null
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 11. dubna 2024(1)
Věc C‑28/23
NFŠ a.s.
proti
Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,
Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podal Okresný súd Bratislava III (okresní soud v Bratislavě III, Slovensko)]
„Řízení o předběžné otázce – Směrnice 2014/24/EU – Veřejné zakázky na stavební práce – Pojem – Veřejná zakázka na stavební práce skrytá do podoby jiných smluv – Vzájemné soudně vymahatelné závazky – Stavba vybudovaná podle požadavků veřejného zadavatele – Rozhodující vliv – Relevance rozhodnutí Evropské komise, kterým se smlouvy prohlašují za slučitelné se společným trhem – Směrnice 89/665/EHS – Použitelnost – Zrušení zakázky – Účinky zrušení“
1. Slovenská vláda podepsala v roce 2013 „smlouvu o poskytnutí dotace“ se soukromým podnikem(2) s cílem vybudovat v Bratislavě (Slovenská republika) národní fotbalový stadion (dále jen „stadion“).
2. V roce 2016 podepsaly obě strany novou smlouvu, mezi jejímiž ujednáními bylo i ujednání, které poskytovalo výše uvedenému podniku jednostrannou opci prodat za stanovených podmínek stadion státu.
3. V roce 2016 oznámilo Slovensko Evropské komisi na základě čl. 108 odst. 3 SFEU opatření podpory z veřejných prostředků určených k vybudování stadionu, vycházející z výše uvedených smluv. Komise je dne 24. května 2017 prohlásila za slučitelná s vnitřním trhem, a to rozhodnutím State Aid SA.46530 – Slovakia National Football Stadium(3).
4. V roce 2020 slovenské orgány odmítly plnit uzavřené smlouvy, přičemž tvrdily, že jsou již od počátku v rozporu s unijními právními předpisy v oblasti veřejných zakázek. Tento nesoulad vyvolal několik sporů probíhajících mezi jednotlivými stranami(4).
5. V jednom z těchto sporů, jež předkládající soud přesně neurčil(5), pokládá tento soud žádost o rozhodnutí o předběžné otázce týkající se výkladu směrnic 2004/18/ES(6), 2014/24/EU(7) a 89/665/EHS(8). Zejména má pochybnosti, zda dříve uzavřené smlouvy neskrývají veřejnou zakázku na stavební práce (což by vyžadovalo, aby byla tato zakázka zadána v zadávacím řízení), a pro případ, že tomu tak je, se táže, zda by případné prohlášení její neúčinnosti mělo účinky ex tunc.
I. Právní rámec
A. Unijní právo
1. Směrnice 2014/24
6. Podle článku 2, „Definice“:
„1. Pro účely této směrnice se použijí následující definice:
[…]
5) ‚veřejnými zakázkami‘ nebo ‚smlouvami na veřejné zakázky‘ se rozumějí úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb;
6) ‚veřejnými zakázkami na stavební práce‘ se rozumějí veřejné zakázky, jejichž předmětem je jedno z následujících plnění:
a) provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k některé z činností uvedených v příloze II;
b) zhotovení, nebo projekt i zhotovení stavby;
c) realizace stavby jakýmkoli způsobem, který odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jenž má rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby;
[…]“
2. Směrnice 89/665
7. Článek 1, „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, stanoví:
„1. […]
[…] přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného […] přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů […];
[…]
3. Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.
[…]“
8. Podle článku 2d, „Neúčinnost“:
„1. Členské státy zajistí, aby orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, považoval smlouvu za neúčinnou nebo aby její neúčinnost byla výsledkem rozhodnutí tohoto orgánu v kterémkoli z těchto případů:
a) jestliže veřejný zadavatel zadal zakázku bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie, aniž by to bylo podle směrnice 2004/18/ES přípustné;
[…]“
B. Slovenské právo
1. Zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník(9) (občanský zákoník)
9. Ustanovení § 39 stanoví:
„Neplatný je právní úkon, který svým obsahem anebo účelem odporuje zákonu anebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům.“
10. Ustanovení § 40a stanoví, že právní úkon se za určitých podmínek považuje za platný, pokud se osoba, která je takovým úkonem dotčena, neplatnosti právního úkonu nedovolá. Neplatnosti se nemůže dovolávat ten, kdo ji sám způsobil.
2. Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov(10) (zákon o zadávání veřejných zakázek)
11. Ustanovení § 3 odst. 3:
„Veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu tohoto zákona se rozumí veřejná zakázka, jejímž předmětem je jedno z následujících plnění:
a) provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k některé z činností uvedených v oddíle 45 společné terminologie veřejných zakázek,
b) zhotovení, nebo projekt i zhotovení stavby;
c) realizace stavby jakýmkoli způsobem, který stanovil veřejný zadavatel nebo zadavatel, jenž má rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby“.
3. Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov(11) (zákon o organizaci a podpoře sportu)
12. Podle § 13 se „sportovní infrastrukturou zvláštního významu“ rozumí infrastruktura, která je nezbytná pro soutěže a mezinárodní sportovní utkání a která splňuje požadavky, jež kladou mezinárodní sdružení, zvláště co se týče kapacity, vybavení, rozlohy, technických požadavků na stavbu, a to včetně jejího užívání osobami s omezenou schopností pohybu a orientace, jakož i bezpečnosti sportovců a diváků a přípravy sportovních reprezentantů.
II. Skutkový stav, spor a předběžné otázky
13. Slovenská vláda vyjádřila v usnesení ze dne 10. května 2006 záměr vybudovat stadion. Podle předkládajícího soudu byla v následujících letech přijata další vládní usnesení týkající se tohoto stadionu, „v nichž bylo uvedeno, že investor nebo zhotovitel projektu musí být vybrán na základě veřejné soutěže“(12).
