Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
T. ĆAPETA
fremsat den 11. april 2024 (1)
Sag C-579/22 P
Anglo Austrian AAB AG (under likvidation)
mod
Den Europæiske Centralbank (ECB)
Belegging-Maatschappij »Far-East« BV
»Appel – økonomisk og monetær politik – direktiv 2013/36/EU – tilsyn med kreditinstitutter – specifikke tilsynsopgaver overdraget til ECB – afgørelse om inddragelse af et kreditinstituts tilladelse – fortolkning af national ret«
I. Indledning
1. Den fælles tilsynsmekanisme (herefter »SSM«) (2) udgør den første søjle i bankunionen, som blev oprettet i 2014 (3) som reaktion på finanskrisen. Dens formål er »at sikre kreditinstitutters sikkerhed og soliditet og stabiliteten af det finansielle system i Unionen og i de enkelte deltagende medlemsstater samt det indre markeds enhed og integritet« (4).
2. Sammenfattende udøver Den Europæiske Centralbank (ECB) tilsyn med kreditinstitutter bistået af de kompetente nationale myndigheder (5) i overensstemmelse med den arbejdsdeling, som er fastsat i SSM-forordningens artikel 6 (6).
3. Den fælles tilsynsmekanismes opbygning er til en vis grad »speciel« i sammenligning med, hvordan det meste af Unionens retsorden fungerer (7). I henhold til SSM-forordningens artikel 4, stk. 3, »anvender ECB al relevant EU-ret, og såfremt denne EU-ret består af direktiver, den nationale lovgivning til gennemførelse af disse direktiver. Hvis den relevante EU-ret består af forordninger, og hvis disse forordninger i øjeblikket udtrykkeligt giver medlemsstaterne valgmuligheder, anvender ECB også den nationale lovgivning om udøvelse af disse valgmuligheder«.
4. Denne bestemmelse er central for den foreliggende appel. Anglo Austrian AAB AG, tidligere Anglo Austrian AAB Bank AG (herefter »AAB Bank«) og appellant i den foreliggende sag, var et mindre signifikant kreditinstitut med hjemsted i Østrig. Efter at ECB inddrog dette kreditinstituts tilladelse, anfægtede appellanten denne afgørelse ved Retten og gjorde derved gældende, at ECB havde inddraget dens tilladelse, uden at de nødvendige betingelser i EU-retten, som de er gennemført i østrigsk ret, var opfyldt.
5. Retten frifandt ECB ved dom af 22. juni 2022, Anglo Austrian AAB og Belegging-Maatschappij »Far-East« mod ECB (T-797/19, EU:T:2022:389) (herefter »den appellerede dom«). I den foreliggende sag har appellanten bl.a. gjort gældende, at Retten fortolkede og anvendte national ret forkert.
II. Relevant national ret
6. To østrigske love er relevante for den foreliggende appel. Dels Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz) (forbundslov om bankvæsenet, herefter »bankloven«), dels Bundesgesetz zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Finanzmarkt (forbundslov om forebyggelse af hvidvask af penge og finansiering af terrorisme på de finansielle markeder, herefter »hvidvaskloven«).
7. Banklovens § 39 har overskriften »Almindelige forpligtelser til at udvise omhu«. § 39, stk. 2 og 2b, har følgende ordlyd:
»2. Kreditinstitutter og virksomheder, der er ansvarlige i henhold til § 30, stk. 6, skal have administrative, regnskabsmæssige og kontrolmæssige procedurer til identifikation, vurdering, styring og overvågning af de risici, som bankforretninger og bankdrift indebærer, herunder risici, der opstår som følge af deres makroøkonomiske miljø, under hensyntagen til stadiet for den relevante forretningscyklus, risikoen for hvidvask af penge og finansiering af terrorisme samt deres aflønningspolitikker og praksis, og disse procedurer skal tilpasses de udførte bankforretningers art, omfang og kompleksitet. De administrative, regnskabsmæssige og kontrolmæssige procedurer skal i videst muligt omfang omfatte risici i forbindelse med bankforretninger og bankdrift samt de risici, der muligvis kan opstå i forbindelse med aflønningspolitik og aflønningspraksis. Organisationsstrukturen og de administrative, regnskabsmæssige og kontrolmæssige procedurer skal dokumenteres skriftligt og på en forståelig måde. Organisationsstrukturen skal forhindre interesse- og kompetencekonflikter gennem organisatoriske og proceduremæssige afgrænsninger, som er tilpasset virksomheden. Hensigtsmæssigheden af disse procedurer og deres anvendelse skal kontrolleres af den interne revision mindst én gang om året.
[…]
2b. De i stk. 2 omhandlede procedurer skal navnlig tage hensyn til:
1. kreditrisiko og modpartsrisiko
2. koncentrationsrisiko
3. markedsrisiko
4. risiko ved overdreven gearing
5. operationel risiko
6. risiko i forbindelse med securitisering
7. likviditetsrisiko
8. renterisiko i forbindelse med samtlige transaktioner, som ikke allerede er omfattet af nr. 3
9. resterende risiko ved de teknikker, der nedsætter kreditrisikoen
10. placeringen af et kreditinstituts risikoeksponeringer
11. risiko for hvidvask af penge og finansiering af terrorisme
12. risikoen ved instituttets forretningsmodel under hensyntagen til virkningerne af diversifikationsstrategierne
13. resultaterne af stresstests for så vidt angår institutter, der anvender interne fremgangsmåder
14. virksomhedsrevision og kontrolordninger for kreditinstitutter og de enheder, der er ansvarlige i henhold til § 30, stk. 6, deres virksomhedskultur og ledelsesorganets evne til at opfylde deres pligter.«
8. Banklovens § 70, stk. 4, regulerer Finanzmarktaufsichtsbehördes (den østrigske tilsynsmyndighed for de finansielle markeder, herefter »FMA«) tilsynsbeføjelser og præciserer, at såfremt et kreditinstitut overtræder banklovens bestemmelser eller de øvrige deri opregnede retsakter (8), skal FMA:
»1. pålægge kreditinstituttet, det finansielle holdingselskab, det blandede finansielle holdingselskab eller det blandede holdingselskab, under trussel om sanktioner, at genoprette de lovlige faktiske forhold inden for en frist, som efter sagens omstændigheder er rimelig
2. i tilfælde af, at overtrædelsen gentages eller fortsætter, helt eller delvis forbyde lederne at drive selskabet, medmindre dette er urimeligt under hensyn til overtrædelsens art og grovhed, og det kan forventes, at de lovlige faktiske forhold vil blive genoprettet ved at træffe yderligere foranstaltninger i overensstemmelse med punkt 1, i hvilket tilfælde den første pålagte administrative sanktion håndhæves, og påbuddet gentages med trussel om større administrativ sanktion
3. inddrage et kreditinstituts tilladelse, såfremt ingen andre foranstaltninger i henhold til denne forbundslov kan sikre kreditinstituttets funktionsdygtighed. […]«
9. For så vidt angår hvidvaskloven bestemmes det i § 31, stk. 3, andet afsnit, at »i tilfælde af overtrædelser af de i [hvidvasklovens] § 34, stk. 2 og 3, fastsatte forpligtelser kan FMA […] inddrage den af FMA meddelte tilladelse […]«.
