ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н P. MENGOZZI
представено на 11 април 2013 година(1)
Дело C‑84/12
Rahmanian Koushkaki
срещу
Bundesrepublik Deutschland
(Преюдициално запитване, отправено от Verwaltungsgericht Берлин (Германия)
„Пространство на свобода, сигурност и правосъдие — Процедура за издаването на визи — Право на кандидат за виза, изпълняващ условията за влизане, да получи виза — Преценка на риска за незаконна имиграция — Свобода на преценка на засегнатите държави членки“
1. През 2011 г. държавите членки, издаващи така наречените шенгенски визи, са издали дванадесет милиона визи(2). Това показва колко е важен за Европейския съюз по принцип, и по-специално за Шенгенското пространство правният режим, който урежда издаването на тези шенгенски визи. С конкретното преюдициално запитване понастоящем на Съда се предоставя възможност да уточни този режим, както е уреден в Регламент (ЕО) № 810/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година за създаване на Визов кодекс на Общността (Визов кодекс)(3).
I – Правна уредба
Право на Съюза
1. Регламент (ЕО) № 539/2001
2. Съгласно член 1, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 539/2001 на Съвета от 15 март 2001 година за определяне на третите страни, чиито граждани трябва да притежават виза, когато преминават външните граници на държавите членки, както и тези, чиито граждани се освободени от това изискване(4), „[г]ражданите на третите страни, които са изброени в списъка в приложение I, трябва да притежават виза при преминаване на външните граници на държавите членки“.
3. От приложение I към Регламент № 539/2001 следва, че Ислямска република Иран присъства в списъка на третите страни, чиито граждани трябва да притежават виза при преминаване на външните граници на държава членка.
2. Кодекс на шенгенските граници
4. Регламент (ЕО) № 562/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2006 година за създаване на Кодекс на Общността за режима на движение на лица през границите (Кодекс на шенгенските граници)(5) установява правила за граничния контрол на лица, които пресичат външните граници на държавите — членки на Европейския съюз.
5. Член 5 от Кодекса на шенгенските граници относно условията за влизане на граждани на трети страни гласи следното:
„1. За престой, който не надвишава три месеца за период от шест месеца, условията за влизане на граждани на трети страни са следните:
а) да притежават [един или няколко] валидни пътни документи […], които дават право за преминаване на границата;
[…]
в) да обосноват целта и условията на планирания престой и това, че разполагат с достатъчно средства за издръжка, както за срока на планирания престой, така и за завръщането си в страната на произход или за транзита към трета страна, в която е гарантирано тяхното приемане или че са в състояние законно да придобият тези средства;
г) да не са регистрирани в [Шенгенската информационна система (ШИС)] като лица, за които е подаден сигнал за отказ за влизане;
д) не се смятат за лица, които могат да бъдат заплаха за обществения ред, националната сигурност, здравеопазването или международните отношения на някоя от държавите членки, по-специално да не са регистрирани в националните бази данни на държавите членки като лица, на които не се разрешава влизане на същите основания.
[…]“.
3. Визовият кодекс
6. Съгласно съображение 6 от Визовия кодекс „[о]бработването на заявленията за издаване на визи следва да се осъществява с професионализъм и уважение и да съответства на преследваните цели“.
7. Съображение 18 от Визовия кодекс предвижда, че „[м]естното шенгенско сътрудничество е изключително важно за хармонизираното прилагане на общата визова политика и за правилната оценка на рисковете, свързани с миграцията и/или сигурността. Предвид различията на местно равнище, следва да се оцени практическото прилагане на конкретни законодателни разпоредби в дипломатическите мисии и консулски служби на държавите членки в отделни места с цел да се гарантира хармонизирано прилагане на законовите разпоредби, с което да се избегнат търсенето на по-изгодни варианти за получаване на виза (т.нар. „visa-shopping“) и различното третиране на кандидатите за визи“.
8. Съображение 29 от Визовия кодекс посочва, че „[н]астоящият регламент зачита основните права и спазва принципите, признати по-специално от Конвенцията на Съвета на Европа за защита на правата на човека и основните свободи и от Хартата на основните права на Европейския съюз“.
9. Член 1, параграфи 1 и 2 от Визовия кодекс гласят следното:
„1. Настоящият регламент определя условията и реда за издаване на визи за транзитно преминаване или за планиран престой на територията на държави членки с продължителност, която не превишава три месеца в рамките на всеки шестмесечен период.
2. Разпоредбите на настоящия регламент се прилагат по отношение на всеки гражданин на трета държава, който трябва да притежава виза, когато преминава външните граници на държавите членки съгласно Регламент (ЕО) № 539/2001 на Съвета от 15 март 2001 г. за определяне на третите страни, чиито граждани трябва да притежават виза, когато преминават външните граници на държавите членки, както и тези, чиито граждани са освободени от това изискване, без това да засяга:
а) правото на свободно движение, с което се ползват гражданите на трети държави, които са членове на семействата на граждани на Съюза;
б) равностойни права, с които се ползват граждани на трети държави и членовете на техните семейства, които, съгласно споразуменията между Общността и нейните държави членки, от една страна, и тези трети държави, от друга страна, имат права на свободно движение, равностойни на правата на граждани на Съюза и членове на техните семейства“.
10. Член 21 от Визовия кодекс се отнася до проверка на условията за влизане и оценка на риска. Той гласи следното:
„1. При разглеждане на заявление за издаване на единна виза се проверява дали кандидатът изпълнява условията за влизане, посочени в член 5, параграф 1, букви а), в), г) и д) от Кодекса на шенгенските граници, като [се обръща специално внимание на преценката] дали кандидатът представлява риск за незаконна имиграция или за сигурността на държавите членки, както и дали възнамерява да напусне територията на държавите членки преди изтичане на визата, за която кандидатства.
