RETTENS DOM (Femte Afdeling)

20. marts 2001 (1)

»Bananer - indførsel fra AVS-stater og tredjelande - beregning af den årligt tildelte mængde - erstatningssøgsmål - formaliteten - WTO's regler - mulighed for påberåbelse - magtfordrejning - almindelige fællesskabsretlige principper«

I sag T-30/99,

Bocchi Food Trade International GmbH, Bergisch Gladbach (Tyskland), ved advokat G. Meier,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved K.-D. Borchardt og H. van Vliet, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

angående en påstand om erstatning for det tab, som sagsøgeren hævder at have lidt, fordi Kommissionen i forordning (EF) nr. 2362/98 af 28. oktober 1998 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 for så vidt angår ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet (EFT L 293, s. 32) har indført bestemmelser, der er i strid med Verdenshandelsorganisationens (WTO) regler og visse almindelige fællesskabsretlige principper,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, P. Lindh, samt dommerne R. García-Valdecasas og J.D. Cooke,

justitssekretær: fuldmægtig J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 4. oktober 2000,

afsagt følgende

Dom

1.

    Ved Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om den fælles markedsordning for bananer (EFT L 47, s. 1) er der fra den 1. juli 1993 indført en fælles ordning for indførsel af bananer, som har afløst de forskellige nationale ordninger. Der sondres mellem »fællesskabsbananer« høstet i Fællesskabet, »tredjelandsbananer« fra andre tredjelande end staterne i Afrika, Caribien og Stillehavet (AVS), »traditionelle AVS-bananer« og »ikke-traditionelle AVS-bananer«. De traditionelle AVS-bananer og de ikke-traditionelle AVS-bananer svarede til de mængder, som AVS-landene havde udført, som henholdsvis ikke overskred eller gik ud over de mængder, som hver af disse stater traditionelt udfører, således som de er fastsat i bilaget til forordning nr. 404/93.

2.

    For at sikre en tilfredsstillende afsætning af fællesskabsbananer samt af bananer med oprindelse i AVS-staterne og andre tredjelande, bestemte forordning nr. 404/93, at der åbnedes et årligt toldkontingent på 2,2 mio. tons (nettovægt) for indførsel af tredjelandsbananer og ikke-traditionelle AVS-bananer.

3.

    I artikel 19, stk. 1, i den tidligere version af forordning nr. 404/93 fordeltes dette toldkontingent, der blev åbnet med 66,5% til erhvervsdrivende, der havdemarkedsført tredjelandsbananer og/eller ikke-traditionelle AVS-bananer (kategori A), 30% til erhvervsdrivende, der havde markedsført EF-bananer og/eller traditionelle AVS-bananer (kategori B), og 3,5% til erhvervsdrivende, der var etableret i Fællesskabet, og som siden 1992 var begyndt at markedsføre andre bananer end EF- og/eller traditionelle AVS-bananer (kategori C).

4.

    Artikel 19, stk. 2, første punktum, i den tidligere version af forordning nr. 404/93 lød således:

»På baggrund af beregninger, der foretages særskilt for hver af de kategorier af erhvervsdrivende, som er nævnt i stk. 1 [...], vil hver enkelt erhvervsdrivende få udstedt importlicenser på grundlag af de gennemsnitlige mængder bananer, som han har solgt i de seneste tre år, for hvilke der foreligger oplysninger«.

5.

    I Kommissionens forordning (EØF) nr. 1442/93 af 10. juni 1993 om gennemførelsesbestemmelser for EF's importordning for bananer (EFT L 142, s. 6) defineredes bl.a. kriterierne for bestemmelsen af de typer erhvervsdrivende i kategori A og B, som kunne indgive ansøgninger om importlicenser, alt efter den aktivitet, som disse erhvervsdrivende havde udøvet i løbet af referenceperioden.

6.

    Denne importordning var genstand for en procedure for bilæggelse af tvister inden for rammerne af Verdenshandelsorganisationen (WTO), efter at nogle tredjelande havde indgivet klager.

7.

    Denne procedure gav anledning til beretninger fra WTO's panel af 22. maj 1997 og til en beretning af 9. september 1997 fra WTO's stående appelinstans, som blev vedtaget af instansen til bilæggelse af tvister ved afgørelse af 25. september 1997. Ved denne afgørelse erklærede instansen til bilæggelse af tvister flere aspekter af fællesskabsordningen for indførsel af bananer for uforenelig med WTO's regler.

8.

    For at efterkomme denne afgørelse udstedte Rådet forordning (EF) nr. 1637/98 af 20. juli 1998 om ændring af forordning nr. 404/93 (EFT L 210, s. 28). Dernæst udstedte Kommissionen forordning (EF) nr. 2362/98 af 28. oktober 1998 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning nr. 404/93 for så vidt angår ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet (EFT L 293, s. 32).

9.

    Som led i den nye ordning for indførsel af bananer blev fordelingen af kontingentet mellem tre forskellige kategorier erhvervsdrivende afskaffet, idet forordning nr. 2362/98 blot fastsætter en fordeling mellem »traditionelle erhvervsdrivende« og »nytilkomne erhvervsdrivende« som defineret ved forordningen. Underinddelingen af erhvervsdrivende i kategori A og B alt efter arten af aktiviteter, som de udøvede på markedet, blev ligeledes afskaffet.

10.

    Artikel 4 i forordning nr. 2362/98 bestemmer således følgende:

»1. Hver traditionel erhvervsdrivende, der er registreret i en medlemsstat efter artikel 5, opnår for hvert år for alle oprindelser som nævnt i bilag I en fast referencemængde, der fastlægges på grundlag af den mængde bananer, han rent faktisk har indført i referenceperioden.

2. For de indførsler, der skal foretages i 1999 i forbindelse med toldkontingenterne og med hensyn til de traditionelle AVS-bananer, udgøres referenceperioden af årene 1994, 1995 og 1996.«

11.

    Artikel 5, stk. 2 og 3, i forordning nr. 2362/98 bestemmer følgende:

»2. Hver erhvervsdrivende tilsender hvert år inden den 1. juli med henblik på fastlæggelse af sin referencemængde myndighederne:

a)    oplysning om den samlede mængde bananer med de i bilag I nævnte oprindelser, som han rent faktisk har indført i hvert af årene i referenceperioden

b)    de i stk. 3 nævnte bevisdokumenter.

