CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
Juliane Kokott
prezentate la 29 octombrie 2009(1)
Cauza C‑406/08
Uniplex (UK) Ltd
împotriva
NHS Business Services Authority
[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Regatul Unit)]
„Contracte de achiziții publice – Directiva 89/665/CEE – Procedură de drept intern privind căile de atac – Protecție jurisdicțională efectivă – Termen de decădere – Momentul de la care începe să curgă termenul – Aspectul dacă reclamantul cunoaște sau «trebuia să cunoască» încălcarea normelor privind achizițiile publice – Obligație de a introduce acțiunea «cu promptitudine»”
I – Introducere
1. Prezenta cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de High Court of Justice (England & Wales)(2) oferă Curții de Justiție a Comunităților Europene ocazia să își extindă jurisprudența privind căile de atac ale ofertanților respinși în materia achizițiilor publice.
2. Se admite că statele membre pot să prevadă termene adecvate de decădere pentru aceste tipuri de acțiuni. Cu toate acestea, trebuie să se clarifice în special momentul din cadrul procedurii de la care termenele încep să curgă: din momentul în care a fost săvârșită încălcarea invocată a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice sau din momentul în care ofertantul respins a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască această încălcare. Prezenta problemă, ale cărei efecte practice nu trebuie subestimate, este ridicată în contextul unei norme din dreptul englez conform căreia termenul de exercitare a căilor de atac începe să curgă indiferent dacă ofertantul respins cunoștea sau nu cunoștea încălcarea normelor referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice și care permite ca o instanță internă sesizată să prelungească eventual acest termen potrivit propriei aprecieri.
3. Cu privire la problemele de drept ridicate, această acțiune prezintă analogii cu cauza Comisia/Irlanda (C‑456/08), în cadrul căreia prezentăm tot astăzi concluziile noastre.
II – Cadrul juridic
A – Dreptul comunitar
4. Cadrul juridic comunitar aplicabil acestei cauze este constituit de Directiva 89/665/CEE(3), în versiunea sa modificată(4) prin Directiva 92/50/CEE(5).
5. Articolul 1 din Directiva 89/665 prevede:
„(1) În ceea ce privește procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice incluse în domeniul de aplicare al Directivelor 71/305/CEE, 77/62/CEE și 92/50/CEE, statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că deciziile luate de autoritățile contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente și, în special, cât mai rapide posibil, în condițiile enunțate la articolele următoare, în special la articolul 2 alineatul (7), pe motiv că deciziile menționate au încălcat dreptul comunitar în materie de contracte de achiziții publice sau normele interne de punere în aplicare a acestui drept.
(2) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că nu există nicio discriminare între întreprinderile care susțin că au fost lezate în contextul unei proceduri de atribuire a unui contract ca rezultat al distincției făcute de prezenta directivă între reglementările de drept intern de punere în aplicare a legislației comunitare și alte reglementări de drept intern.
(3) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că procedurile privind căile de atac sunt accesibile, în conformitate cu reglementări detaliate care pot fi stabilite de statele membre, cel puțin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract public, achiziție de produse sau a unui contract public de lucrări și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare. În special, statele membre pot pretinde ca persoana care formulează acțiune în calea de atac să fi notificat, în prealabil, autoritatea contractantă asupra presupusei încălcări și asupra intenției sale de a formula acțiune în calea de atac.”(6)
6. În plus, articolul 2 alineatul (1) din Directiva 89/665 prevede:
„Statele membre asigură faptul că măsurile luate în privința procedurilor privind căile de atac menționate la articolul 1 includ prevederea unor competențe care să permită:
[…]
(b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal […];
(c) acordarea de daune interese persoanelor lezate în urma unei încălcări.”
B – Dreptul național
7. În ceea ce privește Anglia, Țara Galilor și Irlanda de Nord, Directiva 89/665 a fost transpusă prin titlul 9 din Public Contracts Regulations 2006(7) (denumit în continuare „PCR 2006”), al cărui articol 47 prevede între altele:
„(1) Obligația
(a) unei autorități contractante de a se conforma dispozițiilor acestui regulament, în afara articolelor […], precum și oricărei obligații comunitare aplicabile unui contract de achiziții publice, unui acord‑cadru sau unui anunț de concurs [...]
[…]
este o obligație față de un operator economic.
[…]
(6) Încălcarea uneia dintre obligațiile prevăzute la alineatele (1) și (2) poate face obiectul unei acțiuni în justiție introduse de orice operator economic care suferă sau riscă să sufere o pierdere sau un prejudiciu din cauza acestei încălcări; acțiunea este introdusă în fața High Court.