[…]
3. Когато проверява дали кандидатът отговаря на условията за влизане, консулството проверява:
а) дали представеният документ за задгранично пътуване не е неистински, подправен или преправен;
б) дали кандидатът е обосновал целта и условията на планирания престой, дали разполага с достатъчно средства за издръжка както за срока на планирания престой, така и за завръщането си в държавата на произход или пребиваване, или за транзитното преминаване в трета държава, в която е сигурен, че ще бъде допуснат, или дали може да придобие тези средства по законен начин;
в) дали кандидатът е лице, за което има подаден сигнал в [ШИС] с цел отказ за влизане;
г) дали кандидатът не представлява заплаха за обществения ред, вътрешната сигурност, общественото здраве, определени в член 2, параграф 19 от Кодекса на шенгенските граници, или за международните отношения на държава членка, по-специално когато няма подаден сигнал в националните бази данни на държавите членки с цел отказ за влизане на посочените основания;
д) че кандидатът притежава подходяща и валидна медицинска застраховка за пътуване в чужбина, когато е приложимо.
[…]“.
11. Член 32 от Визовия кодекс уточнява условията, при които се отказва издаването на виза. Той гласи:
„1. Без да се засягат разпоредбите на член 25, параграф 1, издаването на виза се отказва:
а) ако кандидатът:
i) представя документ за задгранично пътуване, който е неистински, подправен или преправен;
ii) не обоснове целта и условията на планирания престой;
iii) не представи доказателство за достатъчно средства за издръжка както за срока на планирания престой, така и за завръщането си в държавата на произход или пребиваване […];
iv) вече е пребивавал три месеца в рамките на текущия шестмесечен период на територията на държавите членки […];
v) е лице, за което е подаден сигнал в ШИС с цел отказ за влизане;
vi) се счита за заплаха за обществения ред, вътрешната сигурност или общественото здраве, определени в член 2, параграф 19 от Кодекса на шенгенските граници, или за международните отношения на държава членка, по-специално когато има подаден сигнал в националните бази данни на държавите членки с цел отказ за влизане на посочените по-горе основания; или
vii) не представя доказателство за притежаване на подходяща и валидна медицинска застраховка за пътуване в чужбина, когато е приложимо;
или
б) ако са налице основателни съмнения относно автентичността на приложените документи, представени от кандидата, истинността на тяхното съдържание, надеждността на направените изявления или намерението му да напусне територията на държавите членки преди изтичането на визата, за която кандидатства.
2. Кандидатът се уведомява за решението за отказ и за мотивите, на които се основава, чрез стандартния формуляр, съдържащ се в приложение VI.
3. Кандидати, на които е отказана виза, имат право на обжалване. Жалбите се завеждат срещу държавата членка, взела окончателното решение по заявлението, в съответствие с националното законодателство на тази държава членка. Държавите членки предоставят на кандидатите информация за процедурата, която да следват в случай на обжалване, както е посочено в приложение VI.
[…]“.
Германското право
12. Член 6 от Закона за престоя, професионалната дейност и интеграцията на чужденците на федералната територия (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz)(6) гласи следното:
„(1) При прилагането на [Визовия кодекс] на чужденците могат да се издадат следните визи:
1. виза за транзитно преминаване или планирани престои на територията на шенгенските държави с продължителност не повече от три месеца в рамките на шестмесечен период, считано от датата на първото влизане (шенгенска виза).
[…]
(2) Визите, издавани в приложение на [Визовия кодекс] могат да бъдат удължавани за максимален срок на престоя до три месеца в рамките на шестмесечен период, считано от датата на първото влизане. Шенгенската виза може да бъде удължавана като национална виза за още три месеца в рамките на съответния шестмесечен период на основанията, посочени в член 33 от [Визовия кодекс], с оглед на запазването на политическите интереси на Федерална република Германия и по международноправни причини.
[…]“.
II – Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
13. Жалбоподателят в главното производство г‑н Koushkaki е ирански гражданин. На 7 ноември 2010 г., в посолството на Германия в Техеран (Иран) той подава заявление за издаване на шенгенска виза. Във връзка с това той декларира, че е женен, описва трудовата си заетост като „free job“, определя продължителността на престоя си на 62 дни и посочва канещото лице, което е съставило декларация за поемане на разходите по издръжката му. Към датата на искането си г‑н Koushkaki притежава валиден документ за задгранично пътуване и удостоверение за застраховка за времето на престоя му.
14. Германските органи отхвърлят това искане с мотива, че жалбоподателят в главното производство не е предоставил доказателства, че разполага с достатъчно средства за издръжка както за срока на планирания престой, така и за завръщането си в Иран.
15. Като се позовава по-специално на желанието си да посети своя брат, на когото е предоставено право на убежище в Германия и следователно не може да пътува до Иран, жалбоподателят в главното производство оспорва това първо решение по административен ред, в резултат на което посоченото решение е заменено с ново решение за отказ от 5 януари 2011 г., този път основаващо се на надделяващи съмнения относно намерението на жалбоподателя да се завърне обратно в родината си. Въпреки декларациите на жалбоподателя и представените като доказателство за това документи, при извършения от посоченото посолство преглед не е установена достатъчна икономическа обвързаност, която да гарантира намерението за завръщане в Иран.
16. На 8 февруари 2011 г. г‑н Koushkaki, който оспорва законосъобразността на второто решение за отказ на посолството на Германия в Техеран, сезира запитващата юрисдикция с жалба, с която иска да му бъде издадена визата, за която кандидатства.