14. „Aniž existoval jakýkoli dokument či záznam týkající se předběžných jednání a aniž proběhla jakákoli soutěž či zadávací řízení“(13), přijala slovenská vláda dne 10. července 2013 usnesení č. 400/2013, na základě něhož mělo Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (Ministerstvo školství, vědy, výzkumu a sportu Slovenské republiky; dále jen „ministerstvo školství“) uzavřít s konkrétní společností (Národný futbalový štadión a.s.) memorandum, které mělo stanovit podmínky poskytnutí dotace a výstavby stadionu(14).
15. Toto memorandum bylo podepsáno dne 11. července 2013(15).
16. Dne 15. srpna 2013 uzavřeli ministerstvo školství a společnost Národný futbalový štadión, a.s. smlouvu o podmínkách poskytnutí dotace na výstavbu stadionu(16).
17. Podle ujednání 6 bodů 1 a 2 této smlouvy se ministerstvo školství zavázalo, že zveřejní výzvu k podávání žádostí o poskytnutí dotace na výstavbu stadionu a že s úspěšným uchazečem uzavře smlouvu o dotaci, v níž se stanoví práva, povinnosti, podmínky a závazky obou stran(17).
18. Dne 21. listopadu 2013 podepsali ministerstvo školství a společnost Národný futbalový štadión, a.s., smlouvu o poskytnutí dotace(18) financovanou ze státního rozpočtu.
19. V této smlouvě se ministerstvo školství zavázalo poskytnout společnosti Národný futbalový štadión, a.s., dotaci na projekt výstavby ve výši 27 200 000 eur a spolufinancovat nejméně 60 % nákladů na výstavbu stadionu.
20. Dne 10. května 2016 uzavřelo ministerstvo školství jménem Slovenské republiky jako budoucího kupujícího s NFŠ jako budoucím prodávajícím novou smlouvu(19) (dále jen „smlouva o smlouvě budoucí kupní“), která poskytovala NFŠ možnost převést při následném prodeji vlastnictví a provoz stadionu na Slovenskou republiku(20).
21. Téhož dne (10. května 2016) podepsali ministerstvo školství a NFŠ dodatek ke smlouvě o poskytnutí dotace z roku 2013, kterým se měnila značná část jejích ustanovení(21).
22. Vstup smlouvy o smlouvě budoucí kupní v platnost byl podmíněn splněním tří kumulativních podmínek:
– zveřejnění smlouvy v Centrálním státním registru smluv;
– vydání rozhodnutí Evropské komise týkajícího se posouzení transakcí stanovených ve smlouvě o smlouvě budoucí kupní a smlouvě o poskytnutí dotace z hlediska přípustnosti státní podpory na vnitřním trhu;
– vydání stanoviska Úradu pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (Úřad pro zadávání veřejných zakázek Slovenské republiky, Slovensko) k souladu transakcí stanovených ve smlouvě o smlouvě budoucí kupní s právními předpisy o zadávání veřejných zakázek.
23. V souvislosti s druhou a třetí z výše uvedených podmínek(22) je v předkládacím rozhodnutí uvedeno, že
– Evropská komise v rozhodnutí SA.46530 rozhodla, že státní podpora je slučitelná s vnitřním trhem podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU;
– orgán pro regulaci veřejných zakázek „nevydal žádné závazné stanovisko ani neprovedl kontrolu transakce stanovené ve smlouvě o smlouvě budoucí kupní“(23). Jeho předsedkyně pouze zaslala nezávaznou odpověď ve formě dopisu ze dne 8. července 2016.
24. V souvislosti s výše uvedenými úkony vyvstalo několik dosud probíhajících soudních sporů, mezi nimiž je i spor uvedený v bodě 20.2 předkládacího rozhodnutí, který dal podle všeho podnět k podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.
25. Předkládající soud považuje za nutné upřesnit, zda smlouvy o poskytnutí dotace a smlouva o smlouvě budoucí kupní, které byly uzavřeny mezi ministerstvem školství a soukromoprávním subjektem vybraným nesoutěžním způsobem, představují „veřejnou zakázku na stavební práce“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18 nebo ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 6 písm. c) směrnice 2014/24, vzhledem k tomu, že
– smlouva o poskytnutí dotace představuje státní podporu schválenou Komisí na základě čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU;
– obsahem závazků obsažených ve smlouvě o poskytnutí dotace je závazek státu poskytnout dotaci, jakož i závazek soukromoprávního subjektu vystavět budovu v souladu s podmínkami stanovenými ministerstvem školství a umožnit sportovní organizaci užívat její část;
– obsahem závazků obsažených ve smlouvě o smlouvě budoucí kupní je jednostranná opce soukromoprávního subjektu představující závazek státu odkoupit postavenou budovu;
– přičemž tyto smlouvy představují časově a věcně související rámec vzájemných závazků mezi ministerstvem školství a subjektem soukromého práva.
26. Pro případ, že budou unijní právní předpisy v oblasti veřejných zakázek použitelné, si předkládající soud přeje zjistit, zda podle čl. 2d odst. 1 písm. d) a čl. 2d odst. 2 směrnice 89/665 může obcházení právních předpisů o zadávání veřejných zakázek na stavby zakládat jeho absolutní neúčinnost ex tunc.