(7) O acțiune întemeiată pe prezent articol nu trebuie formulată dacă
(a) operatorul economic care introduce acțiunea nu a informat autoritatea contractantă sau, dacă este cazul, concesionarul despre încălcarea efectivă sau potențială a obligației care îi revine față de operatorul economic în temeiul alineatelor (1) și (2) și despre intenția sa de a introduce o acțiune împotriva acestei încălcări, în conformitate cu prezentul articol; și
(b) această acțiune nu este introdusă cu promptitudine și, în orice caz, în termen de trei luni de la data la care au survenit pentru prima dată motivele pentru introducerea acțiunii, cu excepția situației în care High Court consideră că există un motiv întemeiat pentru prelungirea termenului de introducere a acțiunii.
[…]
(9) Într‑o acțiune în temeiul acestui regulament, High Court nu are dreptul de a ordona alte măsuri reparatorii decât acordarea de daune interese pentru încălcarea unei obligații a autorității contractante în temeiul alineatelor (1) și (2) în cazul în care contractul care a dat naștere acestei încălcări a fost încheiat.”
III – Situația de fapt și procedura principală
8. Uniplex (UK) Ltd(8), o societate pe acțiuni cu sediul în Regatul Unit, este un operator economic în sensul Directivei 2004/18/CE și al PCR 2006. Aceasta este distribuitorul exclusiv în Regatul Unit al hemostaticelor produse de întreprinderea olandeză Gelita Medical BV.
9. NHS Business Services Autorithy(9) face parte din serviciul public de sănătate din Regatul Unit, National Health Service, care aparține și este administrat de stat. Aceasta este o autoritate contractantă în sensul Directivei 2004/18 și al PCR 2006.
10. La 26 martie 2007, NHS a inițiat o procedură restrânsă de atribuire a unui contract de achiziții cu NHS privind atribuirea unui acord‑cadru pentru furnizarea de hemostatice către organismele NHS(10). Un anunț de participare a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la 28 martie 2007.
11. Prin scrisoarea din 13 iunie 2007, NHS a trimis o cerere de ofertă către cinci furnizori care își manifestaseră interesul pentru contract, printre care și Uniplex. Termenul de depunere a ofertelor era 19 iulie 2007. Uniplex și‑a depus oferta pe 18 iulie 2007.
12. La 22 noiembrie 2007, Uniplex a fost informată în scris de NHS că trei ofertanți au fost selectați în cele din urmă, dar că Uniplex nu va beneficia de încheierea unui acord‑cadru. Această scrisoare menționa de asemenea criteriile aplicate pentru a selecta ofertanții, numele ofertanților selectați, nota obținută de Uniplex la evaluare și diferența dintre notele obținute de ofertanții selectați. Potrivit criteriilor aplicate de NHS, Uniplex a obținut cel mai slab rezultat în evaluarea celor cinci ofertanți invitați să depună oferte și care le‑au depus. În aceeași scrisoare, Uniplex a fost informată cu privire la dreptul său de a contesta decizia și de a obține informații suplimentare.
13. La cererea specială a Uniplex din 23 noiembrie 2007, NHS a prezentat în detaliu, la 13 decembrie 2007, metoda sa de evaluare cu privire la criteriile pe care le definise pentru a selecta candidații și a menționat de asemenea caracteristicile și avantajele ofertelor prezentate de ofertanții selectați în raport cu oferta Uniplex.
14. La 28 ianuarie 2008, Uniplex a adresat NHS o scrisoare de punere în întârziere, invocând diverse încălcări ale normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice.
15. Prin scrisoarea din 11 februarie 2008, NHS a informat Uniplex că situația s‑a schimbat. Potrivit acesteia, s‑ar fi constatat că oferta Assut (UK) Ltd nu corespundea condițiilor și că întreprinderea B. Braun (UK) Ltd, care se clasase pe locul al patrulea în evaluarea ofertelor, fusese inclusă în acordul‑cadru în locul Assut (UK) Ltd.
16. După un nou schimb de scrisori între Uniplex și NHS, în special cu privire la momentul începerii unui eventual termen privind dreptul la acțiune, la 12 martie 2008, Uniplex a sesizat High Court, instanța de trimitere din prezenta cauză. Aceasta solicită, printre altele, să se constate presupusele încălcări ale normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice, obligarea NHS la plata de daune interese în temeiul acestor încălcări și, în cazul în care instanța are dreptul să dispună în acest sens, obligarea NHS de a include Uniplex în acordul‑cadru.
17. Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă Uniplex a introdus acțiunea în termen și, după caz, dacă această instanță trebuie să își exercite dreptul de a prelungi termenul de introducere a acțiunii în temeiul articolului 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006.
