RETTENS DOM (Femte Afdeling)
13. marts 2018 (*)
»EU-varemærker – indsigelsessag – international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret – figurmærke K – ældre Benelux-figurmærke K – relativ registreringshindring – risiko for forveksling – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001]«
I sag T-824/16,
Kiosked Oy Ab, Espoo (Finland), ved advokat L. Laaksonen,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved M. Fischer, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:
De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), Bruxelles (Belgien), ved advokaterne P.-Y. Thoumsin og E. Van Melkebeke,
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 19. september 2016 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 279/2016-4) vedrørende en indsigelsessag mellem VRT og Kiosked,
har
RETTEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, D. Gratsias, og dommerne A. Dittrich (refererende dommer) og P.G. Xuereb,
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. november 2016,
under henvisning til svarskriftet fra EUIPO, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. februar 2017,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 10. februar 2017,
og under henvisning til, at ingen af parterne har anmodet om berammelse af et retsmøde inden for fristen på tre uger efter, at det er forkyndt, at retsforhandlingernes skriftlige del er afsluttet, og at Retten i henhold til artikel 106, stk. 3, i Rettens procesreglement har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Den 27. februar 2012 opnåede sagsøgeren, Kiosked Oy Ab, hos Det Internationale Bureau ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) den internationale registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, nr. 1112969.
2 Den internationale registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, nr. 1112969 blev opnået for følgende figurtegn:
3 De varer og tjenesteydelser, for hvilke registreringen blev opnået, henhører under klasse 9, 35 og 42 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
– klasse 9: »videnskabelige, nautiske, geodætiske, fotografiske, kinematografiske og optiske apparater og instrumenter samt apparater og instrumenter til vejning, måling, signalering, kontrol (overvågning), livredning og undervisning; apparater og instrumenter til ledning, omkobling, transformation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet; apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede; magnetiske databærere, discs til optagelse; CD’er, DVD’er og andre digitale optagelsesmedier; mekanismer til mønt-opererede apparater; kasseapparater, regnemaskiner, databehandlingsudstyr, computere; computer software; ildslukningsapparater«
– klasse 35: »annonce- og reklamevirksomhed; forretningsledelse; forretningsadministration; varetagelse af kontoropgaver«
– klasse 42: »videnskabelige og teknologiske tjenesteydelser samt forskning og design i forbindelse dermed; industriel analyse og forskning; design og udvikling af computer hardware og computer software«.
4 Den internationale registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, nr. 1112969 blev i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2009, L 154, s. 1)), den 3. maj 2012 meddelt Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO). Den blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 2012/085 den 7. maj 2012. Den 7. februar 2013 rejste intervenienten, De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for alle de varer og tjenesteydelser, som det omfattede.
5 Indsigelsen var støttet på fire ældre varemærker, herunder det figurmærke, som blev registreret den 10. august 2010 hos Office Benelux de la propriété intellectuelle (Benelux-kontoret for intellektuel ejendomsret, herefter »OBPI«) under nr. 882400, og som er gengivet nedenfor:
6 Det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 er registreret for varer og tjenesteydelser i klasse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 og 41-43, herunder følgende varer og tjenesteydelser:
– klasse 9: »fotografiske, kinematografiske og optiske anordninger og instrumenter samt anordninger og instrumenter til signalering; apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede; magnetiske databærere, discs til lyd- eller billedoptagelser; videobånd, CD’er, CD-I’er, CD-ROM’er og DVD’er; magnetiske eller kodede klub- og medlemskort; billed- og lydanordninger samt it-anordninger; spilapparater udelukkende til brug med fjernsynsmodtagere«
– klasse 35: »annonce- og reklamevirksomhed; forretningsledelse; forretningsadministration; varetagelse af kontoropgaver«
– klasse 41: »uddannelses- og undervisningsvirksomhed«
– klasse 42: »computerprogrammering; design og udvikling af websteder, uden materiale med levende billeder; design og udvikling af software til multimedieapplikationer«.
7 De tre øvrige ældre varemærker, som indsigelsen var støttet på, er følgende:
– det figurmærke, som blev registreret hos OBPI den 10. august 2010 under nr. 882402 for varer og tjenesteydelser i klasse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 og 41-43, og som er gengivet nedenfor:
– det figurmærke, som blev registreret hos OBPI den 7. juni 2006 under nr. 796522 for varer og tjenesteydelser i klasse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 og 41-43, og som er gengivet nedenfor:
– det figurmærke, som blev registreret hos OBPI den 7. juni 2006 under nr. 796523 for varer og tjenesteydelser i klasse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 og 41-43, og som er gengivet nedenfor:
8 Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er anført i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001]. Indsigelsen vedrørte samtlige varer og tjenesteydelser, der var omfattet af det ansøgte varemærke, og blev støttet på samtlige varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de ældre varemærker.
