RETTENS DOM (Ottende Afdeling)
24. oktober 2019 (*)
»EU-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EU-figurmærket Happy Moreno choco – de ældre nationale figurmærker MORENO – relativ registreringshindring – risiko for forveksling – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001] – udskiftning af fortegnelsen over de varer, som er omfattet af de ældre nationale figurmærker – berigtigelse af appelkammerets afgørelse – artikel 102, stk. 1, i forordning 2017/1001 – retsgrundlag – tidligere afgørelsespraksis – retssikkerhed – berettiget forventning«
I sag T-498/18,
ZPC Flis sp.j., Radziejowice (Polen), ved advokat M. Kondrat,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved K. Kompari og H. O’Neill, som befuldmægtigede,
sagsøgte,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten
Aldi Einkauf GmbH & Co. OHG, Essen (Tyskland), ved advokaterne N. Lützenrath, U. Rademacher, C. Fürsen og M. Minkner,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 31. maj 2018 af Første Appelkammer ved EUIPO (sag R 1464/2017-1) vedrørende en indsigelsessag mellem Aldi Einkauf og ZPC Flis,
har
RETTEN (Ottende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A.M. Collins, og dommerne R. Barents og J. Passer (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig R. Ūkelytė,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 20. august 2018,
under henvisning EUIPO’s svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. november 2018
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 22. november 2018,
under henvisning til Rettens begæring af 5. februar 2019 til EUIPO om fremlæggelse af dokumenter,
under henvisning til Rettens skriftlige spørgsmål til parterne og disses besvarelser af dette spørgsmål, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 20. februar 2019,
efter retsmødet den 4. juli 2019,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Den 22. januar 2016 indgav sagsøgeren, ZPC Flis sp.j., en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
2 Det varemærke, der blev ansøgt registreret, er det figurtegn, der er gengivet nedenfor:
3 De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 30 og 35 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
– klasse 30: »sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer«
– klasse 35: »detailsalg eller engrossalg af konfekturevarer, småkageskærere, vafler, vaffelrør, engros- og detailsalg af sukkervarer, småkageskærere, vafler, vaffelrør via internettet«.
4 EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EU-Varemærketidende nr. 59/2016 af 30. marts 2016.
5 Den 23. juni 2016 rejste intervenienten, Aldi Einkauf GmbH & Co. OHG, indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de i præmis 3 ovenfor nævnte varer.
6 Indsigelsen var støttet på de ældre tyske figurmærker, som oprindeligt var registreret for varerne »kaffe, kaffeerstatning; afledte kaffeprodukter; drikkevarer baseret på kaffe; te, kakao; afledte kakaoprodukter; drikkevarer baseret på kakao; drikkevarer baseret på chokolade; alle førnævnte varer også i pulverform«, som henhører klasse 30 (herefter »den oprindelige varefortegnelse«). Efter at Deutsches Patent- und Markenamt (den tyske patent- og varemærkemyndighed, Tyskland) den 29. september 2008 havde truffet en afgørelse om delvis annullation, blev registreringen af de ældre tyske figurmærker begrænset til varerne »kaffe, varer og drikkevarer baseret på kaffe med indhold af kaffe; pulver til fremstilling af drikkevarer baseret på kakao«, som henhører under klasse 30 (herefter »den ændrede varefortegnelse«). Der er tale om følgende ældre varemærker:
– Det ældre tyske figurmærke, der blev ansøgt den 17. januar 2007 og registreret den 29. marts 2007 under nr. 30702839, og som er gengivet nedenfor:
– Det ældre tyske figurmærke, der blev ansøgt den 17. januar 2007 og registreret den 29. marts 2007 under nr. 30702840, og som er gengivet nedenfor:
7 Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001].
8 Ved afgørelse af 10. maj 2017 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen, idet den støttede sin afgørelse på den ændrede fortegnelse over de varer, der er omfattet af de ældre varemærker.
9 Den 6. juli 2017 indgav intervenienten i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) en klage til EUIPO over indsigelsesafdelingens afgørelse.
10 Ved afgørelse af 31. maj 2018 (herefter »den anfægtede afgørelse«) annullerede Første Appelkammer ved EUIPO delvist indsigelsesafdelingens afgørelse.
11 I denne forbindelse anførte appelkammeret, at det relevante område var Tyskland, og at den relevante kundekreds svarede til den brede offentlighed, der er relativt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet, og som udviser en gennemsnitlig grad af opmærksomhed.
12 Hvad angår sammenligningen af de omhandlede varer og tjenesteydelser fastslog appelkammeret, at de »sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer« i klasse 30, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og de varer på den oprindelige fortegnelse over varer, der er omfattet af de ældre varemærker, var af samme eller lignende art. Appelkammeret var ligeledes i det væsentlige af den opfattelse, at de tjenesteydelser, som er omfattet af det ansøgte varemærke, var af lignende art som de varer på den oprindelige fortegnelse over varer, der er omfattet af de ældre varemærker, med undtagelse af tjenesteydelserne »detailsalg eller engrossalg af småkageskærere, detailsalg eller engrossalg af småkageskærere via internettet«, som er forskellige.
13 Hvad angår sammenligningen af de omtvistede tegn fandt appelkammeret i det væsentlige, at disse tegns særprægede bestanddel var det fælles ord »moreno«, at de lignede hinanden på det visuelle plan, og at de også lignede hinanden, eller endog var identiske, på det fonetiske plan, hvorimod det begrebsmæssige plan i forbindelse med sammenligningen af de omtvistede tegn ikke havde nogen betydning.
14 Appelkammeret konkluderede følgelig, at der med hensyn til samtlige varer og tjenesteydelser var en risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 med undtagelse af de tjenesteydelser i klasse 35, som svarer til følgende beskrivelse: »detailsalg eller engrossalg af småkageskærere, detailsalg eller engrossalg af småkageskærere via internettet«.
15 Den 15. november 2018 traf appelkammeret en afgørelse med overskriften »Corrigendum« i henhold til artikel 102 i forordning 2017/1001, der blev meddelt den 11. december 2018 (herefter »corrigendum af 15. november 2018«). Hermed udskiftede det den oprindelige varefortegnelse med den ændrede varefortegnelse.
16 Punkt 1 i den anfægtede afgørelses konklusion blev ikke ændret ved corrigendummet af 15. november 2018.
Parternes påstande
17 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres, og sagen hjemvises til EUIPO til fornyet behandling.
– Subsidiært omgøres den anfægtede afgørelse således, at det fastslås, »at der ikke foreligger relative hindringer for registreringen af det [ansøgte] varemærke for nogen af varerne og tjenesteydelserne i klasse 30 og 35, og varemærket registreres«.
– »Sagsøgeren tilkendes sagsomkostninger«.
18 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
19 Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– Sagen afvises.
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
20 Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren gjort gældende, at corrigendummet af 15. november 2018 ikke er vedtaget inden for rammerne af anvendelsesområdet for artikel 102, stk. 1, i forordning 2017/1001, og fremført et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet.
Formaliteten
21 Intervenienten har gjort gældende, at søgsmålet skal afvises, men har ikke fremsat nogen formalitetsindsigelse i henhold til artikel 130 i Rettens procesreglement, med den begrundelse, at sagsøgerens påstande er i strid med princippet om, at disse skal være »klare og utvetydige«. Ifølge intervenienten er det i den foreliggende sag svært at konstatere, hvori sagsøgerens påstand består.
