ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Nona Secção)
4 de abril de 2019 (*)
«Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Celebração de contratos de adesão a uma caixa de previdência profissional encarregada da administração de contribuições de solidariedade profissional — Celebração que carece do acordo prévio dos trabalhadores ou dos seus representantes — Diretiva 2014/24/UE — Artigos 49.o e 56.o TFUE — Princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação — Obrigação de transparência»
No processo C‑699/17,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo, Áustria), por decisão de 29 de novembro de 2017, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 14 de dezembro de 2017, no processo instaurado por
Allianz Vorsorgekasse AG,
com a intervenção de:
Bundestheater‑Holding GmbH,
Burgtheater GmbH,
Wiener Staatsoper GmbH,
Volksoper Wien GmbH,
ART for ART Theaterservice GmbH,
fair‑finance Vorsorgekasse AG,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Nona Secção),
composto por: K. Jürimäe, presidente de secção, D. Šváby (relator) e N. Piçarra, juízes,
advogado‑geral: G. Pitruzzella,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Allianz Vorsorgekasse AG, por P. Pallitsch, Rechtsanwalt,
– em representação da Bundestheater‑Holding GmbH, da Burgtheater GmbH, da Wiener Staatsoper GmbH, da Volksoper Wien GmbH e da ART for ART Theaterservice GmbH, por M. Oder, Rechtsanwalt,
– em representação da fair‑finance Vorsorgekasse AG, por S. Heid, Rechtsanwalt,
– em representação do Governo austríaco, por G. Hesse, na qualidade de agente,
– em representação da Comissão Europeia, por P. Ondrůšek e K. Petersen, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2015/2170 da Comissão, de 24 de novembro de 2015 (JO 2015, L307, p. 5) (a seguir «Diretiva 2014/24»), dos artigos 49.o e 56.o TFUE, e dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e da obrigação de transparência.
2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um processo iniciado pela Allianz Vorsorgekasse AG (a seguir «Allianz»), a respeito da aplicação das regras relativas aos contratos públicos da União Europeia à celebração entre, por um lado, a Bundestheater‑Holding GmbH, a Burgtheater GmbH, a Wiener Staatsoper GmbH, a Volksoper Wien GmbH e a ART for ART Theaterservice GmbH (a seguir, em conjunto, «empresas em causa») e, por outro, a fair‑finance Vorsorgekasse AG (a seguir «fair‑finance») de contratos relativos à administração e investimento de contribuições destinadas a financiar indemnizações por cessação de funções pagas aos trabalhadores das empresas em causa.
Quadro jurídico
Direito da União
3 O considerando 1 da Diretiva 2014/24 enuncia:
«A adjudicação de contratos públicos pelas administrações dos Estados‑Membros ou por conta destas deve respeitar os princípios do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), designadamente os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como os princípios deles decorrentes, como os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência Contudo, no que se refere aos contratos públicos que ultrapassem um determinado valor, deverão ser estabelecidas disposições que coordenem os procedimentos nacionais de contratação pública, a fim de garantir que esses princípios produzam efeitos práticos e os contratos públicos sejam abertos à concorrência.»
4 O artigo 2.o, n.o 1, ponto 5, desta diretiva dispõe:
«Para os efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
5. “Contratos públicos”, contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes, que tenham por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços».
5 O artigo 4.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Montantes limiares», prevê:
«A presente diretiva aplica‑se aos contratos cujo valor estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), seja igual ou superior aos seguintes limiares:
[…]
c) 209 000 [euros] para os contratos públicos de fornecimento e de serviços adjudicados por autoridades adjudicantes subcentrais e concursos para trabalhos de conceção organizados por essas autoridades; quando os contratos públicos de fornecimento forem adjudicados por autoridades adjudicantes que operem no domínio da defesa, esse limiar só se aplica aos contratos relativos a produtos mencionados no [a]nexo III;
[…]»
6 O artigo 5.o da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Métodos de cálculo do valor estimado do contrato», dispõe:
«1. O cálculo do valor estimado de um contrato baseia‑se no montante total a pagar, sem IVA, estimado pela autoridade adjudicante, incluindo qualquer tipo de opção e eventuais renovações do contrato, indicados expressamente nos documentos do concurso.