9 Ved afgørelse af 10. december 2015 tog indsigelsesafdelingen i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 indsigelsen delvist til følge for bl.a. følgende tjenesteydelser:
– klasse 35: »annonce- og reklamevirksomhed; forretningsledelse; forretningsadministration; varetagelse af kontoropgaver«
– klasse 42: »design og udvikling af computer software«.
10 Den 9. februar 2016 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
11 Ved afgørelse af 19. september 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog appelkammeret ved EUIPO klagen for så vidt angår de i præmis 9 ovenfor nævnte tjenesteydelser.
12 Dels under hensyntagen til, at graden af visuel lighed er under gennemsnittet, at det ikke er muligt at foretage en sammenligning af de to varemærker i fonetisk henseende, og at den begrebsmæssige sammenligning er »neutral«, dels henset til den omstændighed, at det iboende særpræg af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 er »normalt« eller »i det højeste gennemsnitligt«, fastslog appelkammeret i det væsentlige, at der er risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 mellem det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 for så vidt angår tjenesteydelser i klasse 35 og 42, som det anså for at være samme art.
13 Appelkammeret fandt endvidere, at der ligeledes er risiko for forveksling for så vidt angår varer i klasse 9, som er omfattet af det ansøgte varemærke og af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400, og som kan anses for at være af samme art.
Parternes påstande
14 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som appelkammeret afslog sagsøgerens klage for så vidt angår tjenesteydelserne »annonce- og reklamevirksomhed, forretningsledelse, forretningsadministration, varetagelse af kontoropgaver« i klasse 35 og tjenesteydelserne »design og udvikling af computer software« i klasse 42.
– Det ansøgte varemærke tillades fremmet til registrering for disse tjenesteydelser.
– Intervenienten tilpligtes at betale alle sagsøgerens omkostninger i forbindelse med indsigelsessagen, herunder omkostninger forbundet med juridisk repræsentation, i henhold til den omkostningsspecifikation, der vil blive fremlagt af sagsøgeren inden for den i artikel 85 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 109 i forordning 2017/1001) anførte frist, eller – i fald en sådan specifikation ikke fremlægges – i henhold til den relevante lovgivning.
– Intervenienten tilpligtes i overensstemmelse med artikel 85 i forordning nr. 207/2009 at betale sagsøgerens omkostninger i forbindelse med den foreliggende sag.
15 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
16 Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– EUIPO frifindes.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale alle intervenientens omkostninger i forbindelse med indsigelsessagen såvel som under den foreliggende sag, herunder omkostninger forbundet med juridisk repræsentation, i henhold til den omkostningsspecifikation, der vil blive fremlagt af intervenienten inden for den i artikel 85 i forordning nr. 207/2009 anførte frist, eller – i fald en sådan specifikation ikke fremlægges – i henhold til den relevante lovgivning.
17 Punkt 37, andet afsnit, i intervenientens svarskrift er sålydende:
»Af disse grunde bør EUIPO frifindes, og intervenientens indsigelse bør tages til følge i sin helhed. Sagsøgeren tilpligtes i overensstemmelse med artikel 85 i forordning nr. 207/2009 at betale intervenientens omkostninger under den foreliggende sag.«
Retlige bemærkninger
Sagsøgerens påstande
18 Intervenienten har nedlagt påstand om, at EUIPO frifindes, og at sagsøgeren tilpligtes at betale bestemte omkostninger.
19 Det er derimod ikke umiddelbart klart, om sætningsleddet »intervenientens indsigelse bør tages til følge i sin helhed«, som anført i præmis 17 ovenfor, skal anses for at være en af intervenienten nedlagt påstand. Antages det, at det nævnte sætningsled skal anses for at være en påstand, kan den under alle omstændigheder ikke antages til realitetsbehandling.
20 Det nævnte sætningsled ville nemlig udgøre en påstand fra intervenientens side om, at dennes indsigelse, således som den oprindeligt blev rejst for indsigelsesafdelingen, tages til følge, eller i det mindste, at indsigelsesafdelingens afgørelse på ny står ved magt. Som det fremgår af retspraksis, skal en sådan påstand, for så vidt som den tager sigte på annullation af den anfægtede afgørelse på et punkt, der ikke er anført i stævningen, imidlertid anses for et kontrasøgsmål (jf. i denne retning dom af 6.10.2017, NRJ Group mod EUIPO – Sky International (SKY ENERGY), T-184/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:703, præmis 31).
