Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
JULIANE KOKOTT,
predstavljeni 11. julija 2024(1)
Zadeva C‑121/23 P
Swissgrid AG
proti
Evropski komisiji
„Pritožba – Notranji trg z električno energijo – Uredba (EU) 2017/2195 – Člen 1(6) in (7) – Operaterji prenosnih sistemov (OPS) za električno energijo – Sodelovanje v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo – Evropska platforma TERRE – Pismo Evropske komisije, s katerim je bila zavrnjena udeležba OPS za električno energijo, ki deluje v Švici, in zahtevana njegova izključitev – Ničnostna tožba – Člen 263 PDEU – Akt, zoper katerega je mogoče vložiti tožbo – Neposredno nanašanje – Diskrecijska pravica – Neobstoj individualne pravice do izdaje dovoljenja – Pravica do skrbne in nepristranske obravnave spisov ter do obrazloženega stališča – Pravica do izjave – Člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah – Pravica do učinkovitega pravnega sredstva“
I. Uvod
1. Obravnavana zadeva bo Sodišču omogočila, da pojasni obseg pojma „akt, zoper katerega je mogoče vložiti tožbo“ ali „izpodbojni akt“ in po potrebi njegovo povezavo s pojmom „neposredno nanašanje“ v smislu člena 263, četrti odstavek, PDEU.
2. Ta zadeva se nanaša na položaj, v katerem je z ureditvijo Unije, na podlagi katere je bil sprejet izpodbijani akt, in sicer Uredbo (EU) 2017/2195(2), njegovemu avtorju, torej Evropski komisiji, pridržano široko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku ali celo diskrecijska pravica v zvezi z izdajo dovoljenja. Tako se zadevni gospodarski subjekti, nasprotno, ob neobstoju vezane pristojnosti Komisije v zvezi s tem ne morejo sklicevati na individualno pravico do pridobitve takega dovoljenja. Ali je v takih okoliščinah upravičeno šteti, da takšni subjekti akta o zavrnitvi dovoljenja ne morejo izpodbijati, ker njegov namen ni „povzroči[ti] zavezujoče pravne učinke, ki lahko posežejo v [njihove] interese […] tako, da bistveno spremenijo [njihov] pravni položaj“(3) ali, z drugimi besedami, ker ta akt pravno ni zavezujoč in zato ne posega v njihov položaj?
3. Prav tak pristop je Splošno sodišče Evropske unije uporabilo v sklepu z dne 21. decembra 2022, Swissgrid/Komisija (T‑127/21, neobjavljen, v nadaljevanju: izpodbijani sklep, EU:T:2022:868), ki ga pritožnica Swissgrid AG izpodbija v okviru te pritožbe. Splošno sodišče je s tem sklepom kot nedopustno zavrglo tožbo pritožnice za razglasitev ničnosti sklepa, ki naj bi ga vseboval dopis, ki ga je podpisala direktorica generalnega direktorata za energijo pri Komisiji (v nadaljevanju: GD za energijo) (v nadaljevanju: sporni dopis). Direktorica je v tem dopisu na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195 zavrnila izdajo dovoljenja za sodelovanje Švice, vključno s pritožnico, v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo, zlasti v platformi Trans European Replacement Reserves Exchange (evropska platforma za čezmejno izmenjavo rezerv za nadomestitev, v nadaljevanju: platforma TERRE).
4. Kot bom pojasnila v teh sklepnih predlogih, pa se mi zdi enačenje neobstoja vezane pristojnosti z neobstojem izpodbojnega akta enakovredno odrekanju sodnega varstva. To je še toliko bolj tako, ker je bilo v obravnavani zadevi s spornim dopisom odgovorjeno na zahtevo za izdajo dovoljenja, ki jo je vložila pritožnica, potem ko so tako operaterji prenosnih sistemov (v nadaljevanju: OPS) za električno energijo, ki so vključeni v platformo TERRE, kot tudi Agencija za sodelovanje energetskih regulatorjev (v nadaljevanju: ACER) podali pozitivno mnenje. Niti obstoj diskrecijske pravice Komisije niti neobstoj individualne pravice, da se od nje zahteva neko ravnanje, namreč sama po sebi ne moreta izključiti njenih aktov iz nadzora nad zakonitostjo s strani sodišča Unije na podlagi člena 263 PDEU. Nasprotno, to sodišče mora imeti možnost, da preveri, ali je Komisija s sprejetjem stališča, izraženega v spornem dopisu, ostala v mejah svojega pooblastila za odločanje po prostem preudarku, ki ga ima na podlagi zadevne zakonodaje, in ga je bila torej upravičena izvajati, kot je navedeno v tem dopisu.
II. Pravni okvir: Uredba 2017/2195
5. Člen 1 Uredbe 2017/2195, naslovljen „Vsebina in področje uporabe“, med drugim določa:
„1. Ta uredba določa podrobne smernice o izravnavi električne energije, vključno z oblikovanjem skupnih načel za zakup in obračun rezerv za vzdrževanje frekvence, rezerv za obnovo frekvence in rezerv za nadomestitev ter skupno metodologijo za aktiviranje rezerv za vzdrževanje frekvence in rezerv za nadomestitev.