10. Endelig gennemfører hvidvasklovens § 34, stk. 2 og 3, bestemmelserne om bekæmpelse af hvidvask af penge i direktiv 2005/60(EF) (9) og henviser navnlig til alvorlige, gentagne eller systematiske overtrædelser af hvidvasklovens § 6, stk. 1, 2-4, 6 og 7, § 7, stk. 7, § 9 og § 23, stk. 3.
III. De faktiske omstændigheder, der førte til sagen for Retten
11. De faktiske omstændigheder, som har betydning for den foreliggende appel, kan sammenfattes som følger.
12. Appellanten, AAB Bank, var et mindre signifikant kreditinstitut med hjemsted i Østrig. Belegging-Maatschappij »Far-East« BV (herefter »aktionæren«) er et holdingselskab, der ejede 99,99% af aktierne i AAB Bank.
13. Den 26. april 2019 fremsendte FMA et udkast til afgørelse om inddragelse af AAB Banks tilladelse som kreditinstitut til ECB i overensstemmelse med SSM-rammeforordningens artikel 80, stk. 1 (10).
14. Ved afgørelse af 14. november 2019 inddrog ECB AAB Banks tilladelse som kreditinstitut med virkning fra datoen for meddelelsen af denne afgørelse.
15. ECB fastslog, at AAB Bank på grundlag af FMA’s konstateringer vedrørende den fortsatte og gentagne manglende overholdelse af kravene vedrørende bekæmpelse af hvidvask af penge og finansiering af terrorisme og vedrørende AAB Banks interne ledelse ikke var i stand til at sikre en sund forvaltning af bankens risici.
16. ECB fandt derfor, at begrundelsen for at inddrage AAB Banks tilladelse til at udøve virksomhed som kreditinstitut, som fastsat i artikel 18, litra f), i direktiv 2013/36 (11) og gennemført i østrigsk ret, var opfyldt, da AAB Bank havde overtrådt dette direktivs artikel 67, stk. 1, litra d) og o), som gennemført i østrigsk ret, og at inddragelsen var forholdsmæssig.
17. Endvidere afviste ECB at udsætte virkningerne af den omtvistede afgørelse i 30 dage med den begrundelse, at AAB Banks betragtninger ikke var egnede til at rejse tvivl om denne afgørelses lovlighed, at afgørelsen ikke kunne formodes at ville forårsage uoprettelig skade, og at offentlighedens interesse i at beskytte AAB Banks indskydere, investorer og øvrige modparter og det finansielle systems stabilitet begrundede en øjeblikkelig fuldbyrdelse af afgørelsen.
IV. Sagen for Retten og den appellerede dom
18. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 19. november 2019 anlagde AAB Bank og aktionæren sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.
19. Efter Domstolens dom i sagen ECB m.fl. mod Trasta Komercbanka (12) fastslog Retten, at aktionærens søgsmål ikke kunne antages til realitetsbehandling. Retten forkastede herefter AAB Banks søgsmål i det hele.
V. Retsforhandlingerne for Domstolen
20. Ved appel iværksat den 1. september 2022 har AAB Bank nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede dom ophæves.
– Afgørelse af 14. november 2019, hvorved ECB inddrog appellantens tilladelse til at drive virksomhed som kreditinstitut, ophæves.
– Subsidiært hjemvises sagen til Retten, for så vidt som Domstolen finder, at den ikke kan træffe realitetsafgørelse i sagen.
– ECB tilpligtes at betale sagsomkostningerne i forbindelse med den foreliggende sag og sagen for Retten.
21. ECB har nedlagt følgende påstande:
– Appellen forkastes i sin helhed.
– Appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
22. Aktionæren har interveneret til støtte for appellanten.
VI. Bedømmelse
23. Appellanten har fremsat syv appelanbringender til støtte for appellen.
24. Med det første appelanbringende har appellanten gjort gældende, at Retten overskred grænserne for sin kompetence, tilsidesatte EU-retten og gengav de faktiske omstændigheder urigtigt. Med det andet appelanbringende gøres det gældende, at Retten har gjort sig skyldig i tilsidesættelse ved at anerkende ECB’s kompetence på området for hvidvask af penge. Det tredje appelanbringende vedrører Rettens fejlagtige fortolkning af EU-retten og national ret og under alle omstændigheder en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder. Med det fjerde appelanbringende gøres det gældende, at Retten anlagde en urigtig fortolkning af artikel 67, stk. 1, litra d), i direktiv 2013/36 og national ret. Det femte appelanbringende vedrører den omstændighed, at Retten ikke behandlede argumenterne vedrørende proportionalitetsprincippet. Med det sjette appelanbringende gøres det gældende, at Retten tilsidesatte appellantens ret til forsvar. Endelig har appellanten med det syvende appelanbringende gjort gældende, at Retten begik proceduremæssige fejl, som skadede appellantens interesser.
25. I det følgende vil jeg, eftersom spørgsmålene om den korrekte rolle og fortolkning af national ret indgår i en lang række af appellantens appelanbringender, først behandle den stilling, som national ret har inden for den fælles tilsynsmekanismes retlige ramme (afsnit A). Jeg vil derefter undersøge hvert enkelt appelanbringende hver for sig og derved påvise, hvorfor Domstolen bør forkaste appellen i dens helhed (afsnit B).
A. National ret som del af den fælles tilsynsmekanismes retlige ramme
26. I SSM-forordningen er der en opdeling mellem bankregulering og banktilsyn. Den vedrører hovedsageligt, om end ikke udelukkende, sidstnævnte.
27. Ved reguleringen af banktilsyn harmoniserer SSM-forordningen ikke de nationale materielle regler, der gælder for kreditinstitutter. I stedet baserer den sig på de forskellige nationale valg vedrørende indholdet af de gældende regler og fokuserer på »overvågningsmetoder« og »samspillet mellem tilsynsorganerne« (13).
28. Det er den sædvanlige lovgivningsmetode i Unionen at dele lovgivningen af et retsområde mellem Unionen og medlemsstaterne. Sammenvævningen af EU-ret og national ret er et fælles træk ved Unionens retsorden. Dette er i princippet resultatet, når lovgivning sker ved hjælp af direktiver. Det samme gør sig imidlertid ofte gældende ved anvendelse af forordninger, der giver mulighed for eller kræver yderligere lovgivningsmæssige valg fra medlemsstaternes side.
29. Oftest er det medlemsstaternes myndigheder, som har ansvaret for anvendelsen af denne blanding af EU-retten og national ret. Domstolsprøvelsen af de nationale organers afgørelser foretages ved de nationale domstole, som fortolker og anvender national ret, og som kan forelægge Domstolen spørgsmål vedrørende EU-retten.
30. Den fælles tilsynsmekanisme er unik, for så vidt som det er første gang inden for EU-retten, at en EU-institution og ikke en national myndighed er direkte forpligtet til at anvende national ret (14).
31. I de fleste tilfælde er tilsyn en opgave, som ECB deler med de kompetente nationale myndigheder (15). Hvad angår størstedelen af tilsynsopgaverne fordeler de to deres arbejde mellem signifikante og mindre signifikante kreditinstitutter (16).