22 I den foreliggende sag skal det fastslås, at søgsmålet opfylder kravene om klarhed og præcision i procesreglementets artikel 177, stk. 1, litra e), eftersom det er aldeles forståeligt, at sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse bør annulleres, eller i givet fald omgøres.
23 Følgelig kan sagen antages til realitetsbehandling.
Antagelse til realitetsbehandling af bilag A.3-A.27 til stævningen, der blev fremlagt for første gang for Retten
24 EUIPO har gjort gældende, at de beviser, som sagsøgeren har fremlagt vedrørende brugen af ordet »moreno« på markedet, skal afvises, da der er tale om nye beviser, eftersom de ikke var til rådighed for appelkammeret, da det traf den anfægtede afgørelse.
25 Intervenienten har udtrykkeligt fremsat en formalitetsindsigelse om, at sagsøgeren har fremlagt de dokumenter, som fremgår af bilag A.3-A.27 til stævningen, for første gang for Retten.
26 Det følger af fast retspraksis, at søgsmål ved Retten har til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af EUIPO’s appelkamre, jf. artikel 65 i forordning nr. 207/2009, hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten (dom af 12.3.2014, Tubes Radiatori mod KHIM – Antrax It (Radiator), T-315/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:115, præmis 27; jf. ligeledes i denne retning dom af 24.11.2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, EU:T:2005:420, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
27 I den foreliggende sag har sagsøgeren fremlagt udskrifter fra flere databaser, såsom EUIPO’s database (bilag A.3, A.11 og A.21-A.24), det tyske patent- og varemærkekontors database (bilag A.4 og A.5), Lietuvos Respublikos valstybinis patentų biuras’ database (Republikken Litauens nationale patentmyndighed, Litauen) (bilag A.19) og Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO)’s database (bilag A.6, A.16-A.18, A.20 og A.25-A.27) tillige med udskrifter fra onlineordbøger (bilag A.7-A.9), en udskrift af en side fra onlineencyklopædien »Wikipedia« (bilag A.10) og udskrifter fra internetsider (bilag A.12-A.15).
28 Det bemærkes i denne forbindelse, at det på ingen måde fremgår af sagens akter, at sagsøgeren har fremlagt de ovenfor nævnte beviser under proceduren for EUIPO’s instanser med henblik på at godgøre, at der forelå en risiko for forveksling, og de skal derfor anses for at være blevet fremlagt for første gang for Retten, og de kan dermed ikke antages til realitetsbehandling med undtagelse af dem, der fremgår af bilag A.3-A.6.
29 Selv om de dokumenter, som fremgår af bilag A.3-A.6, udgør nye beviser, kan det imidlertid ikke foreholdes sagsøgeren, at selskabet fremlagde udskrifterne fra EUIPO’s database (bilag A.3), det tyske patent- og varemærkekontors database (bilagt A.4 og A.5) og WIPO’s database (bilag A.6) med henblik på at godtgøre, at den anfægtede afgørelse var behæftet med en fejl i forbindelse med sammenligningen af varerne og tjenesteydelserne, og at der forelå en risiko for forveksling med hensyn til fortegnelsen over de varer, som de ældre varemærker var registreret for, idet en sådan fejl ikke kunne påvises forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
30 Det følger heraf, at bilag A.3-A.6 til stævningen kan antages til realitetsbehandling.
Udskiftningen af varefortegnelsen i den anfægtede afgørelse og corrigendummet af 15. november 2018
31 Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at appelkammeret henviste til den oprindelige fortegnelse over de varer, som er omfattet af de ældre varemærker, mens det imidlertid er den ændrede varefortegnelse, som fremgår af udskrifterne fra WIPO’s database og det tyske patent- og varemærkekontors database, hvilket ifølge sagsøgeren udgør en tilsidesættelse af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009. I sit svar af 20. februar 2019 som svar på spørgsmål fra Retten har sagsøgeren anført, at appelkammeret ikke kunne lægge artikel 102 i forordning 2017/1001 til grund for vedtagelsen af corrigendummet af 15. november 2018. Sagsøgeren har gjort gældende, at udskiftningen af varefortegnelsen hverken kan anses for en fejl eller en åbenlys udeladelse, at den påvirker nøjagtigheden af appelkammerets analyse, at den har indflydelse på den anfægtede afgørelses begrundelse og på spørgsmålet, om nævnte afgørelse er velbegrundet, samt at udskiftningen ikke blev vedtaget inden for rammerne af anvendelsesområdet for artikel 102 i forordning 2017/1001.
32 EUIPO har anerkendt, at det tog hensyn til den oprindelige varefortegnelse og ikke fortegnelsen over de varer, for hvilke de ældre varemærker – efter en begrænsning – blev registreret. EUIPO har imidlertid gjort gældende, at denne materielle fejl, der blev berigtiget ved corrigendummet af 15. november 2018, ikke har haft nogen indflydelse på EUIPO’s ræsonnement eller på appelkammerets konklusioner, eftersom »afledte kaffeprodukter« fremgår enslydende af såvel den oprindelige fortegnelse over varer, som er omfattet af de ældre varemærker, som af den ændrede varefortegnelse.
33 Intervenienten har i sit svar på Rettens foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anerkendt, at den oprindelige og den ændrede varefortegnelse er forskellige. Når dette er sagt, har intervenienten gjort gældende, at denne fejl hverken har haft indflydelse på appelkammerets ræsonnement eller konklusioner.
34 Artikel 102, stk. 1, i forordning 2017/1001 bestemmer, at EUIPO skal rette eventuelle sproglige fejl, skrivefejl og åbenlyse forsømmelser i kontorets afgørelser eller tekniske fejl, der kan tilskrives det i forbindelse med registreringen af et EU-varemærke eller bekendtgørelsen deraf, ex officio eller efter anmodning fra en part.
35 I den foreliggende sag skal det bemærkes, at begrundelserne for afgrænsningen af det geografiske område for fastlæggelsen af den relevante kundekreds og for sammenligningen af tegnene på ingen måde blev ændret i corrigendummet af 15. november 2018.
36 Alene henvisningen til indskrænkningen af fortegnelsen over de varer, som er omfattet af de ældre varemærker, blev nemlig ved corrigendummet af 15. november 2018 indført i punkt 3 i den anfægtede afgørelse, og kun henvisningen til de varer, som rent faktisk svarer til den ændrede varefortegnelse, blev udskiftet ved dette corrigendum i forbindelse med den i den anfægtede afgørelses punkt 18, 19 og 25 omhandlede sammenligning af varer og tjenesteydelser og i forbindelse med den i denne afgørelses punkt 40 omhandlede vurdering af, om der forelå en risiko for forveksling.
37 Det bemærkes herved for det første, at udskiftningen af fortegnelsen over de varer i klasse 30, som er omfattet af de ældre varemærker, hverken kan kvalificeres som en sproglig fejl eller en skrivefejl, eftersom appelkammeret med hensyn til sidstnævnte undersøgte, om de pågældende varer og tjenesteydelser var af samme eller lignende art. Desuden bortredigerede corrigendummet af 15. november 2018 ikke alle henvisninger til den oprindelige varefortegnelse. Dette understøttes af henvisningen til varer såsom te i den anfægtede afgørelses punkt 20 – hvor appelkammeret anfører, at brygget te kan indgå i fremstillingen af de varer, som er omfattet af det ansøgte varemærke – henvisningen til bilag 7 og 8 vedrørende chokolade og de beviser, som sagsøgeren har fremlagt med henblik på at godtgøre, at de omhandlede varer eller tjenesteydelser er af samme eller lignende art.
