AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
de 30 de abril de 2008 (*)
«Procedimiento sobre medidas provisionales – Control de las concentraciones – Artículo 21, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 139/2004 – Condiciones impuestas por las autoridades españolas a las partes de una concentración declarada compatible con el mercado común – Demanda de suspensión de la ejecución – Fumus boni iuris – Falta de urgencia – Ponderación de los intereses»
En el asunto T‑65/08 R,
Reino de España, representado por la Sra. N. Díaz Abad, en calidad de agente,
parte demandante,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. V. Di Bucci, F. Castillo de la Torre y É. Gippini Fournier, en calidad de agentes,
parte demandada,
que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2007 (asunto nº COMP/M.4685 – Enel/Acciona/Endesa), relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 21 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 24, p. 1),
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
dicta el siguiente
Auto
Marco jurídico
1 El artículo 21, apartados 2 y 3, del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1), establece la competencia exclusiva de la Comisión para adoptar las decisiones previstas en dicho Reglamento y prohíbe a los Estados miembros aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria.
2 Sin embargo, el apartado 4 de este mismo artículo dispone:
«No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger intereses legítimos distintos de los considerados en el presente Reglamento que sean compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario.
Se considerarán intereses legítimos en el sentido del primer párrafo la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales.
Cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente. […]»
Hechos que originaron el litigio
3 El 26 de marzo de 2007, Acciona, S.A., sociedad de Derecho español que opera en particular en el desarrollo y la producción de energía renovable, y Enel SpA, sociedad de Derecho italiano que realiza en particular actividades de generación, distribución y suministro de electricidad, se comprometieron a formular una oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad del capital social de Endesa, S.A., sociedad de Derecho español que opera en el sector de la electricidad, con el fin de obtener el control conjunto de ésta.
4 El 3 de mayo de 2007, Enel y Acciona solicitaron una autorización para la ejecución de dicha operación a la Comisión Nacional de la Energía (en lo sucesivo, «CNE»), que, mediante resolución de 4 de julio de 2007, otorgó dicha autorización, pero subordinándola a diez condiciones.
5 El 31 de mayo de 2007, Enel y Acciona notificaron la propuesta de adquisición de control conjunto de Endesa (en lo sucesivo, «concentración de que se trata») a la Comisión, que, mediante decisión de 5 de julio de 2007 adoptada sobre la base del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 139/2004, declaró que la transacción propuesta constituía una concentración de dimensión comunitaria y que era compatible con el mercado común.
6 El 21 de septiembre de 2007, la Comisión remitió un escrito a las autoridades españolas en el que les comunicaba su conclusión preliminar según la cual algunas de las condiciones impuestas por la CNE eran incompatibles con el artículo 21 del Reglamento nº 139/2004.
7 El 19 de octubre de 2007, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio resolvió el recurso de alzada interpuesto conjuntamente por Acciona y Enel contra la resolución de la CNE de 4 de julio de 2007, modificando o suprimiendo algunas de las condiciones impuestas por esta última.
8 Mediante escrito de 22 de octubre de 2007, las autoridades españolas respondieron a la Comisión que las condiciones impuestas, modificadas por el Ministro, no invadían las competencias de la Comisión en materia de concentración de empresas.
9 Al no considerar satisfactorias las explicaciones dadas por las autoridades españolas, la Comisión adoptó la Decisión de 5 de diciembre de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 (asunto nº COMP/M.4685 – Enel/Acciona/Endesa) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
10 En la Decisión impugnada, la Comisión llegó a la conclusión de que el Reino de España había infringido el artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 y, en particular, sus apartados 2, 3 y 4. En efecto, estimaba, en primer lugar, que el Reino de España no estaba facultado para adoptar medidas en relación con las partes de la concentración de que se trata sin haber comunicado previamente a la Comisión estas condiciones ni haber recibido la autorización de ésta. En segundo lugar, las condiciones impuestas por la CNE en su resolución de 4 de julio de 2007, modificadas por la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 19 de octubre de 2007 (en lo sucesivo, «condiciones impuestas»), infringían las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales y al derecho de establecimiento y, en lo referente a la condición cinco, las relativas a la libre circulación de mercancías. Por ello, la Comisión requirió a las autoridades españolas para que retirasen las condiciones impuestas sin dilación y, en cualquier caso, a más tardar el 10 de enero de 2008.
11 Mediante escrito de 9 de enero de 2008, el Reino de España respondió, por un lado, que no había comunicado previamente la resolución de la CNE de 4 de julio de 2007, por cuanto las condiciones que en ella figuraban se amparaban en una causa de seguridad pública en el sentido del artículo 21, apartado 4, del Reglamento nº 139/2004, y, por otro lado, que las condiciones impuestas se ajustaban al Derecho comunitario.
12 El 1 de febrero de 2008, la Comisión inició el procedimiento de infracción previsto en el artículo 226 CE, dirigiendo al Reino de España un escrito de requerimiento en el que lo instaba a presentar sus observaciones en un plazo de quince días laborables.
Procedimiento y pretensiones de las partes
13 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 13 de febrero de 2008, el Reino de España interpuso un recurso de anulación contra la Decisión impugnada.
14 Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el mismo día, el Reino de España formuló la presente demanda de medidas provisionales, en la que solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Suspenda la Decisión impugnada hasta la fecha en la que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre la demanda de medidas provisionales.
– Suspenda la Decisión impugnada hasta la fecha en la que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre el procedimiento principal sobre el fondo.