3. Den faktiske indførsel attesteres:

a)    ved, at en kopi af de importlicenser, der er benyttet ved de angivne mængders overgang til fri omsætning, [...] forelægges af licensens indehaver [...]

b)    samt i tilslutning hertil ved bevis for betaling af den told, der gælder på dagen for toldbehandlingen med henblik på indførsel, en betaling, der er foretaget direkte til myndighederne eller via en toldklarerer eller en befuldmægtiget i toldvæsenet.

Fører en erhvervsdrivende bevis for, at han har betalt den told, der gælder ved en given mængde bananers overgang til fri omsætning, direkte til myndighederne eller via en toldklarerer eller en befuldmægtiget i toldvæsenet uden at være indehaver eller erhverver af den tilsvarende importlicens, der benyttes ved denne operation [...], anses han for rent faktisk at have indført denne mængde, hvis han er registreret i en medlemsstat efter forordning (EØF) nr. 1442/93, og/eller hvis han opfylder betingelserne i nærværende forordning for registrering som traditionel erhvervsdrivende. Toldklarerere eller befuldmægtigede i toldvæsenet kan ikke kræve anvendelse af nærværende afsnit.«

12.

    Artikel 6, stk. 3, i forordning nr. 2362/98 bestemmer følgende:

»På grundlag af de meddelelser, der foretages efter stk. 2, og den samlede mængde af de i artikel 2 omhandlede toldkontingenter og traditionelle AVS-bananerfastsætter Kommissionen om nødvendigt en fast justeringskoefficient, som anvendes på hver erhvervsdrivendes foreløbige referencemængde.«

13.

    Artikel 17 i forordning nr. 2362/98 bestemmer følgende:

»Såfremt de mængder, der er ansøgt om licens for, for et kvartal for en eller flere af de i bilag I nævnte oprindelser i væsentlig grad overstiger den vejledende mængde, der eventuelt er fastsat efter artikel 14, eller overstiger de disponible mængder, fastsættes der en nedsættelsesprocentsats for ansøgningerne.«

14.

    Artikel 18 i forordning nr. 2362/98 bestemmer følgende:

»1. Er der efter artikel 17 fastsat en nedsættelsesprocentsats for en eller flere givne oprindelser, kan de erhvervsdrivende, der har indgivet en ansøgning om importlicens for den eller de nævnte oprindelser, bl.a.:

a) give afkald på at benytte licensen ved en meddelelse til de myndigheder, der udsteder licenserne, senest ti arbejdsdage fra offentliggørelsen af forordningen om fastsættelsen af nedsættelsesprocentsatsen; i så fald frigives sikkerheden for licensen straks, eller

b) inden for en samlet mængde, der højst er lig med den mængde, der ikke blev tildelt i forbindelse med ansøgningen, indgive en eller flere nye licensansøgninger for de oprindelser, for hvilke Kommissionen offentliggør disponible mængder. En sådan ansøgning indgives inden for den i litra a) fastsatte frist og er betinget af, at alle betingelser for indgivelse af en licensansøgning overholdes.

2. Kommissionen fastsætter straks de mængder, for hvilke der kan udstedes licenser for den eller de pågældende oprindelser.«

15.

    Artikel 29 i forordning nr. 2362/98 bestemmer følgende:

»Overstiger de mængder, der er omfattet af ansøgninger om importlicens for første kvartal af 1999, for en eller flere af de i bilag I nævnte oprindelser 26 % af de i nævnte bilag fastlagte mængder, fastsætter Kommissionen en nedsættelsesprocentsats for enhver ansøgning vedrørende den eller de pågældende oprindelser.«

16.

    I henhold til denne artikel bestemmer artikel 1 i Kommissionen forordning (EF) nr. 2806/98 af 23. december 1998 om udstedelse af importlicenser for bananer inden for toldkontingenterne for traditionelle AVS-bananer for første kvartal af 1999 og om indgivelse af nye ansøgninger (EFT L 349, s. 32) følgende:

»I henhold til toldkontingentordningen for indførsel af traditionelle AVS-bananer udstedes der for første kvartal af 1999 importlicenser for den mængde, der eranført i licensansøgningen, justeret med nedsættelseskoefficienten 0,5793, 0,6740 og 0,7080, for så vidt angår de ansøgninger, der angiver henholdsvis oprindelserne ‘Colombia‘, ‘Costa Rica‘ og ‘Ecuador‘.«

Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

17.

    Sagsøgeren, Bocchi Food Trade International GmbH, er en virksomhed, der driver engroshandel med frugt og grøntsager. Den er et selskab inden for Bocchi-koncernen, som har hjemsted i Verona (Italien), og som er importør af frugt og grøntsager. Sagsøgeren udfører samtlige Bocchi-koncernens aktiviteter vedrørende bananer. Indtil forordning nr. 2362/98 trådte i kraft, hørte det sagsøgende selskab til kategori A. Ifølge denne forordning er det en traditionel erhvervsdrivende.

18.

    Ved de nationale myndigheders afgørelse af 8. december 1998 blev sagsøgerens foreløbige referencemængde for 1999 fastsat til 6 660 977 kg, og denne mængde blev nedsat med 400 744 kg ved anvendelse af justeringskoefficienten på 0,939837, der er fastsat af Kommissionen i henhold til artikel 6, stk. 3, i forordning nr. 2362/98. Den 5. januar 1999 indgav sagsøgeren klage over denne afgørelse til de nationale myndigheder.

19.

    Den 14. december 1998 ansøgte sagsøgeren for første kvartal 1999 om ret til at indføre 1 627 660 kg bananer med oprindelse i Ecuador. Der blev anvendt en nedsættelseskoefficient på 0,708 på den ansøgte mængde, således at den blev nedsat med 475 277 kg. Den 12. januar 1999 bestred sagsøgeren ligeledes denne nedsættelse med en klage til de kompetente myndigheder.

20.

    Sagsøgeren ansøgte dernæst efter bestemmelsen om ikke tildelte mængder i artikel 18, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2362/98 om ret til indførsel af bananer med oprindelse i andre lande svarende til 110 000 kg. Ved anvendelse af nedsættelseskoefficienten blev den ansøgte mængde nedsat med 30 822 kg.