27. Za těchto okolností pokládá Okresný súd Bratislava III (okresní soud v Bratislavě III, Slovensko) Soudnímu dvoru tyto předběžné otázky:
„1) Je smlouva o poskytnutí dotace a smlouva o smlouvě budoucí kupní, která byla uzavřena mezi ministerstvem (státem) a soukromoprávním subjektem, který byl vybrán bez veřejné soutěže, ‚veřejnou zakázkou na stavební práce‘ ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18, nebo čl. 2 [odst. 1 bodu] 6 písm. c) směrnice 2014/24, pokud Evropská komise schválila smlouvu o poskytnutí dotace jako státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU, obsahem závazků, které obsahuje smlouva o poskytnutí dotace, je závazek státu poskytnout dotaci a závazek soukromoprávního subjektu postavit budovu v souladu s podmínkami stanovenými ministerstvem a umožnit využívání jedné její části sportovní organizací a obsahem závazků obsažených ve smlouvě o smlouvě budoucí kupní je jednostranná opce soukromoprávního subjektu představující závazek státu postavenou budovu odkoupit, přičemž tyto smlouvy tvoří časově a věcně související rámec vzájemných závazků ministerstva a soukromoprávního subjektu?
2) Brání čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18, nebo čl. 2 [odst. 1 bodu] 6 písm. c) směrnice 2014/24 vnitrostátní právní úpravě členského státu, podle které je absolutně (t. j. od počátku / ex tunc) neplatný právní úkon, který svým obsahem anebo účelem odporuje zákonu anebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům, pokud toto porušení zákona spočívá v závažném porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek?
3) Brání čl. 2d odst. 1 písm. a) a čl. 2d odst. 2 směrnice 89/665 vnitrostátní právní úpravě členského státu, podle které je absolutně (t. j. od počátku / ex tunc) neplatný právní úkon, který svým obsahem anebo účelem odporuje zákonu anebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům, pokud toto porušení spočívá v závažném porušení (obcházení) pravidel pro zadávání veřejných zakázek, jako je tomu ve věci v původním řízení?
4) Je třeba vykládat čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18, nebo čl. 2 [odst. 1 bodu] 6 písm. c) směrnice 2014/24 v tom smyslu, že brání tomu, aby se mělo od počátku (ex tunc) za to, že taková smlouva o smlouvě budoucí kupní, o jakou se jedná ve věci v původním řízení, vyvolala právní účinky?“
III. Řízení před Soudním dvorem
28. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku Soudního dvora dne 24. ledna 2023.
29. Písemná vyjádření předložily NFŠ, ministerstvo školství a česká a slovenská vláda, jakož i Komise. Všechny tyto subjekty s výjimkou české vlády se zúčastnily jednání konaného dne 1. února 2024.
IV. Posouzení
A. Přípustnost
30. Z obsahu předkládacího rozhodnutí by bylo možné vyvodit, že slovenská vláda a společnost NFŠ (nebo její právní předchůdkyně) uzavřely několik smluv, které posuzujeme-li je jako celek, vykazují znaky, jež jsou charakteristické pro veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že tato veřejná zakázka nebyla předem veřejně nabídnuta dalším uchazečům, je stižena vadou, takže její platnost je pochybná(24).
31. NFŠ nesouhlasí s tímto tvrzením (jež naopak sdílejí ostatní účastníci a osoby zúčastněné na tomto řízení o předběžné otázce). Sporné smlouvy podle jejího názoru: a) nespadají do působnosti směrnic 2004/18 a 2014/24; a b) patří do schématu podpor, jež poskytl slovenský stát na výstavbu stadionu a jež byly poskytnuty zákonným způsobem, jak potvrdila Komise na základě jejich posouzení ve světle článků 107 a 108 SFEU.
32. K žádostem o rozhodnutí o předběžné otázce podaným vnitrostátními soudy se v zásadě váže domněnka relevance(25). Nezbytnou podmínkou jejich přípustnosti nicméně je, aby předkládající soud dostatečně vysvětlil důvody, které podle jeho názoru (a nejen podle názoru jednotlivých účastníků sporu) zakládají nutnost a relevanci řízení o předběžné otázce.
33. V projednávané věci bylo odůvodnění poskytnuté soudem, s ohledem na její složitost, zvláště důležité. Předkládací rozhodnutí je však v podstatě omezeno na zopakování tvrzení uvedených jednotlivými účastníky sporu, jež následuje po shrnutí skutkového stavu a po odkazech na právní předpisy a na judikaturu, jež by mohly být případně použitelné.
34. V kapitole V předkládacího rozhodnutí („Odůvodnění žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a vztah mezi ustanoveními unijního práva a právní úpravou použitelnou na vnitrostátní řízení“) předkládající soud opakuje postoje účastníků řízení a své vlastní pochybnosti vyjádřil podle všeho pouze v jediném bodě (64), aby je následně formuloval prostřednictvím první předběžné otázky.
35. Za těchto okolností není překvapivé, že NFŠ zpochybnila přípustnost řízení o předběžné otázce z důvodu nesouladu s článkem 94 jednacího řádu Soudního dvora. Zdůrazňuje, že „soud neprovedl žádné vlastní posouzení“ a že se omezuje pouze na to, že „pouze bez sebemenšího kritického ducha a z větší části přejímá text, který navrhl jeden z účastníků řízení“(26).
36. NFŠ dále uvádí, že předkládací rozhodnutí obsahuje „nepřesná a zavádějící“ skutková posouzení. V rozporu s tvrzením předkládajícího soudu tato společnost uvádí, že smlouva o poskytnutí dotace ji v žádném případě nezavazuje k výstavbě stadionu a že tento stadion nemusel být postaven v souladu se zvláštními podmínkami kladenými ministerstvem školství. Nelze podle ní ani tvrdit, že smlouvy o poskytnutí dotace a smlouva o smlouvě budoucí kupní, které jsou z časového a hlediska samostatné, představují „jedinou smlouvu“. A konečně orgán pro regulaci veřejných zakázek při dvou příležitostech konstatoval, že v takovém případě nedochází k žádnému porušení předpisů týkajících se veřejných zakázek(27).