32. Uanset sondringen mellem signifikant og mindre signifikant har ECB imidlertid to enekompetencer med hensyn til alle kreditinstitutter: dels at meddele eller inddrage en banktilladelse, dels at vurdere underretninger om erhvervelser og afhændelser af kvalificerede andele i kreditinstitutioner (bortset fra når det drejer sig om en bankafvikling) (17). Det er den førstnævnte beføjelse, der er relevant i den foreliggende sag.
33. Når ECB træffer afgørelse om at meddele eller inddrage kreditinstitutters tilladelse, skal den anvende både EU-retten og lovgivningen i den medlemsstat, hvor den pågældende kreditinstitut er beliggende. I henhold til SSM-forordningens artikel 4, stk. 3, er national ret udtrykkeligt relevant for ECB, når den træffer visse afgørelser (18).
34. Spørgsmålet er således, hvem der kontrollerer ECB’s udøvelse af denne beføjelse og på grundlag af hvilken lovgivning.
35. Domstolen har allerede besvaret spørgsmålet om »hvem« i Berlusconi-dommen: Artikel 263 TEUF giver Unionens retsinstanser enekompetence til at kontrollere lovligheden af EU-institutionernes retsakter. De har derfor også enekompetence med hensyn til ECB’s afgørelser (19).
36. Spørgsmålet »på grundlag af hvilken lovgivning« er lidt mere kompliceret.
37. Da ECB ikke kun anvender EU-retten, men også bestemmelser i national ret, når den træffer afgørelse om at meddele eller inddrage en tilladelse, er det uundgåeligt, at Unionens retsinstanser anvender national ret som grundlag for domstolsprøvelsen af sådanne ECB-afgørelser.
38. Ved Unionens retsinstanser kan national ret behandles på to måder: som en faktisk eller en retlig omstændighed (20).
39. Logikken i traktatbrudssøgsmål, præjudicielle forelæggelser (21) og undertiden annullationssøgsmål (22) fører til, at national ret almindeligvis behandles som et faktisk spørgsmål (23). I en sådan situation indebærer en prøvelse af Rettens konstateringer vedrørende national ret en kontrol af Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, hvilket Domstolen kun kan foretage under en appelsag, såfremt parterne påberåber sig, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt (24).
40. Der findes imidlertid situationer i EU-retten, hvor spørgsmål vedrørende national ret behandles som retsspørgsmål. I denne henseende er den fælles tilsynsmekanisme ikke det eneste tilfælde, hvor der i EU-retten udtrykkeligt henvises til national ret som den relevante lovgivning.
41. Det mest kendte eksempel er varemærkeforordningen (25), som indeholder mange udtrykkelige henvisninger til national ret (26). Generaladvokat Mengozzi (27) nævnte desuden offentlige kontrakter, hvor EU-institutionerne undertiden er forpligtet til at overholde de relevante bestemmelser i national ret i den medlemsstat, hvor den offentlige kontrakt skal gennemføres, samt Domstolens kompetence i henhold til artikel 272 TEUF, i hvilket tilfælde national ret kan finde anvendelse på grundlag af den kontraktlige voldgiftsbestemmelse.
42. Generaladvokat Mengozzi har anført, at i situationer, hvor national ret indgår i den relevante retlige ramme, må »Unionens retsinstanser – selv med stor forsigtighed – ikke [...] kunne undgå forpligtelsen til at undersøge alle de forvaltningsakter, der er undergivet dens kontrol, herunder den del af akterne, der indeholder en vurdering af den nationale lovgivning« (28).
43. Generaladvokat Bot har på det varemærkeretlige område udtalt, at Retten »om nødvendigt ex officio kan kontrollere betingelserne for anvendelse og rækkevidden af de regler i national ret, som parterne har påberåbt sig til støtte for deres påstand« (29).
44. Det er min opfattelse, at national ret også på området for banktilsyn skal behandles som et retsspørgsmål, når EU-retten pålægger ECB at anvende nationale retsforskrifter. Når Unionens retsinstanser skal fastlægge og anvende national ret inden for rammerne af den fælles tilsynsmekanisme, skal de derfor anvende deres sædvanlige lovfortolkningsmetoder, samtidig med at de placerer national ret i den korrekte nationale sammenhæng, som kan variere fra medlemsstat til medlemsstat. Dette er den eneste måde, hvorpå Unionens retsinstanser kan give virkning til den lovgivningsmæssige mangfoldighed i medlemsstaterne, som SSM-systemet understøtter (30), hvilket er en tilgang, der vejleder ECB i dens udøvelse af sine tilsynsbeføjelser (31).
45. For at forstå betydningen af national ret inden for rammerne af den fælles tilsynsmekanisme er jeg enig med generaladvokat Mengozzi og generaladvokat Bot i, at Retten i givet fald ex officio bør tage hensyn til både den nationale lovgivningsmæssige sammenhæng og den nationale retspraksis, der er relevant for den korrekte fortolkning af de respektive nationale regler (32).
46. Da national ret behandles som et retsspørgsmål, har Domstolen kompetence til under en appelsag at kontrollere den måde, hvorpå Retten har anvendt denne ret.
47. Tilbage står at afgøre, hvilket kontrolkriterium Domstolen skal anvende, når den i en appelsag vurderer argumenter om, at Retten har anlagt en ukorrekt fortolkning af gældende national ret.
48. I forbindelse med varemærkeretten (33) har Domstolen fastsat et kontrolkriterium, der synes at fokusere på en undersøgelse af, om Rettens har gengivet den nationale lovgivning urigtigt, idet der tages hensyn til den måde, hvorpå denne lovgivning er blevet fremstillet af sagens parter. Dette kan skyldes, at Domstolen aldrig udtrykkeligt har bekræftet, at national lovgivning på dette område spiller en retlig og ikke en faktisk rolle (34).
49. Jeg er enig i, at Domstolen i forbindelse med en appel ikke bør foretage en ny fortolkning af national ret, men skal vurdere, hvilke elementer Retten tog i betragtning ved fortolkningen af national ret for at nå til sin konklusion.
50. Det forekommer mig imidlertid, at et fokus på ordlyden af de relevante nationale bestemmelser, selv om disse behandles som et retsspørgsmål, kan være for snævert i forbindelse med den fælles tilsynsmekanisme, hvor normen, som vist ovenfor, er de nationale retsreglers mangfoldighed.
51. Domstolens prøvelse bør derfor have fokus på at afgøre, hvorvidt Retten har opfyldt sin pligt til at udvise omhu med henblik på at fastlægge den korrekte betydning af national ret. Domstolen bør koncentrere sig om de forhold, som Retten har taget hensyn til ved vurderingen af national rets betydning, og hvor tydeligt den har begrundet, hvorfor en bestemt fortolkning er at foretrække frem for en anden.
B. Bedømmelse af appelanbringenderne
52. På baggrund af det ovenstående vil jeg nu undersøge appellantens syv appelanbringender. Jeg vil i min bedømmelse bytte rundt på rækkefølgen af det første og det andet appelanbringende, hvorefter jeg vil behandle de øvrige appelanbringender i den rækkefølge, hvori de er fremsat.
