BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

18 maart 2008 (*)

„Voorlopige maatregelen – Controle op concentraties – Verbod van aangemelde operatie – Artikel 8, leden 4 en 5, van verordening (EG) nr. 139/2004 – Verzoek om beschikking waarbij Commissie wordt gelast maatregelen te nemen tegen andere partij bij verboden concentratie – Maatregel die onverenigbaar is met verdeling van bevoegdheden tussen instellingen – Bevoegdheden van Commissie – Bevel aan interveniënt – Verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging – Ontvankelijkheid – Fumus boni juris – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare schade – Ontstaan van schade afhankelijk van toekomstige en onzekere gebeurtenissen – Ontoereikende redenen – Afweging van alle betrokken belangen”

In zaak T‑411/07 R,

Aer Lingus Group plc, gevestigd te Dublin (Ierland), vertegenwoordigd door A. Burnside, solicitor, en B. van de Walle de Ghelcke en T. Snels, advocaten,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis, E. Gippini Fournier en S. Noë als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Ryanair Holdings plc, gevestigd te Dublin, vertegenwoordigd door J. Swift, QC, V. Power, A. McCarthy en D. W. Hull, solicitors, en G. M. Berrisch, advocaat,

interveniënte,

betreffende een verzoek om, in de eerste plaats, een beschikking waarbij de Commissie wordt gelast bepaalde maatregelen te nemen met betrekking tot het belang van Ryanair Holdings plc in verzoekster, in de tweede plaats en subsidiair, een soortgelijke beschikking jegens de Commissie of Ryanair Holdings plc, en in de derde plaats, opschorting van de tenuitvoerlegging van beschikking C(2007) 4600 def. van de Commissie van 11 oktober 2007 tot afwijzing van verzoeksters verzoek om inleiding van de procedure van artikel 8, lid 4, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1), en vaststelling van voorlopige maatregelen krachtens artikel 8, lid 5, van die verordening,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

de volgende

Beschikking

 Toepasselijke bepalingen

1        Artikel 3 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1) luidt:

„1.      Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:

a)      de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of

b)      het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.

2.      Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name:

a)      eigendoms‑ of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;

b)      rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.

3.      Zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen:

a)      die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, of

b)      die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen.

[...]”

2        Artikel 8 van verordening nr. 139/2004 bepaalt:

„[...]

4.      Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie

a)      reeds tot stand is gebracht en die concentratie onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt, of

b)      tot stand is gebracht zonder inachtneming van een bij een krachtens lid 2 gegeven beschikking opgelegde voorwaarde en in deze beschikking is geconstateerd dat de concentratie bij ontbreken van die voorwaarde zou voldoen aan het criterium van artikel 2, lid 3, of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet zou voldoen aan de criteria van artikel 81, lid 3, van het Verdrag,

kan de Commissie de volgende maatregelen opleggen:

–        de Commissie kan de betrokken ondernemingen verplichten de concentratie te ontbinden, met name door ontbinding van de fusie of door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen, met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie. Indien herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie door middel van ontbinding van de concentratie niet mogelijk is, kan de Commissie elke andere passende maatregel nemen om voor zover mogelijk een dergelijk herstel te bereiken;

–        de Commissie kan elke andere passende maatregel gelasten om te bereiken dat de betrokken ondernemingen de concentratie ontbinden of andere herstelmaatregelen nemen zoals opgelegd in haar beschikking.

In de in de eerste alinea, sub a, bedoelde gevallen kunnen dergelijke maatregelen bij een beschikking overeenkomstig lid 3 of bij een afzonderlijke beschikking worden opgelegd.

5.      De Commissie kan passende voorlopige maatregelen nemen om de daadwerkelijke mededinging te herstellen of te handhaven, wanneer een concentratie

a)      tot stand is gebracht zonder inachtneming van artikel 7 en er nog geen beschikking is gegeven over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt;

b)      tot stand is gebracht zonder inachtneming van een voorwaarde die is opgelegd bij een beschikking op grond van artikel 6, lid 1, sub b, of van lid 2 van dit artikel;

c)      reeds tot stand is gebracht en onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt.”

 Feiten

3        Verzoekster, Aer Lingus Group plc (hierna: „verzoekster” of „Aer Lingus”), is een naamloze vennootschap en de niet-commerciële houdstermaatschappij van Aer Lingus Limited, een in Ierland gevestigde low-cost-, low-fares-luchtvaartmaatschappij die geregelde luchtvervoerdiensten van en naar de luchthavens van Dublin, Cork en Shannon aanbiedt. Nadat zij in 2006 door de Ierse regering was geprivatiseerd, die 25,35 % van de aandelen behield, werden de aandelen van Aer Lingus op 2 oktober 2006 tot de handel toegelaten.

4        Op 23 oktober 2006 heeft Ryanair Holdings plc (hierna: „Ryanair”), die voordien tussen 27 september en 5 oktober 2006 door middel van haar 100 %-dochtermaatschappij Coinside Limited een belang van 19,21 % in Aer Lingus had verworven, een openbaar bod op het volledige aandelenkapitaal van Aer Lingus uitgebracht.

5        Op 30 oktober 2006 heeft Ryanair overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 139/2004 bij de Commissie een voorgenomen concentratie aangemeld met betrekking tot haar voorgenomen overname van Aer Lingus.

6        Tijdens de periode waarin het bod gold, heeft Ryanair nog meer aandelen in Aer Lingus verworven, en op 28 november 2006 had zij 25,17 % van het aandelenkapitaal van Aer Lingus in haar bezit.

7        Op 20 december 2006 heeft de Commissie een beschikking krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 139/2004 (hierna: „verordening”) vastgesteld, waarmee fase II van de procedure werd ingeleid. In die beschikking heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat bovenbedoelde afzonderlijke aankopen van aandelen en het door Ryanair uitgebrachte openbare bod één concentratie in de zin van artikel 3 van de verordening vormden.

8        Op 27 juni 2007 heeft de Commissie beschikking C(2007) 3104 vastgesteld, waarbij de aangemelde concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard (hierna: „verbodsbeschikking”) overeenkomstig artikel 8, lid 3, van de verordening. De Commissie kwam tot de conclusie dat de aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren in de zin van artikel 2, lid 3, van de verordening, met name omdat zij op 35 routes van en naar Dublin, Shannon en Cork een machtspositie van Ryanair en Aer Lingus in het leven zou roepen, en op 15 andere routes van en naar Dublin en Cork een machtspositie in het leven zou roepen of versterken.

9        Bij een op 10 september 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegd en onder nummer T‑342/07 ingeschreven verzoekschrift heeft Ryanair beroep tot nietigverklaring van de verbodsbeschikking ingesteld.

10      Na de vaststelling van de verbodsbeschikking heeft Ryanair nog eens 4,3 % van het aandelenkapitaal van Aer Lingus verworven waarmee zij haar totale aandelenbezit op 29,4 % heeft gebracht.

11      Tijdens de procedure voor de Commissie vóór de vaststelling van de verbodsbeschikking heeft Aer Lingus te kennen gegeven dat de Commissie een beschikking krachtens artikel 8, lid 4, van de verordening moest vaststellen, waarbij Ryanair werd verplicht haar minderheidsbelang in Aer Lingus af te stoten, indien de Commissie de concentratie verbood.

12      Op 27 juni 2007 heeft de adjunct-directeur-generaal van het directoraat-generaal Concurrentie aan verzoekster een brief gezonden waarin werd verklaard dat de Commissie volgens de met concentratiecontrole belaste diensten niet bevoegd was op grond van artikel 8, lid 4, van de verordening Ryanair te gelasten haar minderheidsbelang af te stoten, voor zover er geen aanwijzing bestond dat Ryanair met 25,22 % van de aandelen van Aer Lingus in staat zou zijn om de jure of de facto zeggenschap over Aer Lingus uit te oefenen in de zin van artikel 3, lid 2, van de verordening. In de brief werd verklaard dat de Commissie om dezelfde redenen niet bevoegd was om voorlopige maatregelen krachtens artikel 8, lid 5, van de verordening vast te stellen.

13      Op 17 augustus 2007 heeft Aer Lingus de Commissie verzocht om inleiding van een procedure tegen Ryanair op grond van artikel 8, lid 4, van de verordening en om vaststelling van voorlopige maatregelen op grond van artikel 8, lid 5, daarvan om Ryanair te beletten haar stemrechten in Aer Lingus uit te oefenen, dan wel, subsidiair, formeel te verklaren dat zij niet bevoegd is om dergelijke maatregelen vast te stellen. Voorts heeft Aer Lingus de Commissie verzocht uitdrukkelijk een standpunt te bepalen ten aanzien van de uitlegging van artikel 21 van de verordening.

14      Op 11 oktober 2007 heeft de Commissie beschikking C(2007) 4600 def. tot afwijzing van het verzoek van Aer Lingus vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”).

 Bestreden beschikking

15      In de bestreden beschikking heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat volgens artikel 3 van de verordening een concentratie enkel tot stand komt indien een onderneming zeggenschap verkrijgt, waarbij zeggenschap wordt gedefinieerd als de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen. Met betrekking tot artikel 8, lid 4, van de verordening herinnerde de Commissie eraan dat zij volgens die bepaling, indien de concentratie reeds tot stand is gebracht, de betrokken ondernemingen kan verplichten de concentratie te ontbinden, met name door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen, met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie.

16      De Commissie heeft echter vastgesteld dat de in de onderhavige zaak beoordeelde concentratie niet tot stand was gebracht, voor zover Ryanair geen zeggenschap over Aer Lingus had verkregen. De transacties die tijdens de procedure voor de Commissie waren uitgevoerd, konden derhalve niet worden geacht een totstandbrenging van de aangemelde concentratie te vormen.

17      In het bijzonder heeft de Commissie erop gewezen dat het minderheidsbelang van Ryanair haar niet de jure of de facto zeggenschap over Aer Lingus verleende in de zin van artikel 3, lid 2, van de verordening. De Commissie heeft eraan toegevoegd dat, hoewel in bepaalde omstandigheden een minderheidsbelang tot de uitoefening van zeggenschap kan leiden, geen aanwijzingen bestaan dat die omstandigheden in casu aanwezig waren. Volgens de informatie van de Commissie zijn de rechten van Ryanair als minderheidsaandeelhouder (met name het recht om zogenoemde „uitzonderlijke beslissingen” tegen te houden overeenkomstig het Ierse vennootschapsrecht) namelijk uitsluitend verbonden met de rechten in verband met de bescherming van de minderheidsaandeelhouders en verlenen zij geen zeggenschap over Aer Lingus. Verder heeft de Commissie erop gewezen dat Aer Lingus zelf niet heeft gesteld dat het verworven minderheidsbelang ertoe zou leiden dat Ryanair zeggenschap over haar kreeg.