17. Запитващата юрисдикция изтъква, че по нейно мнение жалбоподателят в главното производство е изпълнил всички условия за влизане, изисквани от член 21, параграф 1 от Визовия кодекс, който препраща към член 5, параграф 1, букви а), в), г) и д) от Кодекса на шенгенските граници, като притежава валиден пътен документ, обосновал е целта и условията на престоя си в Германия и за него няма подаден сигнал в ШИС. Според запитващата юрисдикция, изглежда са налице и необходимите средства за завръщането му, а кандидатът за виза не представлява заплаха за обществения ред, националната сигурност, здравеопазването или международните отношения на дадена държава членка.
18. Отново според запитващата юрисдикция единственото оставащо съмнение е дали жалбоподателят в главното производство представлява заплаха за обществения ред поради посочения от Федерална република Германия в нейна защита силен натиск за емиграция в Иран и риска посоченият жалбоподател да имигрира незаконно. Поради тази причина запитващата юрисдикция, която смята себе си за компетентна да постанови решение по подаденото от жалбоподателя в главното производство заявление за издаване на виза, в случай че се произнесе за отмяна на решението за отказ на посолството на Германия в Техеран, си задава въпроси относно степента на убеденост, която трябва да има съдът, за да реши въпроса дали кандидатът за виза действително ще напусне германската територия преди изтичането на срока на валидност на визата.
19. Освен това запитващата юрисдикция си задава въпроси относно правните последици, които биха произтекли от обстоятелството, че кандидатът за виза изпълнява всички посочени в член 21 от Визовия кодекс условия за влизане и не може да му бъдат противопоставени никакви основания за отказ за издаване на виза съгласно член 32, параграф 1 от посочения кодекс. Запитващата юрисдикция се пита дали в такъв случай на жалбоподателя в главното производство следва да се признае право да му бъде издадена шенгенска виза.
20. Тъй като среща затруднение във връзка с тълкуването на правото на Съюза, Verwaltungsgericht Berlin (Германия) решава да спре производството по делото и с акт за преюдициално запитване, постъпил в секретариата на Съда на 17 февруари 2012 г., да сезира Съда на основание на член 267 ДФЕС, като отправи следните три преюдициални въпроса:
„1) За да задължи ответника да издаде шенгенска виза на жалбоподателя, националният съд трябва ли да формира убеждение съгласно член 21, параграф 1 от Визовия кодекс и да приеме за установено, че жалбоподателят възнамерява да напусне територията на държавите членки преди изтичане на визата, за която кандидатства, или е достатъчно този съд, след като извърши проверката по член 32, параграф 1, буква б) от Визовия кодекс и поради наличието на особени обстоятелства, да няма основателни съмнения за изразеното намерение на жалбоподателя да напусне територията на държавите членки преди изтичането на визата, за която кандидатства?
2) Визовият кодекс установява ли право на издаване на шенгенска виза, което не зависи от самостоятелната преценка на съответния орган, ако са изпълнени условията за влизане и по-специално условията за влизане, предвидени в член 21, параграф 1 от Визовия кодекс, и ако липсват основания за отказ за издаване на виза съгласно член 32, параграф 1 от Визовия кодекс?
3) Визовият кодекс допуска ли национална уредба, според която на основание на Регламент […] № 810/2009 на чужденец може да се издаде виза за транзитно преминаване или планирани престои на територията на шенгенските държави с продължителност не повече от три месеца в рамките на шестмесечен период, считано от датата на първото влизане (шенгенска виза)?“.
III – Производство пред Съда
21. Писмени становища пред Съда са представили германското, белгийското, чешкото, датското, естонското и гръцкото правителство, Конфедерация Швейцария(7), както и Европейската комисия.
22. На проведеното на 29 януари 2013 г. съдебно заседание устни становища представят г‑н Koushkaki, германското, белгийското, чешкото, датското, естонското и полското правителство, както и Комисията.
IV – Правен анализ
Предварителни бележки
23. От самото начало следва да се формулират две групи бележки: първата — относно поправката на изходната позиция на запитващата юрисдикция, а втората — относно необходимостта да се преформулират и да се подредят по различен начин поставените въпроси на Съда.
24. Така, от една страна, запитващата юрисдикция смята, че се спори единствено по отношение на обстоятелството дали жалбоподателят по главното производство представлява риск за незаконна имиграция, който може да съставлява заплаха за обществения ред по смисъла на член 21, параграф 3, буква г), член 32, параграф 1, буква а), подточка vi) от Визовия кодекс. С други думи, според посочената юрисдикция в процедура за издаването на визи съгласно разпоредбите на Визовия кодекс следва да се вземе под внимание единствено рискът от незаконна имиграция, съставляващ заплаха за обществения ред.
25. От текста на член 21, параграф 1 от Визовия кодекс обаче ясно следва, че по принцип консулските служби(8) проверяват, от една страна, дали кандидатът изпълнява условията за влизане, измежду които липсата на заплаха за обществения ред, а от друга страна, преценяват дали кандидатът представлява риск за незаконна имиграция, заплаха за вътрешната сигурност на държавите членки и дали възнамерява да напусне действително територията на държавите членки преди изтичане на визата, за която кандидатства. Както отбелязват някои от страните, встъпили в настоящото производство по преюдициално запитване, рискът от незаконна имиграция и съмнението дали е налице намерение за напускане на територията представляват два самостоятелни критерия по отношение на критерия за заплаха за обществения ред, който би трябвало да насочва провежданата от консулските служби проверка.
26. След като бе пояснено това, следва да се отбележи, от друга страна, че първият преюдициален въпрос е ясно формулиран в смисъл, че запитващата юрисдикция е оправомощена от юридическа гледна точка да замени направената от посолството на Германия в Техеран преценка със своя собствена преценка на случая на жалбоподателя в главното производство. В своето становище германското правителство съобщава за наличието на вътрешноправен спор именно по въпроса дали в рамките на представена пред тях жалба, като подадената в главното производство, германските юрисдикции са компетентни да се произнесат по съществото на спора и да разпоредят на консулските служби да издадат съответната виза.
