STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
JÁNA MAZÁKA
přednesené dne 19. února 2009(1)
Věc C‑480/06
Komise Evropských společenství
proti
Spolkové republice Německo
„Veřejné zakázky na služby – Působnost směrnice 92/50/EHS – Postup při zadávání veřejných zakázek na služby – Technické důvody“
I – Úvod
1. Projednávanou žalobou, podanou podle článku 226 ES, se Komise Evropských společenství domáhá toho, aby Soudní dvůr určil, že Spolková republika Německo nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z ustanovení článku 8 ve spojení s ustanoveními hlavy III až VI směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby(2) z toho důvodu, že Landkreise (správní okresy) Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel a Stade uzavřely smlouvu o odstraňování odpadů přímo s komunálními službami města Hamburk a že tato smlouva o poskytování služeb nebyla uzavřena prostřednictvím vyhlášení veřejné zakázky v rámci otevřeného nebo omezeného zadávacího řízení na úrovni Společenství.
2. Pravidla týkající se postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, která byla zavedena směrnicí 92/50, jsou opatřeními, jejichž cílem je vytvoření vnitřního trhu tím, že přispívají k odstranění překážek volného pohybu služeb. Je nesporné, že se jedná o opatření, z něhož má prospěch jak poskytovatel, tak i příjemce služeb.
3. V projednávaném případě představuje odstraňování odpadů službu, jejímiž příjemci jsou čtyři správní okresy. Ve skutečnosti je počet příjemců mnohem vyšší. Správní okresy jsou totiž pouze zprostředkovateli pro své obyvatele, kteří jsou konečnými příjemci této služby. Považuji za užitečné připomenout, že pokud by se ukázalo, že poskytovatel služby byl vybrán v rozporu s požadavky vyplývajícími z práva Společenství, byly by těmi nejpoškozenějšími právě zájmy těchto obyvatel.
II – Právní rámec
4. Podle článku 1 písm. a) směrnice 92/50 se „veřejnými zakázkami na služby“ rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem, s výjimkou smluv uvedených v bodech i) až ix) tohoto ustanovení.
5. Podle článku 1 písm. b) směrnice 92/50:
„ ,zadavateli‘ jsou stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty. ,Veřejnoprávním subjektem‘ se rozumí jakýkoliv subjekt:
– zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu a
– který má právní subjektivitu a
– je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními orgány nebo je těmito orgány řízen, nebo v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu je více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
[...]“
6. Podle článku 1 písm. c) směrnice 92/50 se rozumí „poskytovatelem služeb“ jakákoliv fyzická či právnická osoba, včetně veřejnoprávního subjektu, která nabízí služby.
7. Podle článku 8 směrnice 92/50 jsou zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI této směrnice. Příloha I A uvádí v kategorii 16 „Služby týkající se kanalizací a odvozu odpadu: sanitární a podobné služby“.
8. Ze struktury článku 11 směrnice 92/50 jasně vyplývá, že zadavatelé zadávají veřejné zakázky na služby v otevřeném nebo omezeném řízení, s výjimkou případů stanovených v odstavcích 2 a 3 tohoto článku, kdy zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na služby buď ve vyjednávacím řízení s předchozím zveřejněním vyhlášení zakázky (případy uvedené v odstavci 2), nebo ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky (případy uvedené v odstavci 3).
9. Podle čl. 11 odst. 3 písm. b) směrnice 92/50 zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na služby ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, pokud mohou být práce z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů souvisejících s ochranou výlučných práv provedeny pouze určitým poskytovatelem služeb.
III – Skutkový stav
10. Žaloba Komise se týká smlouvy uzavřené mezi správními okresy Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel a Stade (dále jen „okresy“) na jedné straně a komunálními službami města Hamburk na druhé straně (dále jen „sporná smlouva“).
11. Okresy, jakož i komunální služby města Hamburk jsou veřejnoprávními subjekty pověřenými odstraňováním odpadů.
12. Spolková země Dolní Sasko, do níž spadají okresy, Spolková země Šlesvicko-Holštýnsko, jakož i svobodné hanzovní město Hamburk tvoří metropolitní region Hamburk.