18      Ten slotte heeft de Commissie verklaard dat de onderhavige zaak verschilde van de situatie in eerdere zaken waarin artikel 8, lid 4, was toegepast, zoals bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie van 30 januari 2002 tot vaststelling van maatregelen om een daadwerkelijke mededinging te herstellen overeenkomstig artikel 8, lid 4, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak COMP/M. 2416 – Tetra Laval/Sidel) (PB 2004, L 38, blz. 1; hierna: „zaak Tetra Laval/Sidel”), en de beschikking van de Commissie van 30 januari 2002 waarbij scheiding van ondernemingen werd gelast op basis van artikel 8, lid 4, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak COMP/M.2283 – Schneider/Legrand) (PB 2004, L 101, blz. 134; hierna: „zaak Schneider/Legrand”). Anders dan in de onderhavige situatie was in die zaken namelijk een overname reeds met succes tot stand gekomen en had de overnemende onderneming zeggenschap over het doelwit gekregen.

19      Met betrekking tot het verzoek van Aer Lingus aan de Commissie om voorlopige maatregelen op grond van artikel 8, lid 5, van de verordening vast te stellen, heeft de Commissie opgemerkt dat de bewoordingen van die bepaling op soortgelijke wijze verwijzen naar de situatie waarin een concentratie „reeds tot stand is gebracht en onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt”, en heeft zij derhalve daaruit afgeleid dat zij niet bevoegd is om in dat geval voorlopige maatregelen te nemen.

20      Met betrekking tot het verzoek van Aer Lingus aan de Commissie om een standpunt ten aanzien van de uitlegging van artikel 21 van de verordening te bepalen, heeft de Commissie opgemerkt dat een dergelijk verzoek in feite neerkomt op een verzoek om een tot de lidstaten gerichte bindende uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, en dat zij duidelijk niet bevoegd is om dergelijke handelingen vast te stellen.

 Procesverloop

21      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 november 2007 en ingeschreven onder nummer T‑411/07, heeft verzoekster krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.

22      Bij op dezelfde dag ter griffie neergelegde afzonderlijke akte, ingeschreven onder nummer T‑411/07 R, heeft verzoekster krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG en artikel 104 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om vaststelling van voorlopige maatregelen en om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking.

23      Op 12 december 2007 heeft de Commissie schriftelijke opmerkingen over dit verzoek om voorlopige maatregelen ingediend.

24      Bij een op 27 november 2007 ter griffie neergelegde akte heeft Ryanair verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

25      Bij een op 4 december 2007 ter griffie neergelegde akte heeft Aer Lingus verklaard dat zij geen bezwaar maakte tegen het verzoek tot interventie van Ryanair en niet verzocht om vertrouwelijke behandeling van de documenten die zij in het kader van zaak T‑411/07 R aan het Hof had overgelegd.

26      Bij een op 5 december 2007 ter griffie neergelegde akte heeft de Commissie te kennen gegeven dat zij geen bezwaar maakte tegen het verzoek tot interventie van Ryanair.

27      Bij beschikking van de president van het Gerecht van 7 december 2007 is Ryanair toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie en tot indiening van een memorie in interventie hetgeen zij op 19 december 2007 heeft gedaan.

28      Op 24 januari 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

 Conclusies

29      Verzoekster concludeert dat het de president van het Gerecht behage:

–        te gelasten dat de Commissie van Ryanair verlangt, tot de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak of in zaak T‑342/07, ongeacht welk arrest het laatst wordt gewezen:

–        de stemrechten of alle andere met de aandelen van Ryanair in Aer Lingus verbonden of daaruit voortvloeiende rechten (waaronder, onbeperkt, de aanwezigheid en het stemmen op vergaderingen of de convocatie van algemene vergaderingen) niet uit te oefenen, behalve overeenkomstig een door de Commissie toegestane afwijking;

–        de betrokken aandelen aan een gevolmachtigde toe te vertrouwen en deze niet van de hand te doen tenzij aan een koper, overeenkomstig een door de Commissie goedgekeurde procedure;

–        haar belang in Aer Lingus niet verder uit te breiden;

–        subsidiair, alle soortgelijke maatregelen tegen de Commissie en/of Ryanair te nemen die hij passend acht;

–        de uitvoering van beschikking C(2007) 4600 def. van de Commissie van 11 oktober 2007 tot afwijzing van verzoeksters verzoek om inleiding van de procedure krachtens artikel 8, lid 4, van de verordening, voor zover noodzakelijk, op te schorten;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

30      De Commissie concludeert dat het de president van het Gerecht behage:

–        het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging af te wijzen;

–        het verzoek om voorlopige maatregelen af te wijzen;

–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

31      Ryanair concludeert dat het de president van het Gerecht behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoekster te verwijzen in de kosten van de interventie.

 In rechte

32      Ingevolge de artikelen 242 EG en 243 EG juncto artikel 225, lid 1, EG kan het Gerecht, indien naar zijn oordeel de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

33      Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moeten verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Opschorting van de uitvoering van een handeling en/of voorlopige maatregelen kunnen dus door de kortgedingrechter worden toegekend indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing in de hoofdzaak worden gelast en effect sorteren. Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I‑4971, punt 30]. In voorkomend geval weegt de rechter in kort geding ook de betrokken belangen tegen elkaar af (zie beschikking president Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr. blz. I‑1461, punt 73, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34      Bovendien beschikt de kortgedingrechter in het kader van dit algemene onderzoek over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele gemeenschapsrechtelijke regel hem voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft [beschikkingen president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Jurispr. blz. I‑2165, punt 23, en 3 april 2007, Vischim/Commissie, C‑459/06 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25].

 Ontvankelijkheid

 Argumenten van partijen

35      De Commissie voert aan dat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen op grond dat geen van de gevraagde voorlopige maatregelen in het kader van een kort geding kan worden toegewezen.

36      In de eerste plaats betoogt de Commissie dat de gevraagde voorlopige maatregelen buiten het kader vallen van hetgeen verzoekster in de hoofdprocedure zou kunnen verkrijgen, waarvan het resultaat niet zonder meer de afstoting van het minderheidsbelang van Ryanair kan zijn. Mocht Aer Lingus in de hoofdprocedure in het gelijk worden gesteld, dan zou het aan de Commissie staan om overeenkomstig artikel 233 EG de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Gerecht.

37      Bovendien wijst de Commissie erop dat verzoekster verzoekt om vaststelling van maatregelen die effect sorteren tot de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak of in zaak T‑342/07, ongeacht welk arrest het laatst wordt gewezen. Volgens de Commissie zou met de verlenging van de duur van de gevraagde maatregelen tot na de afloop van de hoofdprocedure worden voorbijgegaan aan de voorlopige aard van de kortgedingprocedure. Zij stelt ook dat het onderhavige verzoek om voorlopige maatregelen geen betrekking kan hebben op een andere, afzonderlijke procedure waarbij verzoekster geen partij is.

38      Wat in de tweede plaats het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking betreft, stelt de Commissie dat volgens vaste rechtspraak een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een negatieve administratieve beschikking in principe moeilijk voorstelbaar is.

39      Wat in de derde plaats het verzoek betreft, dat de president van het Gerecht de Commissie beveelt, Ryanair te gelasten haar stemrechten als minderheidsaandeelhouder niet uit te oefenen of bepaalde positieve maatregelen te nemen, wijst de Commissie erop dat verzoekster op deze wijze probeert te ontkomen aan de toepassing van de rechtspraak dat de kortgedingrechter particulieren die geen partij zijn bij het geding, geen bevelen kan geven.

40      Volgens de Commissie verleent het feit dat Ryanair is toegelaten tot interventie, haar niet de hoedanigheid van partij.

41      Wat in de vierde plaats het verzoek aan de president van het Gerecht betreft om alle soortgelijke maatregelen jegens de Commissie en/of Ryanair te nemen die hij passend acht, stelt de Commissie zich op het standpunt dat dit verzoek vaag en onduidelijk is en derhalve niet voldoet aan de in het Reglement voor de procesvoering gestelde voorwaarden. Bijgevolg moet het niet-ontvankelijk worden verklaard.

42      In haar memorie in interventie steunt Ryanair de conclusies van de Commissie en is zij van mening dat het verzoek in kort geding niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij wijst met name erop dat de gevraagde maatregel verder gaat dan wat in de hoofdzaak kan worden verkregen en de kortgedingrechter uitnodigt het constitutionele evenwicht tussen de gemeenschapsinstellingen buiten beschouwing te laten en op de stoel van de Commissie te gaan zitten. Bovendien voert Ryanair aan dat in wezen wordt verzocht de voorlopige maatregelen niet tegen de Commissie te nemen maar tegen Ryanair zelf, die geen partij bij de procedure is. Daardoor zou Ryanair, evenals andere getroffen partijen, de procedurele waarborgen worden ontnomen, die hun volgens de verordening en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht toekomen, en zouden hun met name hun rechten van verdediging worden ontnomen.

 Beoordeling door de president

43      Zonder duidelijk te stellen dat het onderhavige verzoek in zijn geheel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, geeft de Commissie aan dat geen van de door verzoekster gevraagde maatregelen in het kader van een kortgedingprocedure kan worden toegewezen.

44      Elke maatregel moet afzonderlijk worden onderzocht.

45      Wat in de eerste plaats de duur van de verlangde maatregelen betreft, zij erop gewezen dat volgens artikel 107, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering de door verzoekster gevraagde beschikking enkel van voorlopige aard kan zijn en de door het Gerecht in de hoofdzaak te geven beslissing niet mag prejudiciëren. Bijgevolg kan in beginsel de duur van de gevolgen van een dergelijke maatregel niet langer zijn dan die van de hoofdzaak waarop deze betrekking heeft. Voor zover verzoeksters verzoek om maatregelen „tot de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak of in zaak T‑342/07, ongeacht welk arrest het laatste wordt gewezen”, impliceert dat voorlopige maatregelen tot na de datum van het arrest in de hoofdzaak worden toegepast, dient dat verzoek dan ook te worden afgewezen. Zouden in de onderhavige procedure voorlopige maatregelen worden toegestaan, dan kunnen die maatregelen enkel tot het arrest in de hoofdzaak worden toegepast.