27. Не е задача на Съда да се включва в подобен дебат, тъй като условията, при които се организират съдебните производства по жалби срещу решение за отказ за издаване на шенгенска виза, попадат в обхвата на процесуалната автономия на държавите членки. При това положение следва да се преформулира първият въпрос и да се счита, че с него се цели да се определи дали с оглед на преценката за наличието на намерение за напускане на територията на държавите членки органите, на които е възложена тази преценка, трябва действително да констатират намерението на жалбоподателя да се завърне обратно в родината си, или дали липсата на основателни съмнения за наличието на такова намерение е достатъчно, за да се приеме за изпълнено условието за влизане във връзка с намерението за напускане на територията на засегнатата държава членка преди изтичането на исканата виза. Следователно с първия преюдициален въпрос от Съда се иска да уточни условията за прилагане на този критерий, свързан с намерението на жалбоподателя да се завърне в държавата си по произход.
28. Вторият и третият въпрос се отнасят до това дали в по-общ план, в случай че жалбоподател изпълнява всички условия за влизане по смисъла на член 21 от Визовия кодекс и не може да му бъде противопоставено никое от изброените в член 32, параграф 1 от посочения кодекс основания за отказ, органите, отговарящи за разглеждането на неговото искане, са длъжни — и трябва — да издадат виза, след като актуалното състояние на националното законодателство предвижда само, че тези органи „могат“ да пристъпят към издаване на такава виза. Следователно тези въпроси ще бъдат разгледани заедно.
По първия въпрос, както е преформулиран
29. Визовият кодекс изрично преследва целта да определи условията и реда за издаване на визи с продължителност, която не превишава три месеца(9). Освен това член 14 от този кодекс ясно възлага на кандидата за виза тежестта на доказване, че условията за влизане на територията на държава членка са изпълнени, като посочва документите, които той трябва да представи при кандидатстване за виза. Така задължение на кандидата за виза е да представи „информация, позволяваща да се направи преценка за намерението на кандидата да напусне територията на държавите членки преди изтичането на срока на валидност на визата, за която кандидатства“(10).
30. След като бъде подадено заявлението за виза, отговорните за разглеждането му органи следва да проверят в съответствие с предписанията на член 21, параграф 1 от Визовия кодекс не само дали посочените в член 5, параграф 1, букви а), в), г) и д) от Кодекса на шенгенските граници условия за влизане са изпълнени, но също и дали кандидатът възнамерява да напусне територията на държавите членки преди изтичане на визата, за която кандидатства. Посоченият член 21 не съдържа повече ръководни насоки, които органите да трябва да следват при преценката си дали е налице такова намерение за завръщане в държавата по произход. Единствено приложение II към Визовия кодекс съдържа неизчерпателен списък на придружаващите документи, които могат да се представят надлежно от кандидата и позволяват да се направи оценка на неговото намерение да напусне територията на държавите членки(11).
31. Следователно член 21, параграф 1 от Визовия кодекс относно проверка на условията за влизане и оценката на риска по необходимост следва да се чете във връзка с член 32 от същия кодекс относно основанията за отказ на заявление за издаване на виза. Така съгласно член 32, параграф 1, буква б) от посочения кодекс издаването на виза се отказва, „ако са налице основателни съмнения относно […] намерението [на кандидата] да напусне територията на държавите членки преди изтичането на визата, за която кандидатства“(12).
32. Така от текста на член 32, параграф 1, буква б) от Визовия кодекс следва, че за да се постанови отказ по заявление за издаване на виза, тъй като липсва намерение за напускане на територията на държавите членки, органите, отговарящи за разглеждането на съответното заявление, трябва да имат основателно съмнение относно действителното намерение за завръщане на кандидата. Следователно наличието на основателно съмнение е неблагоприятно за кандидата. За сметка на това наличието на обикновено съмнение не е достатъчно(13), то трябва да бъде основателно.
33. Действително основателното съмнение е понятие, което е особено деликатно за дефиниране. Вече обаче може да се каже, че основателното съмнение се разполага между, от една страна, убеждението, сигурността, а от друга страна — лекото или само хипотетичното съмнение.
34. Следва да се отбележи, че по въпроса за визите определен брой косвени обстоятелства са възпрепятствали законодателя да кодифицира в още по-голяма степен съдържанието на критериите, с които може да се обоснове решението за отказ, и следователно да определи по-задълбочено обстоятелствата, които биха могли да послужат за определяне на това намерение за напускане на територията. Така още при представянето на проектопредложението за регламент за създаване на Визов кодекс на Общността Комисията посочва, че „[к]ато признава, че основните разпоредби на законодателството са пряко приложими от държавите членки, Комисията също така осъзнава факта, че поради разнообразието на случаите и на условията по места е много трудно да бъдат изработени точни правила, които да са валидни при всякакви обстоятелства и да обхващат всякакви ситуации“(14). Поради това може да бъде полезно да се посочи на запитващата юрисдикция, доколкото това е възможно, по какъв начин органите, отговарящи за разглеждането на дадено заявление за виза, могат да приемат, че е налице основателно съмнение относно намерението за напускане на територията на държавите членки.
35. За тази цел следва да се направи препратка към изготвения от Комисията Наръчник за обработване на заявления за издаване на визи и промяна в издадени визи(15), съдържащ инструкции за практическото прилагане на разпоредбите на Визовия кодекс(16), които, макар и да не са задължителни, се разглеждат като пояснителни. С точка 7.12. от посочения наръчник на отговорните за разглеждането на заявление за виза органи се указват редица обстоятелства, които могат да бъдат взети предвид при преценката на намерението на кандидата да напусне съответната територия. Оттам следва, че заслужават да бъдат разгледани две групи критерии, а именно критерии относно „обективното“ положение в държавата по произход на кандидата и критерии, които бих определил като по-„субективни“ поради това, че се отнасят до личното положение на кандидата. Изрично е признато, че последните критерии „могат да се различават според държавата на пребиваване на кандидата“(17), което оставя широка свобода на преценка на решаващите органи. Във всички случаи обаче основателното съмнение може да се породи едва след като „всички обстоятелства [са били] взети предвид, за да се гарантира обективност на оценката“(18), а „всяко заявление трябва да се преценява в зависимост от присъщите му характеристики“(19). Ето защо основателното съмнение не може да се основава само на обикновена презумпция или само на проверка на така наречените „обективни“ критерии относно положението в държавата по произход.