21.

    På denne baggrund har sagsøgeren ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. januar 1999 anlagt nærværende sag og nedlagt påstand om erstatning for det tab, som sagsøgeren har lidt som følge af, at Kommissionen har udstedt forordning nr. 2362/98. Sagsøgeren har bl.a. påberåbt sig tilsidesættelse af nogle aftaler i bilaget til overenskomsten om oprettelse af WTO (herefter »WTO-overenskomsten«) til støtte for sine påstande.

22.

    I dommen af 23. november 1999, Portugal mod Rådet (sag C-149/96, Sml. I, s. 8395, præmis 47), har Domstolen fastslået, at »[de aftaler og forståelser, der findes i bilag 1-4 til WTO-overenskomsten i deres helhed] ikke udgør regler, hvis overholdelse i fællesskabsinstitutionernes retsakter er genstand for efterprøvelse ved Domstolen«.

23.

    Ved skrivelse af 16. december 1999 er parterne blevet opfordret til at afgive indlæg om de eventuelle konsekvenser, der skal drages af denne dom. Kommissionen og sagsøgeren har afgivet indlæg henholdsvis den 6. og den 14. januar 2000.

24.

    På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i det offentlige retsmøde, der blev afholdt den 4. oktober 2000.

Parternes påstande

25.

    Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

-    Kommissionen tilpligtes at erstatte det tab, som er påført sagsøgeren, dels ved at justeringskoefficienten er blevet anvendt på den referencemængde, som de kompetente myndigheder foreløbig havde fastsat for 1999, dels ved at nedsættelseskoefficienten er blevet anvendt på de mængder, for hvilke sagsøgeren havde ansøgt om tildeling af importlicenser.

-    Sagsøgte tilpligtes at betale sagens omkostninger.

26.

    Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

-    Sagen afvises.

-    Subsidiært, frifindelse.

-    Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Formaliteten

Parternes argumenter

27.

    Uden formelt at fremsætte en formalitetsindsigelse har Kommissionen anført, at sagen må afvises, fordi sagsøgeren først skulle have forsøgt at forhindre, at det påberåbte tab indtrådte, ved at anlægge sag ved den kompetente nationale domstol. Et erstatningskrav i henhold til EF-traktatens artikel 178 (nu artikel 235 EF), og EF-traktatens artikel 215, stk. 2 (nu artikel 288, stk. 2, EF) er ifølge Kommissionen et subsidiært retsmiddel, da det påberåbte tab er forårsaget af en national forvaltningsakt udstedt til gennemførelse af fællesskabsretten (jf. Domstolens dom af 6.6.1990, sag 119/88, AERPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 2189, af 13.3.1992, sag C-282/90, Vreugdenhil mod Kommissionen, Sml. I, s. 1937, præmis 12, samt Rettens dom af 14.9.19955, sag T-571/93, Lefebvre m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2379, og af 4.2.1998, sag T-93/95, Laga modKommissionen, Sml. II, s. 195, præmis 33). Kommissionen har nærmere anført, at fastlæggelse af referencemængderne tilkommer de nationale myndigheder, som anvender fællesskabsbestemmelserne i en national forvaltningsakt på grundlag af bestemmelserne i forordning nr. 2362/98 (jf. Rettens dom af 9.4.1997, sag T-47/95, Terres rouges m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 481, præmis 57 og 59, og Domstolens dom af 21.1.1999, sag C-73/97 P, Frankrig mod Comafrica m.fl., Sml. I, s. 185, præmis 40).

28.

    Kommissionen har anført, at erstatningssøgsmålet har denne subsidiære karakter, fordi prøvelsen af den nationale forvaltningsakt udelukkende påhviler de nationale domstole, som kan forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende gyldigheden af de relevante fællesskabsbestemmelser i henhold til EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF) (jf. dommen i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl., præmis 40). Det er kun, når de nationale domstole ikke kan sikre en tilstrækkelig retsbeskyttelse og/eller mulighed for at opnå erstatning, at et direkte søgsmål kan antages til realitetsbehandling.

29.

    Sagsøgeren har bestridt Kommissionens opfattelse. Selskabet har anført, at det ikke har noget retsmiddel til rådighed ved de nationale domstole. Det har nemlig allerede anfægtet de nationale myndigheders afgørelser om tildeling af licenser ved administrativ klage (jf. præmis 15 ovenfor), og denne sag er nu afgjort. Ifølge sagsøgeren er der efter tysk ret ingen mulighed for at anfægte denne afgørelses lovlighed på anden måde. Dette erstatningssøgsmål er følgelig det eneste retsmiddel, som sagsøgeren har til rådighed.

30.

    Sagsøgeren har fremhævet, at de nationale forvaltningsmyndigheder er forpligtet til at overholde de betingelser, som Kommissionen har fastsat i forordning nr. 2362/98. Ethvert tab, som sagsøgeren lider, og som er genstand for nærværende sag, følger derfor af de af Kommissionen fastsatte bestemmelser og ikke af den afgørelse, der er truffet på nationalt plan.

Rettens bemærkninger

31.

    Det bemærkes, at den culpøse adfærd, som hævdes at foreligge i dette tilfælde, ikke er udvist af et nationalt organ, men af en fællesskabsinstitution. De tab, som eventuelt kunne følge af de tyske myndigheders gennemførelse af fællesskabsbestemmelserne, må derfor tilregnes Fællesskabet (jf. f.eks. Domstolens dom af 15.12.1977, sag 126/76, Dietz mod Kommissionen, Sml. s. 2431, præmis 5, og af 19.5.1992, forenede sager C-104/89 og C-37/90, Mulder m.fl. mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 3061, præmis 9, af 26.2.1986, sag 175/84, Krohn mod Kommissionen, Sml. s. 753, præmis 18 og 19, og Rettens dom af 13.12.1995, forenede sager T-481/93 og T-484/93, Exporteurs in Levende Varkens m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2941, præmis 71).

32.