37. Ačkoli je tato námitka nepřípustnosti podložena pádnými důvody, nemůže obstát, neboť poznatky, jež má Soudní dvůr k dispozici, postačují k tomu, aby poskytl předkládajícímu soudu odpověď. Bude však nezbytné podat objasnění některých nejasností obsažených v předkládacím rozhodnutí, na nichž závisí, zda jsou použitelné unijní právní předpisy v oblasti veřejných zakázek.
38. Pokud jde o popis skutečností, jejž NFŠ vytýká, postačí jen připomenout ustálenou judikaturu Soudního dvora: „[v]zhledem k tomu, že ke zjištění a posouzení skutkového stavu ve sporu, který mu byl předložen, je příslušný pouze předkládající soud, Soudní dvůr musí v zásadě omezit přezkum na skutečnosti, které se mu předkládající soud rozhodl předložit k posouzení, a musí tedy vycházet ze situace, kterou považuje tento soud za prokázanou“(28).
B. Použitelná směrnice
39. Předkládací rozhodnutí odkazuje jak na směrnici 2004/18, tak na směrnici 2014/24, která prvně jmenovanou směrnici zrušila. Je tedy třeba zjistit, která z nich se na daný spor použije, vychází-li se v zásadě z toho, že se bude jednat o tu směrnici, která byla platná v době, kdy se veřejný zadavatel rozhodoval o tom, jaké řízení si zvolí(29). Toto kritérium lze obdobně vztáhnout i na případy, v nichž ve skutečnosti žádná veřejná soutěž neproběhla.
40. Obě smlouvy (smlouva o poskytnutí dotace a smlouva o smlouvě budoucí kupní) byly podepsány dne 10. července 2013, respektive dne 10. května 2016. Spadají tedy do období, než uplynula lhůta pro provedení směrnice 2014/24 do vnitrostátního právního řádu, což mělo podle jejího čl. 90 odst. 1 nastat dne 18. dubna 2016.
41. Ze dvou důvodů se přikláním k tomu, aby byla pozornost soustředěna na směrnici 2014/24. Jedním z nich je dodržení celkového pohledu, z něhož vychází předkládající soud. Dalším důvodem je, že konečné znění smlouvy o poskytnutí dotace bylo formulováno dne 10. května 2016, kdy byla zmíněná směrnice v platnosti.
42. Ve skutečnosti má tato otázka jen malý praktický význam, neboť definice pojmů „veřejná zakázka“ a „veřejné zakázky na stavební práce“ jsou v obou těchto směrnicích stejné.
C. První předběžná otázka
43. Je v zásadě věcí vnitrostátních soudů, a nikoli Soudního dvora, aby podaly výklad znění smluv, jichž se týkají spory, které jim byly předloženy. Jak již bylo uvedeno výše, Soudní dvůr musí vycházet z popisu skutkového stavu, který mu poskytuje předkládající soud.
44. V této věci není však skutkový stav dostatečně jasný. Předkládající soud:
– tvrdí, že smlouva o poskytnutí dotace obsahuje závazek NFŠ vybudovat stadion, neupřesňuje však, jaký soudně vymahatelný účinek by mělo nesplnění tohoto závazku. Vzhledem k nedostatku informací by se mohlo například jednat pouze o vrácení dotace;
– upozorňuje na to, že stadion měl být vybudován za podmínek stanovených ministerstvem školství, avšak nevysvětluje míru, v níž byly tyto podmínky upřesněny(30);
– uvádí, že smlouva o dotaci stanoví, že užívání stadionu bude bezplatně převedeno na sportovní organizaci. Dodatkem z roku 2016 byl však tento převod zrušen(31);
– zdůrazňuje, že smlouva o smlouvě budoucí kupní poskytuje NFŠ jednostrannou opci představující závazek státu odkoupit od ní stadion. Nevysvětluje nicméně, zda existuje možnost, že stát současně ukládá NFŠ závazek stadion mu předat, pokud zmíněná společnost tuto opci neuplatní;
– a konečně tvrdí, že soubor ujednání představuje rámec vzájemných závazků, jejž nicméně nijak nekonkretizuje (kromě závazků vyplývajících ze získání dotace).
45. Veškeré tyto nejasnosti mohou mít dopad na vyřešení sporu, a to i kdyby se vycházelo z posouzení souboru ujednání mezi NFŠ a slovenskou vládou.
46. Jednou z otázek, kterou bude zapotřebí vyřešit, aby bylo určeno, zda tento soubor ujednání představoval ve skutečnosti veřejnou zakázku na stavební práce, která podléhá směrnici 2014/24, je to, zda byly NFŠ a slovenská vláda vázány vzájemnými soudně vymahatelnými závazky(32) odrážejícími úplatnou povahu smlouvy(33); zda měla tato vláda rozhodující vliv na vypracování projektu stadionu a zda slovenská vláda nabyla ke stadionu vlastnický vztah nebo zda měla vybudovanou stavbu k dispozici.
47. Při tomto posouzení nelze opomenout úvahy, jež uvedla Komise v rozhodnutí SA.46530 v souvislosti s obsahem smluv o poskytnutí dotace a smlouvy o smlouvě budoucí kupní a měla v nich za to, že prostřednictvím těchto smluv slovenská vláda poskytla veřejnou podporu slučitelnou s vnitřním trhem.
