ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. KOKOTT
представено на 12 март 2015 година(1)
Дело C‑83/14
„ЧЕЗ Разпределение България“ АД
срещу
Комисия за защита от дискриминация,
(Преюдициално запитване,
отправено от Административен съд София-град (България)
„Директива 2000/43/ЕО — Принцип на равно третиране на лицата без разлика на расата или етническия произход — Непряка дискриминация — Общ и колективен характер на мярката — Стигматизиращ ефект — Лице, което не принадлежи към дискриминираната етническа група, но е съдискриминирано („discrimination par association“, „discrimination par ricochet“) — Квартали, които са населени главно от представители на ромската общност — Поставяне на електромерите на височина, недостъпна за потребителите — Обосноваване — Борба с измамите и злоупотребите — Директиви 2006/32/ЕО и 2009/72/ЕО — Възможност за съответния краен потребител да отчита индивидуалното си потребление на електроенергия“
I – Въведение
1. Понякога при анализа на проблеми с дискриминацията на преден план изпъкват личните съдби на отделни хора. В настоящия случай не е точно така: тук темата е закрепената в правото на Съюза забрана на дискриминацията поради етнически произход. Наистина и този случай в крайна сметка води началото си от оплакванията на конкретен човек, но всъщност централният проблем е общият, колективен характер на някои мерки, които засягат цяла група от населението и биха могли да стигматизират всички принадлежащи към тази група лица, а също и социалното им обкръжение.
2. По-точно, става дума за възприетата в българския град Дупница — а и не само там — практика електромерите на крайните потребители от населените предимно с роми квартали да се поставят на височина от около шест метра, което ги прави недостъпни за нормален визуален контрол, докато на други места същите електромери се монтират на височина от около 1,70 метра и така потребителите винаги могат да видят показанията им. Тази практика се обосновава със случаите на неправомерно въздействие върху електромерите и незаконно отклоняване на електроенергия, които изглежда са особено чести в „ромските квартали“.
3. В заключението си по дело Белов(2) вече подробно разгледах тази проблематика и я обсъдих в светлината на закрепената в правото на Съюза забрана на дискриминацията поради етнически произход. В него се спрях и на социалната изолация на ромите, както и на изключително трудните социално-икономически условия, в които живее тази общност на много места в Европа.
4. Настоящият случай е повод да прецизирам разсъжденията си по онова дело в няколко аспекта. От една страна, това се отнася до разграничаването на пряката и непряката дискриминация поради етнически произход. От друга, следва да се изясни дали и доколко лицата, които сами по себе си не принадлежат към поставената в неблагоприятно положение етническа група, могат в резултат от описаната практика да бъдат „съдискриминирани“ наред с тази група (на френски: „discrimination par association“, „дискриминация поради свързаност“, или също „discrimination par ricochet“, „отразена дискриминация“). Освен това, както и навремето по дело Белов, ще обсъдя възможностите за обосноваване на колективни мерки със стигматизиращ характер.
5. Проблеми от гледна точка на подсъдността и допустимостта, каквито имаше по дело Белов(3), в настоящия случай не стоят, тъй като запитващият български орган този път съвсем безспорно е юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС.
II – Правна уредба
А – Правото на Съюза
6. От правото на Съюза приложими към този случай са член 21 от Хартата на основните права, както и Директива 2000/43/ЕО(4). Допълнително следва да се посочат също Директиви 2006/32/ЕО(5) и 2009/72/ЕО(6), които съдържат правилата за вътрешния пазар на електроенергия и съответно за ефективността при крайното потребление на енергия.
1. Антидискриминационната директива 2000/43
7. Видно от член 1, целта на Директива 2000/43 е „да създаде рамка за борба срещу дискриминацията въз основа на расов признак или етнически произход с оглед прилагането в държавите членки на принципа на равно третиране“.
8. Член 2 от Директива 2000/43 съдържа по-специално следното определение:
„1. По смисъла на настоящата директива „принципът на равно третиране“ означава отсъствие на пряка или непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход.
2. По смисъла на параграф 1:
a) проява на пряка дискриминация има, когато едно лице е, било е, или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа на расов признак или етнически произход[;]
б) проява на непряка дискриминация има, когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица, освен ако тази разпоредба, критерий или практика са обективно оправдани от законната си цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими.
3. Тормозът се приема като форма на дискриминация по смисъла на параграф 1, когато нежелано поведение, свързано с раса или етнически произход, се извършва с целта или последицата на уронване на достойнството на личността и създаването на сплашваща, враждебна, принизяваща, унизителна или обиждаща среда. В този контекст понятието за тормоз може да се определи в съответствие с националното законодателство и практика на държавите членки.
[…]“.
9. Член 3 от Директива 2000/43 определя приложното ѝ поле по следния начин:
„1. В рамките на правомощията, поверени на Общността, настоящата директива се прилага към всички лица от публичния и частния сектор, включително публичните органи във връзка със:
[…]
з) достъп до и доставка на стоки и услуги, които са на разположение на обществеността, включително жилищно настаняване.
[…]“.
10. Член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 предвижда следното относно тежестта на доказване:
„Държавите членки предприемат необходимите мерки в съответствие с техните национални правни системи, за да гарантират, че, когато лицата, които считат себе си засегнати поради неприлагането спрямо тях на принципа на равно третиране, представят пред съда или друга компетентна власт факти, от които може да бъде заключено, че е налице пряка или непряка дискриминация, […] ответникът следва да докаже, че няма нарушение на принципа на равно третиране“.
11. Накрая следва да се посочи и съображение 16 от Директива 2000/43:
„Важно е да се защитят всички физически лица срещу дискриминация, основана на расов признак или етнически произход. Държавите членки също трябва да осигурят, при необходимост и в съответствие с техните национални традиции и практики, защита на членовете на юридическите лица, когато те са жертва на дискриминация, основана на расов признак или етнически произход“.
2. Директивите за вътрешния пазар на електроенергия и за ефективността при крайното потребление на енергия
12. Директива 2006/32 цели повишаването на ефективността при крайното потребление на енергия в държавите членки чрез различни мерки, по-специално мерки за повишаване на енергийната ефективност на крайните потребители. Съображение 29 от тази директива съдържа по-конкретно следната формулировка:
„С цел даване възможност на крайните потребители да бъдат по-добре информирани при вземането на решения по отношение на индивидуалното си потребление на енергия те следва да получат достатъчно количество, свързана с това информация, както и всякаква друга необходима информация […]. Освен това потребителите следва да бъдат поощрявани редовно да проверяват показанията на измервателните си уреди“.
13. Освен това член 13, параграф 1 от Директива 2006/32 гласи:
„Държавите членки гарантират, че доколкото това е технически осъществимо, финансово обосновано и пропорционално спрямо потенциалните енергийни спестявания при крайните потребители на електроенергия, природен газ, централно топлоснабдяване и/или охлаждане и гореща вода за битови нужди се осигуряват индивидуални измервателни уреди на конкурентни цени, които точно отчитат реално консумираното количество енергия от крайния потребител и осигуряват информация относно действителното време на използване.
[…]“.
14. Директива 2009/72 съдържа общите правила за производството, преноса, разпределението и доставката на електроенергия и урежда организацията и функционирането на електроенергийния сектор. Съгласно член 3, параграф 7 от тази директива държавите членки вземат „подходящи мерки за защита на крайните клиенти“, които най-малко по отношение на битовите клиенти включват мерките, предвидени в приложение I към посочената директива.
15. Видно от параграф 1 от приложение I към Директива 2009/72, озаглавено „Мерки за защита на потребителите“, „мерките, посочени в член 3 [от Директивата], трябва да гарантират, че клиентите:
„[…]
з) разполагат с данните за потреблението си […]; [и]
и) са надлежно информирани за действителното потребление на електроенергия и разходите достатъчно често, за да могат да регулират своето потребление на електроенергия. […] Икономичността на разходите за тези мерки се отчита с необходимото внимание. За тази услуга не се начисляват допълнителни разходи на потребителите;
[…]“.