– Condene en costas a la Comisión.
15 En sus observaciones escritas presentadas en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 6 de marzo de 2008, la Comisión se comprometió a no realizar nuevas actuaciones en el marco del procedimiento de infracción iniciado por ella frente al Reino de España hasta que se dicte una resolución sobre la presente demanda de medidas provisionales. Así pues, al quedar sin objeto la primera de las pretensiones del Reino de España, no procede que el juez de medidas provisionales se pronuncie al respecto.
16 En estas circunstancias, la Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Desestime la demanda de medidas provisionales.
– Condene en costas al Reino de España.
17 Mediante escrito de la Secretaría de 18 de marzo de 2008, el juez de medidas provisionales, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, planteó preguntas escritas al Reino de España, a las que éste respondió dentro del plazo señalado.
Fundamentos de Derecho
18 En virtud de lo dispuesto en los artículos 242 CE y 243 CE, por un lado, en relación con el artículo 225 CE, apartado 1, por otro, el Tribunal de Primera Instancia puede, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado u ordenar las medidas provisionales necesarias.
19 El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia establece que las demandas de medidas provisionales deben especificar el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Así, el juez de medidas provisionales puede conceder la suspensión de la ejecución y las medidas provisionales si se demuestra que su concesión está justificada, a primera vista, desde el punto de vista fáctico y jurídico (fumus boni iuris), así como su urgencia, es decir, la necesidad de que se adopten y surtan sus efectos antes de que recaiga resolución en el procedimiento principal a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a los intereses del demandante. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las medidas provisionales deben ser desestimadas cuando no se dé alguno de ellos [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, apartado 30]. El juez que conoce de las medidas provisionales procederá asimismo, en su caso, a la ponderación de los intereses en juego (véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2001, Austria/Consejo, C‑445/00 R, Rec. p. I‑1461, apartado 73, y la jurisprudencia citada).
20 Además, en el marco de este examen de conjunto, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma de Derecho comunitario le impone un esquema de análisis preestablecido [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 1995, Comisión/Atlantic Container Line y otros, C‑149/95 P(R), Rec. p. I‑2165, apartado 23, y de 3 de abril de 2007, Vischim/Comisión, C‑459/06 P(R), no publicado en la Recopilación, apartado 25].
21 A la vista de los documentos obrantes en autos, el juez de medidas provisionales considera que dispone de todos los datos necesarios para pronunciarse sobre la presente demanda de medidas provisionales, sin necesidad de oír previamente las explicaciones orales de las partes.
Sobre el fumus boni iuris
22 De la presente demanda de medidas provisionales se desprende que, en su recurso principal, el Reino de España invoca tres motivos: en primer lugar, la Comisión carece de competencia para adoptar la Decisión impugnada, pues el único instrumento disponible en caso de una supuesta vulneración del artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 es el procedimiento de infracción previsto en el artículo 226 CE; en segundo lugar, la Decisión impugnada adolece de falta de motivación, por cuanto la Comisión no examina los motivos de seguridad pública que sirven de base a las condiciones impuestas; en tercer lugar, la Decisión impugnada vulnera el artículo 21, apartado 4, del Reglamento nº 139/2004, en la medida en que las autoridades españolas no estaban obligadas a comunicar a la Comisión la resolución de la CNE, cuyo objetivo es proteger la seguridad pública, es decir, un interés legítimo en el sentido del artículo 21, apartado 4, del Reglamento nº 139/2004.
Sobre el primer motivo
23 Es preciso recordar que el artículo 21, apartado 4, del Reglamento nº 139/2004 dispone, en su párrafo primero, que los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger intereses legítimos distintos de los considerados en dicho Reglamento que sean compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario. El párrafo segundo precisa que se considerarán intereses legítimos la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales. Finalmente, en virtud del párrafo tercero, cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente.
24 En el presente caso, el Reino de España sostiene, en esencia, que la Comisión no puede dictar una decisión sobre la base del artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 respecto a si las medidas adoptadas por un Estado miembro en relación con las partes de una concentración declarada compatible con el mercado común responden o no a un interés legítimo como el de la seguridad pública.
25 A este respecto, es preciso señalar que, como acertadamente sugiere la Comisión, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto a las disposiciones en esencia idénticas a las discutidas en el presente asunto que figuran en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento (CEE) nº 4064/89, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1), para asegurar la eficacia del control de los intereses públicos distintos de los contemplados en el párrafo segundo de dicha disposición, es necesario reconocer a la Comisión la facultad de adoptar una decisión sobre la compatibilidad de tales intereses con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario, con independencia de que los citados intereses le hayan sido comunicados o no. En efecto, si, a falta de comunicación del Estado miembro de que se trate, la Comisión sólo pudiera interponer un recurso por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE, sería imposible obtener una decisión comunitaria en los plazos tan breves previstos por el Reglamento sobre concentraciones y, en consecuencia, sería mayor el riesgo de que dicha decisión recayera una vez que la operación de concentración de dimensión comunitaria hubiera quedado comprometida definitivamente como resultado de las medidas nacionales (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2004, Portugal/Comisión, C‑42/01, Rec. p. I‑6079, apartados 55 y 57).