    Da Fællesskabets retsinstanser i medfør af traktatens artikel 215 har enekompetence til at behandle sager om erstatning for tab, somfællesskabsinstitutionerne er ansvarlige for (Domstolens dom af 27.9.1988, forenede sager 106/87-120/87, Asteris m.fl. mod Grækenland og EØF, Sml. s. 5515, præmis 14, og dommen i sagen Vreugdenhil mod Kommissionen, præmis 14), kan nationale retsmidler ipso facto ikke sikre sagsøgerne en effektiv beskyttelse af selskabets rettigheder (jf. dommen i sagen Exporteurs in Levende Varkens m.fl. mod Kommissionen, præmis 72).

33.

    I denne forbindelse bemærkes, som Kommissionen har erkendt under retsmødet, at selv hvis Domstolen under en præjudiciel sag måtte finde, at de gældende bestemmelser kunne påføre et tab, ville den nationale domstol ikke være bemyndiget til selv at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at give sagsøgeren fuld erstatning for det tab, selskabet har gjort gældende i denne sag, hvorfor et direkte søgsmål ved Domstolen i henhold til traktatens artikel 215 ville være nødvendig også i et sådant tilfælde (jf. i denne forbindelse dommen i sagen Dietz mod Kommissionen, præmis 5).

34.

    Kommissionens formalitetsindsigelse i den foreliggende sag må derfor forkastes.

Fællesskabets ansvar uden for kontraktforhold

35.

    Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at Kommissionen har handlet retsstridigt, ved at den for det første har tilsidesat den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel (GATT), den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser (GATS) og aftalen om importlicensprocedurer, som findes i bilag 1 til WTO-overenskomsten, og for det andet har diskrimineret de små og mellemstore virksomheder og tilsidesat retten til fri erhvervsudøvelse og for det tredje har tilsidesat proportionalitetsprincippet.

Spørgsmålet om visse aftaler i bilag 1 til WTO-overenskomsten kan påberåbes

Parternes argumenter

36.

    Sagsøgeren har anført, at GATT's bestemmelser er højere retsregler, hvor forbuddene mod forskelsbehandling og mestbegunstigelsesklausulen må anses for at være bestemmelser, der beskytter private.

37.

    Sagsøgeren er af den opfattelse, at WTO-overenskomsten og dens bilag udgør et egentligt verdensomspændende system for handelen med en selvstændig retsorden og selvstændig jurisdiktionskompetence. Den nye WTO-ret kan ikke forhandles, men indeholder strenge forbud, som kun kan begrænses eller midlertidigt ophæves ved WTO's retsakter, men ikke ved ensidige foranstaltninger fra et medlemsland i organisationen. Nogle bestemmelser i denne nye retsorden er følgelig umiddelbart anvendelige i fællesskabsretten.

38.

    Med hensyn til de eventuelle konsekvenser, der skal drages af den nævnte dom i sagen Portugal mod Rådet (jf. præmis 22 ovenfor), har sagsøgeren som svar på Rettens spørgsmål erkendt, at Domstolen havde fastslået, at WTO's bestemmelser ikke havde almindelig direkte virkning i fællesskabsretsordenen.

39.

    Sagsøgeren har imidlertid tilføjet, at denne dom ikke modsagde sagsøgerens argumentation under nærværende sag om, at Fællesskabets institutioner har begået magtfordrejning. Den omstændighed, at fællesskabsordningen for indførsel af bananer var blevet erklæret uforenelig med WTO's regler ved en retskraftig afgørelse, og at Fællesskabet havde forpligtet sig til at ophæve de pågældende retsbrud, afskar ifølge sagsøgeren disse institutioner fra at indføre nye bestemmelser, som var i strid med disse regler.

40.

    Under retsmødet har sagsøgeren nærmere redegjort for dette argument og anført, at da Fællesskabet i dette tilfælde har forpligtet sig over for instansen til bilæggelse af tvister til at afskaffe bestemmelser i sin lovgivning, som er i strid med WTO's regler, har det ved opfyldelsen af denne forpligtelse tilsidesat forbuddet mod venire contra factum proprium ved at indføre en ordning, som indebærer tilsidesættelser af disse regler. Sagsøgeren har forklaret, at princippet i denne sentens som et udslag om princippet om god tro er et fællesskabsretligt princip, på grundlag af hvilket Fællesskabets retsinstanser kan vurdere lovligheden af Fællesskabets retsakter. Sagsøgeren er derfor berettiget til også på dette grundlag at påberåbe sig en tilsidesættelse af WTO's regler.

41.

    I øvrigt har sagsøgeren præciseret, at selskabet ikke søger at påvise, at sagsøgte har forfulgt ulovlige formål. Dets opfattelse er, at Kommissionen med fuldt kendskab til forholdene har tilsidesat WTO's regler for at nå sine mål, nemlig markedsordningen for bananer. Denne adfærd er en ny form for magtfordrejning.

42.

    Denne magtfordrejning indebærer en erstatningsforpligtelse for Kommissionen, uafhængigt af om de pågældende WTO-regler har til formål at beskytte private. Private nyder nemlig en absolut beskyttelse mod magtfordrejning begået af Fællesskabets institutioner.

43.

    Kommissionen har gjort gældende, at WTO's regler ikke har direkte virkning i fællesskabsretsordenen og følgelig ikke kan påberåbes af private.

44.

    Den har anført, at det fremgår af fast retspraksis, at bestemmelserne i GATT 1947 ikke var ubetingede, og at der ikke kunne tillægges dem virkning som bestemmelser i international ret, der er umiddelbart anvendelige i de kontraherende parters nationale retsordener (jf. Domstolens dom af 5.10.1994, sag C-280/93, Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 4973). Efter Kommissionens opfattelse gælder denne retspraksis også for WTO-overenskomsten og dens bilag, da disse retsakter har samme kendetegn, som bestemmelserne i GATT 1947 havde, og som førte til at frakende dem direkte virkning.

45.

    Som svar på Rettens spørgsmål om de eventuelle konsekvenser, der må drages af den nævnte dom i sagen Portugal mod Rådet, har Kommissionen anført, at denne dom giver rigelig støtte for dens opfattelse. Ifølge Kommissionen fremgår det af denne dom, at WTO-overenskomstens bestemmelser ikke er et kriterium for vurdering af den afledte fællesskabsrets lovlighed. Det betyder også, når instansen til bilæggelse af tvister fastslår, at en fællesskabsretsakt i den afledte ret er uforenelig med WTO's regler, indebærer det ikke, at denne afledte retsakt skal anses for ulovlig i fællesskabsordenen, og det kan følgelig ikke pådrage Fællesskabet ansvar i henhold til traktatens artikel 215, stk. 2.