1. Det andet appelanbringende: ECB’s kompetence
53. Med det andet appelanbringende har AAB Bank for det første gjort gældende, at Retten begik en fejl ved ikke ex officio at undersøge, om ECB har kompetence på området for hvidvask af penge, eller om den er bemyndiget til at anvende national ret på dette område, for det andet, at ECB blot har beføjelse til at pålægge sanktioner i tilfælde af overtrædelse af EU-ret, der finder direkte anvendelse, og, for det tredje, at ECB’s tilsyn er begrænset til indlåns- og udlånsaktiviteter.
54. Jeg forstår dette appelanbringende således, at det gøres gældende, at ECB ikke handlede med hensyn til inddragelse af en banktilladelse (hvor ECB har enekompetence), men i forbindelse med bekæmpelse af hvidvask af penge (en beføjelse, som tilkommer de kompetente nationale myndigheder).
55. Hvad angår det første argument har appellanten påberåbt sig 28. betragtning til SSM-forordningen og derved fortolket denne betragtning således, at den giver FMA enekompetence på området for bekæmpelse af hvidvask af penge. Ifølge appellanten var det forkert af Retten at opdele beslutningstagningen på dette område i to dele, hvor FMA konstaterer overtrædelser, mens ECB har beføjelse til at pålægge sanktioner i form af inddragelse af banktilladelser.
56. Til støtte for dette argument har appellanten endvidere gjort gældende, at hvis der fulgte en anden fortolkning af SSM-forordningens artikel 4, stk. 3, ville dette ulovliggøre denne bestemmelse, da den ville være i strid med magtfordelingen.
57. Hvad angår 28. betragtning til SSM-forordningen har Domstolen allerede underkendt den fortolkning, som appellanten har foreslået i den foreliggende sag.
58. I dommen i sagen Versobank mod ECB fremhævede Domstolen, at ECB har enekompetence til at inddrage en tilladelse (35). Domstolen fandt endvidere, at ECB i henhold til SSM-forordningens artikel 14, stk. 5, kan inddrage en tilladelsen bl.a. efter forslag fra en kompetent national myndighed (36). Endelig bekræftede Domstolen, at ECB stadig har enekompetence, når grundene til inddragelse af en tilladelse f.eks. vedrører ledelsesforpligtelser og forpligtelser til at bekæmpe hvidvask af penge (37).
59. Det er derfor med rette, at Retten drog de samme konklusioner for så vidt angår ECB’s beføjelse til at inddrage AAB Banks tilladelse i henhold til artikel 18, litra f), og artikel 67, stk. 1, litra d) og o), i direktiv 2013/36 på grundlag af de overtrædelser, som FMA havde konstateret (38).
60. Dette foranlediger mig til at konkludere, at det andet appelanbringendes første led skal forkastes som ugrundet.
61. Med det andet argument har appellanten gjort gældende, at ECB i henhold til SSM-forordningens artikel 18 og 36. betragtning hertil kun kan pålægge sanktioner på grundlag af EU-retlige forskrifter, der finder direkte anvendelse, og ikke i tilfælde af tilsidesættelser af national ret.
62. Domstolen har imidlertid af de samme grunde som dem, der er anført i forbindelse med dette appelanbringendes første led, utvetydigt bekræftet, at ECB også kan anvende den relevante nationale ret. Retten fastslog således efter min opfattelse med rette, at forpligtelserne i henhold til hvidvasklovens § 34, stk. 2 og 3, gennemfører de relevante bestemmelser i direktiv 2005/60, og en tilsidesættelse af disse forpligtelser er således omfattet af anvendelsesområdet for hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit, der foreskriver inddragelse af et kreditinstituts tilladelse (39). Det var derfor med rette, at Retten fastslog, at ECB, der har enekompetence til at inddrage en tilladelse i henhold til SSM-forordningen, var berettiget til at basere denne afgørelse på tilsidesættelser af national ret (40).
63. Argumentet om, at SSM-forordningens artikel 4, stk. 3, er ulovlig, blev ikke drøftet for Retten og bør derfor anses for at være fremført for første gang under appelsagen, hvilket medfører, at det ikke kan antages til realitetsbehandling (41).
64. Endelig har appellanten gjort gældende, at ECB kun har kompetence til at føre tilsyn med indlåns- og udlånsaktiviteter.
65. Dette argument er først blevet fremført under appelsagen, hvorfor det ikke kan antages til realitetsbehandling.
66. Eftersom ECB, som jeg har forklaret med hensyn til det andet appelanbringendes første led, har enekompetence til at inddrage en banktilladelse uden nogen afgrænsning med hensyn til de aktiviteter, der er omfattet af en sådan tilladelse, skal dette argument under alle omstændigheder forkastes.
67. Det følger heraf, at det andet appelanbringende skal forkastes som ugrundet, for så vidt som det kan antages til realitetsbehandling.
2. Det første appelanbringende: Rettens kompetence
68. Appellanten har med sit første appelanbringende gjort gældende, at Retten overskred sin kompetence og tilsidesatte artikel 263 TEUF, idet den tog stilling til spørgsmål vedrørende fortolkningen og anvendelsen af østrigsk ret på området for bekæmpelse af hvidvask af penge. Appellanten har subsidiært gjort gældende, at denne fortolkning og anvendelse af national ret var fejlagtig. For det tilfælde, at Domstolen måtte fastslå, at national ret skal behandles som et faktisk spørgsmål, har appellanten endelig gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse heraf.
69. Jeg foreslår, at Domstolen fastslår, at disse argumenter er ugrundede. Som uddybet i det foregående afsnit har SSM-forordningens artikel 4, stk. 3, nemlig indføjet national ret i forordningens relevante retlige ramme.
70. ECB er derfor forpligtet til at træffe afgørelser, der ligeledes er baseret på national ret.
71. Som Domstolen har bekræftet i Berlusconi-dommen, tilkommer det Unionens retsinstanser at kontrollere legaliteten af EU-retsakter på grundlag af artikel 263 TEUF (42). Herved skal de, som anført i punkt 44 i dette forslag til afgørelse, anvende national ret som ret. Eftersom bankloven, der vedrører inddragelsen af tilladelse, henviser til hvidvaskloven, som vedrører hvidvask af penge, er sidstnævnte en del af den nationale lovgivning, som Retten anvender ved prøvelsen af ECB’s afgørelse om at inddrage tilladelsen.
72. Appellanten har endvidere gjort gældende, at Retten med urette anvendte de EU-retlige forvaltningsretlige principper analogt på den endelige karakter af de nationale administrative myndigheders afgørelser (i den foreliggende sag FMA) vedrørende tilsidesættelsen af hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit, og § 34, stk. 2 (43).
73. Appellanten har ret i, at Retten ved vurderingen af, om en national forvaltningsakt er endelig, skal tage hensyn til de østrigske forvaltningsretlige principper. Appellanten har imidlertid ikke præciseret, hvorledes de af Retten anvendte principper adskiller sig fra de østrigske forvaltningsretlige regler. Jeg foreslår derfor, at argumentet om, at Retten nåede frem til en materielt urigtig afgørelse, forkastes (44).
74. Endelig har appellanten gjort gældende, at Rettens begrundelse er selvmodsigende, idet Retten på den ene side anfører, at det tilkommer de nationale administrative organer at fastsætte betingelserne for en inddragelse af en tilladelse, men på den anden side selv udøver domstolskontrol med sådanne afgørelser.