Б – Българското право
16. За да се транспонират редица правни актове на Европейския съюз, включително Директива 2000/43, в България е приет Закон за защита от дискриминация(7) (наричан по-нататък „ЗЗДискр.“), като член 4 от него предвижда следното:
„(1) Забранена е всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна.
(2) Пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства.
(3) Непряка дискриминация е поставяне на лице на основата на признаците по ал. 1 в по-неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдан/а с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими“.
17. В § 1 от допълнителните разпоредби към ЗЗДискр. освен това се посочва:
„По смисъла на този закон:
[…]
7. „Неблагоприятно третиране“ е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси.
8. „На основата на признаците по чл. 4, ал. 1“ означава на основата на действителното, настояще или минало, или предполагано наличие на един или повече от тези признаци у дискриминираното лице или у лице, с което то е свързано, или се предполага, че е свързано, когато тази връзка е причина за дискриминацията.
[…]“.
18. Освен това преюдициалното запитване се отнася до редица други национални разпоредби от ЗЗДискр. и от Закона за енергетиката (ЗЕ)(8), които тук няма да цитирам.
III – Фактите и главното производство
А – Фактите
19. Г‑жа Анелия Георгиева Николова извършва дейност като едноличен търговец в българския град Дупница. Там тя стопанисва магазин за хранителни стоки, който се намира в квартал „Гиздова махала“ и се снабдява с електроенергия от предприятието „ЧЕЗ Разпределение България“(9).
20. Квартал „Гиздова махала“ е известен като най-големия ромски квартал в Дупница. Той е населен предимно с представители на ромската етническа група. Самата г‑жа Николова обаче не принадлежи към тази група(10).
21. През 1999 г. и 2000 г. електромерите(11) на всички снабдявани понастоящем от ЧЕЗ потребители в споменатия квартал са поставени на стълбове от мрежата на въздушния електропровод на височина от около шест метра, на която са недостъпни за нормален визуален контрол. Безспорно е, че тази практика(12) се прилага само в кварталите с предимно ромско население и спрямо всички клиенти в тези квартали, независимо дали принадлежат към тази етническа група, или не. Практиката се обосновава с големия брой случаи на неправомерно въздействие върху електромерите и честото непозволено присъединяване към електроенергийната мрежа в тези квартали. Обратно, на други места електромерите на всички потребители, включително на тези от ромската етническа група, са поставени на достъпна височина от около 1,70 метра, най-често в имота на клиентите, на фасадата на сградата или на оградата.
22. За да предостави на потребителите поне възможност за непряк визуален контрол на поставените на голяма височина електромери, в общите си условия за продажба ЧЕЗ се задължава по писмено заявление от потребителя в 3-дневен срок да осигури специализиран автомобил — вишка, с който служители на ЧЕЗ могат да отчитат показанията на електромерите. До този момент обаче нито един потребител не се е възползвал от това предложение. Съществува алтернативната възможност за възмездно монтиране на контролен електромер в дома на потребителя. За потребителите в тези квартали не съществува друга възможност за визуален контрол.
23. Според акта за преюдициално запитване в медиите се съобщава за нов вид електромери с дистанционно отчитане, които освен това при опит за манипулация могат веднага да сигнализират на електроенергийното предприятие.
Б – Главното производство
24. На 5 декември 2008 г. г‑жа Николова подава жалба до българската Комисия за защита от дискриминация (КЗД)(13), като твърди, че спорната практика на ЧЕЗ е дискриминационна. В жалбата си тя се оплаква от „пряка дискриминация“ въз основа на нейната „народност“(14). Освен това тя поддържа, че сметките ѝ за електроенергия са завишени и не отговарят на действителното ѝ потребление, във връзка с което изразява предположението, че ЧЕЗ завишава показанията, за да компенсира другояче понесените си загуби в квартала. На последно място, г‑жа Николова твърди, че поставянето на електромерите на недостъпно за нормален визуален контрол място ѝ пречи да отчита показанията им и да контролира сметките си за електроенергия.
25. Видно от заключението на съдебно-техническата експертиза, при г‑жа Николова няма случаи на неправомерно въздействие или нерегламентирано включване.
26. С решение от 6 април 2010 г. КЗД установява, че спорната практика съставлява „непряка дискриминация“ по признак „народност“, която не може да бъде обоснована. ЧЕЗ обаче обжалва това решение пред Върховния административен съд(15), който с решение от 19 май 2011 г. отменя решението на КЗД в частност по съображението, че не е ясно спрямо коя друга народност е дискриминирана г‑жа Николова. Преписката е върната на КЗД за ново разглеждане.
27. На 30 май 2012 г. КЗД отново се произнася по случая и констатира „пряка дискриминация“ поради „личното положение“ на г‑жа Николова. В мотивите си КЗД посочва, че поради местоположението на търговския ѝ обект г‑жа Николова е била третирана от страна на ЧЕЗ по-неблагоприятно в сравнение с останалите клиенти, чиито електромери са поставени на достъпни за визуален контрол места. КЗД задължава ЧЕЗ да преустанови нарушението, да установи положение на равнопоставеност по отношение на г‑жа Николова и да се въздържа занапред от подобни дискриминационни практики.
28. ЧЕЗ обжалва и това решение, като делото по жалбата му е образувано пред Административен съд София-град(16), който е запитващата юрисдикция. Българската Държавна комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР)(17) e заинтересована страна по делото в главното производство и подкрепя позицията на ЧЕЗ.
29. Запитващата юрисдикция приема, че случаят трябва да се анализира не от гледна точка на „народността“ или „личното положение“, а с оглед на „защитения признак „етническа принадлежност“. Тя клони към мнението, че г‑жа Николова е пряко дискриминирана по етнически причини. Според тази юрисдикция принадлежността на г‑жа Николова към ромската етническа група се установява от обстоятелството, че самата тя „се идентифицира“ с ромите от нейния квартал.
IV – Преюдициалното запитване и производството пред Съда
30. С определение от 5 февруари 2014 г., постъпило в Съда на 17 февруари 2014 г., Административен съд София-град отправя до Съда цели десет изключително подробни преюдициални въпроса, които гласят следното:
„1) Понятието „етнически произход“, разгледано в Директива 2000/43/ЕО […] и в Хартата на основните права в Европейския съюз следва ли да се тълкува в смисъл, че то се отнася до компактна група български граждани от ромски произход, като тези, живеещи в кв. „Гиздова махала“, гр. Дупница?
2) Понятието „сравнима ситуация“ посочено в чл. 2, § 2, буква „а“ от Директивата приложимо ли е във връзка с изложената фактическа обстановка, при която средствата за търговско измерване в ромски квартали се поставят на височина 6—7 метра, за разлика от обичайното разположение под 2 метра в други квартали без компактно ромско население?
3) Следва ли разпоредбата на чл. 2, § 2, буква „а“ от Директивата да се тълкува в смисъла, че поставянето на СТИ в ромски квартали на височина 6—7 метра представлява по-малко благоприятно третиране на населението от ромски произход в сравнение с това от друг етнически?
4) Ако се касае за по-малко благоприятно третиране, следва ли посочената разпоредба да се тълкува в смисъл, че при фактическата обстановка по делото, това третиране се дължи изцяло или частично на обстоятелството, че засяга ромски етнически етнос?
5) Допуска ли Директивата национална разпоредба като тази на § 1, т. 7 от ДР на Закона за защита от дискриминация, която предвижда, че „неблагоприятно третиране“ е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси?
6) Относимо ли е понятието „видимо неутрална практика“ по смисъла на чл. 2, § 2, буква „б“ от Директивата към практиката на ЧЕЗ да поставя СТИ на височина от 6—7 метра? Как следва да се тълкува понятието „видимо“ — в смисъл, че практиката е очевидно неутрална или в смисъл, че практиката изглежда неутрална само на пръв поглед, т.е. е привидно неутрална?
7) За да е налице непряка дискриминация по смисъла на чл. 2, § 2, буква „б“ от Директивата, необходимо ли е неутралната практика да поставя лицата в особено по-неблагоприятно положение въз основа на расов признак или етнически произход или е достатъчно тази практика само да засяга лица от определен етнически произход? В този смисъл допуска ли чл. 2, § 2, буква „б“ от Директивата национална разпоредба като тази на чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация, предвиждаща, че непряка дискриминация има, когато едно лице е поставено в по-неблагоприятно положение на основата на признаците по ал. 1 (включително етническа принадлежност)?