IV – Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare și procedura în fața Curții
18. Prin decizia din 30 iulie 2008, primită la grefa Curții la 18 septembrie 2008, High Court a suspendat judecarea cauzei și a adresat Curții următoarele întrebări preliminare:
„În ipoteza în care un operator economic contestă într‑o procedură națională atribuirea unui contract‑cadru de către o autoritate contractantă ca urmare a unei proceduri de achiziții publice în cadrul căreia respectivul operator a fost ofertant și care trebuia să se desfășoare în conformitate cu Directiva 2004/18 (și cu dispozițiile naționale de punere în aplicare), iar prin respectiva acțiune urmărește constatarea și repararea unui prejudiciu cauzat de încălcarea prevederilor privind achizițiile publice în ceea ce privește această procedură și atribuire:
a) o prevedere națională precum articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006, care menționează că acțiunea respectivă trebuie introdusă cu promptitudine și, în orice caz, în termen de trei luni de la data la care au survenit pentru prima dată motivele de introducere a acțiunii, cu excepția situației în care instanța sesizată consideră că există un motiv întemeiat pentru prelungirea termenului, trebuie interpretată în lumina articolelor 1 și 2 din Directiva 89/665, a principiului comunitar al echivalenței, precum și a cerinței de drept comunitar privind protecția juridică efectivă și/sau a principiului eficacității și ținând seama de orice alt principiu juridic de drept comunitar relevant, în sensul că acordă ofertantului un drept individual și necondiționat față de autoritatea contractantă, astfel încât termenul pentru introducerea acțiunii împotriva procedurii și atribuirii unei asemenea achiziții începe să curgă de la data la care ofertantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască faptul că procedura de achiziții publice a încălcat normele comunitare privind achizițiile publice sau de la data la care au fost încălcate dispozițiile aplicabile și
b) în orice caz, cum trebuie să aplice instanța națională
(i) orice condiție privind promptitudinea introducerii căii de atac și
(ii) orice putere de apreciere în legătură cu prelungirea termenului de decădere național pentru introducerea unei astfel de acțiuni?”
19. În procedura în fața Curții, alături de Uniplex și de NHS au prezentat observații scrise și orale guvernul Regatului Unit și guvernul irlandez, precum și Comisia Comunităților Europene(11). La procedura orală a luat de asemenea parte guvernul german.
V – Apreciere
20. Prin intermediul celor două întrebări preliminare, High Court urmărește, în esență, să afle cerințele ce rezultă din dreptul comunitar pentru interpretarea și aplicarea termenelor de decădere în procedura privind acțiunile întemeiate pe normele de atribuire a contractelor de achiziții publice.
21. Directiva 89/665 nu conține nicio reglementare expresă în legătură cu termenele aplicabile procedurilor care vizează acțiunile reglementate la articolul 1(12). Potrivit unei jurisprudențe constante, Curtea recunoaște că autonomia procedurală a statelor membre le permite acestora să stabilească termene de decădere pentru introducerea acțiunilor, cu condiția ca acestea să respecte principiile echivalenței și efectivității(13). Ambele principii se regăsesc la articolul 1 din Directiva 89/665: cel al echivalenței la alineatul (2) și cel al efectivității la alineatul (1)(14).
22. În prezenta cauză, principiul efectivității este cel care ne interesează în primul rând. Este evident că Regatul Unit poate stabili termene de decădere pentru acțiunile împotriva deciziilor unei autorități contractante(15). Părțile au opinii divergente doar cu privire la anumite aspecte referitoare la interpretarea și aplicarea normei privind termenul din dreptul intern. Acestea nu sunt de acord cu privire la aspectul dacă o normă limitativă precum norma prevăzută la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 ia în considerare în mod adecvat textele de drept comunitar. În această privință, instanța de trimitere solicită să se stabilească:
– dacă poate considera drept moment de la care începe să curgă termenul momentul în care a fost săvârșită încălcarea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice sau dacă trebuie să ia în considerare momentul în care reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască încălcarea (prima întrebare),
– dacă poate respinge ca inadmisibilă o acțiune în cazul în care aceasta nu a fost introdusă „cu promptitudine” (prima parte a celei de a doua întrebări) și
– cum ar trebui să își exercite puterea discreționară pentru a prelungi eventual termenul (a doua parte a celei de a doua întrebări).
23. În funcție de răspunsul la aceste întrebări, instanța de trimitere va trebui să stabilească dacă Uniplex a introdus calea de atac în termen, în sensul articolului 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006.
24. În cele ce urmează, vom răspunde mai întâi la prima întrebare (a se vedea partea A de mai jos) și la a doua parte a celei de a doua întrebări (a se vedea partea B de mai jos), care sunt strâns legate, înainte de a ne referi la prima parte a celei de a doua întrebări (a se vedea partea C de mai jos).
25. Contrar observațiilor orale ale NHS, ale Regatului Unit și ale Irlandei, faptul că o normă precum cea prevăzută la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 poate avea o lungă tradiție în statul membru în cauză nu poate influența răspunsul la aceste întrebări.
26. Desigur, în interpretarea textelor de drept comunitar nu trebuie să se piardă niciodată din vedere că respectiva interpretare trebuie să poată fi introdusă în ordinea juridică internă în modul cel mai lin cu putință. Cu toate acestea, misiunea supremă a Curții de Justiție este aceea de a asigura respectarea legii în interpretarea și aplicarea dreptului comunitar european (articolul 220 primul paragraf CE) și de a contribui, în cooperare cu instanțele naționale, la punerea efectivă în aplicare a drepturilor particularilor.