26 Además, de la jurisprudencia se desprende que es inevitable que la Comisión examine si las medidas nacionales de que se trata están justificadas por alguno de los intereses contemplados en el artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento nº 139/2004. En efecto, si, al hacerlo, advierte que el Estado miembro adoptó las medidas de que se trata con el fin de garantizar la protección de alguno de los intereses legítimos enumerados en dicho párrafo, no será necesario que continúe su examen ni que compruebe si las citadas medidas están justificadas por cualquier otro interés público previsto en el párrafo tercero (sentencias del Tribunal de Justicia Portugal/Comisión, antes citada, apartado 59, y de 6 de marzo de 2008, Comisión/España, C‑196/07, no publicada en la Recopilación, apartado 37).
27 A la luz de esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia, procede estimar que, a primera vista, el artículo 21, apartado 4, del Reglamento nº 139/2004 no confiere al Estado miembro afectado la función de apreciar si las medidas nacionales dirigidas a las partes de una concentración declarada compatible con el mercado común tienen la finalidad de proteger la seguridad pública, apreciación que, por el contrario, es competencia de la Comisión.
28 Por tanto, dado que no parece, prima facie y sobre la base de la información de que dispone el juez de medidas provisionales en esta fase, que el primero de los motivos invocados por el Reino de España pueda justificar la anulación de la Decisión impugnada y acreditar así el fumus boni iuris, procede examinar el segundo motivo.
Sobre el segundo motivo
29 El Reino de España alega que la Decisión impugnada adolece de una motivación insuficiente debido a que la Comisión no aportó ningún argumento que contradijera el análisis que desde el punto de vista técnico y económico realizó la CNE y confirmó después la resolución del Ministro. Sostiene que la Decisión impugnada se limita a recordar que el concepto de seguridad jurídica, en la medida en que supone una excepción a los principios fundamentales de libre circulación y libertad de establecimiento, debe interpretarse en sentido estricto, pero no entra a examinar los motivos relacionados con la protección de la seguridad pública que llevaron a las autoridades españolas a someter a determinadas condiciones la concentración de que se trata.
30 A este respecto, el juez de medias provisionales recuerda que, si bien el objetivo de garantizar, en caso de crisis, la seguridad del abastecimiento de energía en el territorio del Estado miembro en cuestión puede constituir una razón de seguridad pública y justificar, eventualmente, un obstáculo a una de las libertades fundamentales previstas por el Tratado, las exigencias impuestas por la seguridad pública deben interpretarse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Comunidad Europea. Por tanto, la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, C‑274/06, no publicada en la Recopilación, apartados 38 y 39, y la jurisprudencia citada).
31 En el presente caso, debe señalarse que, en la Decisión impugnada, en particular en el considerando 53, la Comisión afirmó primeramente que el hecho de someter una concentración declarada compatible con el mercado común a un número de requisitos que limitaban la libertad económica de las partes de dicha concentración constituía una restricción a la libre circulación de capitales y al derecho de establecimiento. A continuación, en los considerandos 57 a 59, la Comisión recordó los principios que rigen la posibilidad de restringir el alcance de las libertades fundamentales previstas por el Tratado, en particular la jurisprudencia según la cual, incluso en el supuesto de que las medidas nacionales se amparasen en una razón imperiosa de interés general como la necesidad de garantizar la seguridad del suministro energético invocada en el caso de autos por el Reino de España, para que las medidas estén justificadas, han de respetarse los principios de no discriminación y de proporcionalidad (sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2002, Comisión/Bélgica, C‑503/99, Rec. p. I‑4809, apartado 45). Sobre esta base, en los considerandos 60 a 123, la Comisión examinó, respecto a cada una de las condiciones impuestas, si la restricción de las libertades fundamentales que se derivaba de ellas podía o no admitirse.
32 Así, en la medida en que la Comisión parece haber proporcionado una motivación detallada dirigida a demostrar que ninguna de las condiciones impuestas podía considerarse justificada en el sentido de la jurisprudencia que se ha recordado anteriormente, procede concluir que, a primera vista, la Decisión impugnada no adolece de una motivación insuficiente.
33 Y ello es tanto más cierto cuanto que, según reiterada jurisprudencia, la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencias del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink's France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, apartado 63, y de 1 de febrero de 2007, Sison/Consejo, C‑266/05 P, Rec. p. I‑1233, apartado 80).
34 Pues bien, en el presente caso, como acertadamente señala la Comisión, la Decisión impugnada se inserta en un contexto bien conocido por el Reino de España. En efecto, en primer lugar, se refiere a un caso de aplicación de las disposiciones nacionales que ampliaron los poderes de vigilancia de la CNE y que son objeto de un recurso interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 226 CE en el asunto Comisión/España, C‑207/07, en la actualidad pendiente ante el Tribunal de Justicia, con objeto de que se declare la infracción de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales.
35 En segundo lugar, el Reino de España ya había impuesto condiciones idénticas o similares respecto a una operación de concentración precedente relativa a Endesa y declarada compatible con el mercado común mediante Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006 (asunto COMP/M.4110 – E.ON/Endesa). Mediante Decisiones de 26 de septiembre y de 20 de diciembre de 2006 (asunto COMP/M.4197 – E.ON/Endesa), la Comisión había considerado que estas condiciones constituían una violación del artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 e instó al Reino de España a retirarlas. Puesto que el Reino de España no se atuvo a dichas Decisiones, sin impugnarlas, por otro lado, ante el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión interpuso un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. Éste, mediante sentencia de 6 de marzo de 2008, Comisión/España, antes citada, declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de dichas Decisiones de la Comisión.
