Sag T-411/07

Aer Lingus Group plc

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – fusioner – beslutning, hvorved en fusion erklæres uforenelig med fællesmarkedet – begrebet fusion – afhændelse af alle de erhvervede andele, således at den situation, der bestod forud for fusionens gennemførelse, genoprettes – afvisning af at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger – Kommissionens manglende kompetence«

Sammendrag af dom

1.      Konkurrence – fusioner – kommissionsbeslutning om afslag på at indlede en procedure i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 139/2004 – fusion, der er blevet erklæret uforenelig med fællesmarkedet – erhvervelse af aktiepost tildeler ikke kontrollen – fusion, der ikke er blevet gennemført – artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 139/2004 finder ikke anvendelse

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 8, stk. 4 og 5)

2.      Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – forpligtelse til at udsætte fusionen – undtagelse i tilfælde af et offentligt købstilbud – betingelser – retsvirkninger

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 7, stk. 2)

3.      Konkurrence – fusioner – Kommissionens kompetence – beføjelse til at udstede bindende foranstaltninger i henhold til artikel 21, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 – foreligger ikke

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 21, stk. 3)

1.      Når en anmeldt fusion, der er erklæret uforenelig med fællesmarkedet, ikke er blevet »gennemført«, og den ene af de deltagende virksomheder har erhvervet en aktiepost i den anden virksomhed, uden at dette har tildelt denne virksomhed kontrollen, kan Kommissionen afvise at indlede en procedure i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, og afvise, at der træffes foreløbige foranstaltninger i henhold til denne forordnings artikel 8, stk. 5, selv om Kommissionen under vurderingen af fusionens forenelighed har betegnet fusionen og erhvervelsen af aktieposten som »én samlet fusion«

Ved undersøgelsen af en sådan afgørelses lovlighed med hensyn til den beføjelse, der er tillagt Kommissionen til at pålægge en virksomhed at opløse en fusion, bør der således tages udgangspunkt i det relevante tidspunkt som fastlagt i fusionsforordningens artikel 8, stk. 4, der omhandler en »fusion«, som »allerede er gennemført«, og som »er blevet erklæret uforenelig med fællesmarkedet«.

Ved enhver transaktion eller række af transaktioner, der gennemfører »en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag« og giver »mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift«, anses der at foreligge en fusion, der betragtes som gennemført i fusionsforordningens forstand. Et fællestræk ved disse fusioner er følgende: Såfremt der vedrørende en given økonomisk aktivitet fandtes to særskilte virksomheder før transaktionen, vil der kun være én virksomhed inden for dette aktivitetsområde efter transaktionen. Bortset fra tilfælde af en fusion, som indebærer ophævelse af en af de to pågældende virksomheder, skal Kommissionen således vurdere, om gennemførelsen af fusionen medfører, at den ene af de pågældende virksomheder tildeles en kontrolbeføjelse, som den ikke havde før, over den anden af disse virksomheder. Denne kontrolbeføjelse består i muligheden for at øve afgørende indflydelse på en virksomheds drift, navnlig når den virksomhed, der er indehaver af nævnte beføjelse, kan pålægge den nogle valg vedrørende dens strategiske beslutninger. En erhvervelse af en aktiepost, der ikke i sig selv giver kontrol som defineret i fusionsforordningens artikel 3, udgør således ikke en fusion, der anses for »gennemført«.

Fusionsbegrebet kan heller ikke udvides til tilfælde, hvor – i mangel af opnåelse af kontrol – den pågældende kapitalandel ikke i sig selv giver mulighed for at øve afgørende indflydelse på virksomhedens drift, men mere generelt indgår som led i en anmeldt fusion, der er undersøgt af Kommissionen og erklæret uforenelig med fællesmarkedet efter denne undersøgelse, uden at der er sket en ændring af kontrolforholdene i den anførte betydning. En sådan beføjelse er således ikke tildelt Kommissionen i medfør af fusionsforordningen. Ifølge de udtryk, der anvendes i artikel 8, stk. 4, i denne forordning, består beføjelsen til at pålægge afhændelse af samtlige de aktiver, en virksomhed har erhvervet i en anden virksomhed, kun med henblik på, at »den situation, der bestod forud for fusionens gennemførelse, genoprettes«. Uden erhvervelse af kontrol har Kommissionen ikke beføjelse til at ophæve den pågældende fusion.

En sådan konklusion ændres ikke af, at Kommissionen i forbindelse med undersøgelsesproceduren fastslår, at erhvervelsen af aktieposten falder ind under fusionens område og udgør »én samlet fusion«. Under undersøgelsesproceduren er Kommissionens primære interesse således ikke, at »den situation, der bestod forud for fusionens gennemførelse, genoprettes«, i det tilfælde, hvor den har vedtaget en beslutning om uforenelighed, selv om den anmeldte fusion er gennemført. Denne interesse gør sig først gældende fra det tidspunkt, hvor en endelig beslutning er vedtaget, og der bør drages konsekvenser heraf, når det konstateres, at forholdene ikke er i overensstemmelse med beslutningen.

(jf. præmis 58, 59, 63-66, 79 og 88)

2.      Forpligtelsen til at udsætte gennemførelsen af en fusion, indtil Kommissionen har godkendt den, er underlagt en automatisk undtagelse i tilfælde af et offentligt købstilbud eller ved en serie transaktioner i værdipapirer, hvorved der erhverves kontrol fra forskellige sælgere. For at gøre brug af denne undtagelse skal de interesserede parter omgående anmelde fusionen til Kommissionen og må ikke udøve de til de pågældende værdipapirer knyttede stemmerettigheder. Virkningen af denne undtagelse er at overføre risikoen for, at en fusion forbydes, til erhververen. Hvis Kommissionen efter undersøgelsesproceduren finder, at den anmeldte fusion skal forbydes, skal de værdipapirer, der er erhvervet for at gennemføre fusionen, afhændes.

(jf. præmis 82)

3.      Artikel 21, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, ifølge hvilken »medlemsstaterne [ikke] anvender [...] deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner af fællesskabsdimension«, tildeler ikke Kommissionen beføjelsen til at vedtage en foranstaltning, der har retligt bindende virkninger, som kunne berøre interesserne for en virksomhed, der deltager i en fusion.

(jf. præmis 90)