21 I denne henseende skal der henvises til, at det fremgår af artikel 182, stk. 1 og 2, i Rettens procesreglement, at et kontrasøgsmål skal iværksættes inden for samme frist som den, der er fastsat for indgivelse af svarskrift, og at det skal iværksættes ved særskilt dokument, som skal være forskelligt fra svarskriftet. Antages det, at det nævnte sætningsled udgør en påstand, er denne påstand imidlertid ikke blevet nedlagt ved særskilt dokument, og den opfylder dermed ikke kravene i procesreglementets artikel 182, stk. 1 og 2. En sådan påstand skal derfor afvises (jf. i denne retning dom af 6.10.2017, SKY ENERGY, T-184/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:703, præmis 32).
Tvistens genstand
22 På grund af de forskellige dispositive dele i indsigelsesafdelingens og appelkammerets afgørelser, og eftersom intervenienten i sit svarskrift henviser til samtlige varer og tjenesteydelser, som indsigelsen støttedes på, mens sagsøgeren i sine påstande kun nævner en del af de tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, skal det indledningsvis præciseres, hvilke varer og tjenesteydelser der er genstand for den foreliggende tvist.
23 Som det fremgår af sagsøgerens første påstand og af præciseringerne i stævningen, rejser sagsøgeren udelukkende krav om annullation af den anfægtede afgørelse for så vidt angår følgende tjenesteydelser:
– klasse 35: »annonce- og reklamevirksomhed; forretningsledelse; forretningsadministration; varetagelse af kontoropgaver«
– klasse 42: »design og udvikling af computer software«.
24 I betragtning af afgrænsningen af sagsøgerens påstande kan dennes eneste anbringende kun prøves for så vidt angår de tjenesteydelser, der er nævnt i præmis 23 ovenfor.
25 På grund af den omstændighed, at intervenientens eventuelle kontrasøgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling (jf. præmis 18-21 ovenfor), skal intervenientens argumenter vedrørende andre varer og tjenesteydelser end dem, der er nævnt i præmis 23 ovenfor, som ikke er genstand for det foreliggende søgsmål, derimod ikke være genstand for prøvelse.
Sagsøgerens eneste anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
26 Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret tilsidesatte artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, for så vidt som det med urette konkluderede, at der var risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 for så vidt angår de tjenesteydelser, der er genstand for tvisten. Sagsøgeren har særligt rejst tvivl om appelkammerets vurderinger vedrørende sammensætningen af den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau, graden af visuel lighed mellem varemærkerne og det iboende særpræg af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400. Efter sagsøgerens opfattelse er der således i det væsentlige ikke nogen risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker for så vidt angår de omhandlede tjenesteydelser.
27 Intervenienten har i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret burde have konkluderet, at der er risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn med hensyn til alle de tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke. De omhandlede tjenesteydelser retter sig således mod den brede offentlighed, der har et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau, og de omtvistede varemærker er identiske, eller der er i det mindste en høj grad af lighed mellem dem. Desuden har det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 et gennemsnitligt særpræg.
28 EUIPO er i det væsentlige af den opfattelse, at appelkammeret med rette fastslog, at der var risiko for forveksling.
29 Indledningsvis bemærkes, at det fremgår af ordlyden af artikel 151, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 189, stk. 1, i forordning 2017/1001), at enhver international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, fra registreringsdatoen, jf. artikel 3, stk. 4, i protokollen til Madridarrangementet om den internationale registrering af varemærker, der blev vedtaget i Madrid den 27. juni 1989 (EUT 2003, L 296, s. 22), skal have den samme virkning som en EU-varemærkeansøgning. Artikel 156, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 196, stk. 1, i forordning 2017/1001) bestemmer, at der over for en international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, rejses indsigelse på samme måde som over for en bekendtgjort EU-varemærkeansøgning.