36 En tercer lugar, la Decisión impugnada se adoptó tras una valoración preliminar que la Comisión comunicó al Reino de España el 21 de septiembre de 2007. Éste, mediante escrito de 23 de octubre de 2007, respondió a dicha valoración preliminar alegando argumentos que, a primera vista, fueron examinados por la Comisión en la Decisión impugnada.
37 De lo anterior se deduce que el segundo motivo invocado por el Reino de España, al igual que el primero, no permite acreditar la existencia de un fumus boni iuris. Queda por examinar, no obstante, en relación con el tercer motivo invocado en el recurso principal, si la Comisión, al adoptar la Decisión impugnada sobre la base de la motivación proporcionada por ella respecto a cada una de las condiciones impuestas, vulneró, a primera vista, el derecho que asiste a cada Estado miembro de adoptar, respetando los principios mencionados, las medidas adecuadas para garantizar la seguridad del suministro energético.
Sobre el tercer motivo
38 El Reino de España sostiene que no estaba obligado a comunicar a la Comisión las condiciones a las que la CNE pretendía supeditar la concentración de que se trata, ya que dichas condiciones se amparaban en un interés legítimo, como es la seguridad pública, en el sentido del artículo 21 del Reglamento nº 139/2004. Para cada una de las condiciones impuestas que la Comisión objeta en la Decisión impugnada, es decir, las condiciones uno, dos, tres, cinco y seis, el Reino de España explica en qué consiste el peligro para la seguridad del suministro de energía que la condición en cuestión tiene la finalidad de evitar.
39 Como señala la Comisión, y a la luz de la respuesta que, a primera vista, parece que ha de darse al primer motivo, el tercer motivo debe entenderse en el sentido de que la Comisión presuntamente vulneró el artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 al considerar que las condiciones impuestas no estaban justificadas por el interés legítimo de seguridad pública reconocido por dicho artículo.
40 Por tanto, procede examinar, prima facie, el fundamento del razonamiento de la Comisión respecto a cada una de las condiciones impuestas que cuestiona (véase el apartado 38 supra), en el orden que el juez de medidas provisionales considera más oportuno.
41 En lo que atañe a la condición uno, debe recordarse que tiene la finalidad de mantener Endesa como empresa autónoma, con plena responsabilidad operativa en el cumplimiento de su plan de negocio. Según el Reino de España, esta condición es legítima en la medida en que trata de proteger sus intereses en materia de seguridad de suministro energético frente al riesgo de que, a falta de una autonomía de gestión de Endesa, Enel y Acciona antepongan, en el desarrollo de su estrategia empresarial, intereses ajenos.
42 El juez de medidas provisionales estima que, a primera vista, la tesis del Reino de España es infundada. En efecto, este último, como señala la Comisión, no parece haber aportado ningún elemento que pueda acreditar prima facie que, contrariamente a los argumentos expuestos por la Comisión en los considerandos 60 a 79 de la Decisión impugnada, la condición de que se trata era necesaria para garantizar un suministro energético mínimo en el territorio español y que respetaba el principio de proporcionalidad. Por tanto, es preciso excluir la existencia de un fumus boni iuris en lo referente a esta condición.
43 Por su parte, la condición cinco obliga a Enel y Acciona, durante un período de cinco años desde la concentración de que se trata, a asegurar que el consumo anual agregado de carbón nacional de las centrales eléctricas propiedad de Endesa y que actualmente consumen dicho combustible no sea inferior a las cantidades previstas para dichas instalaciones en el Plan Nacional de Reservas Estratégicas del Carbón y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible de las Comarcas Mineras para el período 2006-2012, en la medida en que se mantengan las actuales condiciones y circunstancias.
44 El Reino de España alega que, a falta de obligación de consumo de carbón autóctono por parte de las empresas productoras de electricidad, se corría el riesgo de que, puesto que Endesa es titular del mayor número de centrales térmicas que consumen carbón nacional, la concentración de que se trata afectase negativamente a la garantía del suministro energético y, en concreto, a la política sectorial respecto al fomento del consumo de las fuentes de energía autóctona y el consumo de carbón.
45 A este respecto, procede estimar, prima facie, que, como señala la Comisión, el Reino de España, por un lado, no parece explicar por qué esta condición se hizo necesaria a raíz de la concentración de que se trata y, por otro lado, no parece rebatir el fundamento de los argumentos expuestos en la Decisión impugnada (considerandos 106 a 111) para demostrar que otras medidas menos restrictivas ya adoptadas por el Reino de España con el fin de apoyar la utilización del carbón nacional no eran suficientes para responder a los supuestos riesgos para el suministro energético frente a los que se dirige la condición de que se trata. Por ello, procede concluir que no existe fumus boni iuris a este respecto.
46 En cuanto a la condición seis, ésta obliga a Enel y a Acciona a preservar, durante un período de cinco años desde la concentración de que se trata, las actuales sociedades gestoras de los activos de transporte, distribución y generación de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares dentro del grupo Endesa.
47 El Reino de España alega que esta condición está ligada al hecho de que las instalaciones de producción, transporte y distribución de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares son explotadas por Endesa prácticamente en régimen de exclusividad. En particular, habida cuenta de que el desarrollo de actividades de generación en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares tiene unos costes superiores a los del sistema peninsular y que la rentabilidad de estas actividades no está garantizada en un marco liberalizado, resulta clave para garantizar el suministro en estos sistemas el compromiso del titular de estos activos para llevar a cabo las inversiones necesarias. Ahora bien, según el Reino de España, este compromiso sólo puede ser adquirido por empresas que tengan una vocación de permanencia en el territorio afectado, dado que la regulación singular aplicable a estas actividades no siempre garantiza la recuperación de los costes adicionales de forma inmediata.