38 For det andet og i modsætning til, hvad EUIPO og intervenienten har gjort gældende i retsmødet, svarer den fejl, som førte til en ændring af fortegnelsen over de varer, som er omfattet af de ældre varemærker, ikke til en åbenlys forsømmelse, eftersom appelkammeret undersøgte, om de omhandlede varer var af samme eller lignende art med hensyn til alle de varer, der er omfattet af ordlyden af den oprindelige varefortegnelse, såsom te (jf. præmis 37 ovenfor).
39 For det tredje skal kvalificeringen som en teknisk fejl, der berettiger anvendelsen af artikel 102 i forordning 2017/1001, ligeledes forkastes, for så vidt som fejlen i den foreliggende sag ikke vedrører registreringen eller offentliggørelsen af et EU-varemærke, men derimod en fejlagtig hensyntagen til fortegnelsen over de varer, for hvilke de ældre varemærker rent faktisk blev registreret i forbindelse med vurderingen af, om der forelå en risiko for forveksling.
40 Heraf følger, at corrigendummet af 15. november 2018 blev vedtaget uden for de tilfælde, der er nævnt i artikel 102, stk. 1, i forordning 2017/1001, og med hensyn til hvilke appelkamrene kan berigtige deres afgørelser. Det havde således ikke noget retsgrundlag (jf. i denne retning dom af 22.11.2011, mPAY24 mod KHIM – Ultra (MPAY24), T-275/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:683, præmis 25).
41 Henset til disse konstateringer skal der dermed foretages en efterprøvelse af lovligheden af den anfægtede afgørelse uden hensyntagen til de ændringer, som blev foretaget med corrigendummet af 15. november 2018.
42 Hvad angår det argument, som er påberåbt af EUIPO i retsmødet, om, at uanset om appelkammeret begik en fejl i den anfægtede afgørelse, vil denne fejl ikke kunne føre til en annullation af den nævnte afgørelse, da den ikke havde nogen indflydelse på udfaldet heraf (jf. i denne retning dom af 3.6.2015, Giovanni Cosmetics mod KHIM – Vasconcelos & Gonçalves (GIOVANNI GALLI), T-559/13, EU:T:2015:353, præmis 135 og den deri nævnte retspraksis), skal det forkastes af følgende grunde.
43 Kaffe og drikke baseret på kaffe er nemlig identisk formuleret i begge varefortegnelser, og afledte kaffeprodukter er formuleret ens i disse fortegnelser, således at ræsonnementet, vurderingen og konklusionen med hensyn til disse varer i den anfægtede afgørelse ligeledes er identisk. Hvad navnlig angår »pulver til fremstilling af drikkevarer baseret på kakao«, som fremgår af den ændrede varefortegnelse, skal det medgives, at den sammenfatter nogle af de varer, som har tilknytning til »drikkevarer baseret på kakao« og kakao i pulverform (beregnet til drikkevarer).
44 Heraf følger, at den ændrede varefortegnelse er snævrere og fuldt ud omfattet af den af den anfægtede afgørelse omfattede oprindelige varefortegnelse.
45 For så vidt som appelkammeret støttede sin vurdering på alle varerne på den oprindelige fortegnelse, traf den en afgørelse ultra petita, idet den i forbindelse med vurderingen af, om der forelå en risiko for forveksling, tog andre varer i betragtning end dem, som de ældre varemærker var registreret for, nemlig »kaffeerstatning; te, kakao; afledte kakaoprodukter; drikkevarer baseret på kakao; alle førnævnte varer også i pulverform« med undtagelse af kakao for så vidt angår sidstnævnte.
46 Heraf følger, at den anfægtede afgørelse skal annulleres, for så vidt som den fastslår, at der foreligger en risiko for forveksling med hensyn til andre varer end dem, som de ældre varemærker er registreret for.
47 Sagsøgerens anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 skal i øvrigt alene undersøges i forhold til de varer, som de ældre varemærker reelt er registreret for.
Anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
48 I henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er det varemærke, der søges registreret, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii), i forordning nr. 207/2009 forstås desuden ved »ældre varemærker« varemærker, som er registreret i en medlemsstat, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EU-varemærkeansøgningen.
49 Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk sammenhørende virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, EU:T:2003:199, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
50 Det skal bemærkes, at sagsøgeren ikke har anfægtet appelkammerets vurderinger – der fremgår af præmis 11 ovenfor – vedrørende begrænsningen af det område, som skal tages i betragtning, og definitionen af den relevante kundekreds.
Sammenligning af de omhandlede varer og tjenesteydelser
51 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret undlod at tage hensyn til alle relevante faktorer i forbindelse med sammenligningen af varerne, og at det dermed fejlagtigt fastslog, at de omhandlede varer i klasse 30 var af samme eller lignende art. Sagsøgeren har gjort gældende, at der er tale for forskellige varer, henset til for det første, at de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er beregnet til at skulle spises, mens de varer, der er omfattet af de ældre varemærker, er beregnet til at skulle drikkes, og for det andet, at vafler, konditorivarer og sukkervarer kan indeholde flere forskellige ingredienser, og at hverken kakao eller kaffe er hovedingrediensen. Ifølge sagsøgeren burde appelkammeret ikke have taget hensyn til de begrundelser for indsigelsesafdelingens afgørelse, der bl.a. henviste til den omstændighed, at varerne er af forskellig art og har forskelligt bestemmelsessted. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at de omhandlede varer er af forskellig art, eftersom den omstændighed, at der tilsættes kakao, aroma baseret på kakao eller kaffe i færdigvarer såsom vafler, sukkervarer eller konditorvarer, ikke automatisk indebærer, at disse varer markedsføres under det ansøgte varemærke. En sådan antagelse går ud over rækkevidden af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Sagsøgeren har endelig tilføjet, at der for så vidt angår de omhandlede varer er tale om meget forskellige fødevarer, som ikke befinder sig i nærheden af hinanden, navnlig ikke på supermarkedshylderne, og at varerne såvel som tjenesteydelserne enten anvender samme eller forskellige distributionskanaler.
52 EUIPO og intervenienten har bestridt disse argumenter.
53 Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af ligheden mellem de omhandlede varer eller tjenesteydelser skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, som f.eks. de berørte varers distributionskanaler (jf. dom af 11.7.2007, El Corte Inglés mod KHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, EU:T:2007:219, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
54 Det er endvidere fastslået, at eftersom de varer, der er omfattet af det ældre varemærke, indbefatter de varer, der er omfattet af varemærkeansøgningen, antages disse varer desuden at være af samme art (dom af 24.11.2005, ARTHUR ET FELICIE, T-346/04, EU:T:2005:420, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
55 Det er i retspraksis endvidere blevet præciseret, at den omstændighed, at disse varer ofte sælges fra de samme specialiserede salgssteder, vil kunne fremme opfattelsen hos den berørte forbruger af, at der er tætte forbindelser mellem dem, og forstærke indtrykket af, at ansvaret for deres fremstilling påhviler samme virksomhed (jf. i denne retning dom af 11.7.2007, PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, T-443/05, EU:T:2007:219, præmis 50).