Caso a autoridade adjudicante preveja prémios ou pagamentos a candidatos ou proponentes, deve tomá‑los em consideração ao calcular o valor estimado do contrato.
[…]
13. No tocante aos contratos públicos de serviços, a base para o cálculo do valor estimado do contrato é:
a) Serviços de seguros: o prémio a pagar e outras formas de remuneração;
b) Serviços bancários e outros serviços financeiros: os honorários, as comissões a pagar, os juros e outras formas de remuneração;
[…]
14. No tocante aos contratos públicos de serviços em que não é indicado o preço total, a base para o cálculo do valor estimado do contrato é:
a) Nos contratos de duração determinada, caso esta seja igual ou inferior a 48 meses: o valor total estimado para todo o período de vigência;
b) Nos contratos de duração indeterminada ou superior a 48 meses: o valor mensal multiplicado por 48.»
7 O artigo 10.o desta diretiva, sob a epígrafe «Exclusões específicas para os contratos de serviços», dispõe:
«A presente diretiva não se aplica aos contratos públicos de serviços destinados:
[…]
g) Aos contratos de trabalho;
[…]»
Direito austríaco
8 O § 1 da Bundesvergabegesetz 2006 (Lei federal de 2006 sobre a adjudicação de contratos públicos) (BGBl. I, 17/2006, na sua versão publicada no BGBl. I, 7/2016 (a seguir «BVergG 2006»), enuncia:
«1. A presente lei federal rege, em especial,
os procedimentos de adjudicação de contratos de prestações no setor público (procedimentos de adjudicação dos contratos públicos), a saber, a adjudicação de contratos de execução de obras, de fornecimento de produtos ou de prestação de serviços bem como a adjudicação de contratos de concessão de obras e serviços pelas autoridades adjudicantes, os concursos organizados pelas autoridades adjudicantes, a adjudicação de contratos públicos de obras com terceiros por concessionários de obras públicas que não são autoridades adjudicantes e a adjudicação de contratos públicos de obras e de serviços que não sejam adjudicados por autoridades adjudicantes, mas que são subsidiados por estas (2.a parte),
[…]»
9 O § 10 da BVergG 2006, relativo aos procedimentos de adjudicação excluídos do âmbito de aplicação desta lei, dispõe:
«A presente lei federal não se aplica:
[…]
12. Aos contratos de trabalho;
[…]»
10 O § 12 da referida lei, relativo aos valores dos limiares, prevê:
«(1) Na contratação pública, os procedimentos de adjudicação têm lugar acima do limiar quando o valor estimado do contrato
[…]
2. Ascende a 209 000 euros em todos os outros contratos de fornecimentos e de serviços;
[…]»
11 O cálculo do valor estimado do contrato nos contratos de serviços é estabelecido no § 16 da mesma lei do seguinte modo:
«1. Nos contratos relativos aos seguintes serviços ter‑se‑á em conta:
1 Serviços de seguros: o prémio a pagar e as outras formas de remuneração;
2. Serviços bancários e outros serviços financeiros: os honorários, as comissões a pagar, os juros e outras formas de remuneração análogas;
[…]
2. Nos contratos de serviços que não indiquem nenhum preço global, considerar‑se‑á como valor estimado do contrato:
[…]
2. Contratos de duração indeterminada ou superior a quarenta e oito meses, 48 vezes a remuneração mensal a pagar.
[…]»
12 O § 3 da betriebliches Mitarbeiter‑ und Selbstständigenvorsorgegesetz (Lei relativa ao regime de previdência aplicável aos trabalhadores por conta de outrem e aos trabalhadores independentes) (BGBl. I, 100/2002, na sua versão publicada no BGBl. I, 34/2005 (a seguir «BMSVG»), dispõe:
«Para efeitos da presente lei federal, entende‑se por:
[…]
3. Direitos adquiridos à indemnização por cessação de funções: os direitos de um beneficiário administrados por uma caixa; estes são constituídos por
– contribuições de indemnização por cessação de funções pagas a esta caixa deduzidos os custos de administração ou, pelo menos, os direitos adquiridos à indemnização por cessação de funções por velhice transferidos para essa caixa deduzidos os custos de administração retidos, acrescidos;
– dos juros de mora eventualmente pagos à caixa para as contribuições de indemnização por cessação de funções ou para direitos a uma indemnização por cessação de funções por velhice, acrescidos;
– pelo menos, de direitos adquiridos à indemnização por cessação de funções eventualmente transferidos por outra caixa, acrescidos;
– de resultados de investimento obtidos.