46      Wat in de tweede plaats het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking betreft, zij opgemerkt dat een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een negatieve administratieve beschikking in principe moeilijk voorstelbaar is, aangezien inwilliging ervan niet tot wijziging van de situatie van de verzoeker kan leiden [beschikking president Tweede kamer Hof van 31 juli 1989, S./Commissie, C‑206/89 R, Jurispr. blz. 2841, punt 14; beschikkingen president Hof van 30 april 1997, Moccia Irme/Commissie, C‑89/97 P(R), Jurispr. blz. I‑2327, punt 45, en 21 februari 2002, Front National en Martinez/Parlement, C‑486/01 P(R) en C‑488/01 P(R), Jurispr. blz. I‑1843, punt 73].

47      Bij de bestreden beschikking heeft de Commissie het verzoek van Aer Lingus afgewezen om de procedure op grond van artikel 8, lid 4, van de verordening in te leiden en voorlopige maatregelen op grond van artikel 8, lid 5, van die verordening te nemen teneinde Ryanair te beletten haar stemrechten in Aer Lingus uit te oefenen, of formeel te verklaren dat de Commissie niet bevoegd is zulks te doen. De opschorting van de tenuitvoerlegging van deze negatieve administratieve beschikking zou op zich geen invloed hebben op de voorwaarden voor de uitoefening van het minderheidsbelang van Ryanair in Aer Lingus en dus geen enkel praktisch nut voor verzoekster hebben.

48      Daar een beschikking tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking voor verzoekster niet van belang is, moet dit verzoek worden afgewezen, behalve voor zover de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking noodzakelijk zou kunnen zijn om een van de andere door Aer Lingus gevraagde voorlopige maatregelen vast te stellen, indien de president ze ontvankelijk en gegrond zou achten.

49      Wat in de derde plaats verzoeksters verzoek om een beschikking betreft, waarbij de Commissie van Ryanair verlangt geen rechten in verband met of voortvloeiende uit haar belang in Aer Lingus uit te oefenen, de betrokken aandelen aan een gevolmachtigde toe te vertrouwen en deze niet van de hand te doen behalve aan een koper, en haar belang in Aer Lingus niet verder uit te breiden, zij erop gewezen dat de vaststelling van voorlopige maatregelen die een ingreep zouden zijn in de uitoefening van de aan de Commissie toekomende bevoegdheden, die onverenigbaar is met de door de auteurs van het EG-Verdrag gewilde bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende gemeenschapsinstellingen, niet in overweging kan worden genomen (zie in die zin beschikkingen president Gerecht van 2 oktober 1997, Eurocoton e.a./Raad, T‑213/97 R, Jurispr. blz. II‑1609, punt 40, en 11 juli 2002, Sacilor Lormines/Commissie, T‑107/01 R, Jurispr. blz. II‑3193, punten 52 en 53).

50      Indien in casu in het arrest in de hoofdzaak werd beslist dat de Commissie, zoals verzoekster stelt, bevoegd is om de maatregelen als bedoeld in artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening te gelasten, zou de Commissie, indien zij het in het kader van de haar op het gebied van concentraties verleende controlebevoegdheden noodzakelijk achtte, de door haar passend geachte herstelmaatregelen moeten vaststellen en overeenkomstig artikel 233 EG de nodige maatregelen voor de uitvoering van het arrest van het Gerecht moeten nemen. Zou de kortgedingrechter dit verzoek inwilligen, dan zou dat betekenen dat hij de Commissie opdraagt nauwkeurig bepaalde consequenties aan het nietigverklaringsarrest te verbinden, en zou hij een maatregel toestaan die verder gaat dan waartoe de rechter in de hoofdzaak bevoegd is (beschikking president Gerecht van 16 januari 2004, Arizona Chemical/Commissie, T‑369/03 R, Jurispr. blz. II‑205, punt 67).

51      Volgens het stelsel van bevoegdheidsverdeling dat bij het EG-Verdrag en bij de verordening is ingevoerd, staat het echter aan de Commissie, indien zij het in het kader van de haar in het bijzonder bij artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening op het gebied van concentraties verleende controlebevoegdheden noodzakelijk acht, de door haar passend geachte herstelmaatregelen vast te stellen. Daaruit volgt dat verzoeksters eerste verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, voor zover dat is gericht op het verkrijgen van een beschikking van de president waarbij van de Commissie wordt verlangd dat zij artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening op een bepaalde wijze toepast.

52      Met betrekking tot verzoeksters verzoek aan de president van het Gerecht om alle soortgelijke maatregelen tegen de Commissie en/of Ryanair te nemen die hij passend acht, stelt de Commissie dat een dergelijk verzoek te vaag en dus niet-ontvankelijk is. De Commissie baseert haar argument op vaste rechtspraak van het Gerecht dat verzoeken om voorlopige maatregelen krachtens artikel 243 EG niet vaag en onduidelijk kunnen zijn (zie in die zin beschikking president Gerecht van 12 februari 1996, Lehrfreund/Raad en Commissie, T‑228/95 R, Jurispr. blz. II‑111, punt 58, en 2 juli 2004, Sumitomo Chemical/Commissie, T‑78/04 R, Jurispr. blz. II‑2049, op dit punt bevestigd in het kader van een hogere voorziening in zaak C‑381/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

53      In gevallen waarin de inhoud van de door de verzoeker verlangde maatregelen voldoende duidelijk uit de rest van het verzoekschrift is op te maken, kan de kortgedingrechter concluderen dat het verzoek niet vaag en onduidelijk van aard is, zodat hij het ontvankelijk kan verklaren. In casu blijkt duidelijk uit het eerste verzoek dat verzoekster probeert voorlopige maatregelen te verkrijgen om onder meer te verzekeren dat de rechten van Ryanair als aandeelhouder niet worden uitgeoefend hangende een eindbeslissing in de zaak. Zoals de Commissie in punt 25 van haar opmerkingen verklaart, „wat verzoekster werkelijk wil, is Ryanair ervan te weerhouden de met haar minderheidsbelang verbonden stemrechten uit te oefenen”. De strekking van de daarvoor gevraagde maatregelen is in het eerste verzoek van Aer Lingus duidelijk gemaakt. Het verzoek om „alle soortgelijke maatregelen tegen de Commissie en/of Ryanair te nemen die de president passend acht”, is in dit geval duidelijk genoeg om te voldoen aan de in het Reglement voor de procesvoering gestelde voorwaarden.

54      Voor zover met een dergelijk verzoek in de praktijk wordt beoogd van de president van het Gerecht een beschikking te verkrijgen waarbij van de Commissie wordt verlangd dat zij haar discretionaire bevoegdheid krachtens artikel 8, leden 4 en 5, op een bepaalde wijze uitoefent, is dit verzoek, gelet op het voorgaande, evenwel niet-ontvankelijk.

55      Voor zover met het verzoek anderzijds wordt beoogd van de president een aan de interveniënt gerichte beschikking te verkrijgen, verklaart de Commissie dat de kortgedingrechter geen bevelen kan geven aan particulieren die geen partij zijn bij het geding, dat Ryanair niet als partij bij het geding kan worden aangemerkt, en dat haar bijgevolg geen voorlopige maatregelen kunnen worden opgelegd. Bovendien, zelfs indien Ryanair als partij bij het geding werd aangemerkt op grond van haar hoedanigheid van „interveniënt”, verklaart de Commissie met een beroep op de vaste rechtspraak van het Gerecht dat wanneer de aan de kortgedingrechter gevraagde maatregelen sterk kunnen ingrijpen in de rechten en belangen van derden – waaronder in casu de andere aandeelhouders van Aer Lingus –, die geen partij zijn bij het geding en bijgevolg niet konden worden gehoord, dergelijke maatregelen alleen te rechtvaardigen zijn indien blijkt dat de verzoekers anders in een situatie zouden komen die hun bestaan zou kunnen bedreigen (beschikking president Gerecht van 27 april 1995, CCE Vittel en CE Pierval/Commissie, T‑12/93 R, Jurispr. blz. II‑785, punt 20).

56      Opgemerkt zij dat artikel 243 EG duidelijk bepaalt: „Het Hof van Justitie kan in zaken welke bij dit college aanhangig zijn gemaakt, de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.” Die ruime bewoordingen zijn duidelijk bedoeld om de kortgedingrechter voldoende bevoegdheden te verlenen om de maatregelen te gelasten die hij noodzakelijk acht om de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak te waarborgen, teneinde een lacune in de door de gemeenschapsrechter verzekerde rechtsbescherming te voorkomen [zie beschikking president Hof van 17 juli 2001, Commissie/NALOO, C‑180/01 P(R), Jurispr. blz. I‑5737, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Teneinde de volle werking van artikel 243 EG te waarborgen, kan derhalve niet worden uitgesloten dat de kortgedingrechter zo nodig rechtstreeks bevelen aan derden kan geven. Een zo ruime discretionaire bevoegdheid dient te worden uitgeoefend met inachtneming van de procedurele rechten, met name het recht te worden gehoord, van de adressaten van voorlopige maatregelen en van door de voorlopige maatregelen rechtstreeks geraakte partijen. Bij de beslissing om de in dergelijke gevallen verlangde maatregelen toe te wijzen, zal de kortgedingrechter uiteraard ook letten op zowel de sterkte van de fumus boni juris als de dreiging van ernstige en onherstelbare schade in de specifieke zaak waarom het gaat. Zelfs indien een derde geen gelegenheid heeft gehad om in het kader van de kortgedingprocedure te worden gehoord, kan niet worden uitgesloten dat hem in uitzonderlijke omstandigheden en gelet op de tijdelijke aard van voorlopige maatregelen, dergelijke maatregelen kunnen worden opgelegd, indien zou blijken dat de verzoeker anders in een situatie zou komen die zijn bestaan zou kunnen bedreigen.

57      Ryanair is bij beschikking van de president van 7 december 2007 toegelaten tot interventie in de onderhavige procedure, en heeft haar opmerkingen op 19 december 2007 ingediend. Bovendien heeft Ryanair, evenals alle andere partijen bij de onderhavige procedure, de gelegenheid gehad haar zienswijze tijdens de hoorzitting uitvoerig kenbaar te maken. Haar standpunt wordt in de onderhavige procedure derhalve in aanmerking genomen.