48. Každopádně je třeba připomenout, že pouhé poskytnutí státní podpory, které předpokládá převedení veřejných prostředků (v tomto případě určených na výstavbu stadionu), není samo o sobě rovnocenné zadání veřejné zakázky na stavební práce. Jak je uvedeno v bodě 4 odůvodnění směrnice 2014/24, „[c]ílem pravidel Unie pro zadávání veřejných zakázek není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných peněžních prostředků, ale pouze ty, jejichž cílem je pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb za úplatu prostřednictvím veřejné zakázky“(34).
49. Na základě toho bude provedena analýza základních prvků veřejné zakázky na stavební práce a to, do jaké míry jsou v tomto sporu splněny.
1. Základní prvky veřejné zakázky na stavební práce
50. Podle čl. 2 odst. 1 bodu 6 směrnice 2014/24 se „pro účely této směrnice“ „[…] ‚veřejnými zakázkami na stavební práce‘ […] rozumějí veřejné zakázky, jejichž předmětem je jedno z následujících plnění: a) provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k některé z činností uvedených v příloze II; b) zhotovení, nebo projekt i zhotovení stavby; c) realizace stavby jakýmkoli způsobem, který odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jenž má rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby“.
51. Za veřejnou zakázku na stavební práce může být považována pouze úplatná smlouva písemně uzavřená mezi jedním či několika hospodářskými subjekty a jedním či několika veřejnými zadavateli, jejímž předmětem je některý z předmětů vyjmenovaných v předchozím bodě.
52. Charakteristiky tohoto druhu zakázek upřesnil Soudní dvůr následovně:
– „V rámci veřejné zakázky na stavební práce totiž veřejný zadavatel obdrží plnění spočívající v provedení stavebních prací, o které usiluje a na němž má přímý hospodářský zájem.“(35)
– „Hospodářský zájem je jasně dán, jestliže je stanoveno, že veřejný zadavatel se stane majitelem výsledku stavebních prací nebo stavby, které jsou předmětem zakázky.“ „[…] může být rovněž shledán, je-li stanoveno, že veřejný zadavatel má právní titul, který mu zajišťuje možnost volně disponovat se stavbami, které jsou předmětem zakázky, s cílem jejich veřejného určení.“(36)
– „Hospodářský zájem může rovněž spočívat v ekonomických výhodách, které by mohly veřejnému zadavateli plynout z budoucího užívání nebo prodeje stavby, tím, že se finančně účastní provedení stavby, nebo v rizicích, která na sebe bere v případě hospodářského neúspěchu stavby.“(37)
– Pojem „veřejné zakázky na stavební práce“ „vyžaduje, aby úspěšný uchazeč měl přímo nebo nepřímo povinnost provést stavební práce, které jsou předmětem zakázky, a aby splnění této povinnosti mohlo být soudně vymáháno podle pravidel stanovených vnitrostátním právem“(38).
53. Z tohoto pohledu považuje Soudní dvůr za „[základní] […], aby tato stavební práce byla provedena v souladu s požadavky určenými zadavatelem, přičemž je lhostejné, jaké prostředky budou k tomuto provedení použity“(39). Tak je tomu tehdy, pokud tento zadavatel „podnikl kroky s cílem stanovit charakteristiky stavby nebo alespoň s cílem vykonávat rozhodující vliv na její projekt“(40).
54. A konečně Soudní dvůr zavedl kritéria, podle nichž lze identifikovat, kdy má veřejný zadavatel tento rozhodující vliv: ten existuje, „pokud lze prokázat, že tento vliv je vykonáván na architektonickou strukturu této budovy, jako jsou rozměry, vnější zdi a nosné zdi“(41). Naproti tomu „[dodržení specifikací uvedených] v technických normách použitelných na základě právních předpisů […] nebo […] [soulad vlastností] budovy [s obvyklým ‚technickým stavem‘] na dotčeném trhu […] nelze považovat za opatření, která […] [byla přijata] za účelem výkonu vlivu na projekt budovy […]“(42).
2. Posouzení těchto prvků ve sporu v původním řízení
55. NFŠ je toho názoru, že nejsou naplněny charakteristiky veřejné zakázky, neboť: a) neexistuje (k její tíži) žádný soudně vymahatelný závazek vybudovat stadion; b) smlouva o poskytnutí dotace a smlouva o smlouvě budoucí kupní nemají úplatnou povahu a slovenský stát na nich nemá žádný přímý hospodářský zájem; c) ministerstvo školství nevázalo projekt žádnými konkrétními technickými požadavky.
56. NFŠ dále uvádí, že z věcného hlediska dodržela při výstavbě stadionu pravidla zadávání veřejných zakázek, neboť příslušné stavební práce jí byly zadány v zadávacím řízení(43). Povinnost dodržovat v případě výstavby stadionu financované z veřejných prostředků právní předpisy v oblasti zadávání veřejných zakázek byla uvedena ve smlouvě o poskytnutí dotace a v bodě 8 rozhodnutí SA.46530.
57. Připouštím, že znění předkládacího rozhodnutí ani následný průběh řízení o předběžné otázce neumožňují dospět k jednoznačnému závěru ohledně povahy „smluvního režimu“, který je předmětem sporu.
58. Zaprvé není jasné, v čem spočívá plnění, jež může slovenský stát na NFŠ vymáhat na základě smlouvy o poskytnutí dotace a smlouvy o smlouvě budoucí kupní, přičemž ověření tohoto předpokladu je věcí předkládajícího soudu.
59. Z písemných vyjádření ani z vyjádření přednesených na jednání nevyplývá, že by slovenský stát zahájil proti NFŠ nějaké soudní řízení s cílem vymáhat uskutečnění výstavby stadionu, pokud by se tento podnik s konečnou platností rozhodl tak neučinit. Jinou věcí je, že v takovém případě by NFŠ nezískala dotaci, případně by ji pozbyla nebo by byla nucena ji vrátit. To však samo sobě nesouvisí s provedením zakázky na stavební práce.