[…]»
13 § 9, n.os 1 e 2, da BMSVG:
«1. A escolha da caixa deve ser efetuada dentro do prazo mediante um acordo de empresa nos termos do § 97, n.o 1, ponto 1b, da Arbeitsverfassungsgesetz (Lei sobre as relações de trabalho) […]
2. Para os trabalhadores que não são representados por um conselho de empresa, o empregador deve escolher em tempo útil a caixa de previdência profissional, a menos que este tenha sido obrigado a escolher uma caixa de previdência profissional nos termos do § 53, n.o 1, ou já tenha escolhido uma caixa de previdência profissional em conformidade com o § 65, n.o 1, e celebrado um contrato de adesão. No prazo de uma semana todos os trabalhadores devem ser informados por escrito da escolha prevista da caixa de previdência profissional. Se pelo menos um terço dos trabalhadores se opuser por escrito à escolha prevista no prazo de duas semanas, o empregador deve propor outra caixa de previdência profissional. […]»
14 O § 11 da BMSVG prevê que o contrato de adesão é celebrado entre a caixa de previdência profissional e o empregador que adere.
15 O § 18 da BMSVG define a caixa de previdência profissional como aquela que está habilitada a cobrar contribuições de indemnização por cessação de funções e contribuições de previdência dos trabalhadores não assalariados. Este artigo prevê igualmente que as contribuições de indemnização por cessação de funções pagas à caixa são propriedade desta que os detém e administra a título fiduciário para os beneficiários.
16 O § 26 da BMSVG, sob a epígrafe «Custos de administração», dispõe:
«1. As caixas podem deduzir os custos de administração das contribuições de indemnização por cessação de funções recebidas. Estes custos de administração devem ser fixados para todos os contribuintes de uma caixa numa taxa compreendida entre 1 e 3,5% das contribuições de indemnização por cessação de funções.
[…]
3. Para o investimento dos ativos constituídos a título da indemnização por cessação de funções, as caixas podem
[…]
2. reter sobre os rendimentos dos investimentos uma indemnização para a gestão dos ativos que não pode exceder por exercício 1% e a partir de 1 de janeiro de 2005 0,8% por exercício dos ativos constituídos a título de indemnização por cessação de funções […]»
17 O § 27a da BMSVG organiza um procedimento de designação de uma caixa quando o empregador não tiver ainda celebrado um contrato de adesão com uma caixa, no prazo máximo de seis meses a contar do início da relação de trabalho do trabalhador para o qual o empregador deve pagar pela primeira vez contribuições. Compete ao organismo de seguro de doença competente intimar o empregador para escolher uma caixa no prazo de três meses, caso contrário, será designada oficiosamente uma caixa ao empregador.
18 O § 29 da Arbeitsverfassungsgesetz (Lei sobre as relações de trabalho) (BGBl. 22/1974), na versão publicada no BGBl. I, 71/2013, define o acordo de empresa da seguinte forma:
«Os acordos de empresa são convenções escritas celebradas pelo proprietário da empresa, por um lado, e o conselho de empresa […], por outro, em matérias cuja regulamentação está reservada por lei ou por convenção coletiva a um acordo de empresa.»
19 O § 97 da Lei sobre as relações de trabalho, na versão publicada no BGBl. I, 71/2013, prevê que os acordos de empresa a que se refere o § 29 desta lei podem ser celebrados para a escolha da caixa de previdência do pessoal.