2. To uredba velja za operaterje prenosnih sistemov (v nadaljnjem besedilu: OPS), operaterje distribucijskih sistemov (v nadaljnjem besedilu: ODS), vključno z zaprtimi distribucijskimi sistemi, regulativne organe, Agencijo za sodelovanje energetskih regulatorjev […], Evropsko mrežo operaterjev prenosnih omrežij za električno energijo (v nadaljnjem besedilu: ENTSO[-E]), tretje strani, ki so jim bile odgovornosti dodeljene ali nanje prenesene, in druge udeležence na trgu.
[…]
6. Evropske platforme za izmenjavo standardnih produktov so lahko odprte za OPS, ki delujejo v Švici, če so v njeno nacionalno zakonodajo uvedene glavne določbe zakonodaje Unije o trgu električne energije ter če med Unijo in Švico obstaja medvladni sporazum o sodelovanju v zvezi z električno energijo ali če bi izključitev Švice lahko povzročilo nepredvidene fizične pretoke moči preko Švice, kar bi ogrozilo sigurnost sistema v regiji.
7. Če so izpolnjeni pogoji iz odstavka 6, Komisija odloči o udeležbi Švice v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov izravnalne energije na podlagi mnenja Agencije [za sodelovanje energetskih regulatorjev] in vseh OPS v skladu s postopki iz člena 4(3). Pravice in obveznosti švicarskih OPS so skladne s pravicami in obveznostmi OPS, ki delujejo v Uniji, kar omogoča nemoteno delovanje izravnalnega trga na ravni Unije ter enake konkurenčne pogoje za vse zainteresirane strani.“
III. Dejansko stanje
6. Dejansko stanje spora, kot je navedeno v točkah od 2 do 10 izpodbijanega sklepa, je mogoče povzeti tako, kot sledi.
7. Pritožnica je delniška družba švicarskega prava, ki je edini OPS za električno energijo v Švici. Vključena je v Evropsko mrežo operaterjev prenosnih omrežij za električno energijo (European Network of Transmission System Operators for Electricity, v nadaljevanju: ENTSO-E).
8. Nekateri OPS za električno energijo, med njimi tudi pritožnica, so zasnovali platformo TERRE, v katero je bila že vključena(4), ne da bi za to predhodno pridobila dovoljenje Komisije.
9. Vsi OPS, ki spadajo v okvir ENTSO-E, so 7. septembra 2017 na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195 izdali pozitivno mnenje o izdaji dovoljenja za vključitev Švice v evropske platforme za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo, ker je bil izpolnjen drugi pogoj iz člena 1(6) te uredbe.
10. ACER je 10. aprila 2018 prav tako izdal mnenje o udeležbi Švice v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo v skladu s členom 1(7) Uredbe 2017/2195. ACER je v tem mnenju poudaril, da se na splošno strinja z oceno OPS za električno energijo glede učinkovitosti polnopravne udeležbe Švice v teh platformah(5). Poleg tega je poudaril tudi, kako pomembno je, da Švica izvaja celotno Uredbo 2017/2195 in z njo povezane določbe, da so OPS za električno energijo v Evropski uniji in Švici enakopravni.
11. Namestnik generalne direktorice GD Komisije za energijo je 31. julija 2020 ENTSO-E in pritožnici poslal dopis, v katerem je poudaril, da je presenečen nad namero OPS za električno energijo, da pritožnico vključijo v platformo TERRE kot polnopravno članico, in poudaril, da spajanje in izravnava trgov spadata v celovit okvir pravno zavezujočih pravic in obveznosti, s katerimi se Švica še ni strinjala. Zato švicarski izvajalci in OPS za električno energijo načeloma niso bili upravičeni do udeležbe v tej platformi. Poleg tega je opozoril, da Komisija Švici ni odobrila nobene izjeme na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195.
12. Pritožnica je 29. septembra 2020 Komisiji odgovorila in navedla, da je njena polna udeležba v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo nujna zaradi varnosti elektroenergetskega sistema. V bistvu je trdila, da njena vključitev v postopek izračuna zmogljivosti Unije in v analizo obratovalne sigurnosti nista zadostni. Sklicevala se je tudi na razloge iz mnenja ENTSO-E z dne 7. septembra 2017 in mnenja ACER z dne 10. aprila 2018.
13. ENTSO-E je Komisiji odgovoril 5. novembra 2020. V tem odgovoru so OPS za električno energijo sicer poudarili, da o sprejetju udeležbe Švice v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo odloča Komisija na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195, vendar so opozorili, da so tako sami kot ACER podali pozitivno mnenje za sprejetje udeležbe.
14. Pritožnica je 8. decembra 2020 Komisiji poslala dopis, v katerem je navedla, da so OPS za električno energijo Unije in ACER podali pozitivno mnenje za sprejetje njene udeležbe v platformi TERRE in jo zaprosila, naj navedeno udeležbo odobri na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195.