A – Cu privire la caracterul determinant al cunoașterii încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice pentru ca termenul să înceapă să curgă (prima întrebare)
27. Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă poate considera drept moment de la care începe să curgă termenul de decădere în procedura de introducere a căilor de atac în temeiul normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice momentul în care a fost săvârșită încălcarea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice sau dacă trebuie să ia în considerare momentul în care reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască încălcarea.
28. Părțile au opinii diferite cu privire la acest aspect: Uniplex, guvernul german și Comisia consideră că, cel puțin în ceea ce privește acțiunile ce nu afectează validitatea contractelor, niciun termen de decădere nu poate începe să curgă înainte ca reclamantul să fi cunoscut sau să fi trebuit să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice. În schimb, NHS, guvernul Regatului Unit și guvernul irlandez susțin cu tărie că această cunoaștere a încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice pe care a avut‑o sau ar fi trebuit să o aibă reclamantul nu poate influența curgerea termenului; în opinia acestora, este suficient să se dea instanței naționale posibilitatea să prelungească termenul potrivit propriei aprecieri.
29. Această din urmă concepție se regăsește atât în jurisprudența instanțelor engleze(16), cât și în cea a instanțelor irlandeze(17). Potrivit acestei jurisprudențe, termenul de introducere a unei căi de atac împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice începe să curgă, în conformitate cu articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006(18), indiferent dacă ofertantul sau candidatul în cauză a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască încălcarea invocată a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice. Cu toate acestea, faptul că reclamantul nu a cunoscut încălcarea invocată a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice poate cel mult influența prelungirea termenului și, în acest sens, este unul dintre elementele pe care instanța națională îl ia în considerare în exercitarea puterii sale discreționare(19).
30. În contextul acestei jurisprudențe dominante a instanțelor engleze(20), trebuie să se analizeze în cele ce urmează dacă este conform cu cerințele dreptului comunitar faptul că un termen precum cel prevăzut la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 începe să curgă indiferent dacă reclamantul cunoștea sau ar fi trebuit să cunoască încălcarea în cauză a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice.
31. Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 impune ca deciziile luate de autoritățile contractante să poată face obiectul unor acțiuni „eficiente și, în special, cât mai rapide posibil” pentru motivul că au încălcat normele de atribuire a contractelor de achiziții publice. Aceasta este o expresie atât a principiului efectivității („eficient”), cât și a obligației de celeritate („cât mai rapide posibil”). Niciunul dintre aceste obiective nu poate fi realizat în detrimentul celuilalt(21). Mai curând, este necesar ca cele două să fie menținute într‑un echilibru corect ce trebuie apreciat ținând cont de natura și de consecințele juridice ale fiecărei căi de atac în parte, precum și de drepturile și de interesele în cauză ale tuturor persoanelor vizate.
32. În Concluziile pe care le‑am prezentat în cauza Pressetext Nachrichtenagentur, am sugerat deja cu privire la acest aspect o soluție întemeiată pe o diferențiere între protecția primară și protecția secundară(22).
– Diferența dintre protecția primară și protecția secundară
33. Atunci când o acțiune are ca obiect anularea unui contract deja încheiat cu un ofertant care a fost selectat (protecție primară), este adecvată stabilirea unui termen absolut de decădere relativ scurt. Or, consecințele juridice deosebit de grave pe care le produce declararea nulității unui contract existent justifică stabilirea unui termen care curge indiferent dacă reclamantul a avut cunoștință sau, cel puțin, ar fi trebuit să aibă cunoștință de atribuirea ilegală în sensul dreptului contractelor de achiziții publice. Atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru partenerul său contractual există nevoia clară și legitimă de securitate juridică în legătură cu valabilitatea contractului existent(23). Astfel, cerința unor acțiuni „cât mai rapide posibil” în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 se evidențiază în mod deosebit pe planul protecției primare.
34. Situația este diferită atunci când o cale de atac are ca obiect doar constatarea unei încălcări a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice și, dacă este cazul, obținerea de daune interese (protecție secundară). De fapt, o astfel de cale de atac nu afectează existența unui contract deja încheiat cu un ofertant selectat. Aceasta nu compromite nevoia de securitate juridică a cocontractanților în proiectul acestora și nici punerea în practică rapidă a contractului de achiziții publice. Prin urmare, nu există niciun motiv ca, pentru cererile de protecție secundară, să se impună termene de decădere tot atât de riguroase ca pentru cererile de protecție primară. Dimpotrivă, scopul existenței căilor de atac efective pe care articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 le impune statelor membre pledează în favoarea protecției jurisdicționale a ofertantului sau a candidatului respins și, prin urmare, în favoarea prevederii unor termene mai generoase, care nu încep să curgă decât atunci când persoana interesată a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice(24).