13. Sporná smlouva byla uzavřena dne 18. prosince 1995 přímo bez otevřeného nebo omezeného zadávacího řízení na úrovni Společenství. Z preambule smlouvy vyplývá, že komunální služby města Hamburk nabídly dopisem ze dne 30. listopadu 1994 okresům dílčí kapacitu 120 000 tun ročně z celkové roční kapacity zařízení tepelného zpracování odpadů v Rugenberger Damm (dále jen „zařízení v Rugenberger Damm“) a že okresy tuto nabídku dopisem ze dne 6. ledna 1995 přijaly.
14. Ve sporné smlouvě se komunální služby města Hamburk zavázaly, že okresům dají k dispozici kapacitu 120 000 tun ročně určenou pro tepelné zpracování odpadů v zařízení v Rugenberger Damm a okresy se zavázaly zaplatit komunálním službám města Hamburk roční odměnu skládající se z pevné částky a z částky, která se odvíjí od dodaného množství.
15. Doba trvání sporné smlouvy byla sjednána na dvacet let ode dne 15. dubna 1999, jelikož v době uzavření smlouvy bylo zařízení v Rugenberger Damm teprve ve fázi stavebního záměru.
IV – Postup před zahájením soudního řízení a řízení před Soudním dvorem
16. Komise se rozhodla jednat na základě stížnosti občana, který se domníval, že platí příliš vysoké poplatky za zpracování odpadu.
17. Vzhledem k tomu, že Komise měla za to, že Spolková republika Německo mohla tím, že bez dalšího uzavřela smlouvu, jejímiž smluvními stranami byly okresy a komunální služby města Hamburk a jež se týkala odstraňování odpadů, a to bez otevřeného nebo omezeného zadávacího řízení a bez zadání na úrovni Společenství, porušit ustanovení článku 8 ve spojení s ustanoveními hlavy III až VI směrnice 92/50, zaslala v souladu s článkem 226 ES dne 30. března 2004 Spolkové republice Německo výzvu dopisem.
18. Spolková republika Německo odpověděla dopisem ze dne 30. června 2004. Uvedla, že podle jejího názoru byla sporná smlouva dohodou o společném výkonu úkolu veřejné služby, k níž měly povinnost správním okresy a město Hamburk, a že se tedy jednalo o případ spolupráce mezi územně-správními celky.
19. Vzhledem k tomu, že vyjádření předložené Spolkovou republikou Německo Komisi neuspokojilo, zaslala jí odůvodněné stanovisko ze dne 22. prosince 2004, v němž konstatovala, že dotčená smlouva spadá do působnosti směrnice 92/50 a že přímé uzavření smlouvy mezi okresy a komunálními službami města Hamburk je proto v rozporu s výše uvedenou směrnicí.
20. Navzdory argumentům, které uvedla Spolková republika Německo ve své odpovědi na odůvodněné stanovisko ze dne 25. dubna 2005, podala Komise projednávanou žalobu, kterou se domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Spolková republika Německo nesplnila své povinnosti, které pro ni vyplývají z ustanovení článku 8 ve spojení s ustanoveními hlavy III až VI směrnice 92/50 a uložil Spolkové republice Německo náhradu nákladů řízení.
21. Na základě argumentů uvedených ve své žalobní odpovědi a duplice Spolková republika Německo navrhuje, aby Soudní dvůr žalobu zamítl a uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
22. Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 14. června 2007 bylo povoleno Nizozemskému království a Finské republice vedlejší účastenství v projednávané věci na podporu návrhových žádání Spolkové republiky Německo. Finská republika však spis vedlejšího účastníka nepředložila.
23. Spolková republika Německo navrhla, aby bylo nařízeno jednání. Toto jednání se konalo dne 11. listopadu 2008 za přítomnosti zástupců Spolkové republiky Německo a Komise.
V – Posouzení
24. Ve své žalobě Komise vychází z předpokladu, že okresy jsou zadavateli ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50, že komunální služby města Hamburk jsou poskytovatelem služby ve smyslu čl. 1 písm. c) směrnice 92/50 a že sporná smlouva uzavřená mezi okresy na jedné straně a komunálními službami města Hamburk na druhé straně je veřejnou zakázkou na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50. Jelikož je předmětem sporné smlouvy služba uvedená v příloze I A směrnice 92/50 a nejedná se o případ, který by odůvodňoval uzavření této smlouvy buď ve vyjednávacím řízení s předchozím zveřejněním vyhlášení zakázky (čl. 11 odst. 2 směrnice 92/50), nebo ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky (čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50), mohla být sporná smlouva v tomto případě uzavřena pouze v otevřeném nebo omezeném řízení ve smyslu čl. 11 odst. 4 směrnice 92/50.