46.

    Med hensyn til sagsøgerens argumentation om angivelig magtfordrejning har Kommissionen anført, at Fællesskabet kun kan pådrage sig ansvar på dette grundlag på samme betingelser som dem, der gælder for enhver anden tilsidesættelse af rettigheder eller principper, der er garanteret i fællesskabsretsordenen.

47.

    Det anførte om en angivelig magtfordrejning fritager derfor ifølge Kommissionen ikke sagsøgeren fra at godtgøre, at de bestemmelser, som ifølge sagsøgeren er tilsidesat, havde til formål at beskytte private.

48.

    Kommissionen har ligeledes under retsmødet anført, at sagsøgeren ikke under henvisning til princippet nemini licet venire contra factum proprium kan gøre gældende, at der skal ses bort fra denne betingelse.

Rettens bemærkninger

49.

    Det bemærkes, at efter fast retspraksis forudsætter et ansvar for Fællesskabet uden for kontraktforhold, at sagsøgeren beviser, at den adfærd, der lægges den berørte institution til last, har været retsstridig, at der foreligger et virkeligt tab, og at der er årsagssammenhæng mellem denne adfærd og det påståede tab (Domstolens dom af 29.9.1982, sag 26/81, Oleifici Mediterranei mod EØF, Sml. s. 3057, præmis 16, og Rettens dom af 29.1.1998, sag T-113/996, Dubois et Fils mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 125, præmis 54).

50.

    I dommen af 4. juli 2000, Bergaderm m.fl. mod Kommissionen (sag C-352/98 P, Sml. I, s. 5291, præmis 41 og 42), har Domstolen fastslået, at en ret til erstatning forudsætter, at den bestemmelse, der er overtrådt, har til formål at tillægge borgerne rettigheder, og at overtrædelsen af en sådan regel er tilstrækkelig kvalificeret.

51.

    Med hensyn til den første betingelse må det fastslås, at det fremgår af fællesskabsretspraksis, at WTO-overenskomsten og dens bilag ikke har til formål at tillægge borgerne rettigheder, som de kan påberåbe sig for domstolene.

52.

    I denne forbindelse bemærkes, at Domstolen i den nævnte dom i sagen Portugal mod Rådet (præmis 36) har fastslået, at selv om WTO-overenskomsten og dens bilag er væsentligt forskellige fra GATT 1947, tillægger de dog forhandlinger mellem parterne en væsentlig rolle.

53.

    Specielt hvad angår anvendelsen af aftalerne i bilagene til WTO-overenskomsten i Fællesskabets retsorden, har Domstolen udtalt i den nævnte dom i sagen Portugal mod Rådet (præmis 42), at overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen med bilag ifølge sin præambel - ligesom det var tilfældet med GATT 1947 - bygger på princippet om forhandlinger »på grundlag af gensidighed og gensidigt fordelagtige aftaler« og dermed for Fællesskabets vedkommende adskiller sig fra de overenskomster, dette har indgået med tredjelande, hvorved der etableres forpligtelser eller særlige forbindelser i forholdet til Fællesskabet, der ikke er strengt symmetriske.

54.

    Domstolen udtalte dernæst, at det står fast, at nogle af de kontraherende parter, som handelsmæssigt hører til Fællesskabets vigtigste handelspartnere, på grundlag af WTO-aftalernes genstand og formål har draget den slutning, at disse aftaler ikke udgør en retsorden, hvis lovlighed efter deres nationale retssystemer kontrolleres af de nationale domstole. Den fandt, at den manglende gensidighed i denne henseende fra Fællesskabets handelspartneres side i sammenligning med WTO-aftalerne, der er grundet på »princippet om gensidighed og gensidigt fordelagtige aftaler« og derfor adskiller sig fra de af Fællesskabet afsluttede aftaler, kan føre til en ubalance ved anvendelsen af WTO-bestemmelserne. En anerkendelse af, at det direkte tilkommer Fællesskabets retsinstanser at sikre, at fællesskabsretten er i overensstemmelse med disse bestemmelser, vil være ensbetydende med, at Fællesskabets lovgivende eller administrative myndigheder mistede den handlefrihed, som de tilsvarende myndigheder hos Fællesskabets handelspartnere har (jf. dommen i sagen Portugal mod Rådet, præmis 43, 45 og 46).

55.

    Domstolen konkluderede således, at WTO-aftalerne efter deres art og opbygning principielt ikke udgør regler, hvis overholdelse i fællesskabsinstitutionernes retsakter er genstand for efterprøvelse ved Domstolen (jf. dommen i sagen Portugal mod Rådet, præmis 47).

56.

    Det følger af denne dom, at da WTO's regler i princippet ikke har til formål at give borgerne rettigheder, kan deres eventuelle tilsidesættelse ikke pådrage Fællesskabet ansvar uden for kontraktforhold.

57.

    I sit indlæg om de konsekvenser, der skal drages af dommen i sagen Portugal mod Rådet, har sagsøgeren erkendt, at WTO's bestemmelser ikke havde almindelig direkte virkning i fællesskabsretsordenen. Sagsøgeren har imidlertid anført, at søgsmålet var baseret på en ny form for magtfordrejning, som består i, at Kommissionen har udstedt en forordning, som i strid med forbuddet mod venire contra factum proprium tilsidesætter en afgørelse om, at fællesskabsordningen eruforenelig med WTO's regler, og dens tilsagn om at ophæve de således konstaterede overtrædelser (jf. præmis 39, 40 og 41 ovenfor).

58.

    Dette argument kan ikke tiltrædes. For det første bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at en retsakt udstedt af en fællesskabsinstitution kun er behæftet med magtfordrejning, såfremt den er udstedt udelukkende eller dog i det mindste overvejende med det formål at forfølge andre mål end dem, der er angivet (Domstolens dom af 25.6.1997, sag C-285/94, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 3519, præmis 52), og at der kun kan konstateres at foreligge magtfordrejning på grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier (jf. Rettens dom af 24.4.1996, forenede sager T-551/93 og T-231/94 - T-234/94, Industrias Pesqueras m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 247, præmis 168).

59.