48 El juez de medidas provisionales estima que, como acertadamente subraya la Comisión, el Reino de España sigue, a primera vista, sin explicar por qué esta condición, que no estaba prevista anteriormente, se hace necesaria a raíz de la concentración de que se trata. Además, el Reino de España, que se limita a invocar el riesgo de que la concentración de que se trata perjudique a las inversiones relativas a las infraestructuras de producción, transporte y distribución de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares asumidas por Endesa, no ha demostrado, a primera vista, ni que la condición de que se trata tuviera por objeto responder a una amenaza real y suficientemente grave (véase la sentencia de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, antes citada, apartado 39, y la jurisprudencia citada), ni que respetara el principio de proporcionalidad. Por consiguiente, es preciso estimar que no existe fumus boni iuris en lo que atañe a esta condición.
49 Por su parte, las condiciones dos y tres son examinadas al mismo tiempo por las partes. La condición dos establece que Enel y Acciona deberán mantener a Endesa debidamente capitalizada, cumplir con un ratio de endeudamiento inferior a un umbral determinado e informar la CNE de la evolución de dicho ratio. La condición tres exige a Endesa, por un lado, realizar todas las inversiones ya planificadas en las actividades reguladas de gas y electricidad y, por otro lado, a repartir dividendos solo cuando los recursos generados por las empresas del grupo Endesa que desarrollen actividades reguladas sean suficientes para financiar las inversiones previstas y la amortización de la deuda.
50 El Reino de España sostiene que estas condiciones tienen como objetivo asegurar que la situación financiera de Endesa permita en todo momento hacer frente a los compromisos asumidos por ella y eliminar así los riesgos para el efectivo cumplimiento de dichos compromisos. Añade que estas condiciones no son discriminatorias, ya que el cambio de control de Endesa podría tener un impacto sobre su situación financiera. Aduce que, en efecto, Enel y Acciona, para financiar la deuda contraída por ellas para realizar la concentración de que se trata, podrían estar tentadas a aumentar el endeudamiento de Endesa en detrimento de las inversiones de las actividades reguladas. En su opinión, los límites relativos a la distribución de dividendos tienen por objeto mantener la seguridad del suministro, al impedir la financiación cruzada en beneficio de Enel y Acciona.
51 A este respecto, procede señalar que, en la Decisión impugnada, la Comisión reprocha en particular al Reino de España que dichas condiciones son discriminatorias en la medida en que, por un lado, no se impusieron a Endesa antes de la concentración de que se trata y, por otro lado, no se dirigen a las demás empresas que operan en el sector energético de España (considerandos 86, 92 y 95). Además, la Comisión reprocha al Reino de España no haber ofrecido ninguna evidencia que corrobore su tesis de que los dividendos de Endesa constituyan la principal manera, para Enel y Acciona, de hacer frente a su exposición a la deuda, ni de que ambas empresas no sean capaces de encontrar dentro de sus respectivos grupos financieros los recursos necesarios para cubrir el endeudamiento derivado de la concentración de que se trata (considerando 91).
52 En la demanda de medidas provisionales, el Reino de España sostiene que las condiciones de que se trata no son discriminatorias en la medida en que el cambio de control de Endesa podría tener un impacto sobre su situación financiera.
53 A este respecto, el juez de medidas provisionales recuerda que el principio de no discriminación exige que las situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente y que las situaciones diferentes no sean tratadas de igual manera, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de marzo de 2006, España/Consejo, C‑87/03 y C‑100/03, Rec. p. I‑2915, apartado 48, y la jurisprudencia citada).
54 En el presente caso, consta que, tras la concentración de que se trata, Endesa ha quedado sujeta a condiciones que se le habían impuesto anteriormente y que no se imponen ni se han impuesto nunca a las demás empresas que operan en España en el sector energético. Pues bien, tal situación sólo sería compatible con el principio de no discriminación en el supuesto de que el diferente trato reservado a Endesa tras la concentración de que se trata pudiese considerarse objetivamente justificado.
55 Ciertamente, no cabe excluir que el cambio en el accionariado de una empresa pueda justificar que ésta sea tratada de manera diferente. No obstante, el juez de medidas provisionales observa que, en el presente caso, existen elementos que pueden llevar a la conclusión, a primera vista, de que la diferencia de trato apreciada no está justificada objetivamente, en la medida en que el Reino de España no ha acreditado, a primera vista, que fuera necesaria para garantizar la seguridad del suministro de energía en el territorio español.
56 En efecto, en primer lugar, el propio Reino de España formula en condicional el temor a que el cambio de control de Endesa pueda tener un impacto sobre la situación financiera de ésta, pese a que, según la jurisprudencia, la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, antes citada, apartado 39, y la jurisprudencia citada).
57 En segundo lugar, si la obligación de no sobrepasar un determinado ratio de endeudamiento fuera realmente necesaria para garantizar la estabilidad financiera de una empresa del sector energético, dicha condición debería, a primera vista, aplicarse de manera general a todas las empresas españolas que operasen en el sector afectado. En efecto, como expuso la Comisión en el considerando 92 de la Decisión impugnada, el ratio de endeudamiento de una empresa puede aumentar con independencia de cualquier cambio relativo a su accionariado.