58      Het verzoek om alle soortgelijke maatregelen tegen Ryanair die de president passend acht, is bijgevolg ontvankelijk.

59      Aan die conclusie kan niet worden afgedaan door het argument van de Commissie dat voorlopige maatregelen die leiden tot opschorting van de met het belang van Ryanair in Aer Lingus verbonden rechten, invloed op derden zouden hebben, met name op de andere aandeelhouders van Aer Lingus, en dat omdat die andere partijen in de onderhavige procedure niet zijn gehoord, geen maatregel kan worden toegewezen die effect jegens hen sorteert. Gelet op het voorgaande, zij in dit verband erop gewezen dat de ruime bevoegdheden van de kortgedingrechter, voor zover het gaat om een ingrijpen in de rechten en belangen van derden, enkel beperkt zijn in gevallen waarin die rechten en belangen ernstig kunnen worden aangetast (beschikking president Gerecht in zaak T‑12/93 R, punt 55 supra, punt 20, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zelfs indien de gevraagde voorlopige maatregelen ernstig kunnen ingrijpen in de rechten en belangen van derden, kunnen die maatregelen toch worden toegewezen, „indien zou blijken dat verzoekers anders in een situatie zouden komen die hun bestaan zou kunnen bedreigen” (beschikking president Gerecht in zaak T‑12/93 R, punt 55 supra, punt 20, en aldaar aangehaalde rechtspraak). De kortgedingrechter verricht die beoordelingen bij de afweging van de verschillende betrokken belangen. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat, indien aan alle toepasselijke voorwaarden is voldaan, in de onderhavige procedure voorlopige maatregelen kunnen worden toegekend, ook al kunnen zij ingrijpen in de rechten en belangen van andere aandeelhouders van Aer Lingus.

 Ten gronde

 Fumus boni juris

–       Argumenten van partijen

60      Verzoekster stelt dat uit de hierna uiteengezette feitelijke en juridische gegevens blijkt dat ernstig moet worden betwijfeld of de Commissie in de bestreden beschikking artikel 8, leden 4 en 5, juist heeft uitgelegd.

61      Om te beginnen betwist verzoekster de verklaring in punt 12 van de bestreden beschikking dat „zich geen negatieve gevolgen kunnen voordoen, aangezien Ryanair geen zeggenschap over Aer Lingus heeft verkregen en ook niet kan verkrijgen”. Naar verzoeksters mening is die verklaring in strijd met de feiten, de theorie van gezond economisch verstand en eerdere beschikkingen van de Commissie.

62      Met betrekking tot het eerste argument wijst verzoekster erop dat Ryanair haar belang heeft gebruikt om toegang te krijgen tot de vertrouwelijke strategische plannen van Aer Lingus, uitzonderlijke beslissingen heeft tegengehouden waardoor Aer Lingus kapitaal had kunnen bijeenbrengen en/of overnames had kunnen doen, twee buitengewone algemene vergaderingen heeft bijeengeroepen met het doel strategische beslissingen van Aer Lingus ongedaan te maken, en haar directeuren met een rechtszaak heeft gedreigd wegens schending van de statutaire plicht jegens haar als aandeelhouder.

63      Volgens verzoekster hebben die feiten tot gevolg gehad dat de directie van Aer Lingus werd afgeleid, de onderneming verwikkeld raakte in juridische geschillen met Ryanair, en Aer Lingus onvermijdelijk een minder effectieve concurrent van Ryanair werd.

64      Met betrekking tot het tweede argument stelt verzoekster dat gezonde economische beginselen leren dat minderheidsbelangen zoals die van Ryanair in Aer Lingus de mededinging tussen de betrokken ondernemingen verstoren. Als aandeelhouder van Aer Lingus die recht heeft op een deel van haar winst, heeft Ryanair met name geen drijfveer om met Aer Lingus te concurreren, omdat zij een tegenstrijdig belang heeft om de waarde van haar belang te maximaliseren en te verzekeren dat Aer Lingus winstgevend is. Belangen als die van Ryanair dragen volgens Aer Lingus aanzienlijk bij tot mededingingsbeperkende resultaten.

65      Met betrekking tot het derde argument beroept verzoekster zich op de beschikkingen van de Commissie in de zaken Tetra Laval/Sidel en Schneider/Legrand om haar stelling te staven.

66      In die twee beschikkingen heeft de Commissie vastgesteld dat het aanhouden van een minderheidsbelang onder specifieke omstandigheden het herstel van de voorwaarden voor een daadwerkelijke mededinging zou bemoeilijken en onevenredige effecten op de betrokken onderneming zou hebben.

67      In de tweede plaats heeft de Commissie volgens verzoekster artikel 8, leden 4 en 5, onjuist uitgelegd. De Commissie heeft een zuiver letterlijke benadering gevolgd terwijl een ruimere uitlegging meer strookt met het doel van de verordening.

68      Volgens verzoekster hebben het Hof in de zaak K + S (arrest van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, C‑68/94 en C‑30/95, Jurispr. blz. I‑1375), en het Gerecht in de zaak Gencor (arrest van 25 maart 1999, Gencor/Commissie, T‑102/96, Jurispr. blz. II‑753), waar zij te maken hadden met twee mogelijke uitleggingen van andere bepalingen van de verordening dan die waarom het thans gaat, opgemerkt dat de engere uitlegging de verordening gedeeltelijk haar nuttig effect zou ontnemen, terwijl de ruimere uitlegging strookte met de bewoordingen ervan, ook al was dat niet uitdrukkelijk vermeld.

69      In dezelfde geest stelt verzoekster dat de natuurlijke betekenis van artikel 8, leden 4 en 5, strookt met het gebruik van de daarin uiteengezette bevoegdheden om een minderheidsbelang als dat van Ryanair te beoordelen, terwijl de uitlegging van de Commissie de Gemeenschap geen verweer geeft tegen de mededingingsverstoring als gevolg van het minderheidsbelang van Ryanair, dat als deel van een verboden concentratie is verkregen en derhalve in strijd is met het doel van de verordening.

70      Verzoekster voert in het bijzonder aan dat de uitlegging van de Commissie geen rekening houdt met de volgende punten van de considerans van de verordening: 2, 5, 7, 8, 14, 20 en 23.

71      Wat artikel 8, lid 4, betreft, laat de Commissie zich niet leiden door de punten van de considerans van de verordening maar volgt zij in punt 10 van de bestreden beschikking een zuiver letterlijke benadering en stelt zij zich op het standpunt dat „de in de onderhavige zaak beoordeelde concentratie niet tot stand is gebracht” en dat „de transacties die tijdens de procedure voor de Commissie zijn uitgevoerd, derhalve geen deel van een tot stand gebrachte concentratie kunnen vormen”.

72      Volgens verzoekster was de eerste fout van de Commissie om de door haar te onderzoeken „transacties” te beschouwen als verschillend van de in de verbodsbeschikking beoordeelde concentratie. Volgens verzoekster blijkt uit punt 12 van de verbodsbeschikking dat de verschillende daarin bedoelde „transacties” deel uitmaken van de verboden concentratie. Daar de Commissie in haar beschikking van 20 december 2006 reeds heeft erkend dat die transacties en het openbare bod deel uitmaakten van één concentratie in de zin van artikel 3 van de verordening, heeft zij de concentratie waarop artikel 8, lid 4, van toepassing is, onjuist bepaald. Voor de toepassing van dit artikel moet aan twee voorwaarden worden voldaan: er moet sprake zijn van een concentratie en die concentratie moet onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn verklaard.

73      Daar aan de tweede voorwaarde is voldaan, gaat het er volgens verzoekster voornamelijk om vast te stellen of de aldus gedefinieerde concentratie tot stand is gebracht. In dit verband stelt verzoekster dat de Commissie ten onrechte de betekenis van „tot stand is gebracht” in artikel 8, lid 4, sub a, gelijkstelt met „zeggenschap verkrijgen” in de zin van artikel 3, lid 2, van de verordening. Volgens verzoekster verwijst artikel 8, lid 4, sub a, niet naar de „verwerving van zeggenschap” en gebruikt het alleen de uitdrukking „tot stand gebracht”. Het feit dat de concentratie nooit volledig tot stand is gekomen, omdat de Commissie dit zelf heeft verhinderd, betekent niet dat de concentratie niet – zelfs niet gedeeltelijk – tot stand is gebracht door middel van de in punt 12 van de verbodsbeschikking genoemde transacties.

74      Tot staving van die stelling heeft verzoekster op de hoorzitting perscommuniqués van de Commissie als nieuw bewijs proberen aan te voeren, die volgens haar aantonen dat het een vaste praktijk van de Commissie is om stappen die niet de verkrijging van zeggenschap inhouden, als „totstandbrenging” te beschouwen. Verzoekster stelt dat uit voornoemde documenten blijkt dat de Commissie in het verleden onverwachte inspecties heeft verricht om te controleren of de partijen bij een concentratie een door de Commissie onderzochte overname tot stand hadden gebracht in strijd met artikel 7, lid 1, van de verordening.

75      In de derde plaats voert verzoekster een op artikel 7 van de verordening gebaseerd juridisch argument aan. Op grond van artikel 7, lid 1, mag een concentratie met een communautaire dimensie niet tot stand worden gebracht zolang zij niet met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard. In artikel 7, lid 2, wordt bepaald dat artikel 7, lid 1, de tenuitvoerlegging van een openbaar overnamebod of van een reeks transacties met effecten niet belet, mits de concentratie bij de Commissie wordt aangemeld en de verkrijger de aan de verkregen effecten verbonden stemrechten niet uitoefent, behalve op basis van een door de Commissie overeenkomstig artikel 7, lid 3, verleende ontheffing.

76      Verzoekster betoogt dat artikel 7, leden 1 en 2, gelezen in onderling verband, Ryanair moet beletten haar stemrechten uit te oefenen tenzij in overeenstemming met een door de Commissie overeenkomstig artikel 7, lid 3, verleende ontheffing.

77      De Commissie voert aan dat verzoekster geen fumus boni juris heeft aangetoond die de toewijzing van de gevraagde voorlopige maatregelen zou rechtvaardigen. Ten eerste merkt de Commissie op dat de verordening enkel van toepassing is op concentraties in de zin van artikel 3 en niet op de verkrijging van een minderheidsbelang dat geen zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 2, geeft, dat wil zeggen beslissende invloed, en dat het buiten kijf staat dat het belang van Ryanair in Aer Lingus haar niet de zeggenschap over die onderneming geeft.