    I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke påvist og end ikke hævdet, at Kommissionen har udstedt forordning nr. 2362/98 eller nogle bestemmelser i denne med et andet formål end det, der er angivet, nemlig at fastsætte alle de bestemmelser, der er nødvendige til gennemførelsen af importordningen for bananer i Fællesskabet, der blev indført ved forordning nr. 404/93 som ændret ved forordning nr. 1637/98.

60.

    Sagsøgerens argument om, at der her er tale om en ny form for magtfordrejning, må ligeledes forkastes.

61.

    At tiltræde sagsøgerens argumentation ville nemlig være ensbetydende med at se bort fra selve definitionen af magtfordrejning, som indebærer, at Fællesskabets retsinstanser efterprøver en retsakts formål, men ikke dens indhold.

62.

    Sagsøgerens argument om, at Fællesskabet har begået magtfordrejning ved at udstede en forordning, som indebærer overtrædelser af WTO's regler, eller ved at videreføre allerede fastslåede overtrædelser, skønt det havde givet tilsagn om at overholde disse regler, må i øvrigt ligeledes forkastes.

63.

    I denne forbindelse bemærkes blot, at kun såfremt Fællesskabet har ønsket at opfylde en særlig inden for rammerne af WTO påtaget forpligtelse, eller når den pågældende fællesskabsretsakt udtrykkeligt henviser til bestemte regler i aftalerne i bilagene til WTO-overenskomsten, tilkommer det Domstolen og Retten at prøve den pågældende fællesskabsretsakts lovlighed efter WTO-bestemmelserne (jf. dommen i sagen Portugal mod Rådet, præmis 49).

64.

    Hverken WTO's panels beretninger af 22. maj 1997 eller WTO's stående appelinstans' beretning af 9. september 1997, som blev vedtaget den 25. september 1997 af instansen til bilæggelse af tvister, indeholdt imidlertid særlige forpligtelser, som Kommissionen i forordning nr. 2362/98 har »ønsket at opfylde« i den i retspraksis forudsatte betydning (jf. med hensyn til GATT 1947 Domstolens dom af 7.5.1991, sag C-69/89, Nakajima mod Rådet, Sml. I, s. 2069, præmis 31). Dennævnte forordning henviser heller ikke udtrykkeligt til forpligtelser, som præciseres i WTO's organers beretninger, eller til præcise bestemmelser i aftalerne i bilagene til WTO-overenskomsten.

65.

    Det følger heraf, at sagsøgeren ikke kan begrunde sit søgsmål med den angivelige krænkelse af nogle aftaler i bilag 1 til WTO-overenskomsten i denne sag eller med den angivelige magtfordrejning.

Forskelsbehandlingen af de små og mellemstore virksomheder og tilsidesættelsen af retten til fri erhvervsudøvelse

Parternes argumenter

66.

    Sagsøgeren har gjort gældende, at bestemmelserne i forordning nr. 2362/98 praktisk talt gør det umuligt for små og mellemstore virksomheder som sagsøgeren at forhandle bananer. Dette er ifølge sagsøgeren en forskelsbehandling af disse virksomheder i forhold til de multinationale virksomheder, som er forbudt ved EF-traktatens artikel 40, stk. 3, andet afsnit (efter ændring nu artikel 34, stk. 2, andet afsnit EF).

67.

    Sagsøgeren har anført, at ligebehandlingsprincippet ikke alene er et forbud mod at behandle identiske situationer forskelligt. Derudover må forskellige situationer ikke behandles på samme måde. En lille eller mellemstor importør af frugt og grøntsager har imidlertid ikke med hensyn til handel med bananer adgang til samme forsynings- og salgsvilkår som en virksomhed, der er specialiseret i produktion og forhandling af dette produkt. Imidlertid behandler forordning nr. 2362/98 de to erhvervskategorier på samme måde og begunstiger derved ensidigt de multinationale virksomheder.

68.

    Denne ens behandling af forskellige situationer er ifølge sagsøgeren ikke berettiget. I denne forbindelse kan man ikke henvise til formålene med markedsordningen for bananer. Ganske vist er et af de grundlæggende formål, som Fællesskabet forfølger med forordning nr. 2362/98, ifølge den sjette betragtning til forordningen at give mulighed for, at erhvervsdrivende, som traditionelt forhandler bananer, udsættes for konkurrence fra nye erhvervsdrivende. Det må imidlertid kræves, at der også er mulighed for konkurrence inden for kategorien traditionelle erhvervsdrivende. Kun en ordning, som tager hensyn til markedsvilkårene, er berettiget, så længe dette ikke er i strid med fællesskabsordningens kvantitative formål.

69.

    Desuden har sagsøgeren anført, at den grundlæggende ret til fri erhvervsudøvelse forpligter Kommissionen til, når den gør brug af sin kompetence til at indføre en ordning for markedet for bananer, at sørge for, at de erhvervsdrivende kan udøve deres virksomhed. Grænserne for denne kompetence på markedsordningsområdet er overskredet, såfremt handelen med bananer forstyrres i en sådan grad, at de kvartalsvise kontingenter nødsager de erhvervsdrivende til at give afkald påsamhandel, der er aftalt med bestemte producentlande, for at vende sig til andre lande.

70.

    Skønt Domstolen i denne forbindelse i dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen har fastslået, at der ikke består nogen grundlæggende ret til beskyttelse af markedsandele og til strukturelle støtteforanstaltninger, har den dog ikke udtalt sig om indgreb i retten til fri erhvervsudøvelse i et tilfælde som det foreliggende.

71.

    Kommissionen har for det første bestridt sagsøgerens argumentation om, at de små og mellemstore virksomheder skulle være genstand for forskelsbehandling i forhold til de multinationale virksomheder. Den har anført, at den angivelige forskel i situationen ikke er særegen for sektoren for bananer, men er et generelt fænomen, og at den allerede bestod under den tidligere markedsordning. For at ophæve den ville det være nødvendigt at gennemføre markedspolitiske beslutninger ved at give forskellige rettigheder til de små og mellemstore virksomheder og til de multinationale virksomheder. Der er imidlertid risiko for, at en sådan løsning ville skabe uberettigede konkurrencefordrejninger.

72.