15. Direktorica GD Komisije za energijo je v spornem dopisu z dne 17. decembra 2020, naslovljenem na ENTSO-E, v odgovoru na njegov dopis z dne 5. novembra 2020, prvič, poudarila, da udeležba pritožnice v projektu platforme TERRE ni v skladu z veljavnim pravom Unije, in sicer s členom 1(6) in (7) Uredbe 2017/2195. Drugič, opozorila je tudi, da je ACER v svojem mnenju poudaril, kako pomembno je, da Švica izvaja celotno Uredbo 2017/2195 in z njo povezane določbe. Tretjič, direktorica je ugotovila, da se z nekaterimi ukrepi zadostno krijejo tveganja nepredvidenih fizičnih pretokov električne energije in da zato udeležba Švice v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo ni potrebna. V zvezi s tem je trdila, da temelji operativna sigurnost na eni strani na (ponovnem) izračunu zmogljivosti in na drugi strani na usklajevanju operativne sigurnosti na regionalni ravni, pri čemer je Švica že vključena. Četrtič, direktorica je ugotovila, da Komisija ne vidi razloga za sprejetje sklepa, s katerim bi Švici dovolila udeležbo v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo, vključno s platformo TERRE. Petič, direktorica je pozvala OPS za električno energijo, naj pritožnico izključijo iz platforme TERRE najpozneje do 1. marca 2021. Kopija tega dopisa je bila pritožnici vročena po elektronski pošti.
16. Evropski parlament v resoluciji z dne 4. oktobra 2023 med drugim poudarja, da sta stabilnost omrežja ter varnost oskrbe in tranzita v sektorju električne energije odvisni od tesnega sodelovanja med EU in Švico, ter izraža zaskrbljenost, ker izključitev švicarske energetske industrije pomeni sistemska tveganja za sinhrono omrežje celinske Evrope. Parlament meni, da je treba do sklenitve institucionalnega okvirnega sporazuma med EU in Švico poiskati tehnične rešitve na ravni OPS in Švico vključiti v izračune zmogljivosti EU, da bi zmanjšali največja tveganja za stabilnost regionalnega omrežja in zanesljivost oskrbe.(6)
IV. Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijani sklep
17. Z aktom, vloženim 26. februarja 2021 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča, je pritožnica na podlagi člena 263 PDEU vložila tožbo za razglasitev ničnosti sklepa, ki naj bi ga vseboval sporni dopis.
18. Komisija je z ločenim aktom, vloženim 19. maja 2021 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča, vložila ugovor nedopustnosti, v katerem je trdila, da sporni dopis ni izpodbojni akt v smislu člena 263 PDEU, ker kot neformalna izmenjava mnenj med predstavniki OPS za električno energijo in GD za energijo na ravni svojih služb nima zavezujočih pravnih učinkov. Poleg tega pritožnica ni utemeljila svojega procesnega upravičenja v smislu člena 263, četrti odstavek, PDEU, ker se sporni dopis nanjo ne nanaša neposredno.
19. Splošno sodišče je z izpodbijanim sklepom tožbo pritožnice zavrglo kot nedopustno, ker sporni dopis ni akt, zoper katerega bi bilo mogoče vložiti ničnostno tožbo na podlagi člena 263 PDEU.
20. V zvezi s tem Splošno sodišče meni, da pravni okvir, v katerega je umeščen sporni dopis, preprečuje, da bi bil ta opredeljen kot „akt, katerega namen je ustvariti zavezujoče pravne učinke za tožečo stranko“ v smislu sodne prakse.(7) Po mnenju Splošnega sodišča člen 1(7) Uredbe 2017/2195 ne določa pravice pritožnice, da od Komisije zahteva in doseže, da Švici in s tem OPS za električno energijo, ki imajo tam sedež, odobri udeležbo v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo, zlasti v platformo TERRE. Splošno sodišče meni, da iz besedila te določbe izhaja, da ima Komisija še naprej pravico zavrniti tako udeležbo, četudi so izpolnjeni pogoji iz člena 1(6) te uredbe, ki tako dovoljenje upravičuje. V bistvu navaja, da čeprav spoštovanje dveh pogojev iz člena 1(6) te uredbe Komisiji omogoča, da zavzame stališče o tem, ali je treba tako sodelovanje dovoliti, ji ta določba v zvezi s tem ne nalaga nobene obveznosti. Poleg tega bi vsaka drugačna razlaga členu 1(7), drugi stavek, te uredbe odvzela polni učinek.(8)
21. Splošno sodišče je ugotovilo, da je sprejetje sklepa, s katerim se Švici in s tem OPS za električno energijo, ki imajo v Švici sedež, dovoli udeležbo v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo, odvisno le od Komisije, ki ima v zvezi s tem diskrecijsko pravico. Po mnenju Splošnega sodišča švicarski OPS za električno energijo kot pritožnica zato nima nobene individualne pravice, da od Komisije zahteva in doseže sprejetje sklepa, s katerim se dovoli udeležba Švice in s tem OPS za električno energijo, ki imajo tam sedež, v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo. Tako „sporni dopis […] ne more biti sklep, ki bi lahko imel pravne učinke za tožečo stranko, ki bi lahko spremenili njen pravni položaj […], ker ne krši nobene individualne pravice, ki bi omejevala pristojnost odločanja Komisije, ki je v obravnavani zadevi njena diskrecijska pravica“.(9)