Litígio no processo principal e questão prejudicial
20 Enquanto empregadores, as empresas em causa estão obrigadas por força da BMSVG a transferir, para o seu pessoal, uma contribuição equivalente a 1,53% da remuneração mensal para uma caixa de previdência profissional (a seguir «caixa de previdência»), que administra e investe os montantes assim pagos. Para o efeito, o § 11 da BMSVG exige que a caixa de previdência e o empregador que adira à mesma assinem um contrato de adesão. Assim, no termo da sua relação de trabalho, a caixa atribui ao trabalhador uma indemnização pela cessação de funções que representa, em substância, as contribuições pagas, acrescidas do resultado dos investimentos realizados e deduzidas dos custos de administração retidos pela referida caixa.
21 Com efeito, como contrapartida pela sua atividade de administração e investimento das contribuições recebidas, a caixa de previdência está autorizada, nos termos do § 26 da BMSVG, por um lado, a deduzir os custos de administração das referidas contribuições e, por outro, a reter uma indemnização de gestão sobre os resultados de investimentos realizados.
22 Até 2016, um contrato de adesão unia cada uma das empresas em causa à Allianz. Em fevereiro de 2016, essas empresas publicaram, à escala nacional, um anúncio de um procedimento de seleção para eventual troca de caixa de previdência. O contrato, que fazia referência às sociedades em causa, tinha por objeto a celebração de um contrato de adesão e a transmissão dos direitos adquiridos à indemnização pela cessação de funções à nova caixa.
23 A Allianz e a fair‑finance e apresentaram uma proposta.
24 Em 17 de junho de 2016, as sociedades em causa anunciaram a sua intenção de adjudicar o contrato à fair‑finance.
25 Na sequência do pedido de anulação da decisão de adjudicação do referido contrato, apresentado pela Allianz em 24 de junho de 2016, as empresas em causa revogaram esta decisão em 29 de junho de 2016 e, em 8 de julho de 2016, revogaram o procedimento de adjudicação iniciado em fevereiro de 2016.
26 Ao mesmo tempo, cada uma das empresas em causa celebrou, em 29 de junho de 2016, um contrato de adesão com a fair‑finance antes de rescindir, em 30 de junho de 2016, com efeitos a partir de 31 de dezembro de 2016, cada um dos contratos de adesão celebrados com a Allianz.
27 Em 29 de julho de 2016, a Allianz interpôs para o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Áustria) um recurso em que pedia que fosse declarada a ilegalidade da celebração do contrato de adesão com a fair‑finance pelas empresas em causa sem anúncio prévio e sem divulgação da decisão de adjudicação. Em apoio do seu recurso, a Allianz alegou que a celebração dos contratos em causa estava sujeita à BVergG 2006.
28 Em 14 de setembro de 2016, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) negou provimento ao referido recurso.
29 A Allianz interpôs um recurso de «Revision» da decisão que negou provimento ao mesmo recurso para o Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo, Áustria).
30 O referido órgão jurisdicional interroga‑se, a diversos títulos, quanto à aplicabilidade, à celebração dos contratos em causa no processo principal, das regras da União relativas aos contratos públicos, a saber, a Diretiva 2014/24 e as regras fundamentais do Tratado FUE.
31 Em primeiro lugar, o referido órgão jurisdicional tem dúvidas quanto ao facto de um contrato de adesão como os que estão em causa no processo principal poder estar compreendido na derrogação relativa aos «contratos de trabalho», prevista no artigo 10.o, alínea g), da Diretiva 2014/24, uma vez que, para cumprir a sua prestação de administração e de investimento das contribuições, a caixa de previdência não está ligada ao empregador dos trabalhadores em causa por uma relação de subordinação. Esta interpretação é corroborada pelo Acórdão de 15 de julho de 2010, Comissão/Alemanha (C‑271/08, EU:C:2010:426), no qual o Tribunal de Justiça declarou que um contrato celebrado entre um empregador e uma empresa de seguros, a respeito de um plano de pensão profissional, não pode ser abrangido por esta derrogação.