78      Ten tweede betoogt de Commissie dat omschrijving van verschillende transacties als deel van één concentratie verzekert dat alle transacties tezamen bij de Commissie worden aangemeld, en het „eenloketsbeginsel” waarborgt. Volgens de Commissie geeft dit haar evenwel geen bevoegdheid om minderheidsbelangen als zodanig te controleren.

79      Ten derde stelt de Commissie dat, wanneer de tijdens de administratieve procedure omschreven concentratie wordt ontbonden, artikel 21, lid 3, van de verordening niet langer eraan in de weg staat dat de lidstaten hun nationale mededingingswetgeving op een dergelijk minderheidsbelang toepassen.

80      Ten vierde wijst de Commissie met betrekking tot de teleologische uitlegging van de betrokken bepalingen erop dat de uitlegging van die bepalingen door Aer Lingus in strijd is met het algemene doel van de verordening, namelijk de controle op concentraties in de zin van artikel 3.

81      Ten slotte betoogt de Commissie dat haar eerdere beschikkingen op grond van artikel 8, lid 4, van de verordening geen steun bieden voor de stelling van Aer Lingus dat een concentratie ook bij gebreke van verkrijging van zeggenschap kan worden geacht tot stand te zijn gekomen, aangezien in alle eerdere gevallen de zeggenschap was verkregen.

–       Beoordeling door de president

82      Verzoekster stelt in wezen dat de Commissie ten onrechte heeft geweigerd op grond van artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening maatregelen te nemen tegen het minderheidsbelang van Ryanair in Aer Lingus. In dat verband stelt Aer Lingus dat het betrokken minderheidsbelang aanzienlijke negatieve effecten op de mededinging heeft en voert zij aan dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat zij in dit geval niet bevoegd is om maatregelen op grond van artikel 8, leden 4 en 5, te nemen.

83      Met betrekking tot verzoeksters eerste stelling betreffende de verklaring in punt 12 van de bestreden beschikking dat „zich geen negatieve effecten kunnen voordoen, aangezien Ryanair geen zeggenschap over Aer Lingus heeft verkregen en ook niet kan verkrijgen”, blijkt bij nadere lezing van de bestreden beschikking duidelijk dat die verklaring uit haar verband is getrokken, niet de basis vormde voor de beslissing van de Commissie om de door verzoekster op grond van artikel 8, leden 4 en 5, gevraagde maatregelen niet vast te stellen, en derhalve irrelevant is voor de onderhavige procedure. De gedachtegang achter de bestreden beschikking is namelijk duidelijk dat volgens de Commissie in de onderhavige omstandigheden geen concentratie tot stand is gebracht en dat de Commissie dus niet bevoegd is om op grond van artikel 8, leden 4 en 5, maatregelen met betrekking tot het betrokken minderheidsbelang te nemen, ongeacht of dat minderheidsbelang kon worden geacht al dan niet tot mededingingsproblemen te leiden.

84      Bijgevolg behoeft niet verder te worden ingegaan op de argumenten die verzoekster tot staving van haar stelling heeft aangevoerd, namelijk die welke beogen aan te tonen dat die stelling strookt met de feiten van de zaak, de „theorie van gezond economisch verstand” en eerdere beschikkingen van de Commissie.

85      Op basis van de argumenten van partijen, die hierboven zijn uiteengezet en op de hoorzitting zijn besproken, is de voornaamste vraag die de president in de onderhavige kortgedingprocedure moet onderzoeken, voor zover deze het vereiste van fumus boni juris betreft, of verzoekster naar behoren heeft aangetoond dat op het eerste gezicht de Commissie de in artikel 8 gebruikte uitdrukking „tot stand gebracht” ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat deze een verkrijging van zeggenschap impliceert en dat anderzijds aan de voorwaarde van „totstandbrenging” moet worden geacht te zijn voldaan door maatregelen of stappen die de aanmeldende partij heeft genomen teneinde de concentratie tot stand te brengen. Met andere woorden, het is de vraag of „gedeeltelijke totstandbrenging” dan wel totstandbrenging van een van de elementen die tezamen één aangemelde concentratie vormen, als „totstandbrenging” van die concentratie kunnen worden aangemerkt en de bevoegdheden van de Commissie op grond van artikel 8, leden 4 en 5, kunnen activeren.

86      Ter onderbouwing van haar uitlegging van artikel 8, leden 4 en 5, haalt Aer Lingus de rechtspraak van de gemeenschapsrechters aan (punt 68 supra), waarin het Hof en het Gerecht hebben geoordeeld dat wanneer twee uitleggingen van de verordening mogelijk zijn, de uitlegging moet worden gevolgd, die het best het doel van de verordening weergeeft.

87      Met betrekking tot de door verzoekster aangevoerde rechtspraak zij erop gewezen dat het Hof in de zaak K + S en het Gerecht in de zaak Gencor van oordeel waren dat de bepalingen van de betrokken verordening met inachtneming van het doel van de verordening moesten worden uitgelegd omdat op basis van hun bewoordingen alleen de precieze bedoeling van de betrokken bepalingen niet afdoende kon worden vastgesteld (K + S, punt 168, en Gencor, punt 148).

88      Alvorens artikel 8, leden 4 en 5, met inachtneming van het doel van de verordening te analyseren, moet derhalve eerst worden uitgemaakt of de formulering van de betrokken bepalingen niet voldoende duidelijk is en de twee verschillende door verzoekster aangevoerde uitleggingen mogelijk maakt.

89      In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de definitie van de Engelse term „implementation” zowel „een bepaald doel hebben bereikt” als „het uitvoeren” kan omvatten en derhalve in beginsel ruimte kan laten voor verwarring met betrekking tot de precieze strekking van de bepalingen van artikel 8, leden 4 en 5. Terwijl het gebruik van de voltooid tegenwoordige tijd in de uitdrukking „reeds tot stand is gebracht” in artikel 8, lid 4, sub a, en lid 5, sub c, van de verordening zou kunnen suggereren dat die uitdrukking verwijst naar „een bepaald doel hebben bereikt”, kan die overweging alleen niet voldoende worden geacht om, zelfs op het eerste gezicht, de omvang van de bevoegdheden van de Commissie op grond van artikel 8 van de verordening aan te tonen.

90      Het is echter vaste rechtspraak dat het vereiste van eenvormige uitlegging van de gemeenschapsverordeningen meebrengt dat een bepaalde tekst niet op zichzelf kan worden beschouwd, maar in geval van twijfel moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in de andere officiële talen (zie arrest Hof van 17 oktober 1996, Lubella, C‑64/95, Jurispr. blz. I‑5105, punt 17 en de aangehaalde rechtspraak). Derhalve moet worden gewaarborgd dat de Engelse taalversie van artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening de betrokken uitdrukking geen betekenis geeft die verschilt van die van de andere taalversies en dat die uitdrukking wordt uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in de andere officiële talen (zie in die zin arrest Hof van 27 februari 1997, Ebony Maritime en Loten Navigation, C‑177/95, Jurispr. blz. I‑1111, punten 29‑31). In dit verband zij erop gewezen dat de uitdrukking „has already been implemented” in artikel 8, lid 4, in de Franse versie luidt „a déjà été réalisée”, in de Italiaanse versie „è già stata realizzata”, en in de Duitse versie „vollzogen wurde”. De wijze waarop de uitdrukking „implemented” is geformuleerd in de hierboven geanalyseerde andere officiële talen, duidt erop dat op het eerste gezicht de definitie van „implementation” volgens artikel 8, leden 4 en 5, de volledige totstandbrenging van de concentratie omvat.

91      Ten tweede kan deze conclusie op het eerste gezicht worden bevestigd door een vergelijking van de Franse versie van artikel 8, leden 4 en 5, met de Franse versie van andere communautaire wetgeving, waar het woord „totstandbrenging” duidelijk „uitvoering” en niet „verwezenlijking van een bepaald doel” betekent. Een voorbeeld van dat gebruik van het woord „totstandbrenging” is te vinden in punt 3 van de considerans van verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, waarin het heet: „[...] Dergelijke vereenvoudigde regelingen dienen alleen te worden aanvaard indien de Commissie op geregelde tijdstippen over de tenuitvoerlegging van de bestaande steun is ingelicht.” Het woord „implementation” in dit geval luidt in de Franse versie van punt 3 „mise en oeuvre” en niet „réalisation”.

92      Ten derde zij eraan herinnerd dat de Commissie, wanneer haar bevoegdheden op grond van artikel 8, lid 4, zijn geactiveerd, de betrokken ondernemingen kan verplichten „de concentratie te ontbinden”, een uitdrukking die op het eerste gezicht het bestaan van een concentratie als omschreven in artikel 3 van de verordening en dus verkrijging van zeggenschap impliceert. In dit verband zij opgemerkt dat in casu niet in geding is dat Ryanair door middel van haar minderheidsbelang in Aer Lingus niet in staat is de jure of de facto zeggenschap over verzoekster uit te oefenen.

93      Zonder dat uitvoerig behoeft te worden ingegaan op verzoeksters argumenten met betrekking tot het doel van de verordening, kan bijgevolg worden vastgesteld dat verzoekster het bestaan van fumus boni juris niet heeft aangetoond.

