mesto, 32,53 točke. Poleg tega je bilo v specifikaciji pojasnjeno, da se za navedeni sklop točke v okviru finančne ocene izračunajo na podlagi te formule: „najnižja cena/cena, predlagana v ponudbi ponudnika * 40“. Na podlagi teh informacij so tožeče stranke lahko izračunale ceno, predlagano v ponudbi, ki je bila uvrščena na prvo mesto, in nato cene, predlagane v ostalih izbranih ponudbah.
97 Tako so tožeče stranke pred vložitvijo tožbe vedele, da je Agencija menila, da se izbrane ponudbe ne zdijo neobičajno nizke, saj so bile navedene ponudbe izbrane. Poleg tega so bile tožeče stranke na podlagi informacij, podanih v dodatnih obrazložitvah z dne 20. maja in 7. julija 2015, seznanjene z okoliščinami, v katerih so bile sprejete izpodbijane odločbe, kar jim je omogočilo, da izpodbijajo njihovo utemeljenost v zvezi s tem.
98 Zadnjenavedena presoja je potrjena z vsebino dopisa tožečih strank z dne 8. julija 2015. V njem so namreč navedle:
„Ponudniki, katerih ponudbe so bile izbrane za sklopa 1 in 2, so preprosto nedovoljeno znižali cene, da bi pridobili konkurenčno prednost. Še vedno ne razumemo, kako je lahko [Agencija] sprejela take cene, ki so umetno nizke, in obžalujemo, da se je [Agencija] odločila te cene sprejeti, ne da bi jih preiskala ali zahtevala pojasnilo. Cene družbe Intrasoft International za sklop 1 naročila ESP EISD 4 so bile za 15,78 % višje od naših. Zdaj pa so cene družbe Intrasoft International za sklop 2 naročila ESP EISD 5 za 32,81 % nižje od naših, tiste za sklop 1 naročila ESP EISD 5 pa za 5,88 % nižje od naših […]. Poleg tega so bile cene družbe Ingegneria Informatica SPA za sklop 1 naročila ESP EISD 4 za 23,73 % višje od naših. Zdaj pa so cene konzorcija Nexteral za sklop 1 naročila ESP EISD 5 za 8,56 % nižje od naših in so poleg tega cene konzorcija Nextera2, ki ga vodi družba Ingegneria Informatica SPA […], za sklop 2 naročila ESP EISD 5 za 19,37 % nižje od naših.“
99 To je potrjeno tudi s točkami od 20 do 22 tožbe. Tožeče stranke so v teh točkah navedle:
„Glede naročila ESP EISD 5 so tožeče stranke, ko so prejele izpodbijane odločbe in dodatne dokumente, podale naslednje pripombe:
a) glede sklopa 1 so pripomnile, da je konzorcij [Nextera1] pri katerem sodeluje družba Engineering Ingegneria Informatica SPA, prejel 38,78 točke [pri] oceni njegove finančne ponudbe, medtem ko je [ponudba tožečih strank] prejela 35,46 točke […]. Torej je bila ponudba konzorcija [Nextera1] za 8,56 % ugodnejša od ponudbe tožečih strank (medtem ko je bila ponudba konzorcija Encripta, pri katerem je prav tako sodelovala družba Engineering Ingegneria Informatica SPA, za sklop 1 naročila ESP EISD 4 za 23,73 % dražja). Torej je bila ponudba konzorcija, pri katerem sodeluje navedena družba, v okviru naročila ESP EISD 5 neobičajno nizka;
b) glede sklopa 2 so pripomnile, da je družba Intrasoft International SA prejela 39,04 točke [pri] oceni njene finančne ponudbe, medtem ko [so] tožeče stranke prejele 26,23 točke […]. Torej je bila ponudba družbe Intrasoft International SA za 32,81 % ugodnejša od ponudbe tožečih strank (medtem ko je bila ponudba, ki jo je ista družba oddala za sklop 2 naročila ESP EISD 4, nižja samo za 3,45 %). Tudi ponudba družbe Intrasoft International v okviru naročila ESP EISD 5 je bila neobičajno nizka.
[…] Ker se tožeče stranke zavedajo, da je bila njihova finančna ponudba že nizka (vendar na običajni ravni), si lahko to veliko razliko v ocenah finančnih ponudb, do katere je prvič prišlo v okviru naročila ESP EISD 5, razlagajo samo s tem, da so izbrani konzorciji ponudili neobičajno nizke cene. To ugotovitev potrjuje tudi to, da je bila v okviru naročila ESP EISD 4 – ki je imelo enak predmet in podoben opis različnih sklopov – finančna ponudba tožečih strank (ki so bile uvrščene na prvo mesto [za] vsakega od treh sklopov) bodisi ugodnejša od vseh ostalih (sklop 1) bodisi nekoliko dražja (sklopa 2 in 3). Zato je lahko znesek teh ponudb zanesljivo in jasno merilo za cene na trgu in za običajno raven cen, ki bi morale biti ponujene v okviru [naročila] ESP EISD 5. Vendar so v okviru spornega naročila štirje konzorciji (Nextera1, On Track, Intrasoft/Charles Oakes, Atos Integration) ponudili nižje cene za sklop 1 (Atos Integration je celo ponudil cene, ki so bile nižje za 11,35 %) […], medtem ko so bile za sklop 2 [izbrane ponudbe] še bolj neobičajno nižje od ponudbe tožečih strank (Atos Belgium SA za 34,42 %, Intrasoft International SA za 32,81 % in Nextera2 za 19,36 %) […].