75. Efter min opfattelse er der intet selvmodsigende i Rettens konklusion. EU-retten (SSM-forordningen) kræver, at medlemsstaterne fastsætter betingelserne for meddelelse af tilladelse til kreditinstitutter. Når disse betingelser er fastlagt, skal de imidlertid tages i betragtning af den institution, der meddeler (eller inddrager) en sådan tilladelse, dvs. ECB. Da Unionens retsinstanser har kompetence til at prøve ECB’s afgørelse, er det eneste mulige resultat, at de skal tage hensyn til de betingelser, der følger af national ret.
76. Sammenfattende må det første appelanbringende, for så vidt som det kan antages til realitetsbehandling, forkastes som ugrundet.
3. Det tredje appelanbringende: fortolkningen og anvendelsen af national ret
77. Med det tredje appelanbringende, der er opdelt i ni led, har appellanten gjort gældende, at Retten har anlagt en urigtig fortolkning af hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit, artikel 67, stk. 1, i direktiv 2013/36 og nationale administrative afgørelser og retsafgørelser.
a) Det første led: hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit
78. Med det første led har appellanten gjort gældende, at Retten foretog en urigtig fortolkning og anvendelse af hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit, idet den i den appellerede doms præmis 44 fastslog, at der ikke var grund til at afvente, at de pågældende nationale afgørelser blev endelige, før den fastslog, at betingelserne for at inddrage en tilladelse var opfyldt. Appellanten har endvidere gjort gældende, at Retten har foretaget en »radikal« fortolkning af østrigsk ret, idet den ikke har fundet det problematisk med to særskilte afgørelser vedrørende den samme overtrædelse, hvoraf den ene (den nationale) konstaterer den, og den anden (ECB’s) sanktionerer den ved at inddrage tilladelsen.
79. Appellanten har endvidere gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 61 begik en fejl, idet den anlagde en urigtig fortolkning af banklovens § 70, stk. 4, som udtrykkeligt fandt anvendelse i kraft af hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit.
80. For så vidt angår det første argument er det ikke helt klart, at Retten faktisk foretager den konstatering, som appellanten har hævdet, at den gjorde. Retten tog stilling til et argument om, at konstateringen af en alvorlig overtrædelse kun kan fastslås på grundlag af forvaltningsstrafferetten eller strafferetten og skal konstateres i en retslig procedure ved en retskraftig afgørelse (45).
81. I denne henseende svarede Retten, at i en situation, hvor national ret tildeler en administrativ myndighed kompetence til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af de relevante bestemmelser (hvidvasklovens § 34, stk. 2), ville krav om retskraftige afgørelser gøre anvendelsen af en sådan sanktion afhængig af, at det pågældende kreditinstitut påklager denne myndigheds afgørelse.
82. Det forekommer mig således, at Retten i modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, ikke fandt, at en afgørelse fra en administrativ myndighed, der konstaterer en tilsidesættelse af de relevante bestemmelser, ikke behøver at være endelig. Retten anførte alene, at en sådan afgørelse bliver endelig, såfremt den ikke påklages.
83. Hvad angår appellantens argument om den »radikale« fortolkning af national ret, hvorefter konstateringen af en overtrædelse og pålæggelsen af en sanktion ikke kan foretages i to forskellige afgørelser, kan dette argument efter min opfattelse ikke tiltrædes, eftersom ECB har enekompetence til at inddrage en tilladelse i henhold til SSM-forordningens artikel 4, stk. 1, litra a).
84. Det kan ganske vist forholde sig således, at en sådan kompetencefordeling ændrer den måde, hvorpå forvaltningsretten fungerede i medlemsstaterne før bankunionens oprettelse. Det kan imidlertid ikke anses for at være en fejlagtig fortolkning af national ret.
85. Endelig har appellanten gjort gældende, at Retten begik en fejl i den appellerede doms præmis 61, idet den fortolkede banklovens § 70, stk. 4, urigtigt. Ifølge appellanten foreskriver denne bestemmelse i national ret, som udtrykkeligt finder anvendelse i medfør af hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit, en progressiv pålæggelse af sanktioner på grundlag af tre på hinanden følgende sanktionsniveauer.
86. Det forekommer mig imidlertid ikke, at Retten foretager en sådan fortolkning i den appellerede doms præmis 61. Retten fastslog heri, at mangler, selv om de i mellemtiden er blevet korrigeret, begrunder inddragelsen af tilladelsen på grund af formålet om at sikre det europæiske banksystem.
87. Den appellerede doms præmis 79-92 har også betydning i denne forbindelse: I disse præmisser fastslog Retten efter min opfattelse med føje, at det var med rette, at ECB anvendte inddragelsen af tilladelsen som en sanktion for systematiske, alvorlige og vedvarende overtrædelser.
88. Som anført i punkt 45 i dette forslag til afgørelse bør Retten ligeledes tage hensyn til den relevante nationale retspraksis, der fortolker national ret (46). I denne henseende har appellanten for Retten påberåbt sig en afgørelse fra Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig) (47), hvor denne domstol fastslog, at overtrædelserne hverken var alvorlige eller systematiske.
89. Retten behandlede ikke dette argument i den appellerede dom, men fokuserede i stedet på de af ECB anførte begrundelser, som var baseret på de konstateringer, som FMA fremsendte til ECB. Retten krydshenviste også til listen over afgørelser, der dannede grundlag for FMA’s anbefaling og ECB’s afgørelse om at inddrage en tilladelse, herunder den dom, som appellanten henviste til (48).
90. Selv om jeg kan være enig i, at Retten kunne have forklaret denne doms indflydelse på dens konstatering klarere, er det ikke desto mindre klart, at Retten medtog dommen fra Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) i sin vurdering og fastslog, at den ikke svækkede FMA’s og ECB’s konstatering af, at AAB Banks tilsidesættelser var systemiske, alvorlige og vedvarende.
91. Retten fastslog endvidere, at vigtigheden af tilsynsreglerne med henblik på bekæmpelse af hvidvask af penge og finansiering af terrorisme, kreditinstitutternes særlige ansvar i denne henseende samt nødvendigheden af hurtigst muligt at drage konsekvenserne af overtrædelser af disse regler begrunder inddragelsen af tilladelsen (49).
92. Jeg konkluderer derfor, at det tredje appelanbringendes første led skal forkastes.
b) Det andet led: nationale afgørelser
93. Appellanten har gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at det er nødvendigt, at en national afgørelse fastslår en tilsidesættelse, og at den er underlagt domstolskontrol. Appellanten har imidlertid ikke henvist til nogen præmis i den appellerede dom, hvor Retten foretog en sådan konstatering.
94. Desuden fremgår det ikke klart, hvilken fejl Retten begik, hvorfor det er min opfattelse, at Domstolen bør konkludere, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling.
95. Appellanten har dernæst gennemgået de dokumenter, der er opregnet i den appellerede doms præmis 26, et for et, idet appellanten har gjort gældende, at Retten i nævnte præmis tillagde dem en forkert retsvirkning.