8) Как следва да се тълкува израза „особено неблагоприятно положение“ по смисъла на чл. 2, § 2, буква „б“ от Директивата? То аналогично ли е на израза „по-малко благоприятно третиране“, използван в чл. 2, § 2, буква „а“ от Директивата или касае само особено значими, очевидни и тежки случаи на неравенство? Описаната в настоящия случай практика представлява ли особено неблагоприятно положение? Ако не е налице особено значим, очевиден и тежък случай на поставяне в неблагоприятно положение, това достатъчно ли е, за да обоснове липсата на непряка дискриминация (без да се изследва обстоятелството дали съответната практика е оправдана, подходяща и необходима с оглед постигане на законна цел)?
9) Допускат ли чл. 2, § 2, буква „а“ и буква „б“ национални разпоредби като тези на чл. 4, ал. 2 и ал. 3 от Закона за защита от дискриминация, които изискват „по-неблагоприятно третиране“ за наличие на пряка дискриминация и „поставяне в по-неблагоприятно положение“ за наличие на непряка дискриминация, без да разграничават тежестта на съответното неблагоприятно третиране, както това е направено в Директивата?
10) Следва ли разпоредбата на чл. 2, § 2, буква „б“ от Директивата да се тълкува в смисъл, че изследваната практика на ЧЕЗ е обективно оправдана с оглед осигуряване на сигурността на електропреносната мрежа и надлежно отчитане на потребената електрическа енергия? Подходяща ли е тази практика, като се има предвид и задължението на ответника да осигури свободен достъп на потребителите до показанията на електромерите? Необходима ли е тази практика, след като от публикации в медиите са известни други достъпни в техническо и финансово отношение средства за гарантиране сигурността на СТИ?“.
31. В писмената фаза на производството пред Съда становища представят ЧЕЗ, г‑жа Николова, КЗД, българското правителство и Европейската комисия. Същите страни с изключение на КЗД се представляват и в съдебното заседание от 13 януари 2015 г.
V – Анализ
32. Административните органи и съдилищата, разглеждали случая на национално равнище, са анализирали фактите по спора в главното производство от най-различни гледни точки, и конкретно от гледна точка на забранената в националното право дискриминация на основата на „народност“ или „лично положение“. На равнището на правото на Съюза обаче стои единствено въпросът дали практика като оспорваната в главното производство е дискриминация, основана на етнически произход по смисъла на Директива 2000/43. Всъщност и преюдициалното запитване на Административен съд София-град до Съда е насочено само към изясняването на този въпрос.
33. Уместно би било подробните въпроси на запитващата юрисдикция да бъдат тематично подредени и така да се разграничат темите относно приложното поле на забраната на дискриминацията (вж. раздел А непосредствено по-долу), относно понятието за дискриминация (вж. раздел Б по-нататък) и относно съображенията за евентуално обосноваване на спорната практика (вж. раздел В още по-нататък).
А – Приложно поле на забраната на дискриминацията, основана на етнически произход
34. На първо място, следва да се изясни дали фактическа обстановка като разглежданата в главното производство попада в приложното поле на закрепената в Директива 2000/43 забрана на дискриминацията, основана на етнически произход.
35. Както признава запитващата юрисдикция, по този проблем тя не е поставила конкретен въпрос, независимо от малко енигматичното споменаване на „компактна група български граждани от ромски произход“ в първия въпрос. Видно от мотивите към преюдициалното запитване обаче, запитващата юрисдикция очаква от Съда недвусмислено да вземе позиция по въпроса дали забраната на дискриминацията обхваща практика като оспорваната в главното производство.
1. Предметен обхват
36. Сред страните по делото единствено ЧЕЗ смята, че спорната практика изобщо не попада в предметния обхват на Директива 2000/43.
37. Тези доводи, които предприятието впрочем поддържаше и по дело Белов, не могат да бъдат приети.
38. Тъй като се числи към доставките на стоки и услуги, които са на разположение на обществеността, електроснабдяването съвсем безспорно е сред областите, в които дискриминацията въз основа на расов признак или етнически произход е забранена съгласно член 3, параграф 1, буква з) от Директива 2000/43.
39. Наред с това, както вече подробно обясних по дело Белов(18), не може да се приеме, че електроснабдяването се извършва без дискриминация, ако и общите условия, при които се доставя електроенергия на потребителите, не са формулирани недискриминационно. Предоставянето на електромери е част от тези общи условия, при които ЧЕЗ снабдява клиентите си с електроенергия.
40. Освен това регламентирането на вътрешния пазар на електроенергия, включително относно информирането на крайните потребители посредством електромери за консумираното от тях количество електроенергия, е от компетентността на законодателя на Съюза. Следователно е изпълнено и началното условие по член 3, параграф 1, съгласно което Директива 2000/43 се прилага само в рамките на поверените на Съюза правомощия(19).
41. Ето защо спорната практика попада в предметния обхват на Директива 2000/43.
2. Действие спрямо лицата
42. В настоящия случай много по-интересно от предметния обхват е действието на Директива 2000/43 спрямо лицата, което ще обсъдя сега. Това е проблемът, който запитващата юрисдикция откроява в първия си преюдициален въпрос, когато говори за „компактна група български граждани от ромски произход“ и добавя, че в България ромите имат статут на етническо малцинство.
43. От европейска гледна точка следва да се отбележи, че по общо признание ромите следва да се смятат за самостоятелна етническа група, която освен това се нуждае от специална защита. В този смисъл се произнася не на последно място и Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ)(20). Неговата практика следва да се взема предвид при тълкуването и прилагането на забраната в правото на Съюза на дискриминацията въз основа на расов признак и етнически произход, закрепена понастоящем в първичноправната норма на член 21 от Хартата на основните права(21).
44. Сама по себе си констатацията, че ромите са самостоятелна етническа група, в настоящия случай обаче не дава задоволителен отговор на въпроса за действието на Директива 2000/43 спрямо лицата. Остава да се изясни дали и доколко при обстоятелства като разглежданите в главното производство лице в положението на г‑жа Николова може да се позовава на забраната на дискриминацията, основана на етнически произход.
а) Може ли жалбоподателката да се разглежда като ромка?
45. Отправна точка на анализа би следвало да е разбирането, че по силата на правото на Съюза всички хора от дадена етническа група имат право на защита от всякаква дискриминация, основана на етническия им произход.
46. Случаят на г‑жа Николова, по чиято жалба започва разглежданият в главното производство спор, обаче се отличава с тази особеност, че самата жалбоподателка изрично заявява пред Съда, че не принадлежи към ромската етническа група.
47. Наистина единствено запитващата юрисдикция е компетентна да прецени фактите и да приложи към тях правото, включително правото на Съюза, но все пак Съдът следва да предостави на запитващата юрисдикция всички насоки, които биха ѝ били полезни за решаването на спора в главното производство(22).
48. Във връзка с това следва да се подчертае, че от поведението на г‑жа Николова в главното производство, и в частност от изложеното от нея оплакване от етническа дискриминация, не бива прибързано да се заключава, че самата тя следва да се причисли към ромската етническа група.
49. Може би наистина г‑жа Николова „се идентифицира“ с ромите в „Гиздова махала“, доколкото и тя като останалите жители на този квартал е засегната от спорната практика и страда от стигматизиращия ѝ ефект. Това само по себе си обаче не означава непременно, че г‑жа Николова сама се причислява към ромската етническа група. Всъщност в главното производство г‑жа Николова просто оспорва пред компетентните национални органи същата практика, от която са засегнати и ромите в квартал „Гиздова махала“. Това само по себе си изобщо не е основание за изводи относно собствената ѝ етническа принадлежност.
50. В случай на съмнение в крайна сметка самоопределението на заинтересованата е и винаги ще е решаващо за преценката на въпроса дали трябва да бъде разглеждана като принадлежаща към въпросната етническа група, или не(23).