94      Die conclusie kan niet op losse schroeven worden gezet door verzoeksters stelling dat volgens de Commissie gedeeltelijke totstandbrenging verboden is bij artikel 7, lid 1, zelfs met betrekking tot stappen die geen wijziging van zeggenschap inhouden, en dat zij partijen te kennen geeft dat zij dergelijke maatregelen achterwege moeten laten. Op de hoorzitting heeft de Commissie bevestigd dat zij weliswaar nooit een formeel standpunt heeft bepaald met betrekking tot de vraag of artikel 7 in de weg staat aan de verwerving van minderheidsbelangen, maar dat het in het kader van discussies met de aanmeldende partijen haar beleid was om de verkrijger te verzoeken tot het eind van de procedure geen stemrechten uit te oefenen, ongeacht of zij uit een meerderheids‑ of een minderheidsbelang voortvloeien. In dit opzicht zij er om te beginnen op gewezen dat op basis van de in punt 42 hierboven besproken bevoegdheidsverdeling, de uitlegging van het gemeenschapsrecht een prerogatief van het Hof is en niet van de Commissie, en dat derhalve de praktijk van de Commissie, hoewel deze in het algemeen invloedrijk en belangrijk is bij de beslissing of gewettigde verwachtingen gerechtvaardigd kunnen zijn, voor het onderhavige doel niet afdoende is. Verder zou de Commissie, zoals zij tijdens de hoorzitting heeft opgemerkt, – gelet op de strikte termijn waarbinnen zij een aangemelde concentratie moet onderzoeken en de combinatie van factoren die in een bepaald geval tot zeggenschap zouden kunnen leiden –, partijen ook dan nog kunnen verzoeken geen maatregelen te nemen die tot wijziging van zeggenschap zouden kunnen leiden, wanneer artikel 7, lid 1, van de verordening aldus diende te worden uitgelegd dat het alleen een wijziging van zeggenschap in afwachting van het onderzoek van de Commissie verbiedt en niet de maatregelen die niet zijn gelijk te stellen met wijziging van zeggenschap, zoals de uitoefening van uit minderheidsbelangen voortvloeiende stemrechten. Hoewel het op het eerste gezicht niet een uit de verordening voortvloeiend vereiste is, zouden de aanmeldende partijen het bovendien nuttig kunnen achten om de administratieve procedure van de Commissie te vergemakkelijken door aan dat verzoek te voldoen en daarmee het risico te vermijden dat de Commissie het nodig kan achten de ruimten van partijen te inspecteren om na te gaan of niet een van de door de aanmeldende partijen genomen maatregelen in feite een wijziging van zeggenschap met zich brengt.

95      Met betrekking tot de perscommuniqués, die volgens verzoekster aantonen dat het een vaste praktijk van de Commissie is om maatregelen die niet de verkrijging van zeggenschap inhouden als „totstandbrenging” te beschouwen, zij van meet af aan erop gewezen dat verzoekster geen verklaring heeft gegeven waarom de betrokken perscommuniqués, waarvan één uit 1997 dateert, niet beschikbaar waren toen het verzoek is ingediend en waarom zij in een zo laat stadium van de procedure zijn overgelegd. Ongeacht of dit late bewijs al dan niet ontvankelijk is, kan echter worden volstaan met de opmerking dat dergelijk bewijs niet afdoende is wat de betekenis van het woord „implementation” betreft. In het bijzonder lijkt de informatie in de betrokken perscommuniqués geen invloed op voornoemde overwegingen te hebben.

96      Tijdens de hoorzitting heeft de raadsman van interveniënte de omstandigheid dat verzoekster met de late aanvoering van dit soort bewijs de tijd van het Gerecht in beslag nam, aangemerkt als een houding die neerkwam op „contempt of court” (minachting van de rechtbank). Zonder een uitspraak over die ernstige aantijging te hoeven doen, is de president van oordeel dat dit bewijs hoe dan ook niet afdoende is en dat ook in dat opzicht de conclusie kan luiden dat verzoekster het bestaan van fumus boni juris niet heeft aangetoond.

97      Met haar eerste stelling, namelijk dat Ryanair’s belang in Aer Lingus tot ernstige mededingingsproblemen leidt, betoogt verzoekster dat de weigering van de Commissie om maatregelen vast te stellen op grond van artikel 8, lid 4, om afstoting van Ryanair’s minderheidsbelang te verlangen, in strijd is met eerdere beschikkingen van de Commissie, en verwijst zij met name naar de beschikkingen van de Commissie in de zaken Tetra Laval/Sidel and Schneider/Legrand. Volledigheidshalve dient in dit verband erop te worden gewezen dat ook dit bewijs de hiervoor getrokken conclusie niet kan wijzigen. Met name het feit dat de Commissie in de zaken Tetra Laval/Sidel and Schneider/Legrand van mening was dat het aanhouden van een minderheidsbelang in de onderneming betrokken bij de aangemelde transactie die volgens de verordening verboden was, het herstel van de voorwaarden voor een daadwerkelijke mededinging zou bemoeilijken, en daarom de afstoting van alle verkregen aandelen heeft gelast, is irrelevant voor de onderhavige procedure. Het strookt namelijk met voormelde conclusies dat de bevoegdheden van de Commissie in die zaken waren geactiveerd door de „totstandbrenging” van de transactie, met andere woorden door een wijziging van zeggenschap. Zodra de bevoegdheden van de Commissie waren geactiveerd, kon de Commissie, zoals met name is voorzien bij artikel 8, lid 4, „de betrokken ondernemingen verplichten de concentratie te ontbinden, met name door ontbinding van de fusie of door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen, met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie”.

98      Wat verzoeksters op artikel 7 gebaseerd argument betreft, namelijk dat Ryanair, aangezien de voorgenomen overname nog niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, effecten enkel kan verkrijgen of een openbaar overnamebod in de context van de aangemelde transactie alleen kan uitbrengen, voor zover zij de aan de verkregen effecten verbonden stemrechten niet uitoefent, tenzij met een ontheffing van de Commissie, volstaat de opmerking dat dezelfde uitlegging van het woord „implementation” als hierboven uiteengezet mutatis mutandis moet gelden voor de argumenten die verzoekster aan artikel 7 heeft ontleend.

99      Derhalve heeft Aer Lingus ook met betrekking tot dit juridische argument het bestaan van fumus boni juris niet aangetoond.

100    Ten slotte voert verzoekster aan dat de door de Commissie gehanteerde uitlegging van artikel 8, leden 4 en 5, in samenhang met het verbod van artikel 21, lid 3, voor lidstaten om hun nationale mededingingswetgeving toe te passen op concentraties met een communautaire dimensie, leidt tot een leemte die onverenigbaar is met het doel van de verordening. Dienaangaande zij om te beginnen opgemerkt dat hetzelfde feitelijke scenario, waarbij een onderneming een minderheidsbelang in een concurrent heeft dat niet tot zeggenschap leidt, en die concurrent van mening zou kunnen zijn dat het betrokken minderheidsbelang schadelijk is voor de mededinging, zich zeer wel zou kunnen voordoen in gevallen waarin dat minderheidsbelang niet in het kader van een concentratie is verkregen. In dit scenario zou de verordening duidelijk niet van toepassing zijn en zou de onmogelijkheid voor de Commissie om het betrokken minderheidsbelang op grond van artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening te onderzoeken, duidelijk niet worden geacht een leemte te vormen in het vermogen van de Gemeenschap om onvervalste mededinging te waarborgen.

101    Wat de strekking van artikel 21 betreft, zij om te beginnen erop gewezen dat artikel 21, lid 3, in samenhang met artikel 21, lid 1, moet worden gelezen. Artikel 21, lid 1, bepaalt dat de verordening uitsluitend van toepassing is op concentraties met een communautaire dimensie zoals omschreven in artikel 3 van de verordening. Zo bezien, is in omstandigheden als de onderhavige waarin een concentratie is aangemeld en door de Commissie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard, op basis waarvan het openbare bod is afgezien, geen sprake van een concentratie met een communautaire dimensie als omschreven in artikel 3. In die omstandigheden kunnen partijen ook geen concentratie met een communautaire dimensie overwegen, aangezien een dergelijke concentratie in strijd zou zijn met een bestaande beschikking van de Commissie. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen uiteenzet, kan op die basis niet worden gesteld dat artikel 21, lid 3, op het eerste gezicht van toepassing is, aangezien geen concentratie bestaat of is voorgenomen waarop de verordening uitsluitend van toepassing is. Het resterende minderheidsbelang is op het eerste gezicht niet langer verbonden met een verkrijging van zeggenschap, maakt niet langer deel uit van een „concentratie” en valt buiten de werkingssfeer van de verordening. Artikel 21, dat volgens punt 8 van de considerans van de verordening tot doel heeft te waarborgen dat concentraties die ingrijpende structuurveranderingen teweegbrengen, uitsluitend door de Commissie worden onderzocht overeenkomstig het „eenloketssysteem”, staat derhalve in beginsel in dergelijke omstandigheden er niet aan in de weg dat de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties hun nationale mededingingswetgeving toepassen.

102    In dat opzicht maakt het feit dat de beschikking van de Commissie waarbij de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, voor het Gerecht wordt betwist, geen verschil vanuit materieel oogpunt, aangezien op grond van artikel 242 EG bij het Hof ingestelde beroepen geen schorsende werking hebben. Indien de betrokken nationale mededingingsautoriteiten uit overwegingen van proceseconomie ervan werden weerhouden definitieve maatregelen te nemen, zou het die autoriteiten bovendien vrijstaan om voorlopige maatregelen vast te stellen om tegemoet te komen aan problemen die zij in afwachting van het arrest van het Gerecht zouden kunnen vaststellen.

103    Wat het bestaan van een leemte in de regelgeving betreft, zij er verder op gewezen dat het, terwijl een minderheidsbelang van het betrokken soort op het eerste gezicht buiten de werkingssfeer van de verordening valt, denkbaar is dat de bepalingen van het EG-Verdrag inzake mededinging, met name de artikelen 81 EG en 82 EG, door de Commissie kunnen worden toegepast op het gedrag van de betrokken ondernemingen nadat het minderheidsbelang is verkregen. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie, indien zij vaststelt dat inbreuk op artikel 81 EG of artikel 82 EG is gemaakt, op grond van artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 „alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen [kan] opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken”.

104    Hoewel artikel 81 EG op het eerste gezicht moeilijk kan worden toegepast op gevallen als het onderhavige, waarin de betrokken inbreuk voortvloeit uit de verkrijging van aandelen op de markt, en het dus moeilijk kan zijn de noodzakelijke wilsovereenstemming aan te tonen, kan verzoekster de Commissie verzoeken om de procedure van artikel 82 EG in te leiden indien zij meent dat Ryanair een machtspositie op een of meer markten heeft en daarvan misbruik maakt door zich te bemoeien met de business strategie van een rechtstreekse concurrent en/of door haar minderheidsbelang in een rechtstreekse concurrent te gebruiken om diens positie te verzwakken.

105    Het is ook passend erop te wijzen dat dit scenario van toepassing is in gevallen als het onderhavige, waarin alle partijen het eens zijn dat geen wijziging van zeggenschap in de zin van de verordening heeft plaatsgevonden. Zou echter in een later stadium worden vastgesteld dat Ryanair zeggenschap over Aer Lingus uitoefent of die zeggenschap dankzij haar minderheidsbelang heeft verkregen, dan zou artikel 8, leden 4 en 5, van toepassing kunnen zijn.

106    Ook in verband met dit juridische argument met betrekking tot het bestaan van een leemte die onverenigbaar is met het doel van de verordening, kan dus worden geconcludeerd dat verzoekster het bestaan van fumus boni juris niet heeft aangetoond.