36. Предвид всички тези съображения предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос, както го преформулирах, че по смисъла на член 21, параграф 1 от Визовия кодекс във връзка с член 32, параграф 1, буква б) от същия кодекс, за да може да се постанови отказ по заявление за издаване на виза, тъй като у кандидата липсва намерение за завръщане, е необходимо у отговорните за разглеждането на заявлението за виза органи да е възникнало основателно съмнение по отношение на действителното намерение за завръщане на кандидата, след като тези органи са взели предвид всички необходими обстоятелства за гарантиране на обективната преценка, които включват както обстоятелства, свързани с положението в самата държава по произход, така и обстоятелства във връзка с личното положение на кандидата и с представените от него като доказателство за това документи.
По втория и третия въпрос
37. С втория и третия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да узнае дали Визовият кодекс обосновава своеобразно субективно право за гражданите на трети страни, което да задължава отговорните за разглеждане на заявление за виза органи да издадат краткосрочна виза на кандидата, след като той изпълнява посочените в член 21 от Визовия кодекс условия за влизане и не може да му бъде противопоставено никое от основанията за отказ, изброени в член 32, параграф 1 от посочения кодекс. Вследствие на това запитващата юрисдикция иска също така да се установи дали е съвместимо с Визовия кодекс национално законодателство като разглежданото в главното производство, което предвижда само една-единствена възможност за издаване на виза — когато са изпълнени условията, които току-що описах по-горе.
38. В съдебното заседание германското правителство уточнява, че отказът за издаване на виза на г‑н Koushkaki се базира единствено на предвидените в член 32, параграф 1 от Визовия кодекс основания, и твърди, че именно съмненията относно липсата на намерение на жалбоподателя в главното производство да напусне Германия преди изтичането на визата, за която кандидатства, са довели до взетото от германските консулски служби решение за отказ. От своя страна запитващата юрисдикция смята, че г‑н Koushkaki изпълнява условията за влизане съгласно член 21 от Визовия кодекс и не може да му бъде противопоставено никое от основанията за отказ по член 32, параграф 1 от посочения кодекс. По-горе обаче отбелязах(20), че преценката на запитващата юрисдикция не е лишена от грешки. Следователно не е изключено, след като грешката в тълкуването на запитващата юрисдикция бъде коригирана, тя да заключи, че германските консулски служби са можели правомерно да издадат решение за отказ по отношение на жалбоподателя в главното производство поради липсата на намерение да напусне съответната територията. Следователно трябва да се уточни, че отговорът на втория и на третия въпрос ще бъде все още полезен само в хипотезата, в която, след като вземе предвид факта, че липсата на намерение на кандидата да напусне съответната територия действително представлява самостоятелно основание за отказ по смисъла на Визовия кодекс по отношение на заплахата за обществения ред, запитващата юрисдикция приеме, че посоченият кандидат изпълнява посочените в член 21 от този кодекс условия за влизане и не може да му бъде противопоставено никое от основанията за отказ, предвидени в член 32, параграф 1 от посочения кодекс.
39. Тези въпроси повдигат и проблема дали Визовият кодекс е осъществил пълно хармонизиране в областта на издаването на краткосрочни визи на граждани на трети страни, като вследствие на това, от една страна, държавите членки не биха могли да добавят едностранно никакви основания за отказ към вече предвидените такива в член 32, параграф 1 от Визовия кодекс, и от друга страна, в хипотезата, в която са изпълнени изискванията на член 21 и член 32, параграф 1 от посочения кодекс, държавите членки най-вече биха били задължени да издадат на кандидата краткосрочна виза, на каквато той би имал право — право, на което кандидатът би могъл да се позове пряко пред държавата членка, пред която е подал заявлението си.
40. За да отговоря на този въпрос, първо ще анализирам текста на Визовия кодекс, по повод на който бих искал да подчертая, че се ограничава с това да вземе предвид поведението, което всяка държава членка следва да има по отношение на кандидата. По-нататък ще разгледам системата, която Визовия кодекс въвежда във връзка с това. След това ще допълня преценката си, като направя проверка на съвместимостта на изведените от посочените по-горе анализи резултати с преследваните от кодекса цели. Накрая ще завърша с няколко бележки относно неговата добавена стойност.
1. Анализ на текста
41. На първо място е видно, че Визовият кодекс не съдържа разпоредби, които да утвърждават каквото и да било задължение за държавите членки да издават краткосрочна виза на граждани на трети страни, които кандидатстват за такава виза и които отговарят на условията по член 21 и член 32, параграф 1 от посочения кодекс. Така, макар и глава IV от Визовия кодекс действително да е озаглавена „Издаване на виза“, съдържащите се в нея разпоредби изобщо не разглеждат въпроса дали съществува право на издаване на виза, а се отнасят по-скоро до условията за определяне на срока на валидност или на продължителността на престоя(21), условията, при които държавите членки могат да издават виза с ограничена териториална валидност(22), условията за валидност и продължителност на виза за летищен транзит(23), както и подробностите във връзка с визовия стикер(24). Освен това в същата глава IV се съдържа член 30, посветен на правата, произтичащи от издадена виза, който изобщо не утвърждава някакво субективно право, а уточнява, че „[п]ритежаването на единна виза или на виза с ограничена териториална валидност не поражда автоматично право на влизане“.