58 En tercer lugar, en lo que atañe más concretamente a la tercera de las condición impuestas, es preciso señalar que el propio Reino de España admite que Enel y Acciona se comprometieron a que Endesa repartiera dividendos con el máximo respeto a las inversiones previstas en actividades reguladas para contribuir a la garantía en el suministro.
59 Pues bien, tal compromiso reduce la probabilidad de la existencia de una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad pública.
60 Es verdad que, como subraya el Reino de España en su respuesta a las cuestiones planteadas por el juez de medidas provisionales, no puede considerarse que el compromiso adoptado por Enel y Acciona, cuya ejecución no podría ser fácilmente controlada ni exigida por las autoridades españolas, tenga el mismo alcance que la condición tres. No obstante, por un lado, el respeto de este compromiso parece ser suficiente para salvaguardar al Reino de España de cualquier amenaza real y suficientemente grave para el suministro de energía en su territorio y, por otro lado, el Reino de España no parece haber aportado el menor elemento para probar que Enel y Acciona hayan incumplido ese compromiso o tengan la intención de hacerlo.
61 En efecto, lejos de refutar los diversos argumentos y observaciones formulados por la Comisión en la Decisión impugnada, en particular en su considerando 91, el Reino de España, en la presente demanda de medidas provisionales, no ha indicado en qué proporción la adquisición de Endesa se ha financiado mediante préstamos y cuáles son sus condiciones de reembolso tanto en términos de duración como de tipo de interés, ni ha expuesto un análisis económico y contable que demuestre, mediante datos cuantitativos como el ratio de endeudamiento de Enel y Acciona y su cash flow, que estas últimas sociedades no estaban en condiciones de financiar la concentración de que se trata con otros medios distintos de los recursos de Endesa.
62 No obstante, el examen de las condiciones dos y tres plantea cuestiones complejas que implican la apreciación de numerosos elementos de naturaleza fáctica o económica y requiere, por tanto, un análisis en profundidad y una discusión contradictoria que no puede ser realizado por el juez de medidas provisionales al examinar el fundamento, prima facie, del recurso principal (véanse, en este sentido, los autos del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 1994, Comisión/Grecia, C‑120/94 R, Rec. p. I‑3037, apartado 70, y del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de noviembre de 2001, Duales System Deutschland/Comisión, T‑151/01 R, Rec. p. II‑3295, apartado 185).
63 En estas circunstancias, no cabe considerar que el tercer motivo invocado por el Reino de España carezca, prima facie, de todo fundamento, en lo que atañe a las condiciones impuestas dos y tres.
Sobre la urgencia y la ponderación de los intereses
Alegaciones de las partes
64 El Reino de España sostiene que, de suspenderse la aplicación de la condiciones impuestas, Enel y Acciona no estarían obligadas a mantener Endesa como empresa autónoma, debidamente capitalizada, ni a utilizar de forma prioritaria los recursos financieros de sus actividades reguladas para realizar las inversiones comprometidas para éstas, ni a cumplir determinadas obligaciones relacionadas con activos de generación estratégicos. Con ello existiría, a su juicio, un peligro importante, a corto y medio plazo, para la seguridad del suministro de energía.
65 Ello es tanto más cierto, en su opinión, cuanto que la actual coyuntura financiera internacional ha desencadenado una fuerte caída en los valores de los principales mercados bursátiles y un empeoramiento generalizado de las condiciones de financiación empresarial. En particular, según los datos presentados por el Reino de España, el coste de financiación de Enel y de Acciona se ha incrementado sensiblemente, mientras que la capitalización bursátil de ambas empresas ha sufrido una fuerte caída.
66 A su juicio, estas circunstancias aumentan el riesgo de que Acciona y Enel, que, con objeto de llevar a cabo la concentración de que se trata, han suscrito préstamos con entidades financieras, extraigan dividendos de Endesa para mantener su solvencia patrimonial y financiera, en detrimento de la capacidad de esta última empresa para invertir en actividades reguladas.
67 El Reino de España subraya la existencia de una estrecha relación entre la seguridad de suministro energético y la capacidad inversora de las empresas que operan en este sector. En particular, destaca que, si bien la falta de inversión en un momento concreto no produce efectos inmediatos en la seguridad de suministro, es difícil o incluso imposible poner remedio rápidamente a dicha insuficiencia cuando se materializa un problema de suministro, ya que la decisión de realizar inversiones en infraestructuras que pueda tomarse en ese momento sólo producirá efectos a medio plazo.
68 Por último, el Reino de España alega que es urgente estimar la presente demanda de medidas provisionales, puesto que, de no suspenderse la ejecución de la Decisión impugnada, deberá defenderse ante el Tribunal de Justicia en el marco del procedimiento de infracción que la Comisión ha entablado frente a él, antes de que el Tribunal de Primera Instancia se haya pronunciado sobre la legalidad de la Decisión impugnada.
69 La Comisión rebate las alegaciones formuladas por el Reino de España en apoyo de la urgencia para estimar la presente demanda de medidas provisionales.
70 En lo que atañe a la ponderación de intereses, el Reino de España no ha aludido a esta cuestión, mientras que la Comisión, por su parte, alega que la ponderación de los intereses en juego confirma que procede desestimar la presente demanda de medidas provisionales.