107    Bijgevolg heeft verzoekster het bestaan van fumus boni juris niet aangetoond.

 Spoedeisendheid

–       Argumenten van partijen

108    Verzoekster stelt zich op het standpunt dat in casu aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan, met name voor zover een risico bestaat dat Ryanair te allen tijde haar wensen aan Aer Lingus kan opleggen.

109    Verzoekster stelt in de eerste plaats dat Ryanair volgens de huidige aandelenstructuur van Aer Lingus reeds de macht heeft om uitzonderlijke beslissingen tegen te houden, waarvoor een 75 %-meerderheid nodig is. Verzoekster voert verder aan dat Ryanair reeds gebruik heeft gemaakt van haar minderheidsbelang in Aer Lingus om een voorstel voor een uitzonderlijke beslissing tegen te houden, op grond waarvan Aer Lingus bijkomende aandelen had mogen uitgeven ten belope van 5 % van haar geplaatste aandelenkapitaal zonder dat zij die aandelen eerst aan bestaande aandeelhouders hoefde aan te bieden.

110    In de tweede plaats heeft Ryanair bij de stemming over gewone beslissingen in de praktijk om verschillende redenen aanzienlijk meer gewicht dan haar op grond van haar deelneming toekomt. Aangenomen dat slechts ongeveer 80 % van de met de aandelen in Aer Lingus verbonden stemrechten op een algemene vergadering zullen worden uitgeoefend – wat volgens verzoekster een waarschijnlijk percentage is gezien de opkomst op de eerste, en tot dusver enige, algemene vergadering van Aer Lingus –, dan heeft Ryanair thans bijna 40 % stemgewicht. Dit gewicht neemt verder toe door het feit dat Ryanair de grootste aandeelhouder van Aer Lingus is, met een zeer ruime ervaring op luchtvaartgebied, en volgens verzoekster een potentieel zeer aanzienlijke invloed op de andere aandeelhouders kan uitoefenen.

111    In de derde plaats stelt verzoekster dat de mogelijkheid bestaat dat de Ierse regering, de op een na grootste aandeelhouder van Aer Lingus, zich onthoudt van de aandeelhoudersbeslissingen die de strategische leiding van de onderneming raken. Bovendien kunnen er omstandigheden zijn, waarin de Ierse regering zich van stemming moet onthouden, bijvoorbeeld wanneer zij een bij een transactie betrokken partij is. Volgens verzoekster zou dat het geval kunnen zijn wanneer Aer Lingus van plan is overeenkomsten te sluiten met de Dublin Airport Authority die in handen van de overheid is, bijvoorbeeld om het hoofdkantoor van Aer Lingus te renoveren. In die omstandigheden kan Ryanairs belang namelijk meer dan 50 % van de waarschijnlijk uit te brengen stemmen vertegenwoordigen.

112    Voorts geeft Aer Lingus een aantal voorbeelden van omstandigheden waarin Ryanair zich met de zaken van Aer Lingus kan bemoeien door te profiteren van voormelde scenario’s. Ryanair kan met name haar belang in Aer Lingus benutten ter bevordering van haar campagne tegen Terminal 2 van Dublin Airport, die volgens verzoekster cruciaal is voor de uitbreidingsplannen van Aer Lingus. Evenzo kan Ryanair zich wegens haar voorkeur voor vliegtuigen van Boeing mengen in de plannen van Aer Lingus om vliegtuigen van Airbus te kopen. In haar memories heeft Aer Lingus vermeld dat Ryanair voornemens was zich te bemoeien met de beslissing van de raad van bestuur van Aer Lingus om een aantal routes te laten vallen en nieuwe routes te openen. Op de hoorzitting werd echter bevestigd dat die pogingen geen succes hadden gehad. Volgens verzoekster zou de schade die zou voortvloeien uit de uitoefening door Ryanair van haar stemrechten als minderheidsaandeelhouder, indien de raad van bestuur daardoor op een punt van commercieel beleid werd overstemd, ernstig en onherstelbaar zijn, en zou de daaruit volgende verstoring van de zaken van Aer Lingus niet door het arrest van het Gerecht in de hoofdzaak of anderszins kunnen worden hersteld.

113    Op de hoorzitting probeerde verzoekster als nieuw bewijs aan te voeren informatie over onder meer een contract met Airbus over de levering van vliegtuigen met brede romp, dat volgens haar vlak na de hoorzitting door de aandeelhouders moest worden goedgekeurd en een cruciaal aspect vormt van de business strategie van Aer Lingus om de uit de Open Sky-regeling voortvloeiende kansen te baat te nemen. Zouden de initiatieven van de raad van bestuur met betrekking tot die kansen niet op korte termijn door de aandeelhouders van Aer Lingus worden goedgekeurd, dan zou Aer Lingus ernstige en onherstelbare schade lijden aangezien Aer Lingus na een arrest in de hoofdzaak die kansen niet meer zou hebben.

114    Ten slotte stelt verzoekster dat het Gerecht in casu het „voorzorgsbeginsel” moet toepassen omdat het Gerecht, wanneer is aangetoond dat een niet te verwaarlozen risico bestaat dat Ryanair ervoor zou kunnen zorgen of ertoe zou kunnen bijdragen dat Aer Lingus ernstige en onherstelbare schade lijdt, beschermende maatregelen kan nemen zonder dat het hoeft te wachten op nog meer bewijs dat dit risico bestaat.

115    De Commissie voert voornamelijk aan dat niet is voldaan aan het vereiste van spoedeisendheid.

–       Beoordeling door de president

116    Volgens vaste rechtspraak moet de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding worden getoetst aan de maatstaf, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Deze partij moet aantonen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder een dergelijke schade te lijden (zie beschikking president Gerecht van 15 november 2001, Duales System Deutschland/Commissie, T‑151/01 R, Jurispr. blz. II‑3295, punt 187 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117    Wanneer het intreden van de schade van meerdere factoren afhangt, volstaat het dat deze met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is [beschikking president Gerecht in zaak T‑369/03 R, punt 50 supra, punt 71; zie eveneens in die zin beschikking Hof van 29 juni 1993, Duitsland/Raad, C‑280/93 R, Jurispr. blz. I‑3667, punten 32‑34, en beschikking president Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C‑335/99 P(R), Jurispr. blz. I‑8705, punt 67]. Dit neemt echter niet weg dat de verzoeker bewijs moet leveren van de feiten waarop hij de verwachting van die ernstige en onherstelbare schade meent te kunnen baseren (beschikking Arizona Chemical e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 72; zie eveneens in die zin beschikking HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 67).

118    In dit verband moet erop worden gewezen dat de kortgedingrechter, om te kunnen beoordelen of de door de verzoekers verwachte schade ernstig en onherstelbaar is, zodat er gronden zijn om voorlopige maatregelen te gelasten, dient te beschikken over concrete gegevens die hem in staat stellen te beoordelen wat waarschijnlijk de specifieke gevolgen voor elk van de betrokken ondernemingen zullen zijn indien de gevraagde maatregelen niet worden vastgesteld.

119    Vooraf zij er derhalve op gewezen dat verzoeksters stelling dat de president het „voorzorgsbeginsel” dient toe te passen en dat het Gerecht „beschermingsmaatregelen” kan nemen zonder dat het bewijs van het bestaan van het door verzoekster gestelde risico hoeft te worden afgewacht, kennelijk niet strookt met de beginselen en de rechtspraak die van toepassing zijn op verzoeken om voorlopige maatregelen, en niet kan worden aanvaard.

120    In casu stelt verzoekster dat de inmenging van Ryanair, haar aandeelhouder en voornaamste concurrent, in haar zaken haar in een uiterst moeilijke positie zou plaatsen en dat zij als gevolg daarvan ernstige en onherstelbare schade zou lijden. Verzoekster heeft met name een aantal scenario’s geschetst waarin Ryanair invloed zou kunnen uitoefenen op de uitslag van de stemming over verschillende aangelegenheden die volgens verzoekster beslissend zijn voor de uitbreidingsplannen die de raad van bestuur van Aer Lingus voor de onderneming heeft vastgesteld.

121    In dit verband zij vooraf beklemtoond dat verzoekster niet stelt dat Ryanair in staat is zeggenschap over Aer Lingus uit te oefenen. Op basis van de definitie van zeggenschap in artikel 3, lid 2, kan bijgevolg niet worden aangenomen dat Ryanair in staat is „een beslissende invloed uit te oefenen” op Aer Lingus.

122    Bovendien heeft verzoekster noch in haar memories noch tijdens de hoorzitting, waar zij ruimschoots de gelegenheid heeft gekregen om haar zaak toe te lichten, voldoende concreet bewijs geleverd van de schade die Aer Lingus kan lijden, in hoeverre die schade zich kan voordoen, en of die schade inderdaad ernstig en onherstelbaar is. Verzoekster heeft bijvoorbeeld niet voldoende concreet bewijs geleverd om voor elk aangevoerd voorbeeld onder meer vast te stellen of en wanneer moest worden gestemd, waarom een stemming moet worden gehouden voordat een beslissing in de hoofdprocedure wordt gegeven, waarom Ryanair alleen in staat zou zijn in de specifieke omstandigheden een voorstel van de raad van bestuur tegen te houden of haar eigen beslissing door te drukken. Voorts heeft Aer Lingus niet voldoende bewijs geleverd voor haar stelling dat de daaruit voortvloeiende schade ernstig en onherstelbaar zou zijn.

123    Bijgevolg blijven verzoeksters beweringen hypothetische en niet-gestaafde verklaringen die niet voldoen aan de voorwaarde dat schade met de vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden voorzien.

124    Meer in het bijzonder met betrekking tot in de eerste plaats de stelling dat Ryanair volgens de huidige aandelenstructuur van Aer Lingus reeds de macht heeft om uitzonderlijke beslissingen tegen te houden waarvoor een 75 %-meerderheid vereist is, en dat reeds eenmaal heeft gedaan, heeft Aer Lingus geen concreet bewijs geleverd waaruit blijkt dat een dergelijke uitzonderlijke beslissing moet zijn vastgesteld voordat het Gerecht in de hoofdzaak uitspraak doet. Voorts heeft Aer Lingus geen concreet bewijs geleverd waaruit met de vereiste mate van waarschijnlijkheid blijkt dat Ryanair zich tegen een dergelijke hypothetische uitzonderlijke beslissing zal verzetten, en heeft zij geen concreet bewijs geleverd ter onderbouwing van de verklaring dat een dergelijk verzet Aer Lingus waarschijnlijk ernstige en onherstelbare schade zal berokkenen. Met betrekking tot het voorbeeld van de enige uitzonderlijke beslissing waartegen Ryanair zich tot dusver met succes heeft verzet, heeft Aer Lingus geen concreet bewijs geleverd tot staving van haar verklaring dat het feit dat de raad van bestuur niet gedaan heeft gekregen dat het voorkooprecht van de aandeelhouders werd afgeschaft, Aer Lingus waarschijnlijk ernstige en onherstelbare schade zal berokkenen.

