Zaak T‑411/07

Aer Lingus Group plc

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Concentraties – Beschikking waarbij concentratie onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Begrip concentratie – Verkoop van alle verkregen aandelen met oog op herstel van situatie van vóór totstandbrenging van concentratie – Weigering passende maatregelen te gelasten – Onbevoegdheid van Commissie”

Samenvatting van het arrest

1.      Mededinging – Concentraties – Beschikking van Commissie houdende weigering van inleiding van procedure op grond van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 139/2004 – Concentratie die onverenigbaar met gemeenschappelijke markt is verklaard – Verwerving van participaties die geen zeggenschap verlenen – Concentratie die niet tot stand is gebracht – Niet-toepasselijkheid van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 139/2004

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 8, leden 4 en 5)

2.      Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Verplichting tot opschorting van concentratie – Uitzondering in geval van openbaar overnamebod – Voorwaarden – Gevolgen

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 7, lid 2)

3.      Mededinging – Concentraties – Bevoegdheid van Commissie – Bevoegdheid tot vaststelling van dwingende maatregelen ingevolge artikel 21, lid 3, van verordening nr. 139/2004 – Geen

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 21, lid 3)

1.      Wanneer een aangemelde en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde concentratie niet „tot stand is gebracht” en een van de bij de concentratie betrokken ondernemingen een participatie in de andere onderneming heeft verworven, zonder dat dit hem zeggenschap verleent, kan de Commissie een verzoek om inleiding van de procedure op basis van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen afwijzen en weigeren voorlopige maatregelen krachtens artikel 8, lid 5, van die verordening vast te stellen, zelfs indien de Commissie tijdens de beoordeling van de verenigbaarheid van de transactie de transactie en de verwerving van participatie als „één concentratie” heeft aangemerkt.

Voor de beoordeling of een dergelijke beschikking rechtmatig is ten aanzien van de aan de Commissie toegekende bevoegdheid om een onderneming tot ontbinding van de concentratie te verplichten, moet namelijk worden gerefereerd aan het relevante tijdstip als bepaald in artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening, dat ziet op een „concentratie” die „reeds tot stand is gebracht” en die „onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt”.

Elke transactie of elk geheel van transacties waardoor „een duurzame wijziging van zeggenschap” wordt bewerkstelligd door „het mogelijk [te] maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de betrokken onderneming”, is een concentratie die wordt geacht tot stand te zijn gebracht in de zin van de concentratieverordening. Deze concentraties hebben het volgende kenmerk gemeen: terwijl er vóór de transactie twee aparte ondernemingen voor een bepaalde economische activiteit waren, is er na die transactie nog maar één onderneming. Afgezien van de hypothese van een fusie, waarbij een van de twee betrokken ondernemingen verdwijnt, moet de Commissie dus uitmaken of de totstandbrenging van de concentratie ertoe leidt dat een van de betrokken ondernemingen een controlebevoegdheid over de andere krijgt, die zij voordien niet had. Die controlebevoegdheid bestaat in de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name wanneer de onderneming die deze bevoegdheid bezit, aan de andere onderneming keuzen met betrekking tot haar strategische beslissingen kan opleggen. Het verkrijgen van een participatie die als zodanig geen zeggenschap geeft in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening, is dus geen „tot stand gekomen” concentratie.

Het begrip concentratie kan bovendien niet worden uitgebreid tot gevallen waarin, indien geen zeggenschap is verkregen, de betrokken participatie als zodanig niet de mogelijkheid biedt een beslissende invloed op de activiteiten van de onderneming uit te oefenen, maar in ruimere zin past in het kader van een aangemelde concentratie die de Commissie heeft onderzocht en na afloop van dat onderzoek onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard, zonder dat een wijziging van zeggenschap in voornoemde zin heeft plaatsgevonden. De concentratieverordening verleent de Commissie namelijk geen dergelijke bevoegdheid. Volgens de bewoordingen van artikel 8, lid 4, van die verordening bestaat de bevoegdheid om te verplichten tot verkoop van alle aandelen die een onderneming in een andere onderneming heeft verworven, enkel „met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie”. Wanneer geen zeggenschap is verkregen, is de Commissie niet bevoegd om die concentratie te ontbinden.

Die conclusie wordt niet gewijzigd door het feit dat de Commissie zich tijdens de onderzoeksprocedure op het standpunt stelt dat de participatie een deel van de aangemelde transactie is en daarmee „één concentratie” vormt. In het stadium van de onderzoeksprocedure is de zorg van de Commissie namelijk niet gericht op „het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie”, ingeval zij een beschikking houdende onverenigbaarverklaring heeft vastgesteld, en de aangemelde concentratie tot stand is gebracht. Deze zorg ontstaat pas op het tijdstip waarop een eindbeschikking is vastgesteld, en wanneer daaraan consequenties moeten worden verbonden indien blijkt dat de situatie daarmee niet in overeenstemming is.

(cf. punten 58‑59, 63‑66, 79, 88)

2.      In geval van een openbaar overnamebod of de verkrijging van zeggenschap door middel van een reeks transacties met effecten waarbij meerdere verkopers betrokken zijn, geldt een automatische uitzondering op de verplichting tot opschorting van de totstandbrenging van de concentratie totdat deze door de Commissie is goedgekeurd. Om voor die uitzondering in aanmerking te komen, moeten de betrokkenen de concentratie onverwijld bij de Commissie aanmelden en mogen zij de aan deze effecten verbonden stemrechten niet uitoefenen. Als gevolg van die uitzondering gaat het risico van het verbod van de transactie op de verkrijger over. Indien de Commissie aan het eind van de onderzoeksprocedure meent dat de aangemelde transactie moet worden verboden, dienen de voor de totstandbrenging van de concentratie verkregen effecten te worden verkocht.

(cf. punt 82)

3.      Artikel 21, lid 3, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, volgens hetwelk „de lidstaten hun nationale mededingingswetgeving niet toepassen op concentraties met een communautaire dimensie”, verleent de Commissie niet de bevoegdheid, een maatregel met bindende rechtsgevolgen vast te stellen die de belangen van een bij de concentratie betrokken onderneming kunnen aantasten.

(cf. punt 90)