Mål T‑38/21
Inivos Ltd
och
Inivos BV
mot
Europeiska kommissionen
Tribunalens dom (första avdelningen i utökad sammansättning) av den 21 februari 2024
”Offentlig upphandling – Förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Leverans av desinfektionsrobotar till europeiska sjukhus – Synnerlig brådska – Covid-19 – Sökandena har inte deltagit i upphandlingen – Talan om ogiltigförklaring – Villkoret personligen berörd ej uppfyllt – Avtalsrättslig tvist – Avvisning – Skadeståndsansvar”
1. Talan om ogiltigförklaring – Akter mot vilka talan kan väckas – Begrepp – Åtgärder eller beslut som har bindande rättsverkningar – Förberedande åtgärder – Omfattas inte – Beslut från kommissionen att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Avvisning
(Artikel 263 FEUF)
(se punkterna 21–24, 29–31 och 33)
2. Talan om ogiltigförklaring – Akter mot vilka talan kan väckas – Begrepp – Åtgärder eller beslut som har bindande rättsverkningar – Beslut från kommissionen att tilldela kontrakt i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Omfattas
(Artikel 263 FEUF)
(se punkterna 37, 39–41)
3. Talan om ogiltigförklaring – Fysiska eller juridiska personer – Berättigat intresse av att få saken prövad – Talan som kan ge sökanden en fördel – Talan väckt av en aktör som är verksam på den marknad som berörs av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Grund för en eventuell skadeståndstalan – Det berättigade intresset av att få saken prövad består
(Artikel 263 fjärde stycket FEUF)
(se punkterna 42, 45, 47, 54, 56 och 57)
4. Talan om ogiltigförklaring – Fysiska eller juridiska personer – Akter som berör dem direkt och personligen – Villkoret direkt berörd – Kriterier – Beslut från kommissionen att tilldela kontrakt i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Villkoret direkt berörd är uppfyllt vad gäller en sökande som inte deltagit i förfarandet och som är verksam på den berörda marknaden
(Artikel 263 fjärde stycket FEUF)
(se punkterna 60–67)
5. Talan om ogiltigförklaring – Fysiska eller juridiska personer – Akter som berör dem direkt och personligen – Villkoret personligen berörd – Kriterier – Beslut från kommissionen att tilldela kontrakt i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering – Talan väckt av en aktör som inte bjudits in att lämna anbud och som inte visat att den var kapabel att uppfylla de kriterier som användes för att välja ut vilka aktörer som skulle bjudas in att lämna anbud – Villkoret personligen berörd ej uppfyllt – Avvisning
(Artikel 263 fjärde stycket FEUF)
(se punkterna 68–79)
6. Talan om ogiltigförklaring – Talan som i själva verket rör en avtalsrättslig tvist – Talan mot kommissionens beslut att ingå ramavtal med de vinnande anbudsgivarna – Unionsdomstolen saknar behörighet – Avvisning
(Artikel 263 FEUF)
(se punkterna 81–84)
Resumé
Sökandena, Inivos Ltd:s och Inivos BV (nedan kallade sökandebolagen), väckte talan och yrkade bland annat att tribunalen skulle ogiltigförklara tre beslut från Europeiska kommissionen om tilldelning av ett EU-upphandlingskontrakt för inköp av desinfektionsrobotar. Tribunalen, i utökad sammansättning med fem domare, avvisar sökandebolagens talan. I sin dom lämnar tribunalen vissa klargöranden angående förutsättningarna för talans upptagande till prövning i ett fall där en ekonomisk aktör som inte bjudits in att delta i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (nedan kallat direktupphandling) väckt talan och yrkat att beslutet om kontraktstilldelning i direktupphandlingen ska ogiltigförklaras.
Kommissionen ansåg att det förelåg brådskande skäl på grund av covid-19-krisen och beslutade därför att använda sig av direktupphandling för att köpa in 200 UV-desinfektionsrobotar för att kunna sätta in dem på sjukhus i Europa.(1) Kommissionen genomförde en preliminär marknadsundersökning och fann på grundval av denna att sex leverantörer – bland vilka sökandebolagen inte ingick – uppfyllde vissa på förhand fastställda kriterier. Dessa sex leverantörer bjöds sedan in att lämna anbud i direktupphandlingen. Kommissionen beslutade att tilldela kontraktet till två av dessa leverantörer och ingick därefter ramavtal om desinfektionsrobotar med dem.