125    In de tweede plaats moet met betrekking tot de stelling van Aer Lingus dat Ryanair bij de stemming over gewone beslissingen in de praktijk aanzienlijk meer gewicht heeft dan haar op grond van haar belang toekomt, nogmaals erop worden gewezen dat verzoekster met dit argument niet stelt dat Ryanair in een positie van de jure of de facto zeggenschap verkeert. Voorts heeft Aer Lingus geen concreet bewijs geleverd waaruit blijkt dat een dergelijke gewone beslissing moet zijn vastgesteld voordat het Gerecht in de hoofdzaak uitspraak doet. Bovendien heeft Aer Lingus geen concreet bewijs geleverd ter onderbouwing van de verklaring dat een dergelijk verzet haar waarschijnlijk ernstige en onherstelbare schade zal berokkenen.

126    In die context heeft Aer Lingus gesteld dat het belang van Ryanair de mededinging ernstig zou kunnen schaden voornamelijk in verband met twee aspecten, namelijk het voorstel van de raad van bestuur van Aer Lingus om vliegtuigen van Airbus aan te schaffen en de plannen van de raad van bestuur voor Terminal 2 van Dublin Airport.

127    Wat betreft het voorstel van de raad van bestuur van Aer Lingus om vliegtuigen van Airbus aan te schaffen, zij om te beginnen opgemerkt dat de conclusie van Aer Lingus dat Ryanair bezwaar zou maken tegen die aankoop, gebaseerd is op de algemene veronderstelling dat Ryanair, aangezien zij enkel Boeing-vliegtuigen bezit, zou proberen de aankoop van Boeing-vliegtuigen aan Aer Lingus op te dringen, en op een persverklaring waarin Ryanair, naar verluidt, zou hebben verklaard dat zij ervoor zou zorgen dat de luchtvloot van Aer Lingus voortaan enkel uit Boeing-vliegtuigen zou bestaan. Dienaangaande heeft Ryanair op de hoorzitting opgemerkt, wat door Aer Lingus niet is betwist, dat dit voornemen kenbaar was gemaakt op een tijdstip dat de overname werd overwogen, en dat de achterliggende gedachte van de omzetting van de luchtvloot van Aer Lingus in een vloot van alleen maar Boeing-vliegtuigen was de integratie van Aer Lingus in Ryanair te vergemakkelijken. Hoewel Ryanair is opgekomen tegen de beschikking van de Commissie, waarbij haar overname van Aer Lingus onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard, en op die grond kan worden gesteld dat zij nog steeds de mogelijkheid overweegt om Aer Lingus in Ryanair te integreren, kan op basis van het geleverde bewijs de conclusie niet luiden dat het voldoende waarschijnlijk is dat Ryanair bezwaar zou maken tegen het voorstel van de raad van bestuur van Aer Lingus om Airbus-vliegtuigen te kopen.

128    Hoewel Aer Lingus op de hoorzitting heeft verklaard dat een aankoop van Airbus-vliegtuigen met brede romp werd overwogen en door de aandeelhouders vlak na de hoorzitting moest worden goedgekeurd, heeft zij geen bewijs geleverd waaruit met de vereiste mate van waarschijnlijkheid blijkt dat, indien die goedkeuring vereist is, de opkomst op de aandeelhoudersvergadering zo laag zou zijn dat dit Ryanair voldoende stemgewicht zou geven om de goedkeuring van die aankoop te verhinderen, en sterker nog om de aankoop van Boeing-vliegtuigen op te dringen. Ten slotte, zelfs al zou Ryanair in staat zijn bezwaar te maken tegen de aankoop van Airbus-vliegtuigen, heeft Aer Lingus niet gesteld dat, indien het contract niet op een bepaald tijdstip was goedgekeurd, haar optie noodzakelijkerwijs zou verlopen.

129    Ook met betrekking tot de stelling van Aer Lingus dat de Ierse regering kan beslissen of naar Iers recht verplicht kan zijn niet te stemmen over bepaalde aandeelhoudersbeslissingen, werd geen concreet bewijs aangevoerd waaruit blijkt dat voor een specifiek vraagstuk in verband waarmee de Ierse regering haar stemrecht niet zou uitoefenen, de goedkeuring van de aandeelhouders vereist is, voordat het Gerecht uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan. Voorts heeft Aer Lingus geen concreet bewijs aangevoerd waaruit met de vereiste mate van waarschijnlijkheid blijkt dat die onthouding tot de afwijzing van het bestuursvoorstel zou kunnen leiden en dat dit weer Aer Lingus ernstige en onherstelbare schade zou kunnen berokkenen. Met betrekking tot het specifieke voorbeeld van Terminal 2 heeft Aer Lingus geen concreet bewijs aangevoerd tot staving van haar verklaring dat een aandeelhoudersbeslissing nodig is om de bestuursplannen in die context goed te keuren, en is geen concreet bewijs aangevoerd waaruit blijkt de Ierse regering naar Iers recht verplicht is haar stemrechten niet uit te oefenen. Ten slotte is geen bewijs geleverd tot staving van de verklaring dat het feit dat het bestuur niet de goedkeuring van de aandeelhouders heeft verkregen voor zijn opvatting over het gebruik van Terminal 2, Aer Lingus waarschijnlijk ernstige en onherstelbare schade zal berokkenen.

130    Bovendien heeft verzoekster in haar opmerkingen over voornoemde aspecten niet aangetoond dat de schade die Aer Lingus beweerdelijk zou lijden, anders dan financieel zou zijn.

131    Met betrekking tot de financiële schade dient in dit stadium te worden gewezen op de vaste rechtspraak dat dergelijke schade, uitzonderingen daargelaten, niet als onherstelbaar kan worden beschouwd, aangezien er later steeds een geldelijke vergoeding kan worden geboden. Financiële schade kan de toekenning van voorlopige maatregelen enkel rechtvaardigen wanneer de verzoeker anders vóór het eindarrest in de hoofdzaak in een situatie zou geraken die zijn voortbestaan in gevaar brengt of zijn marktpositie op onherstelbare wijze verandert (beschikkingen president Gerecht van 3 december 2002, Neue Erba Lautex/Commissie, T‑181/02 R, Jurispr. blz. II‑5081, punt 84; 20 juli 2000, Esedra/Commissie, T‑169/00 R, Jurispr. blz. II‑2951, punt 45; 27 juli 2004, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie, T‑148/04 R, Jurispr. blz. II‑3027, punt 46, en 10 november 2004, Wam/Commissie, T‑316/04 R, Jurispr. blz. II‑3917, punt 29). In dit verband volstaat de opmerking dat verzoekster niet éénmaal heeft gesteld dat haar voortbestaan zonder de gevraagde maatregelen in gevaar zou worden gebracht of haar marktpositie op onherstelbare wijze zou worden veranderd voordat het eindarrest in de hoofdzaak wordt gewezen.

132    Op de hoorzitting heeft verzoekster aangeboden op een besloten zitting en in afwezigheid van interveniënte nieuwe, specifiekere informatie over voormelde voorbeelden van schade te verstrekken. Als een voorbeeld van de soort van informatie die zij op een besloten zitting zou kunnen verstrekken, heeft verzoekster verklaard dat de aandeelhouders binnenkort zouden moeten stemmen om een contract voor de aankoop van Airbus-vliegtuigen goed te keuren, waarvan de details uitermate vertrouwelijk zijn. Verzoekster heeft echter niet verklaard hoe de bijkomende informatie kon voldoen aan de spoedeisendheid die vereist is om voorlopige maatregelen toe te wijzen. Bovendien heeft verzoekster niet verklaard waarom die bijkomende informatie niet tegelijk met haar memories met een beroep op de vertrouwelijkheid kon worden verstrekt en in een zo laat stadium van de procedure moest worden ingediend. Ten slotte volgt uit voorgaande overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van een verzoek om voorlopige maatregelen die aan Ryanair moeten worden opgelegd of invloed op haar hebben, dat bewijs dat in de afwezigheid van Ryanair is verstrekt, niet als basis voor voorlopige maatregelen kan dienen, aangezien dat schending van Ryanair’s rechten van verdediging zou opleveren. De enige uitzondering op dat beginsel, die op de tijdelijke aard van de voorlopige maatregelen is gebaseerd, geldt in gevallen waarin zonder de gevraagde maatregelen verzoeksters voortbestaan in gevaar zou worden gebracht. Zoals reeds opgemerkt, heeft Aer Lingus niet éénmaal in de procedure gesteld dat haar voortbestaan zonder voorlopige maatregelen in gevaar zou worden gebracht.

133    Ongeacht of dit nieuwe bewijs al dan niet ontvankelijk is, duidt hoe dan ook niets erop dat die bijkomende informatie voormeld resultaat van de beoordeling van de president had kunnen wijzigen.

134    Gelet op het voorgaande, moet worden vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat zij zonder de gevraagde voorlopige maatregelen ernstige en onherstelbare schade zou lijden.

135    Gelet op een en ander, heeft verzoekster de vereiste fumus boni juris en de noodzaak van voorlopige maatregelen om een dreigend risico van ernstige en onherstelbare schade te voorkomen, niet aangetoond. Het verzoek om voorlopige maatregelen moet derhalve worden afgewezen. Dat is met name het geval wegens het feit dat, zoals blijkt uit punt 56 hierboven, een bijzonder sterke fumus boni juris en het bestaan van ernstige en onherstelbare schade moeten worden aangetoond voordat de gevraagde maatregelen aan Ryanair kunnen worden opgelegd, aangezien die maatregelen sterk zouden ingrijpen in de rechten en belangen van Ryanair als aandeelhouder van Aer Lingus.

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

beschikt:

1)      Het verzoek om voorlopige maatregelen wordt afgewezen.

2)      De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Luxemburg, 18 maart 2008.

De griffier        De president

E. Coulon        M. Jaeger

* Procestaal: Engels.