25. Chystám se přezkoumat opodstatněnost části žalobního důvodu Komise z hlediska argumentů uplatňovaných Spolkovou republikou Německo, kterými nijak nezpochybňuje, že sporná smlouva nebyla předmětem vyhlášení veřejné zakázky, snaží se však prokázat, že okresy nebyly povinny vyhlásit veřejnou zakázku za účelem uzavření sporné smlouvy, a to ze čtyř důvodů.
26. Zaprvé sporná smlouva je vyjádřením spolupráce mezi státními subjekty, takže se týká výhradně vnitřních vztahů v rámci organizace státu v oblasti plnění veřejných úkolů. Z toho podle Spolkové republiky Německo vyplývá, že se na uvedenou smlouvu nevztahuje směrnice 92/50. Zadruhé sporná smlouva podle ní není smlouvou ve smyslu čl. 1 písm. a) uvedené směrnice. Zatřetí, i kdyby sporná smlouva byla kvalifikována jako smlouva ve smyslu směrnice 92/50, existoval podle Spolkové republiky Německo technický důvod ve smyslu čl. 11 odst. 3 písm. b) této směrnice, z něhož mohla být smlouva uzavřena ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky. Začtvrté, podle čl. 86 odst. 2 ES nebylo podle ní nezbytné zahájit otevřené nebo omezené řízení, jelikož takové řízení by bránilo okresům a komunálním službám města Hamburk plnit jejich úkol.
A – Působnost směrnice 92/50
27. Na svoji obhajobu Spolková republika Německo uvádí, že sporná smlouva je vnitřní operací státu, která zpravidla nespadá do směrnice 92/50. Domnívá se stejně jako nizozemská vláda, že tato směrnice se týká přidělování zakázek podnikům a použije se pouze tehdy, pokud se stát rozhodl, že si nepřeje provést úkol sám, ale že si zajistí odpovídající službu na trhu.
28. K tomu je třeba připomenout, že Soudní dvůr rozhodl, že směrnice v oblasti zadávání veřejných zakázek(3) jsou obecně použitelné tehdy, pokud má zadavatel v úmyslu uzavřít s právně odlišným subjektem úplatnou smlouvu, ať již je tento subjekt sám zadavatelem, či nikoliv(4). Tato směrnice se použije rovněž tehdy, jestliže smlouva je uzavřena za účelem splnění úkolu uspokojit potřeby obecného zájmu nebo bez souvislosti s tímto úkolem(5).
29. Podle Soudního dvora však z tohoto obecného pravidla existuje výjimka. Směrnice v oblasti zadávání veřejných zakázek nejsou použitelné, třebaže je druhá smluvní strana subjektem právně odlišným od zadavatele, jestliže jsou splněny dvě podmínky. Jednak veřejný orgán, který je zadavatelem, musí nad dotčeným subjektem vykonávat kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a jednak tento subjekt musí uskutečňovat většinu své činnosti s veřejným orgánem nebo orgány, které jej vlastní(6).
30. Ostatně právě na základě této výjimky měl Soudní dvůr za to, že nelze a priori vyloučit z působnosti směrnic v oblasti zadávání veřejných zakázek vztahy navázané mezi veřejnoprávními subjekty bez ohledu na povahu těchto vztahů(7).
31. V tomto případě je zjevné, jak uvedla Spolková republika Německo, že sporná smlouva představuje prostředek spolupráce mezi státními útvary. Nicméně z této samotné okolnosti nevyplývá, že sporná smlouva nespadá do působnosti směrnice 92/50. Opačný závěr by byl možný pouze tehdy, pokud by bylo prokázáno, že byly splněny obě podmínky, jež byly poprvé stanoveny v rozsudku Teckal.