30 Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, ifølge artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, eller varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
31 Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk sammenhørende virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, EU:T:2003:199, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
32 Ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 kræves det, for at der kan foreligge en risiko for forveksling, både, at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som varemærkerne betegner, er af samme eller lignende art. Der er i denne henseende tale om kumulative betingelser (jf. dom af 22.1.2009, Commercy mod KHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, EU:T:2009:14, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
Den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau
33 Ifølge retspraksis skal der i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling tages hensyn til gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om. (jf. dom af 13.2.2007, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, EU:T:2007:46, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
34 Det kan i det væsentlige udledes af den anfægtede afgørelses punkt 15, at det relevante område for vurderingen af risikoen for forveksling i det foreliggende tilfælde ifølge appelkammeret, henset til den omstændighed, at det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 er et varemærke, der er registreret af OBPI i Benelux, er det område, der udgøres af Belgien, Luxembourg og Nederlandene. Da denne vurdering ikke er behæftet med fejl, skal den opretholdes.
35 Hvad angår den relevante kundekreds fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 44, at »[e]n del af de omtvistede varer og tjenesteydelser henvender sig til den brede offentlighed og en anden del til en kundekreds, der består af fagfolk«.
36 Sagsøgeren har gjort gældende, at de omhandlede tjenesteydelser er rettet mod fagfolk. Dette gælder særligt for tjenesteydelser i form af annonce- og reklamevirksomhed, eftersom de er beregnet til at annoncere eller gøre reklame for en vare eller en anden tjenesteydelse. Ingen forbrugere har behov for at gøre brug af tjenesteydelser i form af annonce- og reklamevirksomhed.
37 Som allerede bemærket i præmis 27 ovenfor, er intervenienten af den opfattelse, at de omhandlede tjenesteydelser henvender sig til den brede offentlighed.
38 Ifølge retspraksis er den relevante kundekreds sammensat af personer, der kan tænkes at gøre brug af såvel de tjenesteydelser, der er omfattet af det ældre varemærke, som dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke (jf. i denne retning dom af 1.7.2008, Apple Computer mod KHIM – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T-328/05, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:238, præmis 23, og af 30.9.2010, PVS mod KHIM – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T-270/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:419, præmis 28).
39 I denne henseende bemærkes, at de omhandlede tjenesteydelser anvendes af et stort antal fagfolk og ikke af den brede offentlighed, hvilket EUIPO i øvrigt selv har medgivet i sit svarskrift. Dette er særligt tilfældet for de tjenesteydelser i form af »annonce- og reklamevirksomhed« i klasse 35, som sagsøgeren har henvist til (jf. præmis 36 ovenfor).
40 I den anfægtede afgørelses punkt 44 anførte appelkammeret endvidere, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau varierede fra gennemsnitligt til højt.
41 Ifølge sagsøgeren udviser den i det foreliggende tilfælde relevante kundekreds, der er sammensat af fagfolk, et højt opmærksomhedsniveau.
42 Efter intervenientens opfattelse bør et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau lægges til grund.
43 I det foreliggende tilfælde skal det, henset til, at den relevante kundekreds for så vidt angår de omhandlede tjenesteydelser som anført i præmis 39 ovenfor udgøres af fagfolk, lægges til grund, at der er tale om et højt opmærksomhedsniveau.
Sammenligningen af tjenesteydelserne
44 Appelkammeret tiltrådte i den anfægtede afgørelses punkt 39 indsigelsesafdelingens konstatering af, at de i præmis 23 ovenfor omhandlede tjenesteydelser er af samme art som nogle af de tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker.
45 Ifølge sagsøgeren dækker det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 i det væsentlige varer eller tjenesteydelser, der i et vist omfang ligner hinanden, men det sidstnævnte varemærke dækker ikke alle de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke. De »omhandlede varemærker« bør derfor »anses for at ligne hinanden«.
46 Intervenienten er af den opfattelse, at hovedparten af de tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker, er af samme eller i det mindste i høj grad lignende art som dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke.
47 I denne henseende må det konstateres, at de tjenesteydelser i klasse 35, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for det fremsatte anbringende, findes såvel på listen over tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, som på listen over tjenesteydelser, der er omfattet af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400. Beskrivelserne af disse tjenesteydelser er affattet i identiske vendinger.
48 Hvad angår tjenesteydelser i klasse 42 skal det præciseres, at tjenesteydelserne vedrørende »design og udvikling af computer software«, som er omfattet af det ansøgte varemærke, er indbefattet i den bredere kategori af tjenesteydelser »computerprogrammering«, der er omfattet af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400. Det må derfor konkluderes, at disse tjenesteydelser i klasse 42 er af samme art.
49 Under disse omstændigheder skal appelkammerets vurdering, hvorefter de tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, og de tjenesteydelser, der er omfattet af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400, er af samme art, tiltrædes, jf. præmis 44 ovenfor.