35. Contrar opiniei NHS și a guvernului Regatului Unit, această diferențiere între protecția primară și cea secundară nu conduce la „lipsă de transparență” sau la „insecuritate juridică”. De asemenea, aceasta nu este indicată doar în cauze precum Pressetxt Nachrichtenagentur, în care autoritatea contractantă a realizat o „atribuire directă” fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
36. Diferențierea dintre protecția primară și cea secundară are mai curând o aplicabilitate generală. Aceasta permite găsirea unui echilibru corect între o „cale de atac eficientă” și o „cale de atac cât mai rapidă posibil” și care corespunde sistemului stabilit de însăși Directiva 89/665. În versiunea inițială a acestei directive, articolul 2 alineatul (1) literele (b) și (c) făcea deja deosebirea dintre anularea deciziilor luate în mod ilegal, pe de o parte, și acordarea de daune interese, pe de altă parte. Pentru viitor, articolele 2d, 2e și 2f din Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66, fac și mai clară această deosebire între protecția primară și cea secundară, în special cu privire la termenele de decădere(25).
37. Prezenta cauză nu privește protecția primară, ci doar protecția secundară. Acest lucru reiese în mod clar dintr‑o privire aruncată asupra celei de a doua părți a tezei introductive a întrebărilor preliminare adresate de High Court. Respectiva parte menționează exclusiv cererile de constatare a încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice și de despăgubiri. Întrebările preliminare se înscriu în acest context(26).
38. Prin urmare, nu există niciun motiv ca, pentru cererile pe care Uniplex le‑a formulat în acțiunea principală, să se impună termene de decădere atât de riguroase precum cele care ar putea fi impuse pentru cererile de anulare a unui contract sau inclusiv pentru obligarea unei autorități contractante la încheierea unui contract.
– Termenul începe să curgă din momentul în care reclamantul „a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască” încălcarea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice
39. Principiul efectivității, astfel cum este prevăzut la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, impune ca termenul de decădere pentru cererile de despăgubiri și cererile de constatare a încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice să nu curgă decât atunci când reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască încălcarea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice(27).
40. Curtea s‑a pronunțat în acest sens în Hotărârea Universale‑Bau și alții(28). Aceasta consideră că spiritul și scopul termenelor sub sancțiunea decăderii impun ca deciziile luate în mod ilegal de către autoritățile contractante, din momentul în care sunt cunoscute de părțile interesate(29), să fie atacate și corectate cât mai curând posibil(30).
41. În mod evident, este de competența instanței de trimitere să stabilească din ce moment persoana interesată a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască încălcarea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice(31). Totuși, pentru a oferi acesteia un răspuns util, Curtea poate, într‑un spirit de cooperare cu instanțele naționale, să îi furnizeze toate indicațiile pe care le consideră necesare(32).
42. Simplul fapt că un ofertant sau un candidat a aflat că oferta sa a fost respinsă nu înseamnă deja că acesta cunoaște că a avut loc o încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice. Prin urmare, acest fapt nu poate să determine, în sine, termene de decădere pentru căile de atac referitoare la cererile formulate în temeiul protecției secundare. Așadar, astfel cum Uniplex a susținut în mod întemeiat, un ofertant sau un candidat respins nu ar putea ca, la rândul său, să își întemeieze calea de atac pe simpla afirmație că oferta sa nu a fost selectată.
43. Numai din momentul în care ofertantul sau candidatul respins a fost informat cu privire la motivele esențiale ale respingerii sale în procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice se poate considera, în principiu, că acesta a cunoscut sau, în orice caz, ar fi trebuit să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice(33). Doar din acest moment este posibilă pregătirea în mod util a unei eventuale căi de atac și evaluarea șanselor de câștig(34). În schimb, persoana interesată nu poate, în general, să își exercite în mod eficient dreptul la introducerea unei căi de atac înainte de a fi fost informată cu privire la aceste motive(35).
44. În prezent, Directiva 2004/18 impune, la articolul 41 alineatele (1) și (2) autorității contractante să informeze ofertanții și candidații respinși cu privire la motivele respingerii ofertei lor. În același sens, articolul 2c din Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66, prevede pentru viitor că decizia autorității contractante se comunică fiecărui ofertant sau candidat însoțită de un rezumat al motivelor care au stat la baza luării acestei decizii și că eventualele termene de decădere din dreptul de a formula o cale de atac nu pot expira decât după ce a trecut un anumit număr de zile calendaristice de la această comunicare.
45. Vom menționa, doar din dorința asigurării exhaustivității, că începutul termenului în care trebuie introdusă o acțiune în despăgubiri nu trebuie să fie condiționat de faptul că reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască prejudiciul(36). Astfel, prejudiciul cauzat de încălcarea unei obligații nu poate fi observat decât după un anumit timp. Prin urmare, a aștepta ca prejudiciul să fie cunoscut ar fi contrar principiului introducerii acțiunii „cât mai rapid posibil” în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 89/665. În schimb, trebuie totuși să se permită ofertantului sau candidatului în cauză să depună, în primul rând, dacă este necesar, o cerere de constatare a încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice și să nu cuantifice prejudiciul și să nu solicite repararea acestuia decât ulterior într‑o acțiune în despăgubiri.