60. Jak již bylo uvedeno výše, pro existenci skutečné zakázky na stavební práce je nezbytné, aby úspěšný uchazeč přijal konkrétní závazek uskutečnit stavební práce, které jsou předmětem zadání, a aby se jednalo o soudně vymahatelný závazek. Veřejný zadavatel (v tomto případě ministerstvo školství) musí nabýt nemovitost, jež byla předmětem stavebních prací, a případně na úspěšném uchazeči vymáhat soudní cestou její předání, disponuje-li právním titulem, který mu umožňuje zpřístupnění dané stavby pro účely jejího veřejného využití.
61. Zadruhé panují nejasnosti i ohledně nabytí stadionu. Tento závazek totiž neplyne ze smlouvy o poskytnutí dotace, nýbrž hypoteticky ze smlouvy o smlouvě budoucí kupní. Předkládající soud musí zvážit, zda byla NFŠ vázána soudně vymahatelným závazkem převést sportovní infrastrukturu po uskutečnění její výstavby na slovenský stát, který by mohl splnění tohoto závazku vymáhat.
62. Jak bylo uvedeno na jednání(44), vše nasvědčuje tomu, že smlouva o smlouvě budoucí kupní poskytovala NFŠ opci být nadále vlastníkem stadionu a dále jej užívat (případně převést toto užívání na třetí osoby), nebo převést toto vlastnictví na slovenský stát, pokud by zmíněné společnosti tato možnost vyhovovala.
63. Komise ostatně v rozhodnutí SA.46530 zdůrazňuje opci poskytnutou NFŠ, která jí umožňuje (nikoli však ve smyslu závazku) prodat sportovní infrastrukturu slovenskému státu, pokud to bude tato společnost mít v úmyslu. Výlučně v takovémto případě by se stát stal vlastníkem stadionu(45).
64. Zatřetí není jasné ani to, zda měl slovenský stát na obou sporných smlouvách přímý hospodářský zájem i poté, co byl ze smlouvy o poskytnutí dotace odstraněn závazek bezplatně převést zařízení stadionu na Slovenskou fotbalovou federaci(46). Tento zájem (a z něj plynoucí nepřímý prospěch) státu byl podle všeho omezen pouze na obecnou podporu národního sportu(47).
65. Začtvrté je přinejmenším pochybné, zda ministerstvo školství uplatňovalo prostřednictvím sporných smluv rozhodující vliv na projekt stavby. S výhradou posouzení, jež i tentokrát náleží předkládajícímu soudu, nasvědčuje vše tomu, že jedinými kritérii, jež byla v tomto ohledu uplatněna, byla kritéria vyplývající ze standardů UEFA pro výstavbu stadionů kategorie 4 a z obecných slovenských předpisů upravujících sportovní infrastruktury.
66. Z analýzy kritérií UEFA(48) vyplývá, že tato kritéria sestávají z řady závazných parametrů, pokud jde o minimální strukturální podmínky, jež musí stadion splňovat, aby mohl být zařazen do určité kategorie(49). V rámci těchto kritérií se ovšem připouštějí rozmanitá architektonická řešení, jež mohou vycházet z velmi široké škály odborné kreativity.
67. Při projektování fotbalových stadionů splňujících standardy UEFA mohou být uplatněna různá tvůrčí řešení, a to jak pokud jde o vnější uspořádání, tak o úpravy vnitřního vybavení. Tato kritéria tedy podle mého názoru neobsahují podrobné technické parametry, jež by skutečný objednatel stavební práce mohl uložit úspěšnému uchazeči.
68. Ministerstvo školství se před předkládajícím soudem(50) dovolává rovněž slovenského právního ustanovení týkajícího se sportovních infrastruktur(51). Toto ustanovení nicméně stanoví pouze požadavky obecné povahy, nikoli zvláštní požadavky kladené na konkrétní stadion.
69. Pouhá přítomnost ministerstva školství v monitorovacím výboru(52) nemusí nutně znamenat, že má toto ministerstvo rozhodující vliv na projekt a provedení stavby. Ve vyjádření ministerstva školství totiž tato okolnost není již zmíněna a jako faktor rozhodujícího vlivu na projekt se uvádí směrnice UEFA(53).
70. Mám tedy za to, že existuje značné množství výhrad proti tomu, aby byl sporný „smluvní režim“ kvalifikován jako skutečná veřejná zakázka na stavební práce ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 6 směrnice 2014/24. Tato kvalifikace, ať v tom či onom smyslu, bude záležet na tom, jakým způsobem posoudí předkládající soud v konečném důsledku prvky posouzení, jež sám nevysvětlil dostatečně jasně.
3. Relevance rozhodnutí SA.46530
71. Komise má zásadní úlohu v systému kontroly státních podpor zavedeném v článcích 107 a 108 SFEU spadajících do kapitoly I („Pravidla hospodářské soutěže“), která je součástí hlavy VII SFEU.
72. Jak již bylo uvedeno výše, v této věci Komise přezkoumala smlouvu o poskytnutí dotace a smlouvu o smlouvě budoucí kupní. Prostřednictvím rozhodnutí SA.46530 posoudila veřejnou podporu, jež tyto smlouvy zaváděly(54), a prohlásila ji za slučitelnou s vnitřním trhem.
73. Před Soudním dvorem Komise uvedla, že v rozhodnutí SA.46530 neposoudila dodržení právních předpisů upravujících zadávací řízení(55). Na toto tvrzení je však třeba nahlížet ve světle požadavku obsaženého v bodě 8 tohoto rozhodnutí(56), jejž sama Komise označila na jednání za nezbytnou podmínku slučitelnosti podpory s vnitřním trhem.