32 Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as atividades de cobrança e de investimento das contribuições relativas às indemnizações por cessação de funções deveriam, pelos três motivos seguintes, ser qualificadas de operações bancárias e não de atividades de seguro. Em primeiro lugar, a legislação nacional exige uma licença bancária para o exercício de atividades no domínio da previdência profissional. Em segundo lugar, no âmbito dessas atividades, contrariamente a uma empresa de seguros, a caixa de previdência não assume qualquer risco. Em terceiro lugar, a única contrapartida do empregador concretiza‑se através da retenção, por essa caixa, de custos de administração, uma vez que as contribuições pagas mensalmente a esta última pelo empregador não são uma contraprestação, mas um capital que deve ser gerido. Por conseguinte, tomando como base de cálculo os custos de administração retidos pela caixa de previdência a título de remuneração, o órgão jurisdicional de reenvio concluiu que o valor do contrato ascende a 174 000 euros e que, por conseguinte, não atinge o limiar para os contratos públicos de serviços previstos no artigo 4.o, alínea c), da Diretiva 2014/24.
33 Em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, assim, sobre a questão de saber se, no caso em apreço, há que interpretar a Diretiva 2014/24 ou as regras fundamentais e os princípios gerais do Tratado. A este respeito, remetendo para o Acórdão de 5 de abril de 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266), considera que existe um interesse certo da União em que, para evitar, no futuro, divergências de interpretação, esta diretiva seja objeto de interpretação uniforme. Com efeito, salienta que a descrição das operações económicas que figuram na BVergG 2006 é uniforme para todos os contratos, independentemente de atingirem ou não o limiar fixado, e que se inspira nas disposições da Diretiva 2014/24, como resulta da exposição de motivos que figura no projeto de lei apresentado tendo em vista a adoção da BVergG 2006.
34 Em todo o caso, ainda que os limiares previstos pela Diretiva 2014/24 não sejam atingidos, o órgão jurisdicional de reenvio considera que há que fazer referência aos artigos 49.o e 56.o TFUE, aos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação, bem como à obrigação de transparência. A este respeito, remetendo para a jurisprudência, o órgão jurisdicional de reenvio conclui que, no caso em apreço, existe um interesse transfronteiriço certo, atendendo ao valor do contrato, à sua natureza e à atividade de administração e investimento das contribuições em causa no processo principal, que não exige a presença física de pessoal.
35 Em quarto lugar, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto ao facto de a celebração de um contrato de adesão com uma caixa de previdência poder ser qualificada de «adjudicação de um contrato», na acessão do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24. Na medida em que a escolha dessa caixa deve resultar de um acordo de empresa celebrado entre o empregador e o pessoal representado pelo conselho de empresa, este último poderia recusar‑se a celebrar o acordo previsto pelo empregador na sua qualidade de autoridade adjudicante. Na falta de acordo entre o empregador e o conselho de empresa, a escolha da caixa de previdência será in fine efetuada por um órgão de conciliação ad hoc, nos termos do § 27a do BMSVG.
36 Por conseguinte, fazendo referência ao Acórdão de 15 de julho de 2010, Comissão/Alemanha (C‑271/08, EU:C:2010:426), o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à questão de saber se o direito dos contratos públicos é aplicável em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal.
37 Nestas condições, há que reconhecer a qualidade de autoridade adjudicante ao conselho de empresa, o que não está previsto no direito nacional nem no direito da União, ou admitir que o empregador está vinculado pela escolha da caixa de previdência no final do procedimento de adjudicação, o que teria como consequência o fracasso da instauração de um diálogo social entre o empregador e o conselho de empresa.
38 Neste contexto, o Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«As disposições da Diretiva 2014/24 […] ou os artigos 49.o e 56.o TFUE e os princípios relativos à contratação pública que daí decorrem, da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência, são aplicáveis à celebração de contratos por autoridades adjudicantes com caixas de previdência profissionais para a administração e investimento de contribuições, quando a celebração do contrato e, por conseguinte, a escolha da caixa de previdência carece do acordo dos trabalhadores ou dos seus representantes e, por isso, não pode ser efetuada só pela autoridade adjudicante?»