42. На второ място, следва да се отбележи, че Визовият кодекс никъде не посочва, че ще осъществи пълно хармонизиране. Така съображение 3 от Визовия кодекс гласи, че „създаването на „общ корпус“ от законодателство, по-специално чрез консолидирането и развитието на достиженията на правото [съответните разпоредби от Конвенцията за прилагане на Шенгенското споразумение от 14 юни 1985 г. [ОВ 2000 L 239, стр. 19] и Общите консулски инструкции] […], е един от основополагащите компоненти за „по-нататъшното развитие на общата визова политика като част от многопластова система, целяща да улесни законното пътуване и да овладее нелегалната имиграция посредством допълнително хармонизиране на националното законодателство и практиките за обработване на документи в местни консулски мисии“(25). Освен това хармонизираното прилагане на Визовия кодекс е представено като цел за постигане(26), а не като фактическо положение, вече произтичащо от самата въведена с този кодекс система.
43. Накрая, на трето място, трябва да се припомни, че посочените в член 32, параграф 1 от Визовия кодекс основания за отказ са формулирани особено широко именно предвид „различията на местно равнище“(27), така че законодателят на Съюза напълно съзнателно е оставил конкретното прилагане на някои законодателни разпоредби на преценката на консулските служби на държавите членки във всяко отделно място „с цел да се гарантира хармонизирано прилагане на законовите разпоредби, с което да се избегнат търсенето на по-изгодни варианти за получаване на виза (т.нар. „visa-shopping“) и различното третиране на кандидатите за визи“(28). Не мога да не отбележа тук любопитното противоречие между признаването на твърде разнообразни реалности на местно равнище и заявената амбиция за хармонизирано прилагане, което в крайна сметка е оставено на преценката на консулските служби.
44. Така, що се отнася до изричния текст на Визовия кодекс, няма обстоятелства, които да дават основание да се заключи, че волята на законодателя на Съюза към момента на съставяне на този кодекс е била изрично да утвърди субективно право на издаване на краткосрочна виза за кандидатите, граждани на трети страни. В една толкова чувствителна област като тази обаче не може да се задоволим с тезата, съгласно която този законодател се е задоволил само с мълчаливо утвърждаване.
45. Остава още да се провери дали това заключение се подкрепя от системния анализ на Визовия кодекс.
2. Системен анализ
46. Приемането на Визовия кодекс се вписва в постепенното изграждане на визова политика, определяна на равнището на Съюза, по инициатива на някои държави членки и между държави членки в рамките на Шенгенското споразумение, Конвенцията за прилагане на това споразумение и Общите консулски инструкции. С развитието на договорите визовата област постепенно се приобщава към общностното право.
47. Независимо от това не бива да се забравя много високата степен на чувствителност, която въпросът за издаване на визи на граждани на трети страни има за държавите членки. Всъщност съществува принцип на международното право, известен като една от характерните прояви на държавния суверенитет, съгласно който държавите имат право да контролират влизането на тяхна територия на лица, които не са техни граждани(29). Макар и обаче държавите членки очевидно да са се съгласили да се откажат от прилагането на такъв принцип по отношение на европейските граждани, чиято свобода на движение е гарантирана с „основната конституционна харта“ на Съюза(30), положението изглежда в много по-малка степен очевидно по отношение на достъпа до териториите на държавите членки на граждани на трети страни, още повече когато липсва позоваване на каквато и да било тясна семейна връзка с гражданин на Съюза(31).
48. Така сътрудничеството, подето в рамките на Шенгенското споразумение и кодифицирано днес с Визовия кодекс, не трябва да прикрива съществуващите залози в международен план. Във връзка с това е уместно да се припомни, че в рамките на Стокхолмската програма, изготвена през 2010 г.(32) — тоест след приемането на Визовия кодекс — Европейският съвет приканва Комисията „да повиши усилията си да гарантира принципа на визовата реципрочност и да предотврати (повторното) въвеждане на визи от трети държави за която и да е държава членка, както и да установи мерки, които да бъдат използвани преди налагането на механизма за визова реципрочност по отношение на тези трети държави“(33). Европейският съвет продължава, като посочва, че „с цел да се създаде възможност за преминаване към нов етап в развитието на общата визова политика, като отчита компетентността на държавите членки в тази област, [Европейският съвет] приканва Комисията да представи проучване относно възможността да се създаде общ европейски механизъм за издаване на краткосрочни визи“(34).
49. Автоматичното предоставяне на виза, което би произтичало от признаването на субективно право, трудно би се съчетало с тези грижи, свързани с реципрочността в хипотезата например на съществено втвърдяване от страна на трета страна, включена в списъка в приложение I към Регламент № 539/2001, на нейната политика за издаване на визи по отношение на граждани на Съюза.
50. Във всички случаи от актовете на вторичното право следва, че визата не се схваща като право, а по-скоро като задължение, наложено на желаещите да пребивават краткосрочно на територията на държава членка, тоест като предварително изискване за влизане на територията на Съюза. Така Регламент № 539/2001 определя визата като „разрешение, което е издадено от държава членка, или, взето от държава членка решение, което се изисква с оглед на […] влизане в тази държава членка […] с намерение за престой за общ период [от] не повече от три месеца“(35). Кодексът на шенгенските граници не схваща визите по по-различен начин(36). Колкото до Визовия кодекс, както подчертах по-горе, в него никъде не се посочва изрично, че съществува право на издаване на виза, а напротив — неколкократно се припомня, че това е задължение, което е възложено на гражданите на засегнатите трети страни(37), и също се определя визата като „разрешение, издадено от държава членка“(38).