– Cu privire la puterea discreționară a instanței naționale de a acorda o prelungire a termenului potrivit propriei aprecieri
46. NHS, Regatul Unit și Irlanda susțin că protecția jurisdicțională efectivă nu presupune totuși, în mod necesar, ca termenele de decădere ale acțiunilor să nu curgă decât din momentul în care ofertantul sau candidatul respins a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice. În opinia acestora, o normă precum articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 garantează o protecție jurisdicțională efectivă, lăsând instanței naționale puterea de a aprecia în mod discreționar dacă termenul de introducere a căii de atac trebuie să fie prelungit într‑un anumit caz.
47. Acest argument nu este convingător.
48. Articolul 1 alineatul (1) coroborat cu articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 garantează un drept individual la acțiune împotriva deciziilor luate de autoritatea contractantă oricărei persoane care are sau a avut un interes de a obține un contract de achiziții publice și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare(37). Astfel cum am menționat și în cauza paralelă Comisia/Irlanda, o aplicare eficientă a unui asemenea drept nu depinde de libera apreciere a unei autorități interne, nici de aprecierea unei instanțe independente(38).
49. Articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 nu oferă instanței naționale niciun criteriu juridic pentru a‑și exercita puterea discreționară cu privire la o eventuală prelungire a termenului. În plus, în cadrul procedurii orale în fața Curții, toate părțile au susținut în mod concordant că faptul că reclamantul nu cunoaște încălcarea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice nu reprezintă decât un element printre multe altele care pot influența aprecierea instanței. Prin urmare, lipsa cunoașterii poate să conducă la o prelungire a termenului, dar acest lucru nu este obligatoriu. În plus, astfel cum arată Irlanda, instanța națională poate limita o eventuală prelungire a termenului pentru anumite motive și o poate refuza pentru altele, astfel încât se poate ajunge ca o acțiune introdusă de ofertantul sau de candidatul respins să fie admisibilă doar în parte.
50. În consecință, devine imposibil ca persoana interesată să evalueze într‑un caz concret dacă merită efortul de a introduce o cale de atac. O astfel de situație îi poate descuraja pe ofertanții sau pe candidații respinși, în special pe cei din alte state membre, să își exercite dreptul de a introduce o acțiune împotriva deciziilor luate de autoritățile contractante. Cu siguranță, obiectivul unei acțiuni eficiente, astfel cum este prevăzut la articolul 1 din Directiva 89/665, nu poate fi atins în aceste împrejurări.
– Cu privire la problemele practice ale stabilirii „cunoașterii” sau a „obligației cunoașterii”
51. În plus, NHS și Regatul Unit pretind că ar putea apărea importante probleme practice dacă termenul de decădere ar începe să curgă doar din ziua în care ofertantul sau candidatul respins a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască presupusele încălcări ale normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice. De exemplu, în opinia acestora, nu este simplu să se aprecieze întinderea concretă a acestei cunoașteri și în ce moment aceasta a fost dobândită sau se prezumă a fi dobândită.
52. Este suficient să se arate în această privință că aceleași probleme practice apar și în cazul în care o instanță trebuie să verifice, pentru a prelungi eventual un termen atunci când își exercită puterea discreționară, din ce moment reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască încălcarea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice pe care o invocă. O normă precum articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 nu poate evita în niciun caz acest gen de probleme practice, ci doar le abordează dintr‑un alt punct de vedere.
– Cu privire la efectul descurajator al acțiunilor în despăgubire
53. De asemenea, Irlanda susține că o aplicare mult prea generoasă a termenelor de introducere a acțiunilor în despăgubire poate avea un efect profund descurajator asupra autorităților contractante (așa‑numitul „chilling effect”) și poate cauza întârzieri considerabile ale procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice. NHS și Regatul Unit s‑au raliat acestei susțineri în cursul procedurii orale în fața Curții.
54. Totuși, nici acest argument nu este convingător.
55. Fără îndoială, acțiunile în despăgubire introduse de ofertanți sau de candidați respinși, care au succes de cauză, pot determina sarcini financiare substanțiale pentru autoritățile contractante. Totuși, acest risc este prețul pe care autoritatea contractantă trebuie să îl plătească în mod inevitabil pentru a se putea garanta o protecție jurisdicțională eficientă în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziții publice. Orice încercare de a reduce riscul financiar inerent pentru autoritățile contractante se face în mod necesar în detrimentul unei protecții jurisdicționale efective.