V. Postopek pred Sodiščem in predlogi strank
22. Pritožnica je 28 februarja 2023 v sodnem tajništvu Sodišča vložila to pritožbo.
23. Pritožnica s pritožbo Sodišču predlaga, naj:
– izpodbijani sklep razveljavi;
– ugotovi, da je tožba za razglasitev ničnosti dopustna;
– zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču, da to odloči o utemeljenosti tožbe, in
– pridrži odločitev o stroških pritožbenega postopka.
24. Komisija Sodišču predlaga, naj:
– pritožbo zavrne in
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
25. Stranki sta na obravnavi 8. maja 2024 ustno predstavili svoja stališča in odgovarjali na vprašanja Splošnega sodišča.
VI. Ocena
A. Uvodne ugotovitve
26. Pritožnica s prvim in drugim pritožbenim razlogom izpodbija presojo Splošnega sodišča, v skladu s katero sporni dopis za pritožnico nima pravnih učinkov, ki bi lahko spremenili njen pravni položaj, ker ne krši individualne pravice, ki omejuje diskrecijsko pravico, ki jo ima Komisija na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195.
27. Predlagam, da se pritožbena razloga obravnavata skupaj.
28. Na prvem mestu bom presodila, ali sporni dopis izpolnjuje merila pojma „izpodbojni akt“, zlasti ob upoštevanju njegovega bistva in namena njegovega avtorja (oddelek B).
29. Na drugem mestu bom preučila posledice, ki jih ima za opredelitev tega dopisa kot „izpodbojnega akta“ pooblastilo za odločanje po prostem preudarku oziroma diskrecijska pravica Komisije na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195 v zvezi z izdajo dovoljenja, in, nasprotno, morebitni neobstoj vezane pristojnosti v zvezi s tem ali subjektivne pravice pritožnice, da pridobi tako dovoljenje (oddelek C).
30. Na tretjem mestu bom zaradi celovitosti ob upoštevanju drugega pritožbenega razloga analizirala obseg in meje tega pooblastila za odločanje po prostem preudarku oziroma diskrecijske pravice v odgovor na trditev pritožnice, da je imela v obravnavani zadevi individualno pravico, ki ustreza obveznosti Komisije, da ji izda to dovoljenje. V tem okviru bom odgovorila tudi na tretji pritožbeni razlog, v katerem je navedeno, da Splošno sodišče v zvezi s tem izpodbijanega sklepa ni ustrezno obrazložilo (oddelek D).
B. Merila sodne prakse, ki urejajo pojem „izpodbojni akt“, in bistvo spornega dopisa
31. Pri ugotavljanju, ali je sporni dopis izpodbojni akt, je treba opozoriti na sodno prakso, v kateri je bilo priznano, da je vsak akt, ne glede na njegovo obliko, katerega namen je ustvariti zavezujoče pravne učinke, ki lahko posežejo v interese tožeče stranke tako, da bistveno spremenijo njen pravni položaj, lahko predmet sodnega nadzora. Za presojo, ali ima akt take učinke in ga je torej mogoče izpodbijati, je treba upoštevati objektivna merila in bistvo tega akta. V zvezi s tem je treba, kot priznava Splošno sodišče(10), upoštevati tudi kontekst, v katerem je bil sprejet, in pristojnosti institucije, ki ga je sprejela(11), kot tudi namen, ki ga slednja zasleduje(12).