51. Фактът, че визата се разглежда като задължение, наложено на жителите на засегнатите трети страни, а не като право, се обяснява по-специално с присъщата функция на визата. Последната, схващана като предварително разрешение за влизане на дадена територия, е инструмент за контрол на влизанията и следователно на миграционните потоци, също както би могла да се окаже инструмент на външната политика и на политиката на сигурността. С предприетите действия на равнището на Съюза в областта на визите обаче се преследва ясно по-скоро защитна цел, а именно — борба срещу нелегалната имиграция(39) и избягване на „visa-shopping“(40), с други думи, избягване на възможността дадена държава членка да приеме визова политика, като е станало общоизвестно, че тя е по-благоприятна за кандидатите, тъй като подобна политика би представлявала потенциален риск за дестабилизация на Шенгенското пространство поради липсата на граничен контрол по вътрешните граници.
52. Именно поради тази причина Визовият кодекс въвежда задължение за отказ на виза, когато не са изпълнени изискваните условия от кандидата. Впрочем Съдът вече е постановил, че автоматичният отказ, изискван от държавите — страни по Конвенцията за прилагане на Шенгенското споразумение в случай на неспазване от страна на кандидата на условията за влизане, е „израз на принципа на сътрудничество между договарящите държави, който е в основата на достиженията на правото от Шенген и е необходим за функционирането на система за интегрирано управление, което гарантира високо и единно равнище на контрол и наблюдение като следствие от свободното преминаване на границите в рамките на Шенгенското пространство“(41).
53. Изискванията във връзка с контрола по външните граници се откриват в правното основание на Визовия кодекс. Всъщност макар и Визовият кодекс да е действително приет въз основа на член 62, параграф 2, буква б), подточка ii) ЕО, който предвижда приемането на правна уредба на Съюза относно „визите при планирани престои не по-дълги от три месеца, и в частност: […] процедурите и условията за издаване на визи от държавите членки“, член 62, параграф 2, буква а) ЕО, също посочен като правно основание на съответния регламент, е насочен към приемане на „мерки относно преминаването на външните граници на държавите членки, които да установят […] нормите, реда и условията, които да бъдат спазвани от държавите членки при осъществяването на проверките на лицата по тези граници“.
54. Ето защо силно се съмнявам, че чрез приемането на Визовия кодекс под формата на регламент държавите членки de facto са се съгласили на толкова фундаментален качествен скок като преминаването от задължение за държавите членки да отказват издаването на виза, организирано съгласно достиженията на правото от Шенген, към утвърждаването на субективно право на издаване на виза, на което гражданите на трети страни биха могли да се позоват, след като тази теза не се подкрепя нито с доказателства въз основата на текста на разпоредбата, нито с доказателства от систематично естество.
55. Накрая ще добавя едно последно обстоятелство, което според мен свидетелства за факта, че законодателят на Съюза не е създал Визовия кодекс като инструмент, утвърждаващ субективното право на издаване на виза. Сред съществените достижения на този кодекс, към които ще се върна малко по-късно, е въвеждането на право на обжалване на решенията, с които се отказва издаване на виза(42). Законодателят обаче не е утвърдил изрично право на обжалване по съдебен ред(43) и като препраща към съответното национално право, оставя определянето на реда и условията за упражняване на това обжалване на преценката на държавите членки. Освен това на държавите членки е предоставен допълнителен срок, за да организират вследствие на това националните си системи, а датата на прилагане на разпоредбата, въвеждаща това право на обжалване, е отложена за 5 април 2011 г.(44) От годишния доклад за 2011 г. на Агенцията на Европейския съюз за основните права(45) става ясно, че жалбите срещу решенията за отказ на шенгенска виза са подавани, в зависимост от съответната държава членка, или пред административен, или пред квазисъдебен орган, или още пред юрисдикция. Тези различия, които произтичат както от нежеланието на държавите членки да се ангажират в по-голяма степен по отношение на предлаганите на кандидатите за виза процесуални гаранции, така и от конкретните затруднения, които би породило въвеждането на ефективна правна защита по отношение на лица, които нямат достъп до националната територия, за пореден път са трудно съвместими с идеята, че било утвърдено субективно право.
3. Проверка на съответствието на постигнатите резултати и на преследваните с Визовия кодекс цели
56. Като се пристъпва към проверка дали резултатите от извършения по-горе текстов и систематичен анализ съответстват на целите на Визовия кодекс, е необходимо да се държи сметка за факта, че последният не преследва само целта да установи определено поведение за участващите в Шенгенското пространство държави членки по отношение на кандидатите за виза, така че процедурите, които те трябва да следват, и условията, които трябва да прилагат, да бъдат по-ясни и по-прозрачни за заявителя, за да му осигурят достойно третиране, с което се уважава неговата личност.
57. Визовият кодекс преследва и още една цел, свързана с факта, че той се вписва в контекста на сътрудничеството и съвместната дейност на участващите в Шенгенското пространство държави, които са решили да установят истинска солидарност, така че последиците от взетото от дадена държава членка решение да не се ограничават единствено до територията на тази държава членка(46), а обратно, да се отнасят до това пространство в неговата цялост.
58. Така Визовият кодекс утвърждава не само редица от задължения за държавите членки по отношение на даден кандидат за шенгенска виза, но също така и целта да се вмени като задължение на всяка държава членка по отношение на останалите държави членки от Шенгенското пространство да отказва тази виза при липса на предвидените от този кодекс условия поради последиците, които тя се очаква да има във всички тези държави. Във връзка с това може да се приеме, че използването на глаголната форма „може“ в член 24, параграф 1 от Визовия кодекс има смисъл, който стига по-далеч от произтичащия от текстовото и системно тълкуване на този кодекс. Може да се смята, че законодателят на Съюза дори му е придал значение, свързано с припомнената по-горе цел, а именно целта да се предостави възможност (произтичаща от използването на глагола „мога“) на всяка държава от Шенгенското пространство да издаде виза, която поражда последици erga omnes само при наличие на предвидените от посочения кодекс условия.