51. Затова, с уговорката, че тази констатация е от компетентността на запитващата юрисдикция, по-нататък ще се ръководя от допускането, основано на твърденията на самата г‑жа Николова пред Съда, че тя не следва да се причислява към ромската етническа група.
б) Може ли жалбоподателката да се смята за „съдискриминирана“?
52. Макар по всичко да личи, че самата жалбоподателка не принадлежи към ромската етническа група, това обстоятелство само по себе си изобщо не изключва възможността при фактическа обстановка като разглежданата в главното производство тя да има право да се позовава на забраната на дискриминацията, основана на етнически произход.
53. Всъщност следва да се подчертае, че нито член 21 от Хартата на основните права, нито текстът на Директива 2000/43 на повечето езици ограничават приложимостта на принципа на равно третиране до лицата, които са дискриминирани поради „своя“ (в смисъл на „собствения си“) расов или етнически произход(24). Напротив, приложимите разпоредби на правото на Съюза са формулирани общо и забраняват всяка дискриминация поради „расата“ или „етническия произход“.
54. Тази малка, но красноречива разлика във формулировката не е случайна. Тя има голямо значение при тълкуването и прилагането на забраната на дискриминацията, чието приложно поле не бива да се определя ограничително(25). В съответствие с общата цел да се създаде рамка за борба с дискриминацията (член 1 от Директива 2000/43) тази отворена формулировка дава възможност на забраната на дискриминацията да се позовават и лицата, които са само „съдискриминирани“.
55. Съдът вече веднъж е признал — в решение Coleman, във връзка с признака „увреждане“ — правото на защита от тази особена форма на дискриминация, която на френски съвсем уместно се обозначава с изразите „discrimination par association“ („дискриминация поради свързаност“) и „discrimination par ricochet“ („отразена дискриминация“)(26).
56. Изводите от решение Coleman може автоматично да се отнесат към настоящия случай, въпреки че по онова дело приложима е била не Директива 2000/43, а близката до нея Директива 2000/78(27). Всъщност тези две сродни директиви се припокриват по съдържание в меродавните им тук аспекти и в крайна сметка са израз на принципа на равенство, който е един от основните принципи на правото на Съюза, признат в член 21 от Хартата на основните права(28).
57. „Съдискриминиран“ е на първо място всеки, който се намира в тясна лична връзка с носителя на някой от признаците, посочени в член 21 от Хартата на основните права и в антидискриминационните директиви. По дело Coleman например е ставало дума за работничка, поставена във враждебна среда на работното ѝ място поради увреждането на сина ѝ(29).
58. Наличието на такава лична връзка обаче изобщо не е единственият възможен критерий за констатирането на „съдискриминация“. Напротив, „съдискриминационният“ характер може и да е вътрешно присъщ на съответната мярка: това е така именно когато поради общия си и колективен характер тази мярка е в състояние да засегне не само носителите на някой от признаците, посочени в член 21 от Хартата на основните права и в антидискриминационните директиви, но наред с тях и други лица, нещо като „странични щети“.
59. Нека да си представим, че шестима души искат да обядват заедно на ресторант, но не получават маса заради цвета на кожата на единия от тях. Очевидно е, че този расистки инцидент не може да се смята за дискриминация само спрямо главно засегнатия човек, а представлява и „съдискриминация“ спрямо останалите петима. Всъщност по упоменатата расистка причина нито един от тях не е обслужен в ресторанта. Тук няма съществена разлика дали са членове на едно семейство, група приятели или пък бизнесмени, които може би дори се виждат за първи път по този повод.
60. Съвсем сходно стои въпросът в настоящия случай: спорната практика на ЧЕЗ е насочена общо и колективно спрямо всички лица, които това предприятие снабдява с електроенергия в квартал „Гиздова махала“. Ако по-нататък се установи, че тази практика е свързана с дискриминация спрямо живеещите в квартала роми(30), поради общия и колективен характер на практиката ще трябва да се приеме, че неизбежно са „съдискриминирани“ и лица, които не са роми. Всъщност те страдат от стигматизиращия ефект на тази обща и колективна мярка точно както ромите. Те също се оказват поставени в дискриминационно обусловена, унизителна среда, за което допринася спорната практика(31).
61. Следователно г‑жа Николова като жалбоподателка в спора в главното производство може да се позовава на забраната на дискриминацията, основана на етнически произход, въпреки че самата тя не принадлежи към ромската етническа група(32).
в) Може ли в качеството си на търговец жалбоподателката да се позовава на забраната на дискриминацията?
62. Най-накрая остава да се изясни дали обстоятелството, че г‑жа Николова явно не живее в квартал „Гиздова махала“, а само стопанисва там магазин за хранителни стоки, може да е пречка за това тя да се позовава на забраната на дискриминацията.
63. Макар че нито запитващата юрисдикция, нито страните по делото придават голямо значение на това обстоятелство, нека все пак да отбележа, че гарантираната на предприятията закрила на основните права невинаги е точно толкова широка, колкото за физическите лица.
64. Въпреки това изобщо не е изключено и лицата, които действат в качеството си на търговци, да се позовават на забраната на дискриминацията, основана на етнически произход. Нито в член 21 от Хартата на основните права, нито в Директива 2000/43 се открива норма или дори само индикация, че от дискриминация следва да са защитени единствено физическите лица извън евентуалната им стопанска дейност.
65. За сметка на това е очевидно, че и стопански активните лица са изложени в най-разнообразни аспекти на опасността да станат жертви на дискриминация поради някои техни лични характеристики, и конкретно поради признаците, посочени в член 21 от Хартата на основните права и в антидискриминационните директиви. Следователно забраната на дискриминацията, така както е конкретизирана в Директива 2000/43, важи категорично и в областта на заетостта и професиите, което не на последно място може да се установи от дефиницията на приложното ѝ поле в член 3, параграф 1, букви а)—г) от Директивата. В съответните случаи дори юридическите лица могат да се ползват със защита от дискриминация(33).
66. В настоящия случай трябва в допълнение да се подчертае, че жалбоподателката стопанисва магазина си за хранителни стоки в „Гиздова махала“ като едноличен търговец. Следователно, освен ако фактическите констатации на запитващата юрисдикция не покажат друго, следва да се приеме, че г‑жа Николова по правило лично присъства в търговския обект, работи там и затова в качеството си на стопански активно физическо лице е изложена на последиците от спорната практика, включително на стигматизиращия ѝ ефект, по подобен начин като хората, които са се заселили и живеят в този квартал.
67. При това положение обстоятелството, че жалбоподателката е засегната от спорната практика единствено в качеството си на предприятие — едноличен търговец, не е годно да изключи приложимостта на забраната на дискриминацията към настоящия случай.
3. Междинно заключение
68. Ето защо в крайна сметка фактическа обстановка като разглежданата в главното производство попада в приложното поле на закрепената в правото на Съюза и конкретно в Директива 2000/43 забрана на дискриминацията, основана на етнически произход.
Б – Понятие за дискриминация
69. На второ място, следва да се провери дали спорната практика води до дискриминация — всъщност по-правилно е да се каже до разлика в третирането — на основата на етнически произход. Видно от въпроси от втори до девети, запитващата юрисдикция е несигурна какви са правните изисквания за констатирането на такава дискриминация и дали евентуално става дума за пряка, или пък за непряка дискриминация.
70. Естествено, страните по делото не са единни по този въпрос. Докато г‑жа Николова смята, че е налице пряка дискриминация, българското правителство и Европейската комисия са склонни да приемат, че става дума за непряка дискриминация. КЗД просто препраща към обсъжданото си в главното производство решение, докато ЧЕЗ, според което Директива 2000/43 изобщо не е приложима, излага общи разсъждения относно понятието за дискриминация.
71. Правната значимост на разграничението между пряка и непряка дискриминация се дължи най-вече на различните възможности тя да бъде оправдана в зависимост от това дали въпросните разлики в третирането са пряко, или непряко свързани с расов признак или етнически произход(34).
72. Възможностите за оправдаване на непреките разлики в третирането са съвсем общо уредени в член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 („обективно оправдани от законната си цел“), докато преките разлики в третирането могат да бъдат оправдани само „при много ограничени обстоятелства“(35), по-точно при наличието на „действително и определящо професионално изискване“ по смисъла на член 4 от Директивата (което в случая е ирелевантно).