32. Iz sodnega nadzora, določenega v členu 263 PDEU, pa so izvzeti vsi akti, ki ne ustvarjajo zavezujočih pravnih učinkov, kot so pripravljalni akti in povsem izvršilni akti, zgolj priporočila in mnenja ter načeloma interna navodila.(13)
33. Dejstvo, da sporni dopis ni v obliki formalnega sklepa Komisije, ampak v obliki navadnega dopisa, ki ga podpiše direktor GD za energetiko, torej ne vpliva na njegovo opredelitev kot „izpodbojni akt“.(14) V nasprotnem primeru bi se Komisija lahko izognila nadzoru Sodišča s kršitvijo formalnih zahtev, ki urejajo sprejetje izpodbijanega akta, pri čemer gre za zahteve, ki so nujne glede na njegovo pravo bistvo, vključno s tistimi, ki se nanašajo na pristojnost službe, ki je akt sprejela, pravilno opredelitev tega akta kot „sklepa“ ali uradno obvestitev naslovnika o njem.(15)
34. Kar zadeva bistvo spornega dopisa, zlasti njegovo vsebino in besedilo, vključno z namenom njegovega avtorja, ki je razviden iz njega, Splošno sodišče ugotavlja da je v tem dopisu, prvič, opozorjeno, da udeležba pritožnice v platformi TERRE ni mogoča, ne da bi Komisija Švici predhodno podelila dovoljenje za udeležbo v tej platformi na podlagi člena 1(6) in (7) Uredbe 2017/2195, drugič, poudarjeno, da se zdi, da pogoji za tako udeležbo trenutno niso izpolnjeni, in tretjič, OPS za električno energijo naloženo, naj pritožnico iz te platforme izključijo najpozneje do 1. marca 2021.(16)
35. Ta tretji preudarek sam po sebi kaže na to, da je Komisija nameravala spornemu dopisu pripisati pravne posledice, ki bi lahko posegale v položaj pritožnice. Vendar Splošno sodišče tega v nadaljevanju analize ne upošteva. Ne da bi podrobneje preučilo obseg preudarkov, navedenih v spornem dopisu, ali namen njegovega avtorja, se je omejilo na to, da se je pozneje izreklo o „pravnem okviru“ tega dopisa, zaradi česar ga po njegovi presoji ni mogoče opredeliti kot „akt, katerega namen je ustvariti zavezujoče pravne učinke za pritožnico“.(17)
36. Menim, da je pri tem pristopu šlo za napačno uporabo prava, zlasti ker ne upošteva dejstva, da vsebina spornega dopisa očitno posega v položaj pritožnice. Prvič, zavrnitev dovoljenja pritožnici kot švicarskemu OPS za električno energijo in članu ENTSO-E, da je v celoti udeležena v platformi TERRE, tako kot so to lahko OPS za električno energijo v Uniji, še toliko bolj vpliva na njene interese, saj je v tej platformi v preteklosti že bila udeležena, čeprav ni bila njena polnopravna članica in se v zvezi s tem ni mogla sklicevati na individualno pravico.(18) Drugič, Komisija je v tem dopisu ugotovila, da je bila dosedanja udeležba pritožnice v platformi TERRE nezakonita in je OPS za električno energijo Unije pozvala, naj jo izključijo najpozneje do 1. marca 2021 z izraženo nujnostjo, v ta namen poudarjeno s krepkim tiskom(19). Poleg tega Komisija omenja možnost odškodninskih tožb za škodo, povzročeno z zahtevano izključitvijo pritožnice iz platforme TERRE.(20) Namen zavrnitve sprejetja dovoljenja, skupaj s pozivom za izključitev pritožnice iz te platforme, ki je lahko podlaga za odškodninske tožbe, je nujno, da ustvari pravne učinke, ki posegajo v interese pritožnice tako, da bistveno spremenijo njen pravni položaj. Zato ji ni mogoče odvzeti pravice, da na podlagi člena 263 PDEU in člena 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) izpodbija utemeljenost teh zavrnitev in se obrne na sodišče Unije.
37. Vendar Splošno sodišče teh odločilnih vidikov pri presoji obstoja izpodbojnega akta sploh ni upoštevalo, zaradi česar je bilo tudi v obrazložitvi, navedeni v točkah od 23 do 29 izpodbijanega sklepa, napačno uporabljeno pravo.
C. Diskrecijska pravica in neobstoj individualne pravice
38. Poleg tega menim, da se Splošno sodišče ni moglo sklicevati na obstoj diskrecijske pravice Komisije in torej na neobstoj individualne pravice do pridobitve dovoljenja za udeležbo v platformi TERRE, da bi lahko sklepalo, da sporni dopis ne more imeti niti pravno zavezujočih učinkov za pritožnico niti ne more spremeniti njenega pravnega položaja.
39. Zdi se mi očitno, da če zadevna ureditev ne določa vezane pristojnosti, temveč pooblastilo za odločanje po prostem preudarku oziroma diskrecijsko pravico uprave, to načeloma že od začetka izključuje obstoj individualne pravice, da bi od nje zahtevala določeno ravnanje, in sicer v obravnavani zadevi podelitev dovoljenja Švici in pritožnici, da sta med drugim vključeni v platformo TERRE. Ta ugotovitev ne posega v natančen obseg diskrecijske pravice, ki jo ima Komisija na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195, in ki jo bom preučila v točkah od 51 do 58 teh sklepnih predlogov.