Sammenligningen af tegnene
50 Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer og tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. I denne henseende opfatter gennemsnitsforbrugeren normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
– Den visuelle lighed
51 Appelkammeret sammenlignede det ansøgte varemærke med det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 fra et visuelt synspunkt.
52 I denne henseende fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 20, at de omtvistede tegn, som begge er »rene figurmærker« (jf. den anfægtede afgørelses punkt 18, 19 og 21), har en grad af lighed, der er under gennemsnittet. Disse tegn havde særligt en figurativ bestanddel til fælles, der er hvid på sort baggrund, og de består begge af en, forskelligt udformet, lodret del, som på sin højre side har en, forskelligt udformet, bestanddel, der i det ansøgte varemærke er forbundet med den lodrette bestanddel og i det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 er fritstående.
53 Appelkammeret fandt i den anfægtede afgørelses punkt 23 subsidiært, at den relevante kundekreds efter en nærmere undersøgelse og med en smule fantasi i de to varemærker vil kunne genkende en form, der kan minde om det store bogstav »K«.
54 Sagsøgeren har gjort gældende, at der ikke er nogen visuel lighed mellem det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400, men har medgivet, at disse tegns grafiske gengivelse henviser til det store bogstav »K«.
55 På grundlag af forudsætningen om, at de omhandlede tegn består af det store bogstav »K« gengivet i sort og hvidt, har intervenienten på sin side gjort gældende, at det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 skal anses for at være identiske i visuel henseende. Hvis forskellene mellem disse varemærker ikke kunne anses for blot at være »ubetydelige« forskelle, burde det ifølge intervenienten under alle omstændigheder i det mindste være blevet fastslået, at de i høj grad ligner hinanden.
56 Med henblik på at besvare disse argumenter skal der henvises til, at to varemærker ifølge retspraksis ligner hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en i det mindste delvis lighed mellem dem i en eller flere relevante henseender (dom af 11.5.2010, Wessang mod KHIM – Greinwald (star foods), T-492/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:186, præmis 41).
57 I modsætning til begrebet lighed indebærer begrebet identitet principielt, at de to bestanddele, der sammenlignes, på alle punkter er de samme. Eftersom spørgsmålet, om der opfattes at foreligge identitet, for det første må besvares på grundlag af en vurdering, der foretages af en gennemsnitsforbruger, der er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet, og opfattelsen af, at der foreligger identitet, for det andet ikke er et resultat af en direkte sammenligning af alle de karakteristiske træk ved de sammenlignede bestanddele, udelukker tilstedeværelsen af ubetydelige forskelle, der kan blive overset af en gennemsnitsforbruger, imidlertid ikke, at de tegn, der sammenlignes, er identiske. Ifølge retspraksis er et tegn således identisk med et varemærke, såfremt det uden ændring eller tilføjelse reproducerer alle de bestanddele, der udgør varemærket, eller såfremt tegnet, når det betragtes i sin helhed, udviser forskelle, der er så ubetydelige, at de kan blive overset af en gennemsnitsforbruger (jf. analogt og i denne retning dom af 20.3.2003, LTJ Diffusion, C-291/00, EU:C:2003:169, præmis 50-54).
58 I det foreliggende tilfælde består det ansøgte varemærke af en bestanddel, der kan opfattes som det store bogstav »K« i farven hvid, skrevet med fed og med delvist afrundede ender. Dette bogstav er placeret i midten af en større, rektangulær, sort figurativ bestanddel, hvis to øverste hjørner og nederste hjørne ligeledes er afrundede. Det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 kan på sin side opfattes som det store bogstav »K« i farven hvid, og de linjer, der danner dette bogstav, dvs. den lodrette linje og de diagonale konvergerende linjer til højre for den lodrette linje, er alle afrundede. Dette bogstav er placeret på en sort baggrund, der følger dets omrids, dog uden at danne en geometrisk form, der kan beskrives præcist.
59 For så vidt som de to omtvistede tegn kan opfattes som det store bogstav »K«, indeholder de således en identisk bestanddel. Endvidere har disse tegn de samme farver, hvid og sort. Derimod er den grafiske gengivelse af det store bogstav »K« i de to varemærker ikke den samme. I det ansøgte varemærke er den lodrette linje og de to diagonale linjer, der åbner sig mod højre, som er karakteristiske for det store bogstav »K«, nemlig tæt forbundne. I det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 er der et lille mellemrum mellem den lodrette linje, der udgør den venstre del af det store bogstav »K«, og de diagonale linjer i dette bogstavs højre side. Endvidere er de afrundede former af de linjer, der danner det store bogstav »K«, forskellige. Det store bogstav »K«’s ender er, således som de er gengivet i det ansøgte varemærke, delvist afrundede, mens de i det store bogstav »K« i det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 er fuldstændigt afrundede. Som det allerede fremgår af betragtningerne i præmis 58 ovenfor, er formen af den sorte baggrund i de to varemærker også forskellig. Det ansøgte varemærkes baggrund ligner således en smule en taleboble, midt i hvilken det store bogstav »K« er placeret, mens baggrunden i det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 ikke har nogen præcis geometrisk form.