32. Jak Spolková republika Německo oprávněně zdůrazňuje veřejný orgán, který spadá pod pojem „zadavatel“ ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50, má ještě jinou možnost odchýlit se od této směrnice. Jedná se o případ, kdy veřejný orgán plní úkoly veřejného zájmu, k nimž má povinnost, svými vlastními správními, technickými a jinými prostředky, aniž by byl povinen obrátit se na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám. Jelikož v takovém případě se nejedná o úplatnou smlouvu uzavřenou se subjektem právně odlišným od zadavatele, není namístě použít pravidla Společenství z oblasti veřejných zakázek(8).
33. To znamená, že veřejné orgány nejsou povinny se při plnění úkolů veřejného zájmu obrátit na trh za účelem zajištění určité služby. Mají možnost vybrat si mezi využitím svých vlastních prostředků (v takovém případě není směrnice 92/50 použitelná) nebo trhu.
34. V tomto ohledu nesdílím názor Spolkové republiky Německo, podle kterého by se v projednávaném případě měla spolupráce mezi dvěma odlišnými státními útvary posoudit jako použití vlastních prostředků zadavatele. Komunální služby města Hamburk nelze považovat za vlastní prostředky dotčených okresů, které jsou zadavateli.
B – Veřejné zakázky na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50
35. Spolková republika Německo se domnívá, že sporná smlouva není veřejnou zakázkou na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50, a to ze tří důvodů(9). Zaprvé smlouva je podle ní vnitřním opatřením pro účely širší spolupráce mezi státními útvary v rámci metropolitního regionu Hamburk. Zadruhé komunální služby města Hamburk nejsou ve vztahu ke smlouvě poskytovateli služeb, ale naopak poskytují, jakožto veřejnoprávní subjekt pověřený odstraňováním odpadů okresům, které jsou rovněž pověřeny odstraňováním odpadů, pomoc v rámci veřejné správy. Zatřetí, pokud jde o její obsah, smlouva údajně překračuje rámec běžné zakázky na služby.
36. Domnívám se, že tyto argumenty nemohou vyvrátit závěr, podle kterého smlouva uzavřená mezi čtyřmi okresy na jedné straně a komunálními službami města Hamburk na straně druhé je veřejnou zakázkou na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50.
37. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že existence smlouvy ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50 předpokládá existenci dohody mezi dvěma odlišnými subjekty(10).
38. Tato podmínka je v projednávaném případě splněna. Navíc předmět sporné smlouvy, a sice tepelné zpracování odpadů, spadá do služeb uvedených v kategorii 16 přílohy I A směrnice 92/50.
39. Vzhledem k tomu, že komunální služby města Hamburk nemohou být považovány za vlastní prostředky okresů(11), může být použití směrnice 92/50 vyloučeno pouze tehdy, pokud jsou obě kumulativní podmínky pro použití výjimky, které jsem uvedl v bodě 29 tohoto stanoviska, splněny.
40. Je tedy třeba přezkoumat, zda okresy vykonávají nad komunálními službami města Hamburk kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami, a zda komunální služby města Hamburk uskutečňují většinu své činnosti s okresy.
41. Soudní dvůr byl již několikrát nucen se zabývat podmínkou „obdobné kontroly“. Z jeho judikatury vyplývá, že při posuzování toho, zda veřejný orgán vykonává nad druhou smluvní stranou kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, je třeba zohlednit nejen všechna ustanovení právních předpisů, ale rovněž relevantní okolnosti projednávaného případu. Z tohoto přezkumu musí vyplývat, že subjekt, kterému byla zakázka zadána, podléhá kontrole umožňující zadavateli ovlivnit rozhodování uvedeného subjektu. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak na strategické cíle, tak na důležitá rozhodnutí tohoto subjektu(12).
42. Spolková republika Německo v tomto ohledu uvádí, že podmínka obdobné kontroly byla splněna, jelikož dotčené okresy nad sebou vykonávaly vzájemnou kontrolu na úrovni metropolitního regionu Hamburk.
43. Ohledně této otázky je třeba zdůraznit, že nic nenasvědčuje tomu, že by se okresy účastnily činnosti komunálních služeb města Hamburk, a že by tedy nad nimi vykonávaly kontrolu.