– Sammenligning af varerne i klasse 30
56 For så vidt angår ligheden mellem de varer i klasse 30, som er omfattet af de omtvistede tegn, konkluderede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22, at de delvist er af samme art, delvist ligner hinanden.
57 For det første fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 18, at den i registreringsansøgningen omhandlede specifikation for afledte kaffeprodukter og afledte kakaoprodukter først og fremmest omfatter færdige fødevarer, hvis hovedingrediens er kaffe eller chokolade, og dernæst, at »sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer«, hvis hovedingrediens er kaffe eller kakao, skal anses for kakao eller afledte kakaoprodukter, og endelig, at specifikationen af afledte kaffeprodukter og afledte kakaoprodukter omfatter de varer, som er omfattet af det ansøgte varemærke, at deres hovedingrediens er kaffe eller kakao, og at disse varer derfor skal anses for at være af samme art.
58 Selv om »afledte kaffeprodukter« udgør grundbestanddelene i »sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer« (jf. i denne retning dom af 19.9.2018, Eddy’s Snack Company mod EUIPO – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Eddy’s Snackcompany), T-652/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:564, præmis 34 og 35), idet de kan tilsættes ved fremstillingen af disse varer med henblik på at give dem en bestemt smag uden at være en hovedingrediens, skal det imidlertid fastslås, at »afledte kaffeprodukter« kun omfatter »sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer«, såfremt hovedingrediensen er kaffe, idet førstnævnte udgør en generel angivelse eller en bredere kategori end sidstnævnte.
59 Heraf følger, at det var med rette, at appelkammeret fastslog, at de varer, som er omfattet af de omtvistede tegn, er af samme art, eftersom de varer, som er omfattet af de ældre varemærker, omfatter de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke.
60 For det andet fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 19, at de andre varer, som er omfattet af de ældre varemærker, og som svarer til drikkevarer eller varer, der anvendes med henblik på fremstilling af drikkevarer, eller som en ingrediens, der gør det muligt at tilsætte aroma eller smag til fødevarerne, var af samme art som de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, eftersom de supplerer hinanden, idet de ofte indtages, sælges eller serveres sammen, og den relevante kundekreds ofte køber dem samtidigt.
61 Det bemærkes i denne forbindelse, at varer og tjenesteydelser, som supplerer hinanden, er dem, hvorimellem der er en tæt forbindelse i den forstand, at den ene er uundværlig eller vigtig for brugen af den anden, således at forbrugerne kan antage, at ansvaret for fremstillingen af de to varer eller for leveringen af disse tjenesteydelser påhviler den samme virksomhed. Varer, der er rettet til forskellige kundekredse, kan pr. definition ikke supplere hinanden (jf. dom af 22.1.2009, Commercy mod KHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, EU:T:2009:14, præmis 57 og 58 og den deri nævnte retspraksis).
62 Det var ganske vist med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 19 fastslog, at de varer, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og de varer, der er omfattet af de ældre varemærker, er forskellige med hensyn til deres karakter og formål. Selv om »sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer« er fødevarer i fast form, der indtages for at stille sulten eller opfylde en lyst til søde sager, er kaffe, drikkevarer baseret på kaffe eller pulver til fremstilling af drikkevarer baseret på kakao flydende fødevarer eller varer, som anvendes med henblik på fremstilling af flydende fødevarer, der fortæres for at stille en tørst, opfylde et behov for koffein eller en lyst til kakao, som er indeholdt i drikkevarer på basis af kakao (jf. i denne retning dom af 28.10.2015, Monster Energy mod KHIM – Home Focus (MoMo Monsters), T-736/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:809, præmis 23 og 25).
63 Hvad angår et supplerende forhold mellem disse varer skal det bemærkes, at selv om sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer kan indtages sammen med drikkevarer, er deres anvendelse hverken afgørende eller vigtig for indtagelsen af kaffe, drikkevarer på basis af kaffe eller pulver til fremstilling af drikkevarer på basis af kakao eller omvendt, selv om den relevante kundekreds vil kunne indtage dem sammen (dom af 28.10.2015, MoMo Monsters, T-736/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:809, præmis 28 og 29).
64 Hvad imidlertid angår distributionskanalerne skal det som anført af EUIPO fastslås, at sagsøgeren har medgivet, at de omhandlede varer kan have samme distributionskanaler, og ikke bestridt, at de er rettet mod samme forbrugere. Desuden er de varer, der er omfattet af de omhandlede varemærker, særligt i supermarkeder almindeligvis udstillet på samme hylder eller i nærheden af hinanden, således at den relevante kundekreds kan foranlediges til at tro, at de stammer fra samme producenter (jf. i denne retning dom af 26.4.2016, Franmax mod EUIPO – Ehrmann (Dino), T-21/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:241, præmis 27).
65 Heraf følger, at appelkammerets vurdering, der konkluderer, at »sukkervarer, sukkervarer, vafler, vaffelrør, konditorivarer« og »kaffe, drikkevarer baseret på kaffe eller pudder til fremstilling af drikkevarer på baseret på kakao« er af samme art, skal tiltrædes.
– Sammenligning af varerne i klasse 30 og tjenesteydelserne i klasse 35
66 Hvad angår ligheden mellem de tjenesteydelser i klasse 35, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og de varer i klasse 30, som er omfattet af de ældre varemærker, fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 25, at der er en svag grad af lighed mellem tjenesteydelserne »detailsalg eller engrossalg af konfekturevarer, vafler, vaffelrør; engros- og detailsalg af sukkervarer, vafler, vaffelrør via internettet« og »afledte kaffeprodukter; afledte kakaoprodukter«, eftersom sidstnævnte omfatter de varer, som er omfattet af det ansøgte varemærke, der enten har kaffe eller kakao som hovedingrediens.
67 Det skal bemærkes, at i henhold til artikel 21, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 177, stk. 1, litra d), i Rettens procesreglement skal stævningen indeholde de anbringender og argumenter, der gøres gældende, og en kortfattet fremstilling af anbringenderne. Disse angivelser skal fremgå af selve stævningens tekst og være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten kan træffe afgørelse i sagen, i givet fald uden at måtte indhente yderligere oplysninger (jf. i denne retning dom af 22.6.2017, Biogena Naturprodukte mod EUIPO (ZUM wohl), T-236/16, EU:T:2017:416, præmis 11 og den deri nævnte retspraksis).
68 Det skal i lighed med det af EUIPO anførte bemærkes, at sagsøgeren generelt har hævdet, at der ikke er lighed mellem de omhandlede varer og tjenesteydelser, men at sagsøgeren ikke har fremført noget argument til støtte for sit anbringende, som kan rejse tvivl om appelkammerets vurdering for så vidt angår sammenligningen mellem de tjenesteydelser, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og de varer, som er omfattet af de ældre varemærker.
69 Heraf følger, at dette anbringende ikke opfylder kravene i procesreglementet, og at dette klagepunkt dermed skal afvises fra realitetsbehandling i henhold til den retspraksis, som er nævnt ovenfor i præmis 67.