Apreciación del juez de medidas provisionales
71 Según reiterada jurisprudencia, la finalidad del procedimiento sobre medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura decisión definitiva, con objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional que ofrece el juez comunitario. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse en relación con la necesidad de decidir provisionalmente a fin de evitar que los intereses de la parte que solicita la protección provisional sufran un perjuicio grave e irreparable [véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 2004, Comisión/Akzo y Akcros, C‑7/04 P(R), Rec. p. I‑8739, apartado 36, y la jurisprudencia citada].
72 A la luz de estas consideraciones, procede desestimar la alegación del Reino de España relativa al procedimiento de infracción.
73 En efecto, no cabe sostener que el hecho de tener que defenderse ante el Tribunal de Justicia en el marco de un recurso por incumplimiento relativo a la inejecución de una decisión cuya legalidad es objeto de un recurso de anulación ante el Tribunal de Primera Instancia constituya un perjuicio grave e irreparable que ponga de manifiesto la urgencia y justifique estimar una demanda de medidas provisionales. Por el contrario, la existencia de tal situación está prevista en el Estatuto del Tribunal de Justicia, que, en su artículo 54, párrafo tercero, establece los medios que permiten evitar el desarrollo de los dos procedimientos simultáneamente. En particular, cuando se sometan al Tribunal de Justicia y al Tribunal de Primera Instancia asuntos que tengan el mismo objeto o que planteen la misma cuestión de interpretación o que cuestionen la validez del mismo acto, el Tribunal de Primera Instancia podrá suspender sus actuaciones hasta que el Tribunal de Justicia dicte sentencia o, a la inversa, el Tribunal de Justicia también podrá decidir suspender el procedimiento del que conozca, en cuyo caso, el procedimiento continuará ante el Tribunal de Primera Instancia.
74 En cuanto a las demás alegaciones que formula el Reino de España, procede recordar que corresponde a la parte que solicita la medida provisional aportar la prueba de que no puede esperar a la resolución del procedimiento principal sin sufrir un perjuicio grave e irreparable. Para poder apreciar si el perjuicio que teme dicha parte tiene un carácter grave e irreparable y justifica, por consiguiente, que se suspenda excepcionalmente la ejecución de una decisión, el juez de medidas provisionales debe disponer de indicios concretos que permitan apreciar las consecuencias precisas que se producirían con toda probabilidad si no se adoptaran las medidas solicitadas. Sin embargo, no es necesario que la inminencia del perjuicio alegado deba probarse con absoluta certeza. Basta, especialmente cuando la realización del perjuicio depende de la concurrencia de un conjunto de factores, que pueda preverse con un grado de probabilidad suficiente (véase el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 18 de octubre de 2001, Aristoteleio Panepistimio Thessalonikis/Comisión, T‑196/01 R, Rec. p. II‑3107, apartados 32 y 33, y la jurisprudencia citada). Por ello, un perjuicio de naturaleza puramente hipotética, en la medida en que depende de sucesos futuros e inciertos, no puede justificar la concesión de medidas provisionales (véase el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 16 de febrero de 2007, Hungría/Comisión, T‑310/06 R, no publicado en la Recopilación, apartado 50, y la jurisprudencia citada).
75 Pues bien, en la demanda de medias provisionales, el Reino de España no proporciona elementos concretos suficientes para sustentar su tesis de que el perjuicio grave e irreparable invocado podía materializarse con un grado de probabilidad suficiente.
76 Es verdad que la circunstancia de que una insuficiente inversión, de manera inmediata, en las actividades reguladas, únicamente produzca efectos a medio plazo no permite excluir, contrariamente a lo que pretende la Comisión, que el perjuicio invocado pueda ser grave e irreparable. No obstante, es preciso señalar que el Reino de España no ha probado que esta inversión insuficiente se esté produciendo o se produciría con un grado de probabilidad suficiente antes de que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre el recurso principal.
77 En efecto, el Reino de España invoca el riesgo de que Enel y Acciona utilicen los recursos de Endesa para fines distintos a los apropiados para garantizar el suministro de energía en España. Sin embargo, se limita a formular a este respecto suposiciones que no se sustentan en ningún dato económico pertinente.
78 A este respecto, aunque no puede negarse que la capitalización bursátil de las tres empresas afectadas se halla en descenso, es preciso señalar, como subraya la Comisión, que los datos presentados por el Reino de España deben situarse en un contexto general. De este modo, se aprecia, por un lado, que la cotización de las acciones de Enel ha evolucionado de manera conforme con el índice Mitbel de la Bolsa de Milán en el período reciente, incluso de manera más favorable que dicho índice en el período de un año, y, por otro lado, que la cotización de las acciones de Acciona, aunque haya experimentado una bajada más pronunciada que la del índice Ibex 35 de la Bolsa de Madrid en el período reciente, ha aumentado en una apreciación anual, a pesar de que el índice de referencia haya descendido a lo largo del mismo período. En lo que atañe a Endesa, la cotización de sus acciones ha experimentado una bajada similar a la del índice de la Bolsa de Madrid.
79 En lo que atañe al coste de financiación de Enel y de Acciona, el Reino de España no ha aportado ningún elemento que pruebe que estas empresas no puedan hacer frente a su endeudamiento mediante recursos distintos de los de Endesa, ni siquiera que la utilización de los dividendos de esta última constituya la estrategia económica más apropiada para dichas empresas.
80 En la medida en que toda la argumentación del Reino de España se basa en un supuesto comportamiento económico de las empresas de que se trata, sin que se hayan aportado los elementos que permitan prever con un grado de probabilidad suficiente que se adoptará semejante comportamiento, procede concluir que la urgencia de la medida solicitada no ha quedado acreditada (véase, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1993, Francia/Comisión, C‑296/93 R, Rec. p. I‑4181, apartado 26).