96. Den appellerede doms præmis 26 indeholder imidlertid kun henvisninger til de forskellige dokumenter, som FMA og ECB henviste til i forbindelse med afgørelsen om at inddrage en tilladelse. Appellanten har ikke nærmere beskrevet den fejl, som Retten begik ved opregningen af denne liste.
97. Det er derfor min opfattelse, at Domstolen bør forkaste dette led af det tredje appelanbringende.
c) Den tredje led: forvaltningsretlige principper
98. Appellanten har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 46 og 47 fejlagtigt anvendte de EU-retlige forvaltningsretlige principper analogt på en situation, der er reguleret af østrigsk ret.
99. Retten anførte, at »enhver, som anklages for en lovovertrædelse, er skyldig, såfremt en afgørelse, der konstaterer denne overtrædelse, er blevet endelig« (50).
100. Appellanten har imidlertid ikke forklaret, hvorledes dette princip skulle være i strid med den relevante østrigske lovgivning. Appellanten har med andre ord ikke forklaret, hvad der i stedet gælder i henhold til østrigsk ret. I lighed med det af ECB fremførte argument indgår det princip, som Retten henviste til, tværtimod i en generel retlig logik, hvorefter en konstatering bliver endelig, når den afgørelse, hvori denne konstatering er foretaget, i sig selv bliver endelig.
101. Efter min opfattelse skal dette led af det tredje appelanbringende derfor forkastes.
d) Det fjerde led: virkninger af nationale administrative afgørelser
102. Appellanten har gjort gældende, at Retten begik en fejl i den appellerede doms præmis 149 og 150 ved i strid med national ret at tillægge nationale administrative afgørelser en række konsekvenser (51).
103. Efter min opfattelse fordrejer dette argument den begrundelse, som ligger til grund for disse præmisser i den appellerede dom, hvori Retten blot forkastede AAB Banks interne revisionsrapport som tilstrækkeligt bevis for, at der ikke forelå alvorlige overtrædelser som fastslået i de relevante administrative afgørelser på nationalt plan.
104. Jeg er derfor af den opfattelse, at dette led af det tredje appelanbringende skal forkastes.
e) Det femte led: Der går ikke røg af en brand, uden at der er ild i den
105. Appellanten har gjort gældende, at Retten handlede på grundlag af princippet om, at »der går ikke røg af en brand, uden at der er ild i den« ved overfladisk at behandle en række dokumenter, der i vidt omfang omhandler lovgivningen om bekæmpelse af hvidvask af penge.
106. Det må imidlertid konstateres, at appellanten ikke specifikt har henvist til nogen del af den appellerede dom, hvilket indebærer, at dette led af det tredje appelanbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, idet Domstolen ikke kan formulere appellantens appelargumenter.
107. Det skal imidlertid tilføjes, at Retten specifikt efterprøvede de konstateringer af individuelle overtrædelser, der førte til, at FMA og derefter ECB konstaterede, at der forelå alvorlige, systemiske og vedvarende overtrædelser af hvidvasklovens § 34, stk. 2 og 3, hvilket begrunder inddragelsen af en tilladelse (52).
108. Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster dette led af det tredje appelanbringende.
f) Det sjette led: en samlet vurdering
109. Appellanten har gjort gældende, at Retten ikke foretog en samlet vurdering af de relevante nationale afgørelser, idet den henviste til to domme fra Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager).
110. Det skal siges, at dette argument ikke blev fremført for Retten, og at det derfor er fremført for første gang under appelsagen. Som det allerede er nævnt ovenfor, kan sådanne argumenter ikke antages til realitetsbehandling (53).
111. For så vidt som appellanten har henvist til Rettens vurdering, som ifølge appellanten har behandlet »alt for specifikke og forældede« spørgsmål, fremgår det ikke klart, hvilke dele af den appellerede dom dette argument henviser til, og nøjagtigt hvilken retlig fejl, Retten foreholdes at have begået. Om noget forekommer det mig, at appellanten har anmodet Domstolen om en bedømmelse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med appelsagen.
112. Domstolen har imidlertid ikke kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder eller til at bedømme beviser, medmindre appellanten gør gældende, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt, og at en sådan urigtig gengivelse fremgår på åbenbar vis af sagsakterne (54).
113. Derudover påhviler det den part, der gør gældende, at Retten har gengivet beviserne urigtigt, præcist at angive, hvilke beviser der er blevet urigtigt gengivet, og påvise de fejl i den undersøgelse, der efter appellantens opfattelse har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse (55).
114. Appellanten har begrænset sig til at beskrive de faktiske omstændigheder, som Retten allerede har vurderet, uden at godtgøre, at Retten har gengivet beviserne urigtigt.
115. Det er derfor min opfattelse, at Domstolen bør fastslå, at det tredje appelanbringendes sjette led skal afvises fra realitetsbehandling i sin helhed.
g) Det syvende led: artikel 67, stk. 1, litra o), i direktiv 2013/36
116. Med det tredje appelanbringendes syvende led har appellanten gjort gældende, at Retten fejlagtigt konkluderede, at der var begået alvorlige tilsidesættelser som krævet i artikel 67, stk. 1, litra o), i direktiv 2013/36. Appellanten har desuden gjort gældende, at Retten anlagde en urigtig fortolkning af den dom, som appellanten henviste til (56), vedrørende inddragelse af en bevilling til udbydere af hasardspil. Endelig har appellanten gjort gældende, at der ikke er nogen grund til at fortolke østrigsk ret i lyset af EU-retten i stedet for i lyset af østrigsk ret.
117. Hvad angår argumentet om en alvorlig tilsidesættelse har appellanten opfordret Domstolen til at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er omfattet af dens kompetence. Som forklaret i punkt 112-114 ovenfor bør argumenter vedrørende de faktiske omstændigheder ikke antages til realitetsbehandling, medmindre appellanten påberåber sig en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
118. Hvad angår den fortolkning af dommen, som Retten har påberåbt sig i den appellerede doms præmis 49, har appellanten ikke forklaret, hvori fejlen består eller hvad, der er den korrekte fortolkning, som Retten burde have anvendt. Dette argument må derfor ligeledes forkastes som ugrundet og kan ikke antages til realitetsbehandling.
119. Endelig har appellanten ikke forklaret nærmere, i hvilken del af den appellerede dom Retten alene fortolkede østrigsk ret i forhold til EU-retten, hvor den angiveligt udelukkende skulle have gjort dette i forhold til østrigsk ret. I mangel af en mere præcis forklaring kan Domstolen kun generelt forklare, at Retten bør anvende de nationale forskrifter, der finder anvendelse inden for rammerne af den fælles tilsynsmekanisme, i lyset af såvel østrigsk ret som EU-retten, på samme måde som de nationale retter gør det ved fortolkningen af national ret.