40. Iz tega sledi, da je razlogovanje, navedeno v točkah od 24 do 29 izpodbijanega sklepa, omejeno na navedbo ponavljajoče se pravne očitnosti v zvezi s položajem, v katerem želi posameznik od organa, ki ima pooblastilo za odločanje po prostem preudarku oziroma diskrecijsko pravico, dobiti odgovor ali vložiti tožbo, ki je zanj ugodna.(21) Nasprotno pa iz tega ne izhaja, da sprejetja dokončnega stališča takega organa, ki zavrne uporabo tega pooblastila na način, ki ga je želel posameznik, ni mogoče izpodbijati pred Sodiščem, ker ob neobstoju individualne pravice v tem smislu to sprejetje stališča ne posega v njegov položaj. Tako na področju konkurence pritožnik, zlasti konkurent z legitimnim interesom, sicer od Komisije ne more zahtevati, da sprejme odločitev v skladu z njenimi zahtevami, vendar ima pravico do skrbne in nepristranske preučitve njegove pritožbe ter do obrazloženega končnega odgovora Komisije, zoper katerega se lahko pritoži.(22)
41. Prav tako Splošno sodišče s takim ravnanjem ni upoštevalo procesnega položaja pritožnice kot edinega švicarskega OPS v okviru postopka, začetega na podlagi člena 1(6) in (7) Uredbe 2017/2195. Ta postopek je posebej namenjen priznanju udeležbe Švice in švicarskih OPS v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo na podlagi sklepa Komisije, ki temelji na mnenjih, podanih s strani ACER in vseh OPS v Uniji. Tako je bil v obravnavani zadevi ta postopek uveden na podlagi pozitivnih mnenj ACER in OPS v zvezi s potrditvijo udeležbe pritožnice v platformi TERRE, temu pa je sledila njena zahteva v zvezi s tem na podlagi drugega pogoja iz člena 1(6) te uredbe.(23)
42. Ob upoštevanju tega cilja postopka v skladu s členom 1(6) in (7) Uredbe 2017/2195 in tega položaja se je torej lahko pritožnica, tako kot pritožnik v konkurenčnem pravu, sklicevala na pravico, da Komisija skrbno in nepristransko obravnava njen spis, zlasti njeno prošnjo za odobritev, ter ustrezno obrazloži končni odgovor na to prošnjo, da bi lahko izpodbijala njeno utemeljenost.(24) V obravnavani zadevi je bilo spoštovanje teh postopkovnih zahtev še toliko nujnejše glede na pooblastilo za odločanje po prostem preudarku ali celo diskrecijsko pravico, ki ga oziroma jo je Komisija imela na voljo za izdajo tega dovoljenja.(25) Opredelitev spornega dopisa kot „akta, zoper katerega ni pravnega sredstva“, bi Komisiji omogočila, da se izogne vsakršnemu sodnemu nadzoru v zvezi s tem.(26)
43. Splošno sodišče je v izpodbijanem sklepu kršilo te postopkovne zahteve, ki pa jih je Komisija očitno želela izpolniti s spornim dopisom, kar dokazuje tudi dejstvo, da je kopijo poslala pritožnici. Komisija je v njem predstavila svoje dokončno stališče tako o mnenjih OPS in ACER ter o tej zahtevi, hkrati pa zaključila postopek na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195.
44. Iz tega izhaja, da obstoj diskrecijske pravice Komisije na podlagi člena 1(7) Uredbe 2017/2195 spornemu dopisu ne more odvzeti pravno zavezujočih učinkov za pritožnico, kot je bilo nanje opozorjeno v točki 36 teh sklepnih predlogov. Dejstvo, ki ga je poudarilo Splošno sodišče, da ta določba Komisiji ne „nalaga“, da Švici potrdi udeležbo v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo, kadar so izpolnjeni pogoji iz člena 1(6) Uredbe 2017/2195(27), ampak jih pridržuje „izbiro“ v ta namen, ne izključuje možnosti, da sporni dopis spreminja njen pravni položaj(28). Splošno sodišče svojega pristopa ne more utemeljiti niti z ugotovitvijo, da bi drugačna razlaga člena 1(7), drugi stavek, te uredbe pomenila, da bi bil temu členu odvzet polni učinek.(29) To je še toliko manj mogoče, ker analiza obsega in posledic izvajanja zatrjevane diskrecijske pravice Komisije spada v okvir preizkusa utemeljenosti in ne dopustnosti tožbe.(30)
45. Zato je bilo pri ugotovitvi iz točke 23 izpodbijanega sklepa, in sicer da pravni okvir, v katerega je umeščen sporni dopis, preprečuje njegovo opredelitev kot „akt, katerega namen je ustvariti zavezujoče pravne učinke za tožečo stranko“, napačno uporabljeno pravo. Enako velja za ugotovitev iz točke 29 navedenega sklepa, da navedeni dopis v bistvu ne more biti sklep, ki bi lahko zanjo imel pravne učinke, ki bi lahko spremenili njen pravni položaj, saj ne krši nobene individualne pravice, ki bi omejevala diskrecijsko pravico Komisije pri odločanju.
46. Prav tako je bilo napačno uporabljeno pravo pri ugotovitvi iz točke 28 izpodbijanega sklepa, da člen 1(7) Uredbe 2017/2195 pritožnici ne daje nobene pravice, da sproži postopek, določen v tem členu, ali da bi bila v ta postopek vključena, zlasti na podlagi uveljavljanja pravice do izjave. V skladu z uveljavljeno sodno prakso se pravica do izjave uporablja za vsak postopek, ki lahko pripelje do akta, ki posega v položaj, kot je zavrnitev izdaje dovoljenja za udeležbo pritožnice v platformi TERRE ali njena izključitev iz te platforme, spoštovanje te pravice pa je zahtevano tudi, če se z ureditvijo, ki se uporablja, to ne zahteva izrecno.(31) Pritožnica je tako imela procesno jamstvo in pravico doseči sodni nadzor nad tem, ali ga je Komisija spoštovala.(32) Vsekakor ni sporno, da je v obravnavani zadevi postopek iz te določbe že potekal, ko je pritožnica vložila zahtevo, ter da sta bili izpolnjeni dve formalni merili za to, da Komisija sprejme sklep na podlagi te določbe, in sicer pozitivni mnenji OPS za električno energijo, združenih v ENTSO-E in ACER, tako da ji v tem okviru ni bilo mogoče odvzeti pravice do izjave.