56. În sfârșit, o aplicare prea restrictivă a condițiilor pentru a beneficia de protecția secundară ar compromite de asemenea realizarea obiectivelor procedurii privind căile de atac. Astfel, aceste obiective nu includ doar garanția protecției jurisdicționale în beneficiul ofertanților și a candidaților în cauză. Prin procedura privind căile de atac se urmărește de asemenea un efect de disciplinare a autorităților contractante prin faptul că garantează respectarea reglementării europene privind contractele de achiziții publice, în special obligația de transparență și principiul nediscriminării, și sancționează eventualele încălcări.
57. Doar în trecere, vom arăta că nici măcar o normă privind termenul precum cea prevăzută la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 nu este aptă în mod absolut să excludă efectul descurajator menționat. Astfel, după cum s‑a afirmat deja, această dispoziție lasă la discreția instanței naționale prelungirea eventuală a termenelor în beneficiul ofertanților sau a candidaților respinși, în special atunci când aceștia nu cunosc nimic despre presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice. Această posibilitate de a prelungi termenele poate, așadar, să conducă la expunerea autorității contractante la riscul cererilor de despăgubiri chiar după încheierea contractului cu ofertantul sau candidatul selectat. Întrucât exercitarea de către instanță a puterii sale discreționare este imprevizibilă, acest risc la care se expune autoritatea contractantă în temeiul articolului 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 este cu mult mai dificil de calculat decât în cazul unei norme pe baza căreia termenul de decădere începe să curgă de îndată ce persoana interesată cunoaște sau ar trebui să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice.
B – Cu privire la puterea discreționară a instanței naționale de a prelungi eventual termenul (a doua parte a celei de a doua întrebări)
58. A doua parte a celei de a doua întrebări este strâns legată de prima întrebare. Instanța de trimitere urmărește, în esență, să afle ce etape trebuie să urmeze în privința unui ofertant sau a unui candidat respins care nu a cunoscut inițial presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice și nici nu trebuia să o cunoască, astfel încât nu a putut introduce o acțiune în termenul de trei luni prevăzut la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006.
59. Potrivit unei jurisprudențe constante, instanțele naționale sunt obligate să interpreteze dreptul intern și să îl aplice în conformitate cu directiva(39). În special în privința procedurilor privind căile de atac în materia contractelor de achiziții publice, normele naționale ce reglementează un termen de decădere trebuie interpretate, în măsura posibilului, astfel încât să se garanteze respectarea principiului efectivității ce rezultă din Directiva 89/665(40).
60. Astfel cum am arătat cu privire la prima întrebare(41), termenele de decădere pentru cererile de constatare și de despăgubiri legate de contractele de achiziții publice nu pot începe să curgă decât dacă reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice. Prin urmare, instanța de trimitere trebuie să facă tot ce îi stă în putință pentru a ajunge la acest rezultat(42).
61. În consecință, instanța de trimitere este obligată, în primul rând, să aplice termenul prevăzut la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 în conformitate cu directiva, astfel încât, în privința cererilor de constatare sau de despăgubiri, acesta să nu înceapă să curgă din momentul încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice, ci din momentul în care reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască respectiva încălcare.
62. În cazul în care articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 nu poate fi interpretat în acest mod, instanța de trimitere trebuie, în subsidiar, să caute o soluție conformă cu directiva, în temeiul puterii sale discreționare privind prelungirea termenelor. Obiectivul unei căi de atac eficiente, urmărit la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, ar conduce, așadar, la „reducerea la zero” a puterii discreționare a instanței naționale. În consecință, aceasta ar fi obligată să acorde o prelungire a termenului unui reclamant precum Uniplex.
63. Această prelungire ar trebui să fie cel puțin suficientă, astfel încât reclamantul să dispună, din momentul în care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice, de cele trei luni prevăzute la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 pentru a‑și pregăti acțiunea și pentru a o introduce. În plus, instanța națională este liberă ca, în temeiul puterii sale discreționare, ținând seama de împrejurările fiecărei cauze, să acorde o prelungire mai generoasă în cazul în care consideră că acest lucru este necesar pentru a se ajunge la o soluție echitabilă.
C – Cu privire la cerința introducerii prompte a căii de atac (prima parte a celei de a doua întrebări)
64. Prin intermediul primei părți a celei de a doua întrebări, instanța de trimitere urmărește, în esență, să afle dacă poate respinge ca inadmisibilă o acțiune în cazul în care aceasta nu a fost introdusă cu promptitudine.
65. În conformitate cu norma privind termenul prevăzută la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006, o acțiune nu este admisibilă decât dacă a fost introdusă „cu promptitudine și, în orice caz, în termen de trei luni de la data la care au survenit pentru prima dată motivele pentru introducerea acțiunii”. Această condiție conform căreia acțiunea trebuie să fie introdusă cu promptitudine permite aparent instanței engleze să respingă acțiunile ca inadmisibile, în temeiul puterii sale discreționare, chiar înaintea expirării termenului de trei luni. În cursul procedurii orale în fața Curții, părțile din acțiunea principală și guvernul Regatului Unit au fost de acord(43) că instanțele engleze utilizează în mod efectiv această posibilitate în hotărârile pe care le pronunță, respingând acțiuni „pentru că nu au fost introduse cu promptitudine” („lack of promptness”)(44).