Sammenligning af de omtvistede tegn
70 Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn skal være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer og tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. Gennemsnitsforbrugeren opfatter normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
71 Vurderingen af ligheden mellem to varemærker kan ikke begrænses til, at der alene tages hensyn til én bestanddel i et sammensat varemærke, og til at sammenligne denne bestanddel med et andet varemærke. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert varemærke betragtes i sin helhed, hvilket ikke udelukker, at det helhedsindtryk, som et sammensat varemærke fremkalder i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af varemærkets bestanddele (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis). Det er kun, når alle andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel (dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 42, og af 20.9.2007, Nestlé mod KHIM, C-193/06 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2007:539, præmis 43). Dette kan navnlig være tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante kundekreds har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af det (dom af 20.9.2007, Nestlé mod KHIM, C-193/06 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2007:539, præmis 43).
72 Det er i lyset af disse betragtninger, at sammenligningen af de omtvistede tegn skal undersøges.
73 I den foreliggende sag indeholder det ansøgte varemærke fire let stiliserede ordbestanddele, nemlig »flis«, der er guldfarvet, »happy« i farven gul og »moreno« samt »choco«, der begge er hvide. Tegnet består ligeledes af figurbestanddele, såsom en baggrund i nuancer af farven brun med en lysere farvetone i den øverste del og mørkere farve i den nederste del samt en guldkrone, der er placeret over ordbestanddelen »flis« og til venstre for ordet »happy«.
74 De ældre varemærker indeholder én eneste ordbestanddel, nemlig bestanddelen »moreno«. Det ældre varemærke med nr. 30702839 indeholder denne ordbestanddel i farven grå på en sort baggrund omkranset af en grå kant. Hvad angår det ældre varemærke nr. 30702840 omfatter det samme ordbestanddel med bogstaverne »m« og »o« skrevet med bogstaver, der er meget større end de andre bogstaver, og to figurbestanddele, som består af to lodrette linjer ved mærkets yderkanter.
– Identificering af de særprægede og dominerende bestanddele i det ansøgte varemærke
75 Sagsøgeren har i det væsentlige fremført, at den dominerende bestanddel ikke er ordbestanddelen »moreno«, men guldkronen, der er placeret i midten af det ansøgte tegn, og at denne krone ligeledes er genstand for en beskyttelse af to EU-figurmærker, der er registreret i sagsøgerens navn, det ene i samme farve og det andet i sort. Sagsøgeren har gjort gældende, at denne krone ikke er en ubetydelig bestanddel, men derimod en særpræget bestanddel i tegnet, som henviser til dets ejer, dvs. sagsøgeren, og at kronen ud over at være en dominerende bestanddel også adskiller sig ved sin guldfarve på en dyb sort eller brun baggrund.
76 EUIPO og intervenienten har bestridt disse argumenter.
77 Med henblik på at vurdere det fornødne særpræg af en bestanddel, der indgår i et varemærke, skal der foretages en samlet bedømmelse af, om denne bestanddel er mere eller mindre egnet til at bidrage til at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille disse varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders. Ved denne vurdering skal der bl.a. tages hensyn til den pågældende bestanddels egentlige egenskaber i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt den beskriver de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret (dom af 8.11.2016, For Tune mod EUIPO – Gastwerk Hotel Hamburg (fortune), T-579/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:644, præmis 34).
78 Når et varemærke er sammensat af ordbestanddele og figurbestanddele, skal de førstnævnte i princippet anses for at have en højere grad af særpræg end de sidstnævnte, eftersom gennemsnitsforbrugeren lettere vil kunne henvise til de omhandlede varer eller tjenesteydelser ved at nævne ordbestanddelene i dette varemærke end ved at beskrive varemærkets figurative bestanddel (jf. i denne retning dom af 12.3.2014, Borrajo Canelo mod KHIM – Tecnoazúcar (PALMA MULATA), T-381/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:119, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
79 Hvad angår vurderingen af, hvorvidt en eller flere bestemte bestanddele i et sammensat varemærke har dominerende karakter, skal der navnlig tages hensyn til hver af disse bestanddeles egenskaber i sig selv, sammenlignet med de andre bestanddeles egenskaber. Endvidere – og sekundært – kan der tages hensyn til de forskellige bestanddeles indbyrdes placering i det sammensatte varemærkes opbygning (dom af 23.10.2002, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, EU:T:2002:261, præmis 35).
80 Det må for det første som konstateret af appelkammeret fastslås, at ordet »moreno« er den særprægede bestanddel i det ansøgte tegn, eftersom dette ord ikke har nogen betydning på tysk. Sagsøgerens argument om, at ordbestanddelen »moreno« har en betydning på spansk, hvilken betydning den brede tysktalende offentlighed er i stand til at udlede af denne bestanddel, kan ikke rejse tvivl om denne konklusion, eftersom spansk – som indrømmet af sagsøgeren – næsten er ukendt af den brede tysktalende offentlighed, og eftersom dette argument på ingen måde er underbygget. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at som fastslået ovenfor i præmis 28 kan de beviser, som sagsøgeren har fremlagt til støtte for sin argumentation, ikke antages til realitetsbehandling.
81 Desuden skal appelkammerets bedømmelse – som ikke er bestridt af sagsøgeren – i den anfægtede afgørelses punkt 33, hvoraf det fremgår, at den relevante kundekreds opfatter ordene »happy« og »choco« (der henviser til det tyske ord »Schokolade«) som henholdsvis nydelsen ved indtagelse af de varer, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og som hovedbestanddelen eller den mest fremtrædende smag i de omhandlede varer, tiltrædes. Det må følgelig fastslås dels, at ordbestanddelen »choco« er hentydende, for så vidt som den tydeligvis henviser til chokolade eller til en forkortelse heraf (jf. i denne retning dom af 25.1.2017, Sun System Kereskedelmi és Szolgáltató mod EUIPO – Hollandimpex Kereskedelmi és Szolgáltató (Choco Love), T-325/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:29, præmis 57), dels, at bestanddelen »happy« har en svag grad af særpræg.
82 Hvad angår figurbestanddelene skal det fastslås, at baggrunden, både ved sin geometriske form og ved nuancerne af farven brun, selv hvis sidstnævnte henviser til farven på kaffe eller chokolade, er banal og ikke kan tiltrække sig opmærksomhed hos den relevante kundekreds.
83 Endvidere kan sagsøgerens argument, der nærmere bestemt tilsigter at påvise, at kronen har fornødent særpræg, eftersom den har været genstand for to tidligere registreringer, nemlig EU-figurmærke nr. 008328346 og EU-figurmærke nr. 015001266, ikke tiltrædes.
84 Det skal nemlig bemærkes, at figurmærkerne nr. 008328346 og nr. 015001266 består af ordbestanddelen »flis«, dvs. en del af sagsøgerens virksomhedsnavn, og en figurbestanddel, der består af henholdsvis en sort krone og en guldkrone.
85 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det tegn, som de ovenfor nævnte figurmærker er sammensat af, fuldt ud er indeholdt i det ansøgte varemærke. Selv om ordet »flis«, der er placeret oven på kronen, ikke opfattes tydeligt, således forstået, at den relevante kundekreds ikke vil være særligt opmærksom herpå, skal det imidlertid bemærkes, at guldkronens særpræg skal vurderes på grundlag af helhedsindtrykket af det tegn, der i den foreliggende sag er søgt registreret. Som anført af EUIPO vil den relevante kundekreds opfatte guldkronen som en anprisning i stedet for en angivelse af de omhandlede varer og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse og som hidrørende fra en bestemt virksomhed.