120. Jeg foreslår derfor, at Domstolen fastslår, at det tredje appelanbringendes syvende led ikke kan antages til realitetsbehandling.
h) Det ottende led: banklovens § 70, stk. 4
121. Appellanten har gjort gældende, at Retten ikke i tilstrækkelig grad vurderede kravene i banklovens § 70, stk. 4, ifølge hvilke sanktioner skal pålægges i tre på hinanden følgende faser, som hver især er baseret på særskilte, individuelle overtrædelser. Retten har i den appellerede doms præmis 158 med urette anerkendt, at de forskellige foranstaltninger, som FMA tidligere har truffet, er tilstrækkelige, og idet det er nødvendigt, at der foreligger en overtrædelse på det tidspunkt, hvor afgørelsen træffes, har Retten således begået en fejl i den appellerede doms præmis 61 og 62. Appellanten har ligeledes gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af østrigsk ret med sine egne retspolitiske synspunkter, hvorved den gav udtryk for betænkeligheder vedrørende retsstatsprincippet. Endelig har appellanten gjort gældende, at artikel 127, stk. 6, TEUF, som er retsgrundlaget for SSM-forordningen, ikke gav Rådet beføjelse til at ændre den nationale lovgivning med hensyn til betingelserne for inddragelse af en tilladelse.
122. Hvad angår det første argument skal det fastslås, at appellanten har opfordret Domstolen til at foretage en fornyet vurdering af Rettens faktuelle konstateringer, navnlig den værdi, som den tillagde de foranstaltninger, som AAB Bank havde truffet for at korrigere overtrædelserne og de forskellige tilsynsafgørelser, som FMA havde truffet.
123. Som forklaret i punkt 112-114 ovenfor kan argumenter vedrørende de faktiske omstændigheder ikke antages til realitetsbehandling, medmindre appellanten påberåber sig en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
124. Hvad angår de øvrige argumenter har appellanten ikke henvist til specifikke dele af den appellerede dom eller præciseret, hvilken fejl Retten angiveligt har begået ud over en generel henvisning til retspolitik og retsstatsprincippet. Sådanne argumenter kan imidlertid ifølge Domstolens praksis (57) ikke antages til realitetsbehandling.
125. Jeg foreslår derfor, at Domstolen fastslår, at det tredje appelanbringendes ottende led ikke kan antages til realitetsbehandling.
i) Det niende led: forholdet mellem hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit, og banklovens § 70, stk. 4
126. Appellanten har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 105 ff. foretog en urigtig fortolkning af forholdet mellem hvidvasklovens § 31, stk. 3, andet afsnit, og banklovens § 70, stk. 4. Appellanten har specifikt gjort gældende, at ECB baserede sin afgørelse på banklovens § 70, stk. 4, hvorimod beføjelsen til at sanktionere aktiviteter, der er i strid med reglerne om bekæmpelse af hvidvask af penge og finansiering af terrorisme, kun reguleres af hvidvaskloven, som banklovens § 70, stk. 4, indeholder en henvisning til. AAB Bank har således gjort gældende, at ECB anvendte et forkert retsgrundlag for sin afgørelse om at inddrage tilladelsen.
127. Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 103, at ECB havde henvist til banklovens § 70, stk. 4, som fastsætter beføjelsen til at inddrage en tilladelse, når bestemmelserne om bekæmpelse af hvidvaskning af penge i denne lov overtrædes. Retten bemærkede ligeledes i den appellerede doms præmis 104, at ECB ligeledes havde anført, at AAB Bank havde tilsidesat flere af hvidvasklovens bestemmelser. Endelig fremhævede Retten i den appellerede doms præmis 109, at AAB Bank ikke havde gjort gældende, at ECB’s skøn ville have været anderledes, hvis der var blevet henvist til et andet retsgrundlag.
128. Efter min opfattelse foretog Retten en rigtig bedømmelse ved i den appellerede doms præmis 105-107 at fastslå, at banklovens § 39, stk. 2 og 2b, ligeledes henviser til risikoen for hvidvask af penge og finansiering af terrorisme, og at både hvidvaskloven og bankloven kan tages i betragtning ved konstateringen af sådanne overtrædelser, hvilket medfører inddragelsen af en tilladelse.
129. Det er desuden min opfattelse, at det var med rette, at Retten fastslog, at et forkert retsgrundlag, for så vidt som det er af rent formel karakter, ikke kan medføre annullation af den omtvistede afgørelse (58).
130. Retten henviste derved til en dom, som den selv tidligere har afsagt, og som den efterfølgende har henvist til som fast retspraksis (59).
131. Rettens tilgang kan også findes i et mere end tre årtier gammelt forslag til afgørelse, som generaladvokat Mischos fremsatte i Gestetner Holding-sagen (60), hvori han anførte, at valget af et forkert retsgrundlag ikke (nødvendigvis) fører til et andet resultat, end hvis den rigtige bestemmelse var blevet valgt (61).
132. Jeg foreslår, at Domstolen følger både Rettens og generaladvokat Mischos logik og konkluderer, at valget af et »forkert« retsgrundlag for en individuel afgørelse kun skal være afgørende for dens gyldighed, såfremt det »korrekte« retsgrundlag ville have ført til et andet resultat i selve afgørelsen.
133. I denne henseende er det ikke min opfattelse, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at et andet retsgrundlag ikke ville have påvirket ECB’s vurdering og beføjelse til at inddrage AAB Banks tilladelse.
134. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen forkaster det tredje appelanbringendes niende led som ugrundet.
4. Det fjerde appelanbringende: artikel 67, stk. 1, litra d), i direktiv 2013/36
135. Med det fjerde appelanbringende har appellanten gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 132-144 begik en fejl ved dels at fastslå, at de tilsidesættelser, der blev begået for tre eller fem år siden, og som i mellemtiden var blevet korrigeret, var tilstrækkelige til at inddrage en tilladelse, dels at fastslå, at overtrædelserne ikke behøver at være alvorlige for at en tilladelse kan inddrages, dels i modsætning til Domstolens dom i Berlusconi-sagen at fastslå, at en national afgørelse, der har fastslået overtrædelser med hensyn til den interne ledelse, er endelig og burde have været anfægtet på nationalt plan, dels at foretage en urigtig vurdering af de dokumenter, der er opregnet i den appellerede doms præmis 122.
136. Hvad angår det første argument er det min opfattelse, at appellanten hermed søger at få Domstolen til at foretage en fornyet vurdering af de faktiske konstateringer, som Retten har foretaget med hensyn til den værdi, som den tillagde de af FMA og ECB konstaterede tilsidesættelser (62).
137. Som forklaret i punkt 112-114 ovenfor kan argumenter vedrørende de faktiske omstændigheder ikke antages til realitetsbehandling, medmindre appellanten påberåber sig en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
138. For det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i en sådan vurdering, er det min opfattelse, at Retten ikke begik en fejl i den appellerede doms præmis 134 ved at konkludere, at artikel 67, stk. 1, litra d), i direktiv 2013/36 ikke er til hinder for inddragelse af en tilladelse på grund af overtrædelser af ældre dato, eller som er blevet afhjulpet.
139. Retten præciserede ligeledes i den appellerede doms præmis 135, at en anden konklusion ville indebære, at de kompetente myndigheder vil skulle træffe nye afgørelser med henblik på at godtgøre, at kreditinstituttet faktisk havde tilsidesat de ledelseskrav, der har til formål at sikre det europæiske banksystem.
140. Jeg kan ikke se nogen fejl i Rettens begrundelse. Ud over at der ikke gælder noget krav om, at overtrædelser af ledelsesordningerne skal være systemiske eller alvorlige, skal det fremhæves, at ECB inddrog tilladelsen på grundlag af ikke blot gentagne overtrædelser af artikel 67, stk. 1, litra d), i direktiv 2013/36, men også af dette direktivs artikel 67, stk. 1, litra o).
141. Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster dette argument som ugrundet.
142. Med hensyn til det andet argument er det min opfattelse, at Retten i den appellerede doms præmis 138 med rette fandt, at artikel 67, stk. 1, litra d), i direktiv 2013/36 ikke kræver, at en overtrædelse af forvaltningsordninger er alvorlig, åbenbar eller systemisk for at begrunde en inddragelse af en tilladelse. I modsætning til artikel 67, stk. 1, litra o), i direktiv 2013/36 kræver denne bestemmelse ikke, at overtrædelsen er alvorlig. Dette argument skal derfor forkastes.
143. Med det tredje argument har appellanten foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 142-145 at have begået en fejl ved at fastslå, at FMA’s afgørelser vedrørende tilsidesættelser af ledelsesordningerne burde have været påklaget på nationalt plan, selv om Domstolen i Berlusconi-dommen fastslog, at de nationale retter er forhindret i at efterprøve de forberedende retsakter, med hensyn til hvilke ECB har den endelige beslutningsbeføjelse.
144. I Berlusconi-dommen fastslog Domstolen, at de nationale retter i henhold til artikel 263 TEUF er afskåret fra at prøve forberedende retsakter fra de kompetente nationale myndigheder, når disse handler i henhold til artikel 22 og 23 i direktiv 2013/36, SSM-forordningens artikel 4, stk. 1, litra c), og artikel 15 og SSM-rammeforordningens artikel 85-87 (63).
145. Som Retten med rette fastslog i den appellerede doms præmis 145 og 146, er FMA’s afgørelse om AAB Banks manglende iværksættelse af de krævede ledelsesordninger imidlertid en endelig afgørelse. Konklusionerne fra Berlusconi-dommen finder derfor ikke anvendelse.
146. Endelig har appellanten gjort gældende, at Retten foretog en fejlagtig vurdering af de dokumenter, der er opregnet i den appellerede doms præmis 122, uden at undersøge de tre sanktionsstadier, der er fastsat i banklovens § 70, stk. 4.
147. Som ECB imidlertid også har gjort gældende, krævede antallet af de gentagne overtrædelser i denne henseende netop inddragelse af en tilladelse som følge heraf, da der ikke fandtes mindre indgribende foranstaltninger, der på lige fod ville imødegå det store antal gentagne overtrædelser af reglerne vedrørende ledelsesordninger.
148. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen forkaster det fjerde appelanbringende i dets helhed.
5. Det femte appelanbringende: proportionalitetsprincippet og national ret
149. Med det femte appelanbringende har appellanten gjort gældende, at Retten tilsidesatte proportionalitetsprincippet og ikke undersøgte banklovens § 70, stk. 4.
150. Det skal noteres, at disse argumenter allerede er blevet fremført i forbindelse med det tredje appelanbringendes ottende led, og jeg henviser derfor til den analyse, der er foretaget i den sammenhæng (64).
151. Appellanten har endvidere gjort gældende, at ECB ved i sidste ende at inddrage tilladelsen gjorde hvidvaskloven uanvendelig, selv om denne ville være forblevet bindende for appellanten, hvis den havde gennemført en frivillig likvidation. Det er uklart, hvilken fejl Retten tilskrives i forbindelse med dette argument, og Domstolen bør i overensstemmelse med ovennævnte retspraksis fastslå, at argumentet ikke kan antages til realitetsbehandling (65).
152. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen forkaster det femte appelanbringende, for så vidt som det kan antages til realitetsbehandling.
6. Det sjette appelanbringende: retten til forsvar
153. Med det sjette appelanbringende har appellanten gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 227 ff. tilsidesatte appellantens ret til forsvar for så vidt angår aktindsigt og ECB’s forpligtelse til at fastlægge de relevante omstændigheder.
154. For det første fastslog Retten i den appellerede doms præmis 245-248, at ECB ikke var forpligtet til at videregive den fortrolige del af sagsakterne til AAB Bank.
155. Retten begrundede dette med henvisning til SSM-rammeforordningens artikel 32, stk. 1 og 5, hvorefter fortrolige oplysninger, såsom korrespondance mellem ECB og de kompetente nationale myndigheder, ikke er omfattet af retten til aktindsigt (66). Retten fastslog endvidere, at eftersom AAB Bank var adressaten for FMA’s afgørelser eller part i forbindelse med en national retssag, var selskabet tilstrækkeligt oplyst om indholdet af disse afgørelser, som udgjorde grundlaget for inddragelsen af tilladelsen (67).
156. Hvad for det andet angår ECB’s fastlæggelse af de relevante omstændigheder skal det påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 251-273 foretog en udtømmende analyse af ECB’s forpligtelse i den henseende, som appellanten ikke har bestridt.
157. Jeg konkluderer derfor, at det sjette appelanbringende skal forkastes i sin helhed.
7. Det syvende appelanbringende: proceduremæssige uregelmæssigheder
158. Med det syvende appelanbringende har appellanten gjort gældende, at Retten begik proceduremæssige fejl, der skadede appellantens interesser.
159. Appellanten har for det første gjort gældende, at selskabet burde have haft lejlighed til at udtale sig om Rettens tilgang, hvorefter begrundelsen i de nationale administrative afgørelser og retsafgørelser ligeledes har bindende virkning for så vidt angår inddragelsen af tilladelsen.
160. Appellanten har imidlertid hverken identificeret de relevante præmisser i den appellerede dom eller de fejl, som Retten angiveligt begik.
161. Det er uklart, hvilken fejl Retten tilskrives i forbindelse med dette argument, og Domstolen bør i overensstemmelse med ovennævnte retspraksis fastslå, at argumentet ikke kan antages til realitetsbehandling (68).
162. For det andet har appellanten gjort gældende, at Retten burde have tilkendegivet sit ændrede standpunkt i forbindelse med en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse af 27. april 2021, for så vidt som den dér angiveligt fastslog alvorlige tilsidesættelser af forpligtelserne på området for bekæmpelse af hvidvask af penge.
163. Med foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse af 27. april 2021 tog Retten imidlertid ikke nogen retlig stilling, men stillede ECB to skriftlige spørgsmål. Dette argument skal derfor forkastes.
164. For det tredje har appellanten gjort gældende, at Retten ved at afvise appellantens anmodning om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse af 8. april 2021 fastslog, at betingelserne for at inddrage en tilladelse ikke var opfyldt, da de krævede alvorlige tilsidesættelser ikke forelå.
165. Dette argument kan efter min opfattelse ikke antages til realitetsbehandling, da det ikke præciserer den fejl, som Retten angiveligt har begået (69).
166. Endelig har appellanten gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt, navnlig i sammenligning med dommene fra Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager).
167. Som med det foregående argument har appellanten ikke henvist til præcise præmisser i den appellerede dom eller de mere specifikke fejl, som Retten hævdes at have begået. Dette argument må derfor afvises fra realitetsbehandling.
168. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen forkaster det syvende appelanbringende, for så vidt som det kan antages til realitetsbehandling.
VII. Forslag til afgørelse
169. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»– Appellen forkastes.
– Appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.«