Med anledning av meddelandet om kontraktstilldelning av den 9 december 2020, av vilket framgick att de omtvistade ramavtalen hade ingåtts den 19 november 2020, väckte sökandebolagen talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut att använda sig av direktupphandling, av kommissionens beslut att tilldela kontrakt i denna upphandling (nedan kallat det angripna tilldelningsbeslutet) och av kommissionens beslut att ingå ramavtal med de två vinnande anbudsgivarna. Bolagen väckte även skadeståndstalan mot kommissionen.
Tribunalens bedömning
I samband med prövningen av huruvida yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet kan tas upp till prövning behandlar tribunalen bland annat frågan om sökandebolagens talerätt.(2)
Tribunalen prövar inledningsvis huruvida sökandebolagen är direkt berörda av det angripna tilldelningsbeslutet. För det första konstaterar tribunalen att detta beslut ledde till att sökandebolagen slutgiltigt fråntogs möjligheten att delta i den aktuella direktupphandlingen och därmed till att de blev uteslutna från sådant deltagande. Tribunalen finner således att det angripna tilldelningsbeslutet hade en direkt inverkan på sökandebolagens rättsliga ställning. Den påpekar vidare att sökandebolagen måste bevisa att de är aktörer som är verksamma på den relevanta marknaden och anser därvid att bolagen i tillräcklig utsträckning har visat att de var verksamma på marknaden för autonoma UV-desinfektionsrobotar.
För det andra konstaterar tribunalen att det angripna tilldelningsbeslutet innebar att två aktörer slutgiltigt utsågs som vinnande anbudsgivare i upphandlingen med omedelbar och bindande verkan. Tilldelningsbeslutet har rättsverkningar utan att det krävs några tillämpningsåtgärder och lämnar således inte något handlingsutrymme för dem som den riktar sig till och som ska genomföra det. Tribunalen finner mot bakgrund av det nu sagda att sökandebolagen ska anses vara direkt berörda av det angripna tilldelningsbeslutet.
Därefter övergår tribunalen till att pröva huruvida sökandebolagen är personligen berörda av det angripna tilldelningsbeslutet. I det särskilda sammanhanget att den upphandlande myndigheten använder sig av direktupphandling gäller enligt tribunalen att en aktör som inte har bjudits in att delta i nämnda upphandling, trots att aktören var av det slag som var kapabel att uppfylla de kriterier som den upphandlande myndigheten tillämpade för att välja ut vilka företag som skulle bjudas in att lämna anbud, ska anses tillhöra en begränsad krets av konkurrenter som skulle kunna ha lämnat en anbud om de hade bjudits in att delta i förfarandet.
I detta avseende påpekar tribunalen att det framgår av vad kommissionen förklarat att de kriterier som användes i den aktuella direktupphandlingen var CE-märkning, produktionskapacitet på minst 20 robotar per månad och erfarenhet av utplacering av minst 10 robotar på sjukhus. Tribunalen konstaterar vidare att sökandebolagen fick kännedom om dessa kriterier under rättegången.
Vad först gäller kriteriet avseende CE-märkning finner tribunalen att sökandebolagen har visat att deras robot uppfyllde detta kriterium.
Vad därefter gäller kriteriet avseende produktionskapacitet påpekar tribunalen att även om sökandebolagen vid förhandlingen uppgav att de uppfyllde detta kriterium och till och med kunde öka sin produktionskapacitet, har de inte lagt fram någon bevisning som visar att deras produktionskapacitet kunde uppgå till 20 robotar per månad.
Vad slutligen gäller kriteriet avseende erforderlig erfarenhet av utplacering av robotar på sjukhus konstaterar tribunalen att den bevisning som sökandebolagen har lagt fram inte gör det möjligt att fastställa exakt hur många robotar som bolagen placerat ut.
Tribunalen slår på grundval av detta fast att sökandebolagen inte har visat att de var kapabla att uppfylla de kriterier som kommissionen använde för att välja ut vilka aktörer som skulle bjudas in att lämna anbud i den aktuella direktupphandlingen. Detta innebär att bolagen inte heller kan anses ha visat att de ingick i en begränsad krets av aktörer av det slag som var kapabla att kunna bjudas in att lämna anbud och att faktiskt lämna ett anbud. Enligt tribunalen är sökandebolagen således inte personligen berörda av det angripna tilldelningsbeslutet.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att sökandebolagens yrkande om ogiltigförklaring av det angripna tilldelningsbeslutet ska avvisas. Den finner även att bolagens yrkanden om ogiltigförklaring av de två andra angripna besluten ska avvisas och att talan därmed ska ogillas i sin helhet i denna del. Tribunalen ogillar även sökandebolagens skadeståndstalan.