44. Jak ostatně Komise oprávněně zdůrazňuje, komunální služby nevykonávají své činnosti ve prospěch okresů na základě zákona nebo jiných ustanovení veřejného práva, ale na základě smlouvy. Sporná smlouva představuje jediný právní vztah mezi okresy a komunálními službami města Hamburk a tato smlouva neumožňuje žádnou kontrolu ze strany okresů.
45. Podle mého názoru obecný odkaz na společné cíle je zjevně nedostatečný, neboť kontrola musí mít hlubší základ.
46. Zásada vzájemnosti do ut des, na které se podle názoru Spolkové republiky Německo zakládá spolupráce v rámci metropolitního regionu Hamburk, umožňuje nanejvýš nepřímou kontrolu okresů nad komunálnímu službami města Hamburk.
47. Jelikož první podmínka pro použití výjimky není podle mého názoru splněna, je zbytečné přezkoumávat, zda je splněna druhá podmínka. Nicméně připomínám, že odstraňování odpadů představuje pouze část činností komunálních služeb města Hamburk.
48. S ohledem na výše uvedené nevidím žádnou skutečnost, která by umožňovala předpokládat, že sporná smlouva není veřejnou zakázkou na služby ve smyslu směrnice 92/50. To znamená, že její zadání bylo možné uskutečnit pouze podle ustanovení uvedené směrnice.
C – Vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky jako výjimka z obecného pravidla postupu při zadávání veřejné zakázky
49. Spolková republika Německo na svou obhajobu dále uvádí, že okresy mohly uzavřít spornou smlouvu pouze s komunálními službami města Hamburk, které si zajistily lokalitu pro vybudování zařízení na tepelné zpracování odpadů. Skutečnost, že v metropolitním regionu Hamburk neexistovalá žádná jiná lokalita pro vybudování takových zařízení a že stávající zařízení neměla volnou kapacitu, představuje podle ní technický důvod ve smyslu čl. 11 odst. 3 písm. b) směrnice 92/50, který odůvodňuje zadání veřejné zakázky na služby ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky.
50. Ze struktury článku 11 směrnice 92/50 jasně vyplývá, že její odstavec 3 představuje výjimku z obecného pravidla obsaženého v odstavci 4 téhož článku, podle kterého zadavatelé zadávají veřejné zakázky na poskytování služeb v otevřeném nebo omezeném řízení.
51. V tomto ohledu je třeba připomenout, že čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50 musí být vykládán restriktivně, neboť se jedná o výjimku z pravidel, jimiž má být zajištěna účinnost práv přiznaných Smlouvou o ES v oblasti zadávání veřejných zakázek a že důkazní břemeno ohledně skutečné existence výjimečných okolností odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jí dovolává(13).
52. Soudní dvůr již zkoumal existenci „technických důvodů“ v rozsudku ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo(14). Soudní dvůr rozhodl, že technický důvod směřující k ochraně životního prostředí může být případně zohledněn pro účely posouzení toho, zda dotčená zakázka mohla být svěřena pouze určitému poskytovateli. Je pravda, že v tomto rozsudku Soudní dvůr nedefinoval technické důvody taxativně, ale negativně uvedením skutečností, které nepředstavují technické důvody ve smyslu čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50.
53. V rozsudku ze dne 2. června 2005, Komise v. Řecko(15), dospěl Soudní dvůr ohledně čl. 20 odst. 2 písm. c) směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací(16), který obsahuje pravidlo obdobné pravidlu uvedenému v čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50, k závěru, že použití tohoto ustanovení podléhá zároveň dvěma podmínkám, a to jednak podmínce, že existuje technický důvod prací, které jsou předmětem zakázky, a jednak podmínce, že z tohoto technického důvodu je absolutně nezbytné zadat zakázku pouze určitému podniku.
54. Na základě uvedené judikatury jsem toho názoru, že Spolková republika Německo neprokázala, že použití čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50 bylo v projednávaném případě odůvodněno.
55. Pokud by byla připuštěna argumentace Spolkové republiky Německo, která se opírá o směrnici Rady 75/442/EHS ze dne 15. července 1975 o odpadech(17), znamenalo by to, že tato směrnice by bránila plné účinnosti směrnice 92/50.