86 Appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 32 og 33, hvori det nærmere bestemt fastslås dels, at ordbestanddelen »moreno« er den særprægede bestanddel, at ordet »choco« er henvisende, og at ordbestanddelen »happy« har en svag grad af særpræg, dels, at figurbestanddelene ikke har noget særpræg med undtagelse af den bestanddel, som gengiver en guldkrone, og som imidlertid er anprisende og dermed ikke har noget særligt særpræg, skal således tiltrædes. Det skal desuden bemærkes, at ordet »flis« ikke skiller sig ud i helhedsindtrykket af det ansøgte tegn.
87 For det andet skal appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 33 og 34, hvorefter ordet »moreno« er den dominerende bestanddel i det ansøgte tegn, dels som følge af den centrale placering, som det har i tegnet, dels som følge af, at det er skrevet med større bogstaver end bogstagerne i bestanddelene »happy« og »choco«, tiltrædes. Figurbestanddelen kan desuden ikke rejse tvivl om denne konklusion, eftersom baggrunden i nuancer af farven brun og kronen i øverste venstre hjørne af tegnet fremstår ubetydelig henholdsvis sekundær i helhedsindtrykket af tegnet.
88 Den anfægtede afgørelse er dermed ikke behæftet med nogen fejl hvad dette angår.
– Den visuelle lighed
89 Sagsøgeren har gjort gældende, at de omtvistede tegn ikke ligner hinanden, eftersom de er forskellige med hensyn til deres egenskaber, deres struktur, deres stilisering og deres farvekombination, selv om de har ordbestanddelen »moreno« til fælles. Sagsøgeren har med hensyn hertil gjort gældende, at forekomsten i det ansøgte tegn af ordene »happy« og »choco« samt guldkronen og med anvendelsen af farverne brun, sort, hvid, gul og guld tillige med stiliseringen af bogstavet »m« i ordbestanddelen »moreno« i det ansøgte tegn bibringer en manglende lighed med de ældre varemærker.
90 EUIPO og intervenienten har bestridt disse argumenter.
91 I den foreliggende sag består de ældre varemærker af et enkelt ord, nemlig »moreno«, mens det ansøgte varemærke omfatter fire ordbestanddele, nemlig »flis«, »happy«, »moreno« og »choco«, herunder den ordbestanddel, som det har til fælles med det ældre tegn.
92 De omtvistede tegn har således samme rækkefølge af bogstave, der er placeret i samme orden, nemlig bogsstaverne »m«, »o«, »r«, »e«, »n« og »o«, således at dette delvise sammenfald i den relevante kundekreds’ bevidsthed kan give et vist indtryk af lighed på det visuelle plan (jf. i denne retning dom af 6.12.2018, Tomasz KawałkoTrofeum mod EUIPO – Ferrero (KINDERPRAMS), T-115/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:882, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
93 Selv om forekomsten i hvert af de omtvistede tegn af flere bogstaver i samme rækkefølge kan have en vis betydning i forbindelse med bedømmelsen af den visuelle lighed mellem to omtvistede tegn (dom af 20.10.2016, Clover Canyon mod EUIPO – Kaipa Sportswear (CLOVER CANYON), T-693/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:620, præmis 29), bestyrker den omstændighed, at det ældre tegn i sin helhed indgår i det ansøgte tegn, i denne forbindelse de pågældende tegns visuelle lighed (dom af 15.6.2011, Graf-Syteco mod KHIM – Teco Electric & Machinery (SYTECO), T-229/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:273, præmis 34).
94 Den omstændighed dels, at det ansøgte varemærke er sammensat af en række forskellige ord, dels, at ordet »moreno« er placeret i midten af udtrykket »flis happy moreno choco«, er nemlig ikke tilstrækkelig til at opveje enhver visuel lighed, henset til de seks bogstaver i ordet »moreno« og indføjelsen i det ansøgte varemærke af den eneste ordbestanddel i de ældre varemærker. Ordbestanddelen »flis«, der er placeret under den guldfarvede krone, er næsten ikke til at få øje på og bliver derfor ikke bemærket.
95 Hvad angår helhedsindtrykket af hvert af de omtvistede tegn kan figurbestanddelene ikke rejse tvivl om denne vurdering. For det første er baggrunden i nuancer af farven brun i det ansøgte varemærke og den sorte baggrund, som udelukkende findes i det ældre varemærke nr. 30702839, der er afbildet i præmis 6, første led, ovenfor, ubetydelige, og de påvirker ikke den relevante kundekreds, idet der er tale om almindelige former og farver, der ikke udviser nogen originalitet. For det andet fremstår guldkronen underordnet i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, eftersom den er relativt lille i forhold til de andre ord- og figurbestanddele, og henset til dens placering i det ansøgte varemærkes øverste venstre side, og derudover tillægger den relevante kundekreds ordbestanddelene en større opmærksomhed. Hvad angår sidstnævnte skal det for det tredje fastslås, at hverken den grå og hvide farve eller skrifttypen er særlig bemærkelsesværdig.
96 Appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 35 og 37, hvorefter de omtvistede tegn ligner hinanden på det visuelle plan, skal hermed tiltrædes, for det første fordi sammenfaldet af ordbestanddelen »moreno« ikke udlignes, blot fordi tegnene har forskellige dekorative bestanddele, og for det andet fordi den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke gengiver den eneste ordbestanddel i de ældre varemærker.
97 Følgelig har appelkammeret med rette antaget, at der er en lighed på det visuelle plan mellem de omtvistede tegn.
– Den fonetiske lighed
98 Sagsøgeren har gjort gældende, at de omtvistede tegn ikke ligner hinanden på det fonetiske plan, eftersom det ansøgte varemærke omfatter tre ord, syv stavelser og seksten bogstaver, mens de ældre varemærker omfatter et enkelt ord, tre stavelser og seks bogstaver. Ifølge sagsøgeren påvirker denne forskel rytmen og intonation af navnet på tegnene.
99 EUIPO og intervenienten har bestridt disse argumenter.
100 Det skal bemærkes, at den fonetiske gengivelse af et komplekst tegn indebærer, at alle tegnets ordbestanddele gengives uden hensyn til deres særlige grafiske beskaffenhed, der snarere henhører under analysen af tegnet på det visuelle plan. Der skal derfor ikke tages hensyn til figurbestanddelene i det ældre tegn med henblik på en sammenligning af de omtvistede tegn på det fonetiske plan (jf. dom af 15.10.2015, Wolverine International mod KHIM – BH Stores (cushe), T-642/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:781, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
101 Selv om de omtvistede tegn har forskellig længde og udgøres af et forskelligt antal ord, fører det helhedsindtryk, som de giver, til en konstatering af, at de har en vis lighed på det fonetiske plan som følge af deres fælles bestanddel (jf. i denne retning dom af 20.10.2011, COR Sitzmöbel Helmut Lübke mod KHIM – El Corte Inglés (COR), T-214/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:612, præmis 63).