74. Ze znění tohoto bodu 8 vyplývá, že za relevantní Komise považuje, aby výstavba stadionu (která je ve skutečnosti samotnou podstatou zakázky na stavební práce, ať již veřejné či soukromé) podléhala veřejné soutěži, v níž budou dodržena pravidla použitelná na veřejné zakázky.
75. Je pravda, že NFŠ jakožto soukromoprávní subjekt nespadá do pojmu „veřejný zadavatel“, který je stanoven v čl. 2 odst. 1 bodě 1 směrnice 2014/24. Pokud je však tento subjekt nucen státem (který mu za tímto účelem poskytuje veřejné prostředky) k tomu, aby dodržoval právní předpisy v oblasti zadávání veřejných zakázek, a tutéž podmínku na něj klade i rozhodnutí SA.46530, mám za to, že z věcného hlediska a pro účely výstavby stadionu jsou na NFŠ použitelná pravidla upravující zadávání veřejných zakázek, obsažená ve zmíněné směrnici, a jeho postavení je srovnatelné s postavením veřejného zadavatele.
76. Unijní právní předpisy v oblasti zadávání veřejných zakázek ukládají „otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži“(57). Stanoví to článek 18 směrnice 2014/24, který zakazuje „uměle zúžit hospodářskou soutěž“. K tomuto zakázanému zúžení dochází, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno „se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty“.
77. Komise může aktivně zasáhnout na obranu hospodářské soutěže, pokud zadání veřejné zakázky není v souladu s právními ustanoveními, která jsou k zajištění tohoto cíle obsažena mimo jiné ve směrnici 2014/24(58). Domnívám se, že neexistují žádné důvody, které by jí bránily tak učinit při posuzování slučitelnosti státních podpor plynoucích ze smluv podepsaných mezi orgány veřejné správy a soukromoprávními subjekty.
78. Zejména se domnívám, že Komise nemohla opomenout přezkoumat, zda způsob, jakým byla upravena veřejná podpora poskytnutá NFŠ, neskrýval existenci veřejné zakázky, která měla podléhat veřejné soutěži. Podle mého názoru tak implicitně učinila, což vysvětluje bod 8 rozhodnutí SA.46530.
79. A konečně rozhodnutí SA.46530 vychází z předpokladu, že neexistoval závazek převést vlastnictví stadionu na Slovenskou republiku(59). Toto východisko, které již bylo zmíněno výše, nesmí být zpochybněno předkládajícím soudem, který se musí řídit posouzením Komise týkajícím se určujících faktorů existence státní podpory.
80. Rozhodnutí Komise SA.46530 musí tedy být zohledněno při posuzování okolností, za nichž vyvstal tento spor.
4. Mezitímní závěr
81. Ujednání sjednaná mezi státním orgánem a soukromým podnikem, jimiž jsou smlouva o poskytnutí dotace, jejímž prostřednictvím jsou soukromému podniku poskytnuty veřejné prostředky za účelem výstavby sportovní infrastruktury, a smlouva o smlouvě budoucí kupní, v níž se tomuto podniku poskytuje jednostranná opce prodat tento stadion státu, nemohou být kvalifikována jako veřejná zakázka, nezakládají-li soudně vymahatelný závazek ve smyslu nabytí infrastruktury státem a nemá-li na nich stát přímý hospodářský zájem nebo nemá rozhodující vliv na projekt stavební práce. Je věcí předkládajícího soudu, aby ověřil, zda jsou ve sporu, v němž musí rozhodnout, tyto požadavky splněny.
D. Druhá, třetí a čtvrtá předběžná otázka
82. Tyto otázky vycházejí z předpokladu, že smlouvy, jež jsou předmětem tohoto sporu, představují jakožto celek veřejnou zakázku na stavební práce, která musela být v souladu s ustanoveními směrnice 2014/24. Pro dialektické účely budou následující úvahy vycházet z této předběžné hypotézy.
83. Předkládající soud na základě tohoto předpokladu uvádí, že podle vnitrostátních ustanovení jsou sporné smlouvy neplatné ex tunc, pokud obcházením závažně porušují pravidla pro zadávání veřejných zakázek. Přitom se v podstatě táže, zda jsou tato vnitrostátní ustanovení slučitelná se směrnicí 2014/24 [čl. 2 odst. 1 bod 6 písm. c)] a se směrnicí 89/665 [čl. 2d odst. 1 písm. a) a čl. 2d odst. 2].
84. Tyto otázky nepovažuji za hypotetické, neboť na jejich zodpovězení závisí do určité míry způsob, jakým bude spor v původním řízení rozhodnut.
1. Použitelnost směrnice 89/665
85. Mám za to, že směrnice 89/665 není na tento spor použitelná, neboť upravuje nástroje přezkumu „rozhodnutí veřejných zadavatelů“. Tyto nástroje jsou určeny „[…] každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda“.
86. Článek 2d směrnice 89/665 upravuje neúčinnost (smluv), kterou může prohlásit orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, jestliže veřejný zadavatel zadal zakázku bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce [odst. 1 písm. a)], a následky této neúčinnosti ponechává na vnitrostátní právní úpravě (odstavec 2).
87. Pokud bychom tedy přijali hypotézu, kterou předkládají slovenské orgány, pak by tím, kdo porušil právní předpisy v oblasti veřejných zakázek, byly samy slovenské orgány (konkrétně ministerstvo školství), neboť nezadaly sporné zakázky ve veřejné soutěži.