D – Směrnice 92/50 jako skutečnost, která brání okresům plnit úkol týkající se odstraňování odpadů
56. Spolková republika Německo rovněž uvádí, že okresy a komunální služby města Hamburk jakožto veřejnoprávní subjekty pověřené odstraňováním odpadů, mohly splnit svůj úkol pouze prostřednictvím uzavření sporné smlouvy. Směrnice 92/50 přitom ukládá okresům povinnost zadat zakázku poskytovateli, který v rámci otevřeného nebo omezeného řízení navrhl nejnižší cenu nebo ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Povinnost, která tak vyplývá ze směrnice 92/50, vyhlásit veřejnou zakázku v rámci otevřeného nebo omezeného zadávacího řízení, brání okresům a komunálním službám města Hamburk v plnění jejich úkolu. Na základě čl. 86 odst. 2 ES se proto podle Spolkové republiky Německo povinnost jako taková na okresy a komunální služby města Hamburk nevztahuje.
57. Co se týče čl. 86 odst. 2 ES, podle kterého podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají pravidlům obsaženým v této smlouvě, zejména pravidlům hospodářské soutěže, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny, Soudní dvůr rozhodl, že pokud jde o ustanovení, které umožňuje za určitých okolností výjimku z pravidel Smlouvy, musí být tento článek Smlouvy vykládán restriktivně(18) a že je věcí členského státu nebo podniku, který se dovolává tohoto ustanovení, prokázat, že podmínky jeho použití jsou splněny(19).
58. Domnívám se, že Spolková republika Německo neunesla důkazní břemeno, které jí přísluší.
59. Zdá se, že argumentace Spolkové republiky Německo je v této otázce založena na dvou předpokladech. Zaprvé, kdyby sporná smlouva neexistovala, okresy ani komunální služby města Hamburk by nemohly zajistit splnění svých úkolů v oblasti odstraňování odpadů. Zařízení v Rugenberger Damm mohlo být totiž vybudováno pouze díky této smlouvě. Zadruhé, sporná smlouva by nebyla uzavřena, kdyby okresy vyhlásily veřejnou zakázku v rámci otevřeného nebo omezeného zadávacího řízení, protože v rámci takového řízení by bylo třeba zadat zakázku poskytovateli, který by navrhl nejnižší cenu nebo předložil ekonomicky nejvýhodnější nabídku.
60. Podle mého názoru je první i druhý předpoklad nesprávný.
61. Pochybuji, že sporná smlouva byla jediným prostředkem umožňujícím plnění úkolů v oblasti odstraňování odpadů. Jak oprávněně uvádí Komise, komunální služby města Hamburk mohly nabídnout svou volnou kapacitu rovněž jiným zájemcům(20).
62. Také se nedomnívám, že použití otevřeného nebo omezeného řízení mohlo být překážkou uzavření takové smlouvy, jaká byla uzavřena mezi okresy a komunálními službami města Hamburk, z důvodu, že v rámci těchto řízení musí být zakázka zadána poskytovateli, který navrhuje nejnižší cenu nebo předloží ekonomicky nejvýhodnější nabídku.
63. Je třeba připomenout, že Soudní dvůr již rozhodl, že kritéria, o která se může zadavatel opřít při zadávání zakázky, mohou být, pokud se zadává zakázka poskytovateli, který předloží ekonomicky nejvýhodnější nabídku, odlišná a měnit se podle příslušné zakázky a že každé z kritérií pro zadání zakázky, které použije zadavatel za účelem určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, nemusí být nezbytně čistě ekonomické povahy(21). Soudní dvůr výslovně uvedl, že zadavatel může zohlednit kritéria vztahující se k ochraně životního prostředí v jednotlivých fázích postupu při zadávání veřejných zakázek(22).
VI – Závěry
64. S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhuji, aby Soudní dvůr:
„– určil, že Spolková republika Německo nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z ustanovení článku 8 a hlavy III až VI směrnice Rady 92/50/EHS, ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby z důvodu, že Landkreise Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel a Stade uzavřely smlouvu o odstraňování odpadů přímo s komunálními službami města Hamburk a že tato smlouva nebyla uzavřena prostřednictvím vyhlášení veřejné zakázky v rámci otevřeného nebo omezeného řízení na úrovni Společenství;
– uložil Spolkové republice Německo náhradu nákladů řízení;
– uložil Nizozemskému království a Finské republice, aby jakožto vedlejší účastníci řízení nesly své náklady.“