    Dernæst har Kommissionen med henvisning til Domstolens praksis, navnlig dommen i sagen Tyskland mod Rådet, anført, at det indgreb i den frie erhvervsudøvelse, som er foretaget ved de pågældende bestemmelser, er berettiget og ikke påvirker selve denne rets kerne.

73.

    Det er Kommissionens opfattelse, at da det sagsøgende selskab ikke har påvist, hvilke konkrete strukturelle vanskeligheder de nye bestemmelser har påført det, må det nødvendigvis antages, at det blot ønsker at bevare sin markedsandel, som ifølge retspraksis ikke nyder nogen beskyttelse.

Rettens bemærkninger

74.

    Ifølge fast retspraksis hører forbuddet mod forskelsbehandling til fællesskabsrettens grundlæggende principper (jf. dommen i sagen Tyskland mod Rådet, præmis 67). Dette princip kræver, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet (jf. Domstolens dom af 19.11.1998, sag C-150/94, Det Forenede Kongerige mod Rådet, Sml. I, s. 7235, præmis 97).

75.

    I denne forbindelse bemærkes, at selv hvis det antages, at situationen for kategorier af erhvervsdrivende kunne være blevet påvirket forskelligt af forordning nr. 2362/98, er dette ikke forskelsbehandling, da det fremgår, at en sådan behandling står i sammenhæng med formålet, nemlig en integration af markederne i Fællesskabet (jf. dommen i sagen Tyskland mod Rådet, præmis 74).

76.

    Sagsøgeren har imidlertid fremhævet, at det ikke er muligt at henvise til formålet med den fælles markedsordning for bananer, da de pågældende bestemmelser ikke tager hensyn til markedsvilkårene, nemlig at små og mellemstore virksomheder ikke har samme muligheder for forsyning og salg som de multinationale virksomheder.

77.

    Imidlertid bemærkes, som Kommissionen med rette har fremhævet, at denne omstændighed ikke er en særegenhed ved banansektoren, men et generelt fænomen, og denne situation bestod allerede under den tidligere markedsordning.

78.

    Sådanne forskellige virkninger af bestemmelserne, som skyldes objektive omstændigheder som forskelle i størrelse og placering på markedet, kan imidlertid ikke kvalificeres som en »forskelsbehandling« i traktatens forstand (jf. i overensstemmelse hermed Domstolens dom af 18.3.1980, sag 52/79, Debauve m.fl., Sml. s. 833, præmis 21). Sagsøgerens opfattelse forudsætter faktisk en politisk indgriben fra lovgiver til støtte for små og mellemstore virksomheder. Selv hvis det imidlertid antages, at en sådan indgriben kan berettiges, kan en manglende indgriben af denne art inden for rammerne af forordning nr. 2362/98 ikke være culpøs og medføre, at Fællesskabet pådrager sig ansvar uden for kontraktforhold.

79.

    Sagsøgeren kan heller ikke påberåbe sig en tilsidesættelse af retten til fri erhvervsudøvelse i dette tilfælde.

80.

    I denne forbindelse bemærkes, at skønt retten til fri erhvervsudøvelse hører til fællesskabsrettens almindelige grundsætninger, skal disse rettigheder imidlertid ikke behandles som absolutte forrettigheder, men skal ses i sammenhæng med deres funktion i samfundet. Udøvelsen af retten til fri erhvervsudøvelse kan derfor underkastes begrænsninger, navnlig inden for rammerne af en fælles markedsordning, forudsat at sådanne begrænsninger er i virkelig overensstemmelse med de formål, som Fællesskabet forfølger i almenhedens interesse, og ikke, når henses til det forfulgte formål, indebærer et uforholdsmæssigt og uacceptabelt indgreb, der krænker selve den således garanterede rettigheds kerne (jf. Domstolens dom af 11.7.1989, sag 265/87, Schräder, Sml. s. 2237, præmis 15, af 13.7.1989, sag 5/88, Wachauf, Sml. s. 2609, præmis 18, og af 10.1.1992, sag C-177/90, Kühn, Sml. I, s. 35, præmis 16).

81.

    Hvad nærmere angår sektoren for bananer, fremgår det af retspraksis, at ingen erhvervsdrivende kan gøre krav på ejendomsret til en markedsandel, som han havde på et tidspunkt før indførelsen af den fælles markedsordning for bananer. De begrænsninger af muligheden for at indføre tredjelandsbananer, som åbningen af toldkontingentet og fordelingsordningen for dette indebærer, opfylder endvidere de formål af almen fællesskabsinteresse, som forfølges med den fælles markedsordning for bananer, og gør følgelig ikke uretmæssigt indgreb i den frie erhvervsudøvelse for de erhvervsdrivende, der traditionelt indfører tredjelandsbananer (jf. Domstolens dom i sagen Tyskland mod Rådet, præmis 79, 82 og 87, og dom af 10.3.1998 i sag C-122/95, Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 973, præmis 77).

82.

    Da sagsøgeren ikke har gjort særlige vanskeligheder gældende ud over de vanskeligheder af almindelig art, som de små og mellemstore virksomheder står over for, har virksomheden ikke påvist, at indgrebet i dens ret til fri erhvervsudøvelse ikke er en følge af gennemførelsen af formål af almen fællesskabsinteresse.

83.

    Det følger af det foregående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at der foreligger en forskelsbehandling af små og mellemstore virksomheder eller en tilsidesættelse af retten til fri erhvervsudøvelse.

Tilsidesættelsen af proportionalitetsprincippet

Parternes argumenter

84.

    Sagsøgeren har gjort gældende, at den ved forordning nr. 2362/98 fastsatte indførselsordning er i strid med proportionalitetsprincippet.

85.

    Det sagsøgende selskab har henvist til, at det kun har handelsforbindelser med Ecuador, og at dets ansøgning om importlicens for første kvartal 1999 vedrørte den maksimale mængde, der er tilladt for dette land. Den mængde, som det fik tilladelse til at indføre, blev nedsat ved hjælp af nedsættelseskoefficienten. Ifølge proportionalitetsprincippet skulle selskabet have haft mulighed for at indføre den mængde, der svarer til denne nedsættelse, som supplerende mængde for andet kvartal. Det har imidlertid først i løbet af tredje kvartal haft mulighed for - på én gang - at udnytte de licenser, som ikke blev tildelt for de foregående kvartaler. Imidlertid har producenterne i Ecuador ikke et tilstrækkeligt lager af bananer, da disse høstes løbende og kun kan afsættes regelmæssigt. Selskabet kan derfor ikke indføre de mængder, der svarer til disse licenser, og dets sikkerhedsstillelse vil gå tabt.