102 Den omstændighed, at der er et forskelligt antal stavelser i de omtvistede tegn, er ikke tilstrækkeligt til at udelukke enhver form for lighed mellem varemærkerne, idet de skal bedømmes på grundlag af det helhedsindtryk, som den fuldstændige udtale af disse giver (jf. i denne retning dom af 28.10.2010, Farmeco mod KHIM – Allergan (BOTUMAX), T-131/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:458, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 13.6.2012, XXXLutz Marken mod KHIM – Meyer Manufacturing (CIRCON), T-542/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:294, præmis 50).
103 Som det fremgår af præmis 85 ovenfor, skal det indledningsvis bemærkes, at den relevante kundekreds ikke udtaler ordbestanddelen »flis«, eftersom den næsten er usynlig.
104 I den foreliggende sag omfatter de andre ordbestanddele i det ansøgte varemærke i alt syv stavelser, som er sammensat i tre ord, nemlig »hap«, »py«, »mo«, »re«, »no«, »cho« og »co«, hvorimod de ældre varemærker indeholder samme ordbestanddel, som der kun er en af, og som består af tre stavelser, nemlig »mo«, »re« og »no«.
105 Det skal endvidere konstateres, at selv om de omtvistede tegn har en unik stavelsesmæssig struktur, idet de omfattet et antal forskellige ord, ligner de hinanden, eftersom den eneste ordbestanddel »moreno«, der udgør de ældre varemærker, indgår i det ansøgte varemærke og udtales på samme måde og med samme intonation, således at ordbestanddelene »happy« og »choco« i det ansøgte varemærke ikke kan udligne denne lighed på det fonetiske plan (jf. i denne retning dom af 8.11.2016, fortune, T-579/15, ikke trykt i sml., EU:T:2016:644, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis, og af 17.10.2018, Szabados mod EUIPO – Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica (Separ) (MicroSepar), T-788/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:691, præmis 31 og 32).
106 Følgelig har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 36 og 37 med rette antaget, at der er en høj grad af lighed på det fonetiske plan mellem de omtvistede tegn.
– Den begrebsmæssige lighed
107 Sagsøgeren har gjort gældende, at selv om ordet »moreno« ikke har nogen særlig betydning på tysk, forstår den tyske gennemsnitsforbruger udemærket, at ordet »moreno« betyder »brun« på spansk og henviser til den brune farve på de afledte kakaoprodukter eller afledte kaffeprodukter, som er omfattet af de ældre varemærker. Sagsøgeren har underbygget sin argumentation ved at gøre gældende dels, at spansk er et af de mest talte sprog i verden, dels, at den tyske gennemsnitsforbruger har kendskab til spansk f.eks. som følge af sin erhvervserfaring, fritidsinteresse, almene dannelse eller interesser.
108 EUIPO og intervenienten har bestridt disse argumenter.
109 I den foreliggende sag er det ubestridt, at ordet »moreno« ikke har nogen betydning på tysk, og at ordbestanddelene »happy« og »choco« har en svag grad af særpræg samt en antydende karakter, og derfor er appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 36 og 37 ikke behæftet med fejl i denne henseende.
110 Sagsøgerens argument, med hvilket det gøres gældende, at den relevante kundekreds vil kunne forstå, at ordet »moreno« betyder »brun« på spansk, og derfor vil forbinde dette ord med de varer, som er omfattet af de ældre varemærker, kan ikke tiltrædes.
111 Det skal nemlig for det første bemærkes, at bilag A.9 og A.10 til stævningen, som består af et udskrift fra en spansk-engelsk onlineordbog og et udskrift fra onlineencyklopædien Wikipedia, ikke kan antages til realitetsbehandling af de grunde, der er anført i præmis 28 ovenfor. Henset til, at disse bevismidler er overstreget, og uanset om de har beviskraft, skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at den relevante kundekreds, som består af de tyske gennemsnitsforbrugere, har et passende kendskab til spansk til at kunne identificere ordet »moreno« som betydende »brun«.
112 For det andet er det ikke påvist, at den relevante kundekreds opfatter ordbestanddelen »moreno« som havende en klar betydning i de omtvistede tegn, og at der følgeligt er en forbindelse mellem dette ord og de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af det ansøgte varemærke, på den ene side, samt de varer, som er omfattet af de ældre varemærker, på den anden side.
113 Der kan således ikke foretages nogen begrebsmæssig sammenligning i den foreliggende sag.
114 Det følger af det ovenfor anførte, at de omtvistede tegn ligner hinanden.
Risikoen for forveksling
115 Sagsøgeren har gjort gældende, at den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige forskel mellem de omtvistede tegn udelukker enhver risiko for forveksling i forbrugernes bevidsthed, og fremhævet, at sammenligningen skal foretages i lyset af de omtvistede tegns særprægede og dominerende bestanddele. Sagsøgeren har i denne forbindelse anført, at de ældre varemærker ikke har noget særpræg, hvilket appelkammeret tydeligvis bortså fra i forbindelse med undersøgelsen af risikoen for forveksling, idet sagsøgeren med henvisning til eksempler til støtte for sin argumentation har gjort gældende, at ordbestanddelen ofte anvendes af andre fabrikanter med henblik på at betegne en bestemt type sukkervarer eller varer og tjenesteydelser i klasse 30 og 35. Sagsøgeren har tilføjet, at hvis Retten opretholder den anfægtede afgørelse, vil intervenienten være i stand til at tage retslige skridt mod de erhvervsdrivende, der anvender ordet »moreno« som betegnelse for fødevarer. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at appelkammeret ikke tog hensyn til de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, og at det ikke i tilstrækkelig grad angav grundene til, at indsigelsen blev taget til følge.
116 EUIPO og intervenienten har bestridt disse argumenter.
117 Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 29.9.1998, Canon, C-39/97, EU:C:1998:442, præmis 17, og af 14.12.2006, Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), T-81/03, T-82/03 og T-103/03, EU:T:2006:397, præmis 74).
118 Den omstændighed i den foreliggende sag, at de ældre varemærker tillægges en svag grad af særpræg, udelukker ikke, at det fastslås, at der er risiko for forveksling. Selv om der skal tages hensyn til det ældre varemærkes særpræg for at bedømme risikoen for forveksling (jf. analogt dom af 29.9.1998, Canon, C-39/97, EU:C:1998:442, præmis 24), er det nemlig kun et blandt flere momenter, der skal tages i betragtning ved denne bedømmelse. Selv hvor der foreligger et ældre varemærke med en svag grad af særpræg, kan der således være risiko for forveksling, bl.a. som følge af ligheden mellem tegnene og mellem de omfattede varer eller tjenesteydelser (jf. dom af 13.12.2007, Xentral mod KHIM – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, EU:T:2007:387, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis).
119 Hvad angår de ældre varemærkers særpræg skal det navnlig bemærkes, at inden for rammerne af en indsigelsessag og for ikke at tilsidesætte artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 anerkendes en vis grad af fornødent særpræg hos et nationalt varemærke, der er påberåbt til støtte for en indsigelse mod registrering af et EU-varemærke (dom af 24.5.2012, Formula One Licensing mod KHIM, C-196/11 P, EU:C:2012:314, præmis 47). I denne forbindelse må det fastslås, at en karakterisering af et tegn som beskrivende eller en samlebetegnelse svarer til at benægte dets særpræg (jf. i denne retning dom af 24.5.2012, Formula One Licensing mod KHIM, C-196/11 P, EU:C:2012:314, præmis 41).