73. Оттук следва, че диапазонът на възможните цели, които могат да оправдаят пряката дискриминация въз основа на расов признак или етнически произход, е по-тесен от този на целите, които могат да оправдаят непряка дискриминация, независимо че основните изисквания към проверката за пропорционалност са едни и същи.
74. Дали обстоятелства като разглежданите в главното производство налагат констатация за пряка, или пък за непряка дискриминация, е въпрос, който запитващата юрисдикция трябва сама да прецени, тъй като единствено тя е компетентна да установи и прецени фактите и да приложи правото към конкретния случай(36). Съдът обаче може да даде на запитващата юрисдикция всички полезни указания, които биха я улеснили при решаването на главния спор(37). Предвид изразените в акта за преюдициално запитване съмнения и с оглед на изтъкнатите там различия в практиката на българските съдилища, Съдът не бива да отказва да даде такива указания.
1. Предварителна бележка: липса на изискване да са засегнати права или законни интереси
75. Най-напред следва накратко да се обсъди дали е допустимо да се предвиди констатацията за дискриминация, основана на етнически произход, да зависи от това дали пряко или непряко са засегнати права или законни интереси. Запитващата юрисдикция поставя този проблем с петия си въпрос. Причината е, че съгласно § 1, точка 7 от допълнителните разпоредби към ЗЗДискр. „неблагоприятно третиране“ може да е налице само когато „пряко или непряко [са засегнати] права или законни интереси“.
76. Както обаче вече посочих по дело Белов(38), нито за констатирането на пряка, нито за констатирането на непряка дискриминация е необходимо да е налице някакъв тип засягане на установени в закон права или интереси. Всъщност от значение е само да е налице по-малко благоприятно третиране или поставяне в неблагоприятно положение, независимо какво засяга този тип отношение, дали засяга права или интереси и ако да — какви права и интереси. Нещо повече, съгласно практиката на Съда съществуването на дискриминация дори не предполага наличието на конкретна жертва на дискриминация(39).
77. Следователно, за да се приеме наличие на дискриминация, е достатъчна всяка форма на третиране на лице или група лица, която е по-малко благоприятна от формата, в която друго лице или друга група лица са, били са или биха били третирани. Установяването на допълнителни предпоставки, които не са предвидени в Директива 2000/43, не би било съвместимо с целта на законодателя на Съюза да осигури високо равнище на защита.
78. Ето защо отговорът на петия преюдициален въпрос следва да е отрицателен.
79. Само за изчерпателност ще добавя, че в настоящия случай очевидно става дума за права и законни интереси на жителите на „Гиздова махала“ във връзка с електроснабдяването им. Всъщност, както предвижда правото на Съюза, като крайни клиенти те имат право да разполагат с данните за потреблението си и да бъдат надлежно информирани за действителното потребление на електроенергия и разходите достатъчно често, за да могат да регулират своето потребление на електроенергия(40). Практика като оспорваната в главното производство засяга този правно защитен интерес на потребителите в „Гиздова махала“.
2. По въпроса за пряката дискриминация
80. Съгласно член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/43 проява на пряка дискриминация има, когато едно лице е, било е, или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа на расов признак или етнически произход(41).
81. Нито актът за преюдициално запитване, нито становищата на страните в производството съдържат каквато и да било конкретна информация, която да сочи, че спорната практика е избрана специално поради етническия произход на живущите в „Гиздова махала“ или че се дължи на обстоятелство, което е неделимо свързано с техния етнически произход.
82. Несъмнено констатирането на пряка дискриминация, основана на етнически произход, не предполага непременно спорната практика да е етнически мотивирана. Напротив, заключение за наличие на пряка дискриминация може да се направи и винаги когато мярката, макар и привидно неутрална, в действителност засяга или може да засегне само лица, които са носители на някой от признаците, посочени в член 21 от Хартата на основните права и в антидискриминационните директиви.
83. Например във връзка с други забрани за дискриминация Съдът вече е имал повод да приеме, че когато се използва признакът „бременност“, е налице пряка дискриминация въз основа на пола, тъй като това може да засегне само жени(42), и че правилата, свързани с правото на пенсия, се преценяват като пряка дискриминация по възраст, тъй като може да облагодетелстват или ощетят само лица на определена възраст(43). Подобно, Съдът приема, че е налице пряка дискриминация въз основа на сексуалната ориентация, когато предимство, предвидено в полза на сключилите брак лица, се отказва на еднополови двойки, съжителстващи в условията на регистрирано житейско партньорство и нямащи достъп до института на брака(44).
84. В настоящия случай обаче не са налице подобни обстоятелства.
85. Наистина спорната практика де факто се прилага само в квартали като „Гиздова махала“, които са населени предимно с хора от определена етническа група. Тя обаче по никакъв начин не засяга само лица от тази етническа група, в случая роми, а се прилага и спрямо всички други клиенти на електроенергийното предприятие, които са се установили в този квартал, например г‑жа Николова, независимо какъв е етническият им произход. Обратно, ромите не са засегнати от спорната практика, когато живеят на други места в страната, които са населени предимно от други общности.
86. Следователно, доколкото може да се прецени, спорната практика засяга снабдяваните от ЧЕЗ с електричество потребители в квартал „Гиздова махала“ само защото живеят там. Поради това тя не е така неделимо свързана с техния етнически произход, както бременността е свързана с пола на лицето, правото на пенсия — с възрастта му, а съжителството в регистрирано партньорство — със сексуалната ориентация(45).
87. Затова ми се струва, че в настоящия случай няма достатъчно данни за наличие на пряка дискриминация(46). Само по себе си обстоятелството, че спорната практика де факто се прилага само в населени предимно с роми квартали, така че въздейства особено върху лицата от тази етническа група, според мен не е достатъчно, за да премести тежестта на доказване по смисъла на член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 с оглед на допускане за наличие на пряка дискриминация, основана на етнически произход.
88. Разбира се, остава да се провери дали същото обстоятелство дава основание да се допусне, че е налице непряка дискриминация.
3. По въпроса за непряката дискриминация
а) Дефиницията за непряка дискриминация по Директива 2000/43
89. Съгласно член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 проява на непряка дискриминация има, когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица, освен ако тази разпоредба, критерий или практика са обективно оправдани от законната си цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими.
90. Видно от шестия, седмия и осмия въпрос, запитващата юрисдикция среща известни трудности с разбирането на два от компонентите на тази дефиниция на непряката дискриминация в правото на Съюза, трудности, които поне отчасти се дължат на особеностите на българския текст на Директива 2000/43: става дума, първо, за думата „видимо“, и второ, за израза „особено неблагоприятно положение“.
91. Предвид общата цел на Директива 2000/43 да осигури по оптимален начин защита срещу дискриминация и да постигне възможно най-високо равнище на защита(47), не бива нито единият, нито другият от двата компонента да се разбира като ограничение на понятието за дискриминация.
92. Така думата „видимо“(48) в член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 може да се тълкува само в смисъл, че става дума за привидно или prima facie неутрална разпоредба, критерий или практика. Обратно, абсолютно невъзможно е в тази дума да е вложена идеята, че въпросната разпоредба, критерий или практика трябва да е неутрална по особено очевиден начин, както изглежда смята запитващата юрисдикция. Последното всъщност би имало крайно абсурдната последица никога да не се констатира наличието на непряка дискриминация, ако съответната разпоредба, критерий или практика се окажат „не толкова неутрални“, колкото изглежда на пръв поглед. Така дори би се получила празнота в защитата от дискриминация, което в никакъв случай не може да е търсеният резултат.
93. Що се отнася до израза „особено неблагоприятно положение“, използван в член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43, и той не бива погрешно да се разбира в смисъл, че само при особено тежък случай на поставяне в неблагоприятно положение на лицата от определена раса или етническа група би имало основание за констатиране на непряка дискриминация. Напротив, този израз означава, че заключение за наличие на непряка дискриминация може да се направи винаги когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика има по-неблагоприятни последици за определени лица — тези, които принадлежат към определена раса или етническа група — отколкото за останалите(49). С други думи, наличието на непряка дискриминация не зависи от това дали неблагоприятното положение, което търпят лицата от определена раса или етнически произход, е особено тежко. Тежестта на неблагоприятното положение може да има значение най-многото във връзка със съображенията за обосноваване на съответната мярка: колкото по-тежко е то, толкова по-високи са изискванията към обосновката.