60 Disse forskelle er ikke ubetydelige i en sådan grad, at de kan blive overset af fagfolk, der har et højt opmærksomhedsniveau.
61 Under disse omstændigheder kan det, henset til det helhedsindtryk, som det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 fremkalder, ikke sluttes, at der foreligger identitet mellem disse to varemærker.
62 På ovenstående baggrund kan det, i modsætning til, hvad appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 20 og 23, heller ikke antages, at graden af visuel lighed er under gennemsnittet. Graden af visuel lighed skal i realiteten anses for at være mindst gennemsnitlig.
– Den fonetiske lighed
63 I den anfægtede afgørelses punkt 21 anførte appelkammeret, at det er umuligt at foretage en fonetisk sammenligning mellem det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400. I denne henseende gik appelkammeret ud fra, at disse varemærker er rene figurmærker. I denne henseende har sagsøgeren gjort gældende, at disse varemærker begge kan udtales som bogstavet »k«. Ifølge intervenienten er disse varemærker identiske fra et fonetisk synspunkt.
64 I det foreliggende tilfælde bemærkes det, at for så vidt som den relevante kundekreds vil kunne opfatte bogstavet »k« i såvel det ansøgte varemærke som det ældre Benelux-varemærke nr. 882400, vil disse to varemærker kunne udtales på den samme måde. Det må derfor, i modsætning til, hvad appelkammeret anførte herom, fastslås, at de omtvistede varemærker er identiske fra et fonetisk synspunkt.
– Den begrebsmæssige lighed
65 Appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 22, at hverken det ansøgte varemærke eller det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 formidler et begreb. Den begrebsmæssige sammenligning af disse to varemærker er derfor »neutral«. Ifølge sagsøgeren har disse varemærker ikke nogen begrebsmæssig betydning. Intervenienten har på sin side gjort gældende, at henvisningen til bogstavet »k« gør disse tegn identiske fra et begrebsmæssigt synspunkt.
66 For så vidt angår den begrebsmæssige sammenligning af to varemærker, der består at ét og samme bogstav, skal det fastslås, at den grafiske gengivelse af et bogstav i den relevante kundekreds’ bevidsthed vil kunne forbindes med en velafgrænset enhed, nemlig et bestemt fonem. I denne forstand henviser et bogstav til et begreb.
67 Heraf følger, at der kan foreligge begrebsmæssig identitet mellem tegn, såfremt disse henviser til det samme bogstav i alfabetet (jf. i denne retning dom af 10.5.2011, Emram mod KHIM – Guccio Gucci (G), T-187/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:202, præmis 60 og 61, af 10.11.2011, Esprit International mod KHIM – Marc O’Polo International (gengivelse af et bogstav påført en bukselomme), T-22/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:651, præmis 99, og af 8.5.2012, Mizuno mod KHIM – Golfino (G), T-101/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:223, præmis 56).
68 I det foreliggende tilfælde må det, henset til, at bogstavet »k« forekommer i såvel det ansøgte varemærke som det ældre Benelux-varemærke nr. 882400, konkluderes, at der foreligger begrebsmæssig identitet mellem tegnene.
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling
69 Der skal henvises til, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 28.9.2016, The Art Company B & S mod EUIPO – G-Star Raw (THE ART OF RAW), T-593/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:572, præmis 37).
70 Det fremgår af de ovenfor anførte betragtninger, at det helhedsindtryk, som det ansøgte varemærke på den ene side og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 på den anden side fremkalder, er indtrykket af to varemærker, som fra et visuelt synspunkt ligner hinanden i gennemsnitlig grad (jf. præmis 62 ovenfor), men er identiske fra et fonetisk og et begrebsmæssigt synspunkt (jf. præmis 64 og 68 ovenfor).
71 Under hensyn hertil og til, at de omhandlede tjenesteydelser er af samme art (jf. præmis 47 og 48 ovenfor), må det konkluderes, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de to omtvistede varemærker i bevidstheden hos den relevante kundekreds, dvs. fagfolk, trods det høje opmærksomhedsniveau, som disse udviser.