120 Appelkammerets bedømmelse i den anfægtede afgørelses punkt 35, hvorefter ordet »moreno« er den bestanddel i de ældre varemærker, der giver dem fornødent særpræg, og at den ikke har nogen betydning på tysk, hvorimod figurbestanddelene forekommer at være ubetydelige eller sekundære, skal bekræftes, uden at sagsøgerens argumentation, hvorefter de ældre varemærker ikke har noget særpræg, kan rejse tvivl herom.
121 Henset til fortegnelsen over de varer, for hvilke de ældre varemærker rent faktisk er registreret, var det således i lyset af det princip om indbyrdes afhængighed, som der er henvist til i præmis 117 ovenfor, med rette, at appelkammeret konkluderede, at der er risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn med undtagelse af de tjenesteydelser i klasse 35, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og som svarer til følgende beskrivelse: »detailsalg eller engrossalg af småkageskærere, detailsalg eller engrossalg af småkageskærere via internettet«. Den relevante kundekreds vil nemlig kunne tro, at de omhandlede varer og tjenesteydelser stammer fra samme virksomhed, eller i det mindste fra økonomisk forbundne virksomheder, henset til for det første, at de omhandlede varer og tjenesteydelser delvist er af samme art, delvis af lignende art, og for det andet, at de omtvistede tegn bedømt i deres helhed ligner hinanden på det visuelle og fonetiske plan.
122 Sagsøgerens argument om, at appelkammeret ikke har taget hensyn til de beviser, som sagsøgeren fremlagde i sin stævning, kan ikke tiltrædes, eftersom disse beviser blev fremlagt for første gang for Retten, og eftersom de er blevet afvist fra realitetsbehandling, således som det fremgår af præmis 28 ovenfor. I modsætning til det af sagsøgeren anførte skal det endvidere bemærkes, at appelkammeret i tilstrækkelig grad har angivet grundene til, at det fastslog, at der var en risiko for forveksling mellem de omhandlede varemærker.
Klagepunktet vedrørende tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet
123 Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at EUIPO’s afgørelsespraksis er afgørende, idet den gør det muligt at forudsige forløbet af sager for det og vurdere chancerne for, at en registreringsansøgning imødekommes. Sagsøgeren har hævdet, at den anfægtede afgørelse i den foreliggende sag har til følge, at der ikke findes andre varemærker med ordbestanddelen »moreno«, som fremover vil kunne blive registreret, eftersom der foreligger en risiko for forveksling med de ældre varemærker. Sagsøgeren har i denne forbindelse fremlagt to eksempler på indsigelsessager (nr. B 2 706 78 og B 2 734 861), hvori EUIPO besluttede at forkaste en indsigelse i sin helhed, fordi et ældre varemærke ikke havde fornødent særpræg, med henblik på at illustrere, at EUIPO’s tidligere afgørelsespraksis taler for en registrering af det ansøgte varemærke i lyset af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet.
124 EUIPO og intervenienten har bestridt disse argumenter.
125 Som det fremgår af fast retspraksis, henhører de afgørelser vedrørende registrering af et tegn som EU-varemærke, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 207/2009, under en bunden kompetence og ikke under en skønsmæssig beføjelse. Spørgsmålet, om et tegn kan registreres som EU-varemærke, skal derfor kun bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Unionens retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere praksis (jf. dom af 14.11.2017, Claranet Europe mod EUIPO – Claro (claranet), T-129/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:800, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis).
126 Selv om det desuden er korrekt, at EUIPO skal tage hensyn allerede trufne afgørelser og særligt overveje, om der skal træffes samme afgørelse, kræver legalitetsprincippet, at undersøgelsen af enhver registreringsansøgning skal være streng og fuldstændig og skal foretages i hvert enkelt konkret tilfælde, idet registreringen af et tegn som varemærke afhænger af specifikke kriterier, der anvendes inden for rammerne af de faktiske omstændigheder i den konkrete sag (dom af 16.1.2019, Polen mod Stock Polska sp. z o.o. og EUIPO, C-162/17 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:27, præmis 60).
127 Eftersom appelkammeret i den foreliggende sag har foretaget en fuldstændig og konkret undersøgelse af, om der forligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn med henblik på delvist at afslå registreringen af det ansøgte varemærke, kan sagsøgeren ikke med føje påberåbe sig EUIPO’s tidligere afgørelser med henblik på at tilbagevise konklusionen om, at registreringen af det ansøgte varemærke er uforenelig med forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 14.11.2017, claranet, T-129/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:800, præmis 97 og den deri nævnte retspraksis).
128 Det fremgår af samtlige ovenstående betragtninger, at EUIPO skal frifindes for påstandene vedrørende den ændrede fortegnelse over varer, der er omfattet af de ældre varemærker.
Den anden påstand om omgørelse af den anfægtede afgørelse
129 Det skal bemærkes, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten i medfør af artikel 72, stk. 3, i forordning 2017/1001, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse skal således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet det nævnte appelkammers vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (jf. dom af 16.5.2017, Airhole Facemasks mod EUIPO – sindustrysurf (AIR HOLE FACE MASKS YOU IDIOT), T-107/16, EU:T:2017:335, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
130 I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse har truffet afgørelse om, hvorvidt der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn med hensyn til den oprindelige fortegnelse over varer, som er omfattet af de ældre varemærker, således at Retten har beføjelse til at omgøre den nævnte afgørelse på dette punkt.
131 Det følger imidlertid af betragtningerne i nærværende doms præmis12-14 og 48-128, at appelkammeret – modsat indsigelsesafdelingens konklusioner – var forpligtet til træffe afgørelse om, at der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn i den relevante kundekreds’ bevidsthed hvad angår alle de varer og tjenesteydelser, som er ansøgt registreret med undtagelse af de varer i klasse 35, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og som svarer til følgende beskrivelse: »detailsalg eller engrossalg af småkageskærere, detailsalg eller engrossalg af småkageskærere via internettet«.
132 På baggrund af det ovenfor anførte må det fastslås, at betingelserne for Rettens udøvelse af beføjelsen til at omgøre en afgørelse er opfyldt, og at indsigelsen skal tages til følge for så vidt angår alle de varer og tjenesteydelser, som er ansøgt registreret med undtagelse af de tjenesteydelser, som er nævnt i præmis 131 ovenfor.
Sagsomkostninger
133 Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 3, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part ud over at bære sine egne omkostninger skal betale en del af modpartens omkostninger.
134 I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren, EUIPO og intervenienten delvist tabt sagen, for så vidt som den anfægtede afgørelse delvist annulleres. Følgelig tilpligtes hver part at bære sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):
1) Afgørelsen truffet den 31. maj 2018 af Første Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 1464/2017-1) annulleres, for så vidt som der heri gives afslag på registrering af det ansøgte varemærke for følgende varer: »kaffeerstatning; te, kakao; afledte kakaoprodukter; drikkevarer baseret på kakao; alle førnævnte varer også i pulverform« med undtagelse af kakao for så vidt angår sidstnævnte.
2) Indsigelsen tages til følge for så vidt angår alle de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af registreringsansøgningen, med undtagelse af de tjenesteydelser i klasse 35, som svarer til følgende beskrivelse: »detailsalg eller engrossalg af småkageskærere, detailsalg eller engrossalg af småkageskærere via internettet«.
3) I øvrigt frifindes EUIPO.
4) Hver part bærer sine egne omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 24. oktober 2019.
Underskrifter