86.

    Selskabet er i øvrigt af den opfattelse, at den nuværende ordning med tidsmæssig opdeling af de årlige kontingenter efter landekategorier er uforholdsmæssig, da der findes mindre indgribende midler til økonomisk regulering.

87.

    Kommissionen har anført, at dette anbringende er urigtigt i to henseender.

88.

    For det første kan den erhvervsdrivende, hvis ansøgning vedrørende bananer med en bestemt oprindelse er blevet nedsat, i henhold til artikel 18, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2362/98 i samme kvartal indgive en eller flere ansøgninger om importlicenser for bananer med andre oprindelser, for hvilke Kommissionen offentliggør disponible mængder. Denne mulighed er ifølge Kommissionen blevet udnyttet af sagsøgeren.

89.

    For det andet er der efter forordning nr. 2362/98 mulighed for inden for den maksimale kvartalsvise mængde på ny at ansøge om ret til at indføre de mængder, som ikke blev tildelt i det foregående kvartal.

90.

    Desuden har Kommissionen anført, at størstedelen af de erhvervsdrivende klart er i stand til at bruge den nye indførselsordning for bananer. Problemet for sagsøgeren er, at denne kun har handelsforbindelse med ét enkelt leverandørland, hvilket forhindrer sagsøgeren i at drage fordel af denne nye ordnings fleksibilitet ligesom de øvrige erhvervsdrivende.

Rettens bemærkninger

91.

    Det bemærkes, at fællesskabslovgiver på landbrugspolitikkens område har et vidt skøn, der modsvarer det politiske ansvar, som denne er tillagt ved EF-traktatens artikel 40 og 43 (efter ændring nu artikel 37 EF).

92.

    Det fremgår af retspraksis, at kun såfremt en foranstaltning på dette område er åbenbart uhensigtmæssig i forhold til det mål, som vedkommende institution forfølger, vil en sådan foranstaltning kunne kendes ulovlig. Nærmere bestemt bemærkes, at når fællesskabslovgiver ved fastlæggelsen af en ordning må vurdere dennes fremtidige virkninger, og disse ikke kan forudses med nøjagtighed, kan det af fællesskabslovgiver udøvede skøn kun tilsidesættes, såfremt det er åbenbart fejlagtigt, når henses til de oplysninger, som fællesskabslovgiver rådede over på tidspunktet for ordningens vedtagelse (jf. Domstolens dom af 21.2.1990, forenede sager C-267/88-C-285/88, Wuidart m.fl., Sml. I, s. 435, præmis 14, af 13.11.1990, sag C-331/88, Fedesa m.fl., Sml. I, s. 4023, præmis 14, og af 5.10.1994 i sagen Tyskland mod Rådet, præmis 90).

93.

    Denne begrænsning af Fællesskabets retsinstancers prøvelsesret gør sig navnlig gældende, såfremt Kommissionen som led i gennemførelsen af en fælles markedsordning skal afveje modstående interesser og således vælge mellem flere muligheder inden for rammerne af de politiske valg, som henhører under dens særlige ansvarsområder (jf. dommen af 5.10.1994 i sagen Tyskland mod Rådet, præmis 91).

94.

    Ved i det foreliggende tilfælde at indføre den omtvistede fordelingsordning for toldkontingentet og ved at fastsætte nærmere bestemmelser for dens gennemførelse har fællesskabslovgiver blandt flere mulige ordninger valgt den, som man fandt bedst egnet til at indføre en fælles markedsordning for bananer. En sådan foranstaltning må principielt betragtes som egnet til at nå det mål at fordele tolkontingentet på en rimelig måde, selv om foranstaltningen på grund af de erhvervsdrivendes forskellige situationer ikke berører alle erhvervsdrivende på samme måde (jf. i denne forbindelse Schräder-dommen, præmis 23).

95.

    Med sin argumentation har sagsøgeren på ingen måde godtgjort, at den ordning for fordelingen af toldkontingentet, der er indført ved forordning nr. 2362/98, eråbenbart uegnet. Denne forvaltningsordning har nemlig til formål at sikre en rimelig fordeling af det årlige toldkontingent mellem de berørte erhvervsdrivende ved at give Kommissionen mulighed for at foretage de nødvendige tilpasninger i løbet af et givet produktionsår. I øvrigt er det ikke rigtigt, at det sagsøgende selskab ikke havde mulighed for faktisk at indføre den mængde, som det havde ret til. Som Kommissionen har anført, havde det mulighed for at ansøge om importlicenser for bananer fra andre eksportlande end Ecuador, en mulighed som det i øvrigt har gjort brug af (jf. præmis 20 ovenfor).

96.

    Selv om det ikke kan udelukkes, at der kunne tænkes andre midler til at nå det forfulgte mål, kan Retten ikke sætte sit skøn i stedet for Kommissionens med hensyn til, om de foranstaltninger, som fællesskabslovgiver valgte, var hensigtsmæssige, når der ikke er ført bevis for, at foranstaltningerne er åbenbart uegnede til at nå det tilstræbte mål (jf. dommen af 5.10.1994 i sagen Tyskland mod Rådet, præmis 94).

97.

    Dette anbringende må derfor ligeledes forkastes.

98.

    Det følger af det foregående, at Fællesskabet ikke har pådraget sig ansvar på grund af tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet og af retten til fri erhvervsudøvelse.

99.

    Da sagsøgeren ikke har godtgjort, at der foreligger en retsstridig adfærd, som kan pådrage Fællesskabet ansvar uden for kontraktforhold, vil Kommissionen være at frifinde.

Sagens omkostninger

100.

    I henhold til artikel 87, stk. 2, i procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor dømmes til at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Afdeling)

1)    Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

2)    Sagsøgeren betaler sine egne omkostninger samt Kommissionens omkostninger.

Lindh                    Garcia-Valdecusas                Cooke

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 20. marts 2001.

H. Jung

P. Lindh

Justitssekretær

Afdelingsformand

1: Processprog: tysk.