Zgoraj navedeni elementi kažejo, da so imele finančne ponudbe izbranih konzorcijev v dveh sklopih spornega naročila značilnosti ponudbe […], ki je neobičajno nizka glede na ceno na trgu.“
100 Ti elementi dokazujejo, da so tožeče stranke na podlagi informacij, ki so jih imele na voljo ob vložitvi tožbe, lahko izpodbijale utemeljenost presoje Agencije, v skladu s katero izbrane ponudbe niso vsebovale nikakršnega indica o neobičajni nizkosti in se torej niso zdele neobičajno nizke.
101 Poleg tega je treba ugotoviti, da v obravnavanem primeru izjemne okoliščine v smislu sodne prakse iz točke 74 zgoraj Splošnemu sodišču omogočajo, da upošteva posebno obrazložitev, ki jo je Agencija podala med postopkom.
102 Treba je namreč ugotoviti, da so tožeče stranke za oba sklopa šele 8. julija 2015 na Agencijo naslovile posebno zahtevo za obrazložitev glede neobičajnih cen v izbranih ponudbah (glej točko 15 zgoraj). Tožeče stranke pa so – ne da bi počakale na odgovor Agencije in ne da bi ji pustile zadosten rok za to, čeprav rok za vložitev tožbe tega nikakor ni onemogočal – 17. julija 2015 vložile to tožbo s sklicevanjem izključno na neobrazložitev izpodbijanih odločb, med drugim ker ni bilo odgovora na njihovo zahtevo z dne 8. julija 2015 (glej točko 16 zgoraj). Agencija je pojasnila, zakaj se ji izbrane ponudbe niso zdele neobičajno nizke, v dopisu z dne 24. julija 2015, in sicer v roku, ki ga je treba glede na okoliščine obravnavanega primera šteti za razumen. Zato je treba ugotoviti, da vse te okoliščine pomenijo izjemen položaj v smislu sodne prakse, navedene v točki 74 zgoraj, zaradi česar je upravičeno, da Splošno sodišče pri presoji, ali je Agencija spoštovala obveznost obrazložitve v zvezi z razlogi, iz katerih ni menila, da so izbrane ponudbe neobičajno nizke, upošteva dopis z dne 24. julija 2015.
103 Agencija je v dopisu z dne 24. julija 2015 zlasti navedla:
„Kar zadeva trditev, da so ‚ponudniki izbranih ponudb za sklopa 1 in 2 preprosto nezakonito znižali cene, da bi pridobili konkurenčno prednost‘, vas obveščamo, da:
– so za sklop 1 cene izbranih ponudnikov v istem cenovnem razponu. Če se najnižja dnevna cena primerja z najvišjo ceno v finančnih ponudbah izbranih ponudnikov, ima European Dynamics najdražji profil, Nextera1 pa najugodnejši profil;
– za sklop 2 je šest od dvanajstih ponudnikov, ki so bili sprejeti v fazo dodelitve, predložilo nižjo finančno ponudbo od European Dynamics. Trem od šestih podjetij z najvišjo finančno oceno je bila oddana pogodba, finančni ponudbi prvih dveh izbranih ponudnikov pa sta bili zelo podobni.
Na podlagi teh elementov imamo prepričljive dokaze, da finančne ponudbe niso bile neobičajno nizke.“
104 Take informacije, in sicer relativna podobnost – za vsakega od sklopov – cen, ki jih je ponudilo več različnih ponudnikov, omogočajo razumeti, zakaj naročnik v obravnavanem primeru ni menil, da so izbrane ponudbe na prvi pogled neobičajno nizke. Poleg tega je treba ugotoviti, da je bilo tožečim strankam omogočeno izpodbijanje zadostnosti te obrazložitve v repliki in da so to možnost tudi izrabile.
105 Skupek informacij, s katerimi so bile tako seznanjene tožeče stranke, torej izpolnjuje zahteve, ki jih ima Agencija v zvezi s tem, kot so bile pojasnjene v točkah 100 in 101 zgoraj. Zato tožeče stranke neutemeljeno trdijo, da je bila v obravnavani zadevi kršena obveznost obrazložitve.
106 To, da tožeče stranke v tej tožbi niso podale razloga, s katerim bi izpodbijale utemeljenost presoje Agencije, ne kaže na to, da niso mogle razumeti razlogov, ki so bili podlaga za to presojo. Poleg tega je treba opozoriti, da Splošno sodišče v okviru razloga, ki se nanaša na neobstoj obrazložitve, ne more presojati morebitnega izpodbijanja utemeljenosti te obrazložitve, saj je treba v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 80 zgoraj, vprašanje spoštovanja obveznosti obrazložitve iz člena 296 PDEU ločiti od vprašanja utemeljenosti obrazložitve.
107 Glede na navedeno je treba edini tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve s strani Agencije, zavrniti in torej zavrniti tožbo v celoti.
Stroški
108 V skladu s členom 134(1) Poslovnika se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki.
109 Ker tožeče stranke niso uspele, se jim v skladu s predlogi Agencije naloži plačilo stroškov.
110 Na to presojo ne vpliva predlog tožečih strank, naj se Agenciji naloži plačilo vseh stroškov, tudi če bi bila tožba zavrnjena. Tožeče stranke namreč v utemeljitev tega predloga navajajo domnevno neobrazložitev izpodbijanih odločb in ravnanje Agencije, brez nadaljnjih pojasnil. Ti razlogi ne omogočajo, da bi se v obravnavani zadevi Agenciji naložilo plačilo stroškov.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (tretji senat)
razsodilo:
1. Tožba se zavrne.
2. Družbam European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in European Dynamics Belgium SA se naloži plačilo stroškov.
Frimodt Nielsen | Kreuschitz | Półtorak |
Razglašeno na obravnavi v Luxembourgu, 4. julija 2017.
Podpisi