Causa T‑411/07

Aer Lingus Group plc

contro

Commissione europea

«Concorrenza — Concentrazioni — Decisione che dichiara un’operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune — Nozione di concentrazione — Cessione di tutte le azioni acquisite in modo da ripristinare la situazione esistente prima della realizzazione della concentrazione — Rifiuto di ordinare misure opportune — Incompetenza della Commissione»

Massime della sentenza

1.      Concorrenza — Concentrazioni — Decisione della Commissione con cui si rifiuta di avviare il procedimento ai sensi dell’art. 8, n. 4, del regolamento n. 139/2004 — Concentrazione dichiarata incompatibile con il mercato comune — Acquisto di partecipazioni che non conferisce il controllo — Concentrazione non realizzata — Inapplicabilità dell’art. 8, n. 4, del regolamento n. 139/2004

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 8, nn. 4 e 5)

2.      Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Obbligo di sospensione della concentrazione — Deroga in caso di offerta pubblica di acquisto — Presupposti — Effetti

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 7, n. 2)

3.      Concorrenza — Concentrazioni — Competenza della Commissione — Potere di adottare misure vincolanti in applicazione dell’art. 21, n. 3, del regolamento n. 139/2004 — Insussistenza

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 21, n. 3)

1.      Se un’operazione di concentrazione notificata e dichiarata incompatibile con il mercato comune non è stata «realizzata» e una delle due imprese partecipanti all’operazione ha acquisito una partecipazione nell’altra impresa, che non le conferisce alcun controllo sulla stessa, la Commissione può respingere la domanda di avviare il procedimento a norma dell’art. 8, n. 4, del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, e rifiutare di adottare misure provvisorie ai sensi dell’art. 8, n. 5, di detto regolamento, anche se, nel corso della valutazione della compatibilità dell’operazione, la Commissione ha qualificato come «concentrazione unica» l’operazione e l’acquisizione di partecipazione.

Invero, per valutare la legittimità di una decisione siffatta riguardo al potere conferito alla Commissione di ordinare ad un’impresa la dissoluzione di una concentrazione, il punto di riferimento deve essere il momento rilevante definito dall’art. 8, n. 4, del regolamento sulle concentrazioni, il quale contempla una «concentrazione» che «sia già stata realizzata» e che «sia stata dichiarata incompatibile con il mercato comune».

Orbene, ogni operazione, o complesso di operazioni, che realizzi «una modifica duratura del controllo» conferendo «la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa [considerata]» è una concentrazione ritenuta realizzata dal regolamento sulle concentrazioni. La caratteristica comune a tali concentrazioni è la seguente: laddove in precedenza esistevano due distinte imprese prima dell’operazione per una determinata attività economica, ce ne sarà solo una dopo tale operazione. A parte l’ipotesi della fusione, che comporta la sparizione di una delle due imprese in gioco, la Commissione deve quindi accertare se la realizzazione della concentrazione abbia prodotto la conseguenza di attribuire a una delle imprese in questione un potere di controllo sull’altra, potere che essa non deteneva in precedenza. Tale potere di controllo consiste nella possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa, in special modo quando l’impresa che lo detiene può imporre all’altra scelte relative alle sue decisioni strategiche. L’acquisizione di una partecipazione che non conferisca, di per sé, il controllo nel senso specificato dall’art. 3 del regolamento sulle concentrazioni non costituisce una concentrazione reputata «realizzata».

Inoltre, la nozione di concentrazione non può essere estesa a casi in cui, in mancanza dell’ottenimento del controllo, la partecipazione acquisita non conferisce, di per sé, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa, ma rientra, in senso più ampio, nell’ambito di una concentrazione notificata esaminata dalla Commissione e dichiarata incompatibile con il mercato comune al termine di detto esame, senza che siano intervenute modifiche del controllo nel senso sopra specificato. Invero, siffatto potere non è concesso alla Commissione in applicazione del regolamento sulle concentrazioni. Secondo la lettera stessa dell’art. 8, n. 4, di detto regolamento, il potere di ordinare la cessione di tutte le azioni acquisite da un’impresa in un’altra esiste unicamente al fine di «ripristinare la situazione esistente prima della realizzazione della concentrazione». In mancanza di acquisizione del controllo, la Commissione non dispone del potere di dissolvere detta concentrazione.

Questa conclusione non è infirmata dalla circostanza che la Commissione, nel corso del procedimento d’esame, ritenga che l’acquisizione di una partecipazione rientri nell’ambito dell’operazione notificata e costituisca con questa una «concentrazione unica». Infatti, nella fase del procedimento d’esame, le preoccupazioni della Commissione non consistono nel «ripristinare la situazione esistente prima della realizzazione della concentrazione», qualora essa abbia adottato una decisione di incompatibilità, anche nel caso in cui la concentrazione verificata sia stata realizzata. Tali preoccupazioni sorgono solo a partire dal momento in cui è stata adottata una decisione finale e occorre trarne le conseguenze se risulta che la situazione non vi si è conformata.

(v. punti 58‑59, 63‑66, 79, 88)

2.      L’obbligo di sospendere la realizzazione di una concentrazione finché essa non sia autorizzata dalla Commissione subisce una deroga automatica in caso di offerta pubblica d’acquisto o di acquisizione del controllo mediante una serie di transazioni su valori mobiliari che coinvolgano diversi venditori. Per poter usufruire di tale deroga gli interessati devono notificare senza indugio la concentrazione alla Commissione e non esercitare i diritti di voto inerenti a tali partecipazioni. Tale deroga produce l’effetto di trasferire all’acquirente il rischio del divieto dell’operazione. Se al termine del procedimento la Commissione ritiene che l’operazione notificata debba essere vietata, i valori mobiliari acquisiti per realizzare la concentrazione dovranno essere ceduti.

(v. punto 82)

3.      L’art. 21, n. 3, del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, ai sensi del quale «gli Stati membri non applicano la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle concentrazioni di dimensione comunitaria» non conferisce alla Commissione il potere di adottare una misura che produca effetti giuridici vincolanti idonei ad incidere sugli interessi di un’impresa partecipante ad un’operazione di concentrazione.

(v. punto 90)