47. Poleg tega bistvena sprememba pravnega položaja tožeče stranke, ki iz tega izhaja, zadostuje za priznanje neposrednega nanašanja nanjo v smislu člena 263, četrti odstavek, PDEU, kot se razlaga v ustaljeni sodni praksi.(33) V zvezi s tem morata biti dejansko izpolnjeni dve kumulativni merili, in sicer, prvič, da ima izpodbijani ukrep neposredne učinke na pravni položaj posameznika, in drugič, da naslovnikom tega ukrepa, ki so odgovorni za njegovo izvedbo, ne dopušča nobenega pooblastila za odločanje po prostem preudarku(34).
48. V nasprotju s trditvami Komisije, gre v obravnavani zadevi za tak primer. V spornem dopisu ni le zavrnjeno dovoljenje za udeležbo Švice in pritožnice v platformi TERRE, ampak se z njim zahteva tudi njena izključitev iz udeležbe v tej platformi najpozneje do 1. marca 2021(35), ne da bi bila v zvezi s tem OPS za električno energijo, na katere je dopis v zvezi s tem naslovljen, prepuščeno kakršno koli pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. Iz tega sledi, da Splošno sodišče s svojimi preudarki, kot so dodatno predstavljeni v točki 30 izpodbijanega sklepa, prav tako ne upošteva merila neposrednega nanašanja.
49. Zato je treba prvemu pritožbenemu razlogu ugoditi in izpodbijani sklep razveljaviti.
50. Ne glede na zadostnost zgornjih ugotovitev za razveljavitev izpodbijanega sklepa predlagam, naj se odgovori tudi na drugi pritožbeni razlog v delu, v katerem se z njim izpodbija obseg diskrecijske pravice Komisije in uveljavlja obstoj pravice pritožnice, da od nje pridobi dovoljenje za udeležbo, zlasti v platformi TERRE. Ta odgovor, ki se nanaša bolj na vsebino kot na dopustnost tožbe, bi namreč lahko koristil za končno rešitev spora po morebitni vrnitvi zadeve v razsojanje Splošnemu sodišču.
D. Obseg diskrecijske pravice, ki izključuje obstoj individualne pravice do pridobitve dovoljenja
51. Pritožnica z drugim pritožbenim razlogom v bistvu trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je razsodilo, da ji člen 1(7) Uredbe 2017/2195 ne daje nobene individualne pravice, da od Komisije zahteva in doseže, da ta sprejme sklep o izdaji dovoljenja za udeležbo Švice in s tem OPS, ki imajo tam sedež, v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo.(36) Pritožnica v bistvu trdi, da ker je bilo formalno merilo obstoja pozitivnih mnenj OPS in ACER na podlagi te določbe izpolnjeno in ker je bil v skladu s temi mnenji izpolnjen drugi pogoj iz člena 1(6) te uredbe, bi tudi Komisija morala sprejeti sklep v tem smislu.
52. V zvezi s tem je treba opozoriti, da člen 1(6) Uredbe 2017/2195 določa le možnost („so lahko“) odprtja evropskih platform za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo za OPS, ki delujejo v Švici. Odprtje je mogoče pod dvema alternativnima pogojema, in sicer, prvič, če se v švicarski zakonodaji uporabljajo glavne upoštevne določbe zakonodaje Unije o trgu električne energije in obstaja medvladni sporazum o sodelovanju na področju električne energije med Unijo in Švico, ter drugič, če bi izključitev Švice lahko povzročila nepredvidene fizične pretoke moči, ki potekajo skozi Švico in ki bi ogrozili varnost omrežja v regiji.
53. V skladu s členom 1(7) Uredbe 2017/2195 ima Komisija izključno pristojnost za sprejetje sklepa („Komisija odloči“), s katerim se Švici in tam delujočim OPS dovoli udeležba v evropskih platformah za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo. Poleg tega je izvajanje te pristojnosti odločanja odvisno, prvič, od izpolnitve dveh alternativnih vsebinskih pogojev iz odstavka 6 tega člena, kot sta navedena v prejšnji točki, in drugič, od formalne zahteve, in sicer od obstoja mnenja ACER in vseh OPS, ne da bi bilo pojasnjeno, ali mora biti tako mnenje pozitivno ali negativno („na podlagi mnenja“(37)).