б) Отнасяне на дефиницията към настоящия случай
94. Според данните на запитващата юрисдикция спорната практика се прилага изключително в квартали с предимно ромско население. Това потвърждават единодушно и страните по делото. Следователно е очевидно, че спорната практика засяга особено лицата от тази етническа група.
95. Установено е също така, че подобна практика е неизгодна за съответните потребители в два аспекта: от една страна, за тях е практически невъзможно или най-малкото прекалено трудно да осъществяват визуален контрол над своите електромери. Ако искат непрекъснато да се информират лично за потреблението си на електроенергия, не им остава друга възможност, освен да поръчат да им се постави контролен електромер в имота, за което обаче ще трябва да плащат допълнително(50). От друга страна, спорната практика е в състояние да окаже стигматизиращ ефект, тъй като сред обществеността може да се създаде впечатлението, че съответните потребители са манипулирали електромерите си или пък неправомерно са се включвали към електроенергийната мрежа.
96. Обстоятелството, че потърпевшите от създаденото със спорната практика неблагоприятно положение са предимно роми, сочи съществуваща спрямо останалите части на страната разлика в третирането на потребителите от квартал „Гиздова махала“, която непряко е обусловена от етническия им произход.
97. Наличието на тази непряка разлика в третирането не може да се отрече с довода за равното третиране от страна на ЧЕЗ на всички потребители вътре в квартал „Гиздова махала“.
98. Несъмнено спорната практика засяга еднакво всички живеещи в този квартал потребители на електроенергия, независимо дали принадлежат към ромската етническа група, или не. Меродавно за необходимата тук проверка за наличието на дискриминация обаче е не сравнението между лицата, които заедно търпят едно и също неблагоприятно положение, а сравнението между лицата в неблагоприятно положение, от една страна, и тези, които не са в такова положение, от друга.
99. Именно при съпоставка с потребителите на електроенергия извън споменатия квартал става ясно, че в резултат от спорната практика се стига до различия в третирането при снабдяването с електроенергия, неблагоприятни за потребителите в „Гиздова махала“(51), които са предимно роми.
100. ЧЕЗ възразява, че ситуацията на потребителите във и извън квартал „Гиздова махала“ не е сравнима, поради което спорната практика не би могла да води до неравенство.
101. Това възражение следва да се отхвърли. Може би наистина в този квартал се наблюдават многобройни случаи на неправомерно въздействие върху електромерите и незаконно отклоняване на електроенергия, а в други квартали — не. Въпреки това обаче интересът на потребителите да виждат електромерите си и да бъдат снабдявани с електроенергия без стигматизиране е еднакъв във и извън упоменатия квартал. Във всеки случай от тази гледна точка всички снабдявани от ЧЕЗ клиенти се намират в сравнима ситуация. Обстоятелството, че в определени райони по-често от другаде има случаи на незаконно въздействие върху електромерите и електрическата мрежа, може евентуално да се вземе предвид във връзка с обосноваването на спорната практика(52). То обаче не означава, че потребителите не са в сравнима ситуация.
в) Може ли просто непряка разлика в третирането да е основа за констатиране на „съдискриминация“?
102. Накрая остава накратко да се изясни дали в настоящия случай не е налице пречка за констатирането на непряка дискриминация, доколкото по всичко личи, че самата жалбоподателка в спора в главното производство, г‑жа Николова, не принадлежи към ромската етническа група, а притежава магазин за хранителни стоки в квартал „Гиздова махала“ и единствено затова също попада сред засегнатите от спорната практика лица. Следователно въпросът в крайна сметка е дали по-неблагоприятното отношение към ромите в квартал „Гиздова махала“, което само непряко е свързано с етническия им произход, е достатъчно основание за констатирането на „съдискриминация“ спрямо г‑жа Николова. Другояче казано, трябва да се изясни дали в случай на непряка дискриминация е правно допустимо да се говори за „съдискриминация“(53).
103. ЧЕЗ твърди, че „съдискриминация“ може да съществува единствено при пряката, но не и при непряката дискриминация.
104. Не споделям тази гледна точка. Наистина до този момент Съдът е имал повод да разгледа въпроса за „съдискриминацията“ само в случай на пряка дискриминация(54). Това обаче не означава, че той по някакъв начин е изключил възможността да е налице „съдискриминация“ в случаите на непряка дискриминация.
105. Нито една от страните по делото не изтъква структурни особености във фактическия състав на непряката дискриминация по член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43, които да сочат противното, а и аз не виждам такива.
106. Освен това намирам за справедливо топосът „съдискриминация“ да бъде признат във връзка с непряката дискриминация по същия начин, както във връзка с пряката дискриминация.
107. Това може да се илюстрира с пример за сроден дискриминационен признак, също посочен в член 21 от Хартата на основните права: ако дадено предприятие осигурява определена социална придобивка, например място в поддържаната от предприятието детска градина, само за децата на мъжете, но не и за децата на жените сред работниците, ще е налице пряка дискриминация въз основа на пола на работниците. Ако обаче право на тази придобивка имат децата на работещите на пълно работно време, за разлика от децата на работещите на непълно работно време, ще е налице непряка дискриминация въз основа на пола на работниците, доколкото — както често се случва — на непълно работно време работят предимно жени, а на пълно работно време — предимно мъже. И в единия, и в другия случай децата на ощетената категория работници са „съдискриминирани“. От гледна точка на децата не може да има решаваща разлика в това, че в първия случай е налице пряка, докато във втория — „само“ непряка дискриминация въз основа на пола на работниците.
108. По същия начин, практиката на даден застраховател да събира като цяло по-високи застрахователни премии в определени градски райони може да бъде непряко дискриминационна по смисъла на член 21 от Хартата на основните права, ако населението на тези райони е предимно от определена етническа група, с определено равнище на доходите или от определена религиозна общност. Дори ако някои жители на съответния район не са от тази етническа група, с такива доходи или от въпросната религиозна общност, те ще бъдат съдискриминирани, защото и спрямо тях се прилагат по-високите застрахователни премии.
109. Особеностите на непряката дискриминация — включително на „непряката съдискриминация“ — в тези и в други случаи са отчетени в достатъчна степен благодарение на това, че възможните цели, с които е допустимо да се оправдаят непреки разлики в третирането, са по-многообразни от целите, които могат да оправдаят преки разлики в третирането(55).
4. Междинно заключение
110. Ето защо в крайна сметка при фактическа обстановка като разглежданата в главното производство е налице непряка разлика в третирането, основана на етнически произход. Следователно е налице prima facie случай на непряка дискриминация по смисъла на член 2, параграф 2, буква б) във връзка с член 8, параграф 1 от Директива 2000/43.
В – Съображения за евентуално обосноваване на спорната практика
111. На трето и последно място, остава да се провери дали практика като оспорваната в главното производство би могла да бъде обективно оправдана.
112. Анализът на този въпрос задължително предполага да е прието за установено — в съответствие с изложените ми по-горе разсъждения(56) — че в настоящия случай става дума за непряка разлика в третирането, основана на етнически произход. Впрочем и запитващата юрисдикция се спира на тази тема в десетия си въпрос само във връзка с хипотезата на непряка дискриминация, както не на последно място сочи и споменаването на член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43.
113. За разлика от пряката дискриминация поради расов признак или етнически произход, която по очевидни съображения(57) по принцип не може да бъде оправдана(58), във връзка с непряката дискриминация член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 предвижда, че съответната разпоредба, критерий или практика са допустими, ако са обективно оправдани от законната си цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими, тоест в крайна сметка пропорционални. Тази формулировка е в съответствие с общопризнатите в правото на Съюза изисквания към оправдаването на непряко неравно третиране(59).