81 Por otra parte, aun suponiendo probada la existencia de un perjuicio grave e irreparable, correspondería al Reino de España acreditar que la ponderación de los intereses en juego justifica estimar su demanda.
82 A este respecto, cabe recordar que, en el marco de una demanda de medidas provisionales, cuando el juez de medidas provisionales ante el que el demandante ha invocado el riesgo de sufrir un perjuicio grave e irreparable pondera los diferentes intereses en juego, debe examinar si la eventual anulación de la decisión impugnada por el juez que conoce del fondo del asunto permitiría invertir la situación provocada por su ejecución inmediata y, al contrario, si la suspensión de la ejecución de dicha decisión podría entorpecer la plena eficacia de ésta en el supuesto de que se desestimara el recurso principal (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 20 de julio de 2006, Globe/Comisión, T‑114/06 R, Rec. p. II‑2627, apartado 147; véase igualmente, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 26 de junio de 2003, Bélgica y Forum 187/Comisión, C‑182/03 R y C‑217/03 R, Rec. p. I‑6887, apartado 142).
83 Pues bien, en el presente caso, el juez de medidas provisionales estima que, desde este punto de vista, la ponderación de los intereses presenta un equilibrio. En efecto, suponiendo que la ejecución inmediata de la Decisión impugnada permitiese a Enel y a Acciona modificar la estrategia de inversión de Endesa, la anulación de dicha Decisión por el juez que conoce del fondo no neutralizaría inmediatamente los efectos de este cambio, debido al plazo que separa naturalmente el momento en que se toma una decisión de inversión y el momento en que las inversiones efectuadas producen resultados concretos. Según la misma lógica, la desestimación del recurso principal no permitiría a Enel y a Acciona, en el caso de que se suspendiera la ejecución de la Decisión impugnada, beneficiarse, desde la fecha de la resolución del Tribunal de Primera Instancia en el asunto principal, de las eventuales modificaciones que podrían finalmente introducir en la estrategia de inversiones de Endesa, dado que es necesario un lapso de tiempo antes de que estas modificaciones produzcan resultados concretos.
84 En cuanto a los demás intereses en juego, procede tomar en consideración el interés público inherente a la ejecución de las decisiones adoptadas en el marco de las disposiciones comunitarias en materia de concentración y los intereses de terceros que se verían directamente afectados por una eventual suspensión de la Decisión impugnada (véase, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 17 de enero de 2001, Petrolessence y SG2R/Comisión, T‑342/00 R, Rec. p. II‑67, apartado 51).
85 A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que la adopción de disposiciones comunitarias en materia de operaciones de concentración de empresas tiene como principal objetivo garantizar la eficacia del control de dichas operaciones, en función de la necesidad de mantener y de desarrollar una competencia efectiva en el mercado común, y la seguridad jurídica a las empresas sujetas a la aplicación de sus disposiciones (auto Petrolessence y SG2R/Comisión, antes citado, apartado 52; véase, igualmente, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 2 de diciembre de 1994, Union Carbide/Comisión, T‑322/94 R, Rec. p. II‑1159, apartado 36).
86 A continuación, cabe recordar que, en una situación como la del caso de autos, en la que las medidas solicitadas al juez de medidas provisionales pueden tener una grave repercusión sobre los derechos e intereses de terceros, tales como Enel y Acciona, las cuales, por lo demás, no son parte en el litigio y, en consecuencia, no han podido ser oídas, tales medidas sólo podrían resultar justificadas en circunstancias excepcionales. En relación con las demandas presentadas por las empresas, la jurisprudencia ha precisado que tales medidas sólo podrían justificarse si resultara que, de no adoptarse, las demandantes se verían expuestas a una situación que podría poner en peligro su propia existencia (véanse, en este sentido, los autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 6 de julio de 1993, CCE Vittel y CE Pierval/Comisión, T‑12/93 R, Rec. p. II‑785, apartado 20, y Petrolessence y SG2R/Comisión, antes citado, apartado 53).
87 En el presente caso, en la medida en que el demandante es un Estado miembro que solicita la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada para garantizar la seguridad del suministro de energía en su territorio, el juez de medidas provisionales estima que la ponderación de los intereses sólo podría inclinarse a favor de la concesión de la medida provisional solicitada en el supuesto de que se hubiera constatado la existencia de una urgencia y de un fumus boni iuris particularmente fuertes.
88 Ahora bien, tal como ha quedado demostrado, por un lado, el Reino de España no ha aportado indicios concretos que puedan acreditar que la realización de un perjuicio grave e irreparable era previsible con un grado de probabilidad suficiente y, por otro lado, el fumus boni iuris consiste únicamente en que la parte del tercer motivo relativa a las condiciones impuestas dos y tres no puede considerarse, prima facie, carente de todo fundamento.
89 En estas circunstancias, la ponderación de los intereses se opone a la concesión de la suspensión solicitada.
90 Del conjunto de las consideraciones precedentes se desprende que, puesto que no se cumple el requisito relativo a la urgencia y la ponderación de los intereses se inclina a favor de no suspender la ejecución de la Decisión impugnada, procede desestimar la presente demanda de medidas provisionales.
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
resuelve:
1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2) Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 30 de abril de 2008.
El Secretario | | El Presidente |