66. Totuși, aplicarea unui termen de decădere nu poate conduce la lipsirea de eficiență concretă a exercitării dreptului de a introduce o cale de atac împotriva deciziilor de atribuire(45).
67. Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 impune ca deciziile luate de autoritățile contractante să poată face obiectul unor acțiuni „eficiente și, în special, cât mai rapide posibil”. După cum am explicat mai detaliat în Concluziile prezentate în cauza Comisia/Irlanda (C‑456/08)(46), pentru a atinge acest scop al directivei, statele membre trebuie să creeze un cadru legal precis în domeniul în cauză. Acestea sunt obligate să creeze un cadru legal suficient de precis, clar și transparent pentru a permite particularilor să își cunoască drepturile și obligațiile.
68. Claritatea, precizia și caracterul previzibil se impun cu o rigoare și mai mare în cazul unei norme privind termenul precum cea prevăzută la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006. Astfel, neclaritățile privind termenul sunt susceptibile, în special din cauza riscului prezentat de efectul de decădere, să cauzeze prejudicii considerabile pentru particulari și pentru întreprinderi.
69. Un termen de decădere precum cel prevăzut la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006, a cărui durată este lăsată la discreția instanței competente pe baza termenului „cu promptitudine” ales drept criteriu, nu este previzibil în privința efectelor sale. Ofertanții și candidații în cauză nu au cunoștință de timpul avut la dispoziție pentru a-și pregăti în mod rezonabil căile de atac, iar șansele de succes ale unor asemenea căi de atac nu pot fi nicidecum evaluate. Astfel, este încălcat obiectivul privind calea de atac eficientă împotriva deciziilor autorităților contractante, prevăzut la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665(47).
70. Rezultă că instanțele naționale nu pot declara inadmisibilă o acțiune introdusă în termenul de trei luni prevăzut la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 pentru motivul că nu ar fi fost „introdusă cu promptitudine”. Acestea sunt obligate să interpreteze și să aplice dispozițiile din dreptul intern în conformitate cu directiva(48). După cum am afirmat deja, în special în privința procedurilor privind căile de atac în materia contractelor de achiziții publice, acestea trebuie ca, în măsura posibilului, să interpreteze normele naționale ce reglementează un termen de decădere, astfel încât să se garanteze respectarea principiului efectivității ce rezultă din Directiva 89/665(49).
71. Putem arăta în această privință că un criteriu de promptitudine nu trebuie înțeles în mod necesar în sensul unui termen de decădere autonom. În cazul în care o dispoziție legală prevede o durată exprimată în zile, săptămâni, luni sau ani prin utilizarea cuvântului „cu promptitudine” sau a unei expresii de acest fel, respectiva legătură poate fi interpretată de asemenea în sensul că exprimă o cerință de celeritate și îi amintește contestatarului sau reclamantului necesitatea imperioasă de a îndeplini formalitățile utile cât mai rapid posibil în interes propriu spre a-și conserva cel mai bine drepturile(50).
72. În aceste condiții, instanța de trimitere va trebui să analizeze dacă termenul „cu promptitudine” care servește drept criteriu la articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 poate fi interpretat în sensul că nu constituie un obstacol autonom în calea admisibilității, ci doar conține o referire la nevoia de celeritate.
73. Dacă articolul 47 alineatul (7) litera (b) din PCR 2006 nu poate fi interpretat în conformitate cu directiva în sensul menționat anterior, instanța națională are obligația de a aplica dreptul comunitar în integralitatea sa și de a proteja drepturile pe care acesta le conferă particularilor, abținându‑se să aplice, dacă este cazul, orice dispoziție națională în măsura în care aplicarea acesteia, în împrejurările din speță, ar conduce la un rezultat contrar dreptului comunitar(51).
VI – Concluzie
74. În temeiul considerațiilor de mai sus, propunem Curții să răspundă la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de High Court of Justice după cum urmează:
„1) Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări impune ca termenul de decădere să nu curgă față de cererile care au ca obiect constatarea încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice și față de cererile de despăgubiri decât din momentul în care reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască presupusa încălcare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice.
2) Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665/CEE se opune unei norme privind termenul care permite instanței naționale să invoce, potrivit propriei aprecieri, o necesitate de a exercita acțiunea cu promptitudine pentru ca, pe această bază, să respingă ca inadmisibile cererile de constatare a încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice și cererile de despăgubiri.
3) Instanța națională este obligată să facă tot ceea ce îi stă în putință pentru a ajunge la un rezultat conform cu obiectivul Directivei 89/665/CEE. În cazul în care acest rezultat nu poate fi atins prin interpretarea și aplicarea conforme cu directiva ale normei privind termenul, instanța națională este obligată să se abțină să aplice această normă.”