88. Účelem směrnice 89/665 není chránit veřejné zadavatele před protiprávním jednáním, jehož se dopustili oni sami, nýbrž umožnit, aby ti, kdo utrpěli v důsledku jednání těchto veřejných zadavatelů škodu, toto jednání napadli.
89. Článek 2d směrnice 89/665 předpokládá, že osoba, která je oprávněna napadnout jednání veřejného zadavatele, využila přezkumného řízení. Pokud orgán, který o tomto přezkumném řízení rozhoduje, prohlásí po jeho ukončení smlouvu za neúčinnou, použijí se ustanovení obsažená v jednotlivých odstavcích tohoto článku. Je však třeba znovu zopakovat, že směrnice 89/665 nestanoví, že by mohl veřejný zadavatel napadnout svá vlastní rozhodnutí.
90. Jinou věcí je to, že vnitrostátní právo umožňuje, aby orgán veřejné správy (nebo orgán vykonávající kontrolu správního aktu) ověřil legalitu svých předchozích rozhodnutí(60). Tato možnost není upravena směrnicí 89/665, nýbrž příslušnými vnitrostátními právními předpisy, v souladu s nimiž musí být vyřešena otázka, do jaké míry lze připustit výjimku z tradičního pravidla venire contra factum propium nulli conceditur(61).
91. Směrnice 89/665 neprovádí úplnou harmonizaci, a proto ani „[neupravuje] […] všechny možné opravné prostředky v oblasti veřejných zakázek“(62) Členským státům náleží prostor pro uvážení, v němž mohou zavést prostředky k přezkumu, které zaručí průhlednost postupů zadávání veřejných zakázek.
2. Neúčinnost veřejných zakázek zadaných bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce
92. Pokud jde o neúčinnost veřejných zakázek, způsoby řešení, jež vyplývají z ustanovení směrnice 89/665, by podle všeho mohly být použitelné na řízení, v nichž lze dosáhnout prohlášení neúčinnosti zakázky zadané bez předchozího oznámení.
93. Ve svém stanovisku ve věci Cross Zlín(63) jsem při přezkumu této otázky uvedl argumenty, jež by mohly být použity i na otázky položené předkládajícím soudem, přestože směrnice 89/665 není v této věci použitelná. V rámci těchto argumentů jsem uvedl, že
– „Rozsudek zrušující zadání veřejné zakázky musí mít v zásadě za následek zákaz, aby smlouva vyvolávala účinky. Zrušení zadání zakázky je účinné zpětně (ex tunc) od okamžiku, kdy bylo o tomto zadání rozhodnuto. […]“(64)
– „Tento obecný přístup přitom připouští výjimky, a směrnice 89/665 je stanoví (zejména pro již uzavřené smlouvy na veřejné zakázky), z důvodu nevýhod spojených s určením neúčinnosti […]. Členské státy mohou například v případě porušení formálních požadavků ‚považovat zásadu neúčinnosti za nevhodnou. V těchto případech by členské státy měly mít možnost stanovit alternativní sankce‘.“(65)
– Rozsudek, kterým bylo vyhověno žalobě na neplatnost, se může projevit na již uzavřené smlouvě, aniž nastanou plně důsledky spojené s její neplatností, přičemž konečná řešení se liší podle různých případů(66).
94. Z přezkumu čl. 2 odst. 7, čl. 2d odst. 1 až 3 a čl. 2e odst. 1 směrnice 89/665 vyplývá, že(67)
– za určitých okolností mohou vnitrostátní pravidla stanovit, že rozsudek zrušující zadání veřejné zakázky: a) má buď zpětný účinek a dotýká se všech smluvních závazků ex tunc; b) anebo nevede nevyhnutelně ke zbavení dané smlouvy jejích účinků;
– neúčinnost smluv je však zachována, pokud vnitrostátní soud členského státu (jenž tak stanovil ve svých právních předpisech) vydá rozsudek, kterým se určuje neúčinnost zadání zakázky, a s jeho vyhlášením spojí důsledky ex tunc.
95. Nic tedy nebrání tomu, aby vnitrostátní právo stanovilo, že rozsudek, kterým se určuje neúčinnost zakázky na stavební práce zadané bez předchozího zadávacího řízení, má účinky ex tunc, je-li toto řízení povinné pro danou zakázku, která měla podléhat pravidlům zadávání veřejných zakázek.
V. Závěry
96. Na základě všech výše uvedených úvah navrhuji odpovědět Okresnému súdu Bratislava III (okresní soud v Bratislavě III, Slovensko) následovně:
„Článek 2 odst. 1 bod 6 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES
musí být vykládán v tom smyslu, že
ujednání sjednaná mezi státním orgánem a soukromým podnikem, jimiž jsou smlouva o poskytnutí dotace, jejímž prostřednictvím jsou soukromému podniku poskytnuty veřejné prostředky za účelem výstavby sportovní infrastruktury, a smlouva o smlouvě budoucí kupní, v níž se tomuto podniku poskytuje jednostranná opce prodat tento stadion státu, nemohou být kvalifikována jako veřejná zakázka, nezakládají-li soudně vymahatelný závazek ve smyslu nabytí infrastruktury státem a nemá-li na nich stát přímý hospodářský zájem nebo nemá rozhodující vliv na projekt stavební práce. Je věcí předkládajícího soudu, aby ověřil, zda jsou ve sporu, v němž musí rozhodnout, tyto požadavky splněny.
Nic nebrání tomu, aby vnitrostátní právo stanovilo, že rozsudek, kterým se určuje neúčinnost zakázky na stavební práce zadané bez předchozího zadávacího řízení, má účinky ex tunc, je-li toto řízení povinné pro danou zakázku, která měla podléhat pravidlům zadávání veřejných zakázek.“