59. Този телеологичен прочит на Визовия кодекс определено може да потвърди липсата на утвърждаване на субективно право на издаване на шенгенска виза.
4. Добавената стойност на Визовия кодекс
60. Така според мен в настоящото състояние на правото на Съюза, и по-специално на Визовия кодекс, на кандидатите за виза не може да бъде признато никакво право на издаване на шенгенска виза. Независимо от това държавите членки нямат свободата да третират по произволен начин подадените до тях заявления за виза и макар утвърждаването на субективно право по отношение на кандидатите да не е част от достиженията на Визовия кодекс, последният все пак има значителен принос за подобряване на предоставяните гаранции на кандидатите.
61. Кодексът осъществява хармонизиране на процедурата по кандидатстване за виза, по-специално като определя размера на визовите такси(47), предоставя типов формуляр за заявление за издаване на шенгенска виза(48), пояснява условията за допустимост на заявлението(49) и въвежда задължение за държавите членки да се произнесат по заявлението в кратки срокове(50), да обосноват решението си за отказ(51) и да предвидят възможност за обжалване в случай на отказ за издаване на виза(52).
62. Освен че обединява в единен текст задължителни разпоредби относно условията, регламентиращи процедурата в областта на издаването на визи, Визовият кодекс също така осъществява конкретен напредък в политиката в тази област, като увеличава нейната прозрачност, яснота и последователност(53).
63. Както видяхме, по съществото си хармонизирането е по-непълно и насочено към нюансиране на достиженията на хармонизирането на процедурата, като се има предвид, че при липсата на точно определение на равнището на Съюза за условията за влизане, оценката на рисковете и основанията за отказ, посочени в член 21 и член 32, параграф 1 от Визовия кодекс, в хода на процедурата за издаването на виза отново би бил възможен определен произвол.
64. Следователно изглежда, че е от съществено значение да се подчертае, че законодателят на Съюза се е опитал да предотврати тези недостатъци, като е поставил Визовия кодекс под знака на основните права(54), и по-специално —на човешкото достойнство. Така в продължение на предписанията по съображения 6 и 7 от Визовия кодекс член 39 от същия налага на държавите членки да посрещат „учтиво“(55) кандидатите и приканва консулските служители да изпълняват задълженията си, като „напълно зачитат човешкото достойнство“, и да вземат мерки, които да са „пропорционални на преследваните с тях цели“(56) и при спазване на принципа за недопускане на дискриминация(57).
65. Така, независимо в каква степен бъде предоставена свобода на държавите членки при преценката по същество на посочените в член 21 и в член 32, параграф 1 от Визовия кодекс условия и основания, тази преценка е по необходимост ограничена от зачитането на основните права на кандидата, на преден план измежду които е неговото достойнство, и от принципите на пропорционалност и на недопускане на дискриминация.
66. Накрая, Визовият кодекс далеч не установява субективно право на издаване на виза, той налага на държавите членки да следят, освен за спазването на необходимите условия, за да може визата да породи последици по отношение на всички принадлежащи към Шенгенското пространство държави членки, и за това в хода на процедурата да се зачитат основните права на кандидата, което предполага, както вече посочих, необходимост да се разглежда всяко заявление за виза не на основание на обикновени презумпции, а обратно, като се извършва обща оценка на положението, която надлежно взема под внимание личния и човешкия контекст на конкретното положение в основата на всяко заявление.
67. Поради всички тези съображения предлагам на Съда да отговори на разгледаните заедно втори и трети преюдициален въпрос, че Визовият кодекс не може да се тълкува в смисъл, че установява субективно право на кандидатите да им бъде издадена шенгенска виза. Посоченият кодекс обаче задължава държавите членки да се произнасят по заявленията за издаване на шенгенска виза след общ преглед на положението, като надлежно вземат предвид освен необходимите условия, за да може визата да породи последици по отношение на всички държави членки, принадлежащи към Шенгенското пространство, също и личния и човешкия контекст на конкретното положение в основата на всяко заявление, и след провеждането на процедура, която напълно зачита основните права, на преден план измежду които е човешкото достойнство, и която процедура е в съответствие с принципите на пропорционалност и на недопускане на дискриминация.
V – Заключение
68. Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Verwaltungsgericht Berlin, по следния начин:
1) По смисъла на член 21, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 810/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година за създаване на Визов кодекс на Общността във връзка с член 32, параграф 1, буква б) от същия регламент, за да може да се постанови отказ по заявление за издаване на виза, тъй като у кандидата липсва намерение за завръщане, е необходимо у отговорните за разглеждането на заявлението за виза органи да е възникнало основателно съмнение по отношение на действителното намерение за завръщане на кандидата, след като тези органи са взели предвид всички необходими обстоятелства за гарантиране на обективната преценка, които включват както обстоятелства, свързани с положението в самата държава по произход, така и обстоятелства във връзка с личното положение на кандидата и с представените от него като доказателство за това документи.
2) Регламент № 810/2009 не може да се тълкува в смисъл, че установява субективно право на кандидатите да им бъде издадена шенгенска виза. Посоченият кодекс обаче задължава държавите членки да се произнасят по заявленията за издаване на шенгенска виза след общ преглед на положението, като надлежно вземат предвид освен необходимите условия, за да може визата да породи последици по отношение на всички държави членки, принадлежащи към Шенгенското пространство, също и личния и човешкия контекст на конкретното положение в основата на всяко заявление, и след провеждането на процедура, която напълно зачита основните права, на преден план измежду които е човешкото достойнство, и която процедура е в съответствие с принципите на пропорционалност и на недопускане на дискриминация.