54. Ti preudarki zadostujejo za zavrnitev trditve pritožnice, da mora Komisija, kadar ACER in OPS Unije podajo pozitivno mnenje o tem, ali je izpolnjen kateri od pogojev iz člena 1(6) Uredbe 2017/2195, sprejeti sklep o izdaji dovoljenja za udeležbo Švice in OPS, ki tam delujejo, v evropske platforme za izmenjavo standardnih produktov za izravnalno energijo. Enako velja za njeno trditev, da ji uporaba trpnika („est décidée par la Commission“ ali „shall be decided by the Commission“) v členu 1(7), prvi stavek, iste uredbe nalaga sprejetje takega sklepa. To še toliko bolj velja, ker je v drugih jezikovni različicah v zvezi s tem uporabljena aktivna oblika.(38)
55. Splošno sodišče je torej v točki 26 izpodbijanega sklepa v bistvu pravilno ugotovilo, da izpolnjevanje enega od dveh pogojev iz člena 1(6) Uredbe 2017/2195, „Komisiji omogoča le, da zavzame stališče o tem, ali je treba tako udeležbo dovoliti, ne zahteva pa izdaje dovoljenja“. Če namreč nobeden od teh dveh pogojev ni izpolnjen, Komisija ne more sprejeti sklepa o izdaji dovoljenja. Če pa je eden od teh pogojev izpolnjen, to lahko stori.
56. V zvezi s tem pa drugi stavek člena 1(7) Uredbe 2017/2195, o katerem je Splošno sodišče odločilo v točki 27 izpodbijanega sklepa, nikakor ni upošteven. Ta drugi stavek je omejen na določitev pravnih posledic sklepa o izdaji dovoljenja, če je bil ta sprejet na podlagi prvega stavka tega sklepa, kar pa v obravnavani zadevi ne velja, in se torej ne nanaša na predpogoje za njegovo sprejetje. Šele po dovolitvi udeležbe švicarskih OPS morajo biti njihove pravice in obveznosti „skladne s pravicami in obveznostmi OPS, ki delujejo v Uniji, kar omogoča nemoteno delovanje izravnalnega trga na ravni Unije ter enake konkurenčne pogoje za vse zainteresirane strani“.(39) Ta zahteva je še toliko nujnejša, če sklep o izdaji dovoljenja temelji na drugem od pogojev iz člena 1(6) te uredbe, pri čemer gre za položaj, v katerem ni zagotovljeno, da so v Švici, kot je določeno v prvem od teh pogojev, uvedene glavne določbe zakonodaje Unije v zvezi s trgom električne energije. Ob neobstoju takega dovoljenja in s tem udeležbe švicarskih OPS pa njihove pravice in obveznosti po definiciji ne morejo biti enake pravicam in obveznostim OPS Unije niti ne morejo „omogoč[iti] nemoten[ega] delovanj[a] izravnalnega trga na ravni Unije“.(40)
57. Nazadnje, nedoločeni pojmi, na katere se nanaša drugi pogoj iz člena 1(6) Uredbe 2017/2195, in njegovo odprto besedilo kažejo na to, da ima Komisija široko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku v zvezi z vprašanjem, ali je ta pogoj izpolnjen. To dejansko zahteva kompleksno dvojno analizo na podlagi nasprotnih dejstev, da bi se ugotovilo, ali lahko po eni strani izključitev Švice povzroči „nepredvidene fizične pretoke skozi Švico“, in ali po drugi strani taki pretoki „lahko ogrozijo sigurnost sistema v regiji“. Ta ugotovitev potrjuje, da Komisija glede na svojo izključno pristojnost odločanja na podlagi te določbe ni zavezana sprejeti sklepa o izdaji dovoljenja zgolj zato, ker so ACER in OPS podali pozitivno mnenje. To še toliko manj velja, če – kot v obravnavani zadevi – pozitivno mnenje ACER temelji zgolj na preudarku, da bi bila vključitev Švice učinkovita rešitev za zmanjšanje prezasedenosti in povečanje operativne sigurnosti.(41)
58. Splošno sodišče je torej dejansko upravičeno menilo, da ima Komisija široko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku ali celo diskrecijsko pravico na podlagi člena 1(6) in (7), Uredbe 2017/2195, ki je izključevala obstoj individualne pravice pritožnice, da pridobi sklep o izdaji dovoljenja. Poleg tega ta presoja dovolj jasno in razumljivo izhaja iz točk od 24 do 29 izpodbijanega sklepa, tako da Splošnemu sodišču ni mogoče očitati, da ni ustrezno obrazložilo svojega sklepa v zvezi s tem (tretji pritožbeni razlog).
59. Zato drugega pritožbenega razloga ni mogoče sprejeti. To ne spremeni dejstva, da glede na to, kar sem navedla v točkah od 31 do 49 teh sklepnih predlogov, s to presojo Splošnega sodišča ni bilo mogoče utemeljiti njegove ugotovitve, da sporni dopis nima zavezujočih pravnih učinkov za pritožnico in da je torej ta dopis akt, zoper katerega ni pravnega sredstva.
VII. Predlog
60. Sodišču torej predlagam, naj ugodi prvemu pritožbenemu razlogu, razveljavi izpodbijani sklep, zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču v skladu s členom 61 Statuta Sodišča Evropske unije in pridrži odločitev o stroških.