72 I denne henseende bemærkes, at den berørte kundekreds’ opmærksomhedsniveau ganske vist skal tages i betragtning ved vurderingen af risikoen for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Det kan imidlertid ikke antages, at der er tilfælde, hvor enhver risiko for forveksling og dermed enhver mulighed for at anvende denne bestemmelse på forhånd kan udelukkes på grund af det høje opmærksomhedsniveau, som udvises af den berørte kundekreds (dom af 21.11.2013, Equinix (Germany) mod KHIM – Acotel (ancotel.), T-443/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:605, præmis 52 og 53).
73 Det skal endvidere præciseres, at der er tale om det opmærksomhedsniveau, der udvises af den relevante kundekreds i forbindelse med undersøgelsen af de pågældende varers eller tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse. Den omstændighed, at den pågældende kundekreds vil være mere opmærksom på identiteten af producenten eller leverandøren af den vare eller den tjenesteydelse, som den ønsker at erhverve, betyder derimod ikke, at den undersøger det varemærke, som den er stillet over for, ned til mindste detalje eller sammenligner det minutiøst med et andet varemærke. Selv for så vidt angår en kundekreds, der udviser et højt opmærksomhedsniveau, har medlemmer af den relevante kundekreds nemlig ikke desto mindre kun sjældent mulighed for at foretage en umiddelbar sammenligning af de forskellige varemærker, men må stole på det ufuldstændige billede, de har af dem i erindringen (jf. i denne retning dom af 21.11.2013, ancotel., T-443/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:605, præmis 54 og den deri anførte retspraksis).
74 I det foreliggende tilfælde er det kun i visuel henseende, at det ansøgte varemærke og det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 ikke er identiske. Der er således forskelle mellem disse varemærkers figurbestanddele. I denne forbindelse kan det imidlertid ikke udelukkes, at et betydeligt antal medlemmer af den relevante kundekreds kun har et ufuldstændigt billede af det ældre varemærke i erindringen. Under disse omstændigheder er det, henset til, at tegnene er fonetisk og begrebsmæssigt identiske, muligt, at den relevante kundekreds stillet over for billedet af det ansøgte varemærke opfatter dette som en ajourført og moderniseret udgave af det nævnte ældre varemærke, frem for et særskilt varemærke med en anden handelsmæssig oprindelse. Heraf følger, at forskellene i visuel henseende mellem de to omtvistede varemærkers figurbestanddele ikke er tilstrækkelige til at udelukke en risiko for forveksling.
75 Konklusionen i præmis 71 ovenfor kan ikke drages i tvivl på grundlag af sagsøgerens øvrige argumenter.
76 Sagsøgeren har gjort gældende, at det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 kun har en svag grad af iboende særpræg og derfor bør nyde en meget begrænset beskyttelse. Dette skyldes ifølge sagsøgeren, at dette varemærke består af et tegn, der er meget ordinært og almindeligt forekommende, nemlig det store bogstav »K« eller en form, der vil kunne betragtes som det store bogstav »K«, som blot er omgivet af en sort kontur. Et isoleret bogstav i alfabetet er imidlertid som hovedregel en bestanddel, der har en svag grad af iboende særpræg, eftersom den hverken tiltrækker forbrugernes opmærksomhed eller kan anses for at være nyskabende. Sagsøgeren har gjort gældende, at varemærker, der består af et enkelt bogstav, ifølge retspraksis skal anses for at have en svag grad af særpræg, der ikke kan øges af den omstændighed, at dette bogstav generelt ikke har nogen betydning inden for en bestemt sektor. Ifølge sagsøgeren kan den meget lidt nyskabende udformning af det ældre varemærke ikke øge graden af dets særpræg. Desuden er anvendelsen af sorte konturer til bogstaver temmelig almindeligt forekommende i figurmærker.
77 I den anfægtede afgørelses punkt 45 fandt appelkammeret, at det iboende særpræg af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 i mangel af betydning af dette varemærke for så vidt angår de tjenesteydelser i klasse 35 og 42, som er genstand for den foreliggende tvist, var »normalt«. Det fremgår i det væsentlige af den anfægtede afgørelses punkt 47, at ordet »normalt« fra appelkammerets synspunkt i denne sammenhæng svarer til udtrykket »i det højeste gennemsnitligt«.
78 Ifølge intervenienten må det konkluderes, at det iboende særpræg af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 er gennemsnitligt.