1. Законна цел
114. От акта за преюдициално запитване и от представените пред Съда писмени и устни становища е видно, че спорната практика в квартал „Гиздова махала“, а също и в някои други райони на България, е възприета в отговор на множество случаи на неправомерно въздействие върху електромерите и незаконно отклоняване на електроенергия. Във връзка с това ЧЕЗ се позовава на необходимостта да отчита надлежно потреблението на електроенергия от неговите клиенти и да обезпечи сигурността на електроенергийната система. Освен това според ЧЕЗ така се защитават животът и здравето на потребителите, както и техните имуществени интереси.
115. Разбира се, съгласно член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 този, който се позовава на подобни интереси в спора в главното производство, носи тежестта да докаже, че със спорната практика действително се преследват посочените цели и че тя не се основава например на съображения, свързани с етническия произход на по-голямата част от населението на квартал „Гиздова махала“. Във всеки случай за периодите, през които съгласно националното право е налице обичайно или дори законово задължение за съхраняване на търговските документи, в това отношение от ЧЕЗ ще може да се изиска да докаже с вътрешни за предприятието документи по какъв път се е стигнало до решението му да въведе спорната практика. Независимо от това от ЧЕЗ ще може да се изиска също така конкретно да установи дали и понастоящем във въпросния квартал съществува конкретна опасност от значително по мащаб неправомерно въздействие върху електромерите и незаконно отклоняване на електроенергия.
116. Ако се приеме, че твърденията на ЧЕЗ за преследваните цели са верни, значи по същината си спорната практика е предназначена да предотврати по-нататъшните измами и злоупотреби, както и да допринесе за гарантиране на качеството на електроснабдяването на приемливи цени в интерес на всички потребители.
117. Предотвратяването и противодействието на измамите и злоупотребите, както и гарантирането на сигурността и качеството на електроснабдяването в държавите членки са признати от правото на Съюза законни цели(60).
2. Проверка за пропорционалност
118. Остава обаче да се провери дали поставянето на електромерите в съответния квартал на височина от около шест метра е пропорционално за постигането на посочените цели. Съгласно член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 това предполага спорната практика да е „подходяща и необходима“ за постигането на преследваните законни цели.
119. Дори ако може да се приеме за вярно, че причините за спорната мярка са „ноторно известни“(61), това съвсем не освобождава ЧЕЗ от задължението да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен (член 8, параграф 1 от Директива 2000/43). Всъщност степента на известност на съображенията за следваната от дадено предприятие практика изобщо не указва дали тази практика е оправдана, и по-специално дали е пропорционална(62).
120. Освен това от предприятието може да се изисква на редовни интервали от време да преразглежда спорната практика, за да прецени отново дали тя все още отговаря на изискванията на принципа за пропорционалност.
а) „Подходящ характер“ (адекватност) на мярката
121. „Подходяща“ по смисъла на член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 е мярка, която е в състояние да осигури постигането на преследваната законна цел(63), което в настоящия случай означава мярката да може действително да предотврати измамите и злоупотребите и да допринесе за гарантирането на качеството на електроснабдяването.
122. Несъмнено обстоятелството, че електромерите и разпределителните кутии са поставени на височина от около шест метра, която обикновено не е достъпна за потребителите, затруднява манипулирането и непозволеното отклоняване на електроенергия. Освен това предотвратяването на незаконни посегателства от страна на частни лица над електроенергийните мрежи като тенденция се отразява положително върху всички потребители на електроенергия, тъй като така намалява рискът от инциденти, избягват се щетите по инфраструктурата и се предотвратява например рискът от евентуално общо увеличение на цените на електроенергията като компенсация за тези щети.
123. Във връзка с това само мимоходом следва да се отбележи, че адекватността на мярката винаги трябва да се преценява с оглед на нейната цел. Ако мярка като разглежданата в случая е предназначена да противодейства на множество незаконни посегателства над електроснабдителната инфраструктура в определен район, адекватността ѝ едва ли може да зависи от условието занапред изобщо да няма измами и злоупотреби, нито заплахи за качеството на електроснабдяването. Напротив, подобна мярка трябва да се счита за подходяща за постигане на законната ѝ цел просто ако допринася за чувствителното намаляване на броя на незаконните посегателства над електроснабдителната инфраструктура(64).
124. Затова, освен ако конкретните констатации на запитващата юрисдикция не наложат друг извод, изглежда, че практика като оспорваната в главното производство по принцип е в състояние да осигури постигането на преследваните с нея цели.
б) Необходимост от спорната практика
125. Ако се приеме, че спорната практика е подходяща за предотвратяване на измамите и злоупотребите и за гарантиране на качеството на електроснабдяването, тогава възниква въпросът дали тя е и необходима за тази цел.
126. Дадена мярка е необходима, когато преследваната законна цел не би могла да бъде постигната с по-малко ограничително и също толкова подходящо средство. Следователно трябва да се разгледа въпросът дали e възможно да се изберат по-малко ограничителни мерки, за да се предотврати манипулирането на електромерите и незаконното отклоняване на електроенергия в съответните квартали.
127. Както вече разясних по дело Белов(65), по принцип не може да се приеме, че последващото търсене на отговорност по граждански или наказателен ред от сочените за извършители на евентуални манипулации с електромерите и на незаконни действия за присъединяване към електроенергийната мрежа само по себе си би представлявало също толкова подходящо средство, за да се постигнат преследваните в случая законни цели. Същото се отнася и за предложението да се монтират нависоко само онези електромери, които действително са манипулирани.
128. За разлика от случая Белов(66) обаче, в настоящия случай не ми изглежда поначало нереалистично електромерите да се монтират на нормална височина, но да се охраняват от незаконни посегателства чрез специални технически мерки. Според акта за преюдициално запитване в медиите се съобщава за „нов вид електромери“ с дистанционно отчитане, които освен това при опит за манипулация могат веднага да сигнализират на електроенергийното предприятие.
129. Несъмнено подобна практика би представлявала по-малко ограничителна мярка по отношение на крайните клиенти на електроенергийното предприятие в квартали като „Гиздова махала“. Най-вече, по този начин би се гарантирало, че там няма да се стига до стигматизиране на местното население и че всички потребители пак ще могат редовно да упражняват визуален контрол над електромерите си, както това изглежда е прието и на други места в България.
130. В крайна сметка запитващата юрисдикция ще трябва сама да си изгради убеждение дали въвеждането на упоменатия „нов вид електромери“ може да се осъществи по икономически приемлив начин, или е свързано със значителни допълнителни разходи, които може би ще трябва да бъдат разпределени между всички потребители на електроенергия. Само ако употребата на този „нов вид електромери“ действително съставлява реалистична мярка в техническо и финансово отношение(67), тя ще може да бъде приложена като по-малко ограничителна и все пак също толкова подходяща алтернатива на спорната практика за поставяне на електромерите на около шест метра височина.
в) Спорната практика да не е прекомерно увреждаща за засегнатите лица
131. Ако спорната мярка се окаже подходяща и необходима за постигането на преследваните законни цели, накрая остава, разбира се, да се провери дали тя не е прекомерно увреждаща за жителите на „Гиздова махала“(68). Всъщност от принципа на пропорционалност следва, че мерките, които засягат гарантирано от Съюза право, в случая принципа за недопускане на дискриминация, основана на етнически произход, не трябва да причиняват на частноправните субекти неудобства, които са несъразмерни с преследваните цели(69). Иначе казано, преследваната законна цел трябва да бъде съгласувана в максималната възможна степен с изискванията на принципа на равно третиране и трябва да се осигури справедливо равновесие между различните противоречащи си интереси(70).
– Стигматизиращият характер на спорната практика
132. Най-напред в това отношение трябва да се има предвид, че поставянето на електромерите на около шест метра височина е сравнително драстична мярка, от която са засегнати общо и колективно всички жители на „Гиздова махала“, включително тези, които изобщо не са извършвали незаконни посегателства над електроснабдителната инфраструктура. Поради това би могло да се създаде впечатлението, че всички или поне мнозинството от жителите на „Гиздова махала“ са замесени в измами, манипулации или други нарушения във връзка с електроснабдяването, което е равносилно на всеобщо подозрение и стигматизира населението на този квартал(71).