79 Blandt de relevante faktorer, som der kan tages hensyn til i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, indgår endvidere det ældre varemærkes grad af særpræg (dom af 28.9.2016, THE ART OF RAW, T-593/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:572, præmis 39). Selv hvis det antages, at et ældre varemærke besidder en grad af iboende særpræg, der er lavere end gennemsnittet, udelukker denne eventuelt svage grad af særpræg imidlertid ikke i sig selv, at det fastslås, at der foreligger en risiko for forveksling (jf. i denne retning kendelse af 27.4.2006, L’Oréal/OHMI, C-235/05 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2006:271, præmis 42-45).
80 Der skal endvidere henvises til, at der med henblik på at vurdere det fornødne særpræg af et varemærke eller en bestanddel, som udgør et varemærke, ifølge retspraksis skal foretages en samlet bedømmelse af, om dette varemærke eller denne bestanddel er mere eller mindre egnet til at bidrage til at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille disse varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders. Ved denne vurdering skal der bl.a. tages hensyn til det pågældende varemærkes eller den pågældende bestanddels egentlige egenskaber i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt disse beskriver de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret (jf. i denne retning dom af 22.9.2016, Sun Cali mod EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T-512/15, EU:T:2016:527, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).
81 I denne henseende er det i det foreliggende tilfælde tilstrækkeligt at anføre det følgende, idet der ikke er behov for at tage stilling til spørgsmålet, om og under hvilke betingelser et bogstav i alfabetet generelt skal anses for at have et iboende særpræg.
82 De afrundede ender af de hvide linjer i det store bogstav »K« er bestanddele, som ikke kan anses for at være banale eller ordinære. Hertil kommer den omstændighed, at den lodrette hvide linje og den bestanddel, der ligner en vinkel, er adskilte. Dette er som hovedregel ikke tilfældet for en sædvanlig grafisk gengivelse af det store bogstav »K«. Endvidere skal der, selv hvis det antages, at anvendelsen af sorte konturer til bogstaver er temmelig almindeligt forekommende i figurmærker, henvises til formen af den sorte baggrund, som er anvendt i det ældre Benelux-varemærke nr. 882400. I denne henseende er der nemlig ikke tale om en almindeligt forekommende geometrisk bestanddel, men om en usædvanlig grafisk gengivelse. Endelig er indtrykket af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 dynamisk og legende, således som intervenienten har gjort gældende med hensyn til tegnenes visuelle lighed. Disse elementer taler for, at dette varemærke har et gennemsnitligt iboende særpræg.
83 Under disse omstændigheder kan appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 45 og 47 med hensyn til særpræget af det ældre Benelux-varemærke nr. 882400 (jf. præmis 77 ovenfor) tiltrædes, mens samtlige de af sagsøgeren fremsatte argumenter, som er nævnt i præmis 76 ovenfor, må forkastes.
84 Selv hvor der foreligger et ældre varemærke med en svag grad af særpræg, kan der under alle omstændigheder være risiko for forveksling, bl.a. som følge af ligheden mellem tegnene og mellem de omfattede varer eller tjenesteydelser (dom af 16.3.2005, L’Oréal mod KHIM – Revlon (FLEXI AIR), T-112/03, EU:T:2005:102, præmis 61, og af 13.12.2007, Xentral mod KHIM – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, EU:T:2007:387, præmis 70).
85 Sammenfattende følger det af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgerens eneste anbringende til støtte for søgsmålet skal forkastes som ugrundet, og at EUIPO dermed skal frifindes, uden at der er behov for at tage stilling til spørgsmålet, om den anden påstand om, at det ansøgte varemærke tillades fremmet til registrering for de tjenesteydelser, der er anført i præmis 23 ovenfor, kan antages til realitetsbehandling.
Sagsomkostninger
86 Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
87 I den foreliggende sag har EUIPO og intervenienten nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne i denne instans.
88 Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og at betale de af EUIPO og intervenienten afholdte omkostninger i nærværende sag i overensstemmelse med deres påstand herom.
89 Intervenienten har endvidere nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale de omkostninger, som intervenienten har afholdt under indsigelsessagen for EUIPO.
90 I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, at eftersom nærværende dom frifinder EUIPO i det søgsmål, som er anlagt til prøvelse af den anfægtede afgørelse, er det fortsat punkt 3 i denne afgørelses konklusion, der afgør omkostningsspørgsmålet for så vidt angår indsigelsessagen.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1) Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2) Kiosked Oy Ab bærer sine egne omkostninger og betaler de af EUIPO og af De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT) afholdte omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. marts 2018.
Underskrifter