133. В крайна сметка практика като оспорваната в главното производство, както вече бе споменато, създава унизителна среда за засегнатите лица, която са принудени да търпят предимно хората от определена етническа група(72). Това е в противоречие с фундаменталните ценности, на които се основава Европейският съюз (член 2 ДЕС), а и в разрез с цялостната насока на антидискриминационните директиви (тук вж. по-специално забраната за „тормоз“ по член 2, параграф 3 от Директива 2000/43).
134. При претеглянето на противоположните интереси в случай като настоящия следва да се придава особена тежест на това обстоятелство. Чисто икономическите съображения трябва да отстъпват, вследствие на което за целите на противодействието на измамите и злоупотребите и гарантирането на сигурността и качеството на електроснабдяването евентуално следва да се използват по-неизгодни финансово мерки от поставянето на електромерите на недостъпна височина от около шест метра.
– Изискванията в правото на Съюза по отношение на защитата на крайните клиенти
135. Освен това и независимо от евентуалното стигматизиране на местното население, следва да се припомни, че в Директиви 2006/32 и 2009/72 законодателят на Съюза изрично подчертава интереса на снабдяваните с електроенергия крайни клиенти да бъдат редовно информирани относно индивидуалното си потребление на електроенергия. Освен това потребителите следва да бъдат поощрявани редовно да проверяват показанията на измервателните си уреди(73). В противоречие с тази цел на правото на Съюза е потребителите да се оборудват с електромери, но същите да се поставят на недостъпна за визуален контрол височина от около шест метра(74).
136. Несъмнено правото на Съюза не предвижда задължение на държавите членки да предоставят на всеки потребител безплатен електромер(75). Точно в снабдителните райони, в които в миналото често са били установявани измами и манипулации във връзка с електроснабдяването, потребителите обаче имат особен интерес да могат редовно да проверяват и проследяват индивидуалното си потребление на електроенергия(76).
137. При това положение запитващата юрисдикция ще трябва да провери дали предложението на ЧЕЗ да предоставя по желание на потребителите контролен електромер в домакинствата им срещу заплащане, може да представлява справедлива компенсация за недостъпността на поставените на около шест метра височина редовни електромери. Във връзка с това по-специално ще трябва да се вземе предвид обстоятелството, че заплащането на контролния електромер може да накара много потребители да се откажат от монтирането му(77).
138. Действително ЧЕЗ предлага по индивидуална заявка да осигури на потребителите в съответните райони възможност за визуален контрол посредством безплатно предоставена вишка. При все това твърде съмнително е дали тази сравнително скъпоструваща и усложнена процедура отговаря на посочената по-горе цел на правото на Съюза за поощряване на потребителите редовно да проверяват показанията на измервателните си уреди(78). Всъщност използването на специализиран автомобил-вишка, за което е необходимо първо да се подаде изрична писмена молба, едва ли би могло реално да намира приложение повече от един или два пъти в годината за отделния потребител(79).
3. Междинно заключение
139. В обобщение остава да се приеме, че практика като оспорваната в главното производство може да бъде оправдана по смисъла на член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43, доколкото има за цел да предотврати измамите и злоупотребите и да допринесе за осигуряване на качеството на електроснабдяването в интерес на всички потребители, при условие че:
a) не могат да бъдат предприети по икономически приемлив начин други, също толкова подходящи мерки за постигане на тези цели, които биха имали по-малко неблагоприятни последици за населението в съответния район, и
б) взетата мярка не е прекомерно увреждаща за жителите на съответния район, при преценката на което:
– опасността от стигматизиране на определена етническа група е с отчетливо по-голяма тежест от чисто икономическите съображения и
– следва надлежно да се отчете интересът на крайните клиенти да проследяват индивидуалното си потребление на електроенергия посредством редовен визуален контрол над електромерите.
Г – Последиците за спора в главното производство
140. Когато проверката за наличие на дискриминация доведе до извода, който направих по-горе, незабавно възниква и следващ въпрос — какви последици трябва да се изведат за спора в главното производство от констатацията за дискриминация поради етническия произход по смисъла на Директива 2000/43. Този проблем, който беше спорен още по дело Белов, бе дискутиран в някои аспекти и по настоящото дело, не на последно място от ЧЕЗ.
141. Тук е достатъчно да се припомни постоянната практика на Съда: доколкото е възможно, в главното производство националното право трябва да се тълкува и прилага в съответствие с директивите. С други думи, националните съдилища са длъжни, доколкото е възможно, да тълкуват вътрешното право в светлината на текста и на целите на Директивата, за да постигнат посочения в нея резултат(80). Те са длъжни да използват всички свои правомощия, като вземат предвид цялото национално право и като приложат признатите от последното методи за тълкуване, за да гарантират пълната ефективност на съответната директива и да стигнат до разрешение, което съответства на преследваната от нея цел(81).
142. Въз основа на предоставената на Съда информация няма основание да се счита, че в главното производство би била изключена възможността за тълкуване и прилагане на релевантните разпоредби от българското право, а именно разпоредбите на ЗЗДискр., в съответствие с Директива 2000/43. Затова, както изглежда, тук не стоят сложни въпроси за хоризонталния директен ефект на основните права.
143. Въпреки това следва да се отбележи, че всъщност директивите не могат сами по себе си да пораждат задължения за частноправни субекти и следователно позоваването на самите директиви не е възможно срещу частноправен субект(82).
144. Принципът на недопускане на дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, обаче е общ принцип на правото на Съюза, който е закрепен в първичноправната норма на член 21 от Хартата на основните права, а в Директива 2000/43 само е конкретизиран(83), също както например принципът за недопускане на дискриминация, основана на възраст или на сексуална ориентация, който е конкретизиран в Директива 2000/78(84), и за разлика например от правото на платен годишен отпуск(85) и от правото на информиране и консултиране на работниците в предприятието(86).
145. Принципът на равно третиране има специално значение при правоотношения като разглежданите — между потребители или дребни стопански субекти, от една страна, и доставчици на услуги от общ интерес, от друга. Подобно на трудовото правоотношение, този тип правоотношения всъщност се характеризират със структурно неравновесие между страните по тях.
146. Поне в подобна ситуация изглежда оправдано и в спорове между частноправни субекти да се оставят без приложение националните правни разпоредби, които противоречат на признатия като основно право принцип на недопускане на дискриминация. Това важи в още по-голяма степен, когато в случаи като разглеждания частното лице не се превръща в пряк субект на задължения по Хартата на основните права, а просто основното право се прилага като критерий при проверката за допустимост на вътрешното право(87).
VI – Заключение
147. По изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на въпросите на Административен съд София-град, както следва:
„1) В район, населен предимно с хора от определена етническа група, на забраната на дискриминацията, основана на етнически произход, могат да се позовават и други живеещи там лица, които не принадлежат към тази етническа група, ако са съдискриминирани чрез дадена мярка поради общия ѝ и колективен характер.
2) Когато по принцип на потребителите се предоставят безплатни електромери, които се поставят във или до имота им по начин, позволяващ достъп за визуален контрол, докато в районите, в които живеят предимно лица от ромската общност, електромерите се поставят на електрически стълбове на недостъпна височина от около шест метра, е налице prima facie случай на непряка дискриминация въз основа на етнически произход по смисъла на член 2, параграф 2, буква б) във връзка с член 8, параграф 1 от Директива 2000/43.
3) Такава мярка може да бъде оправдана, доколкото има за цел да предотврати измамите и злоупотребите и да допринесе за осигуряване на качеството на електроснабдяването в интерес на всички потребители, при условие че:
a) не могат да бъдат предприети по икономически приемлив начин други, също толкова подходящи мерки за постигане на тези цели, които биха имали по-малко неблагоприятни последици за населението в съответния район, и
б) взетата мярка не е прекомерно увреждаща за жителите на съответния район, при преценката на което:
– опасността от стигматизиране на определена етническа група е с отчетливо по-голяма тежест от чисто икономическите съображения и
– следва надлежно да се отчете интересът на крайните клиенти да проследяват индивидуалното си потребление на електроенергия посредством редовен визуален контрол над електромерите“.