Quanto à questão prejudicial
39 Uma vez que a questão submetida visa tanto a Diretiva 2014/24 como as regras fundamentais do Tratado, e tendo em vista dar uma resposta útil para a resolução do litígio no processo principal, há que determinar, a título preliminar, as regras aplicáveis a um contrato de adesão como o que está em causa no processo principal.
40 A este respeito, resulta da decisão de reenvio que o contrato em causa no processo principal tem um valor estimado de 174 000 euros, que é inferior ao limiar de 209 000 euros, previsto no artigo 4.o, alínea c), da Diretiva 2014/24. Por conseguinte, esta diretiva não é aplicável a esse contrato (Acórdão de 5 de abril de 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, n.o 30 e jurisprudência referida).
41 O órgão jurisdicional de reenvio considera, no entanto, que o Tribunal de Justiça é competente para se pronunciar sobre a questão submetida e que a interpretação das disposições da referida diretiva se justifica pelo facto de, como resulta da exposição de motivos do projeto de lei apresentado tendo em vista a adoção da BVergG 2006, esta lei descrever de forma uniforme todos os contratos, independentemente de o seu valor ser inferior ou superior aos limiares, e se inspirar nas disposições da Diretiva 2014/24.
42 A este respeito, resulta da jurisprudência que, quando uma legislação nacional se conforma, nas soluções que dá a situações que não são abrangidas pelo ato da União em causa, com as soluções adotadas pelo referido ato, existe um interesse certo da União em que, para evitar divergências de interpretação futuras, as disposições retomadas desse ato sejam interpretadas de modo uniforme (Acórdão de 5 de abril de 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, n.o 33 e jurisprudência referida).
43 Assim, a interpretação das disposições de um ato da União em situações que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação deste justifica‑se com base no facto de o direito nacional ter tornado essas disposições aplicáveis às mesmas situações de forma direta e incondicional, para assegurar um tratamento idêntico a essas situações e às abrangidas por esse âmbito de aplicação (Acórdão de 5 de abril de 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, n.o 34 e jurisprudência referida).
44 Segundo as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, não parece, porém, ser esse o caso no processo principal.
45 Com efeito, não decorre da decisão de reenvio nem dos autos de que o Tribunal de Justiça dispõe que uma disposição do BVergG 2006 torna a Diretiva 2014/24 direta e incondicionalmente aplicável aos contratos públicos cujo valor não atinja o limiar relevante, fixado no artigo 4.o, alínea c), dessa diretiva.
46 Embora a exposição de motivos do projeto de lei apresentado tendo em vista a adoção da BVergG 2006 remeta para a referida diretiva, essa simples remissão não basta para estabelecer e caracterizar o nexo direto e incondicional exigido.
47 Por conseguinte, há que considerar que o órgão jurisdicional de reenvio não forneceu ao Tribunal de Justiça todos os elementos que permitam considerar que o legislador nacional fez uma remissão direta e incondicional para a Diretiva 2014/24.
48 Daqui resulta que, tendo em conta o valor do contrato em causa no processo principal, não há que responder à questão submetida à luz da Diretiva 2014/24.
49 No entanto, tratando‑se de um contrato que, atendendo ao seu valor, não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24, há que ter em conta regras fundamentais e princípios gerais do Tratado, nomeadamente os seus artigos 49.o e 56.o TFUE e os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação, bem como a obrigação de transparência que daí decorre, desde que esses contratos revistam um interesse transfronteiriço certo (Acórdão de 5 de abril de 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, n.o 36).
50 A este respeito, um contrato pode apresentar um tal interesse tendo em conta nomeadamente a importância do seu montante, conjugado com o local de execução das prestações, ou ainda as suas características específicas (v., neste sentido, acórdãos de 16 de abril de 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, n.o 20, e de 19 de abril de 2018, a Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, n.o 40). É ao órgão jurisdicional de reenvio que incumbe apreciar a existência desse interesse (v., neste sentido, Acórdão de 10 de julho de 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, n.o 25).
51 No presente caso, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a existência de um interesse transfronteiriço certo está estabelecida, ao fazer referência, por um lado, ao valor significativo do contrato, próximo do limiar estabelecido no artigo 4.o, alínea c), da Diretiva 2014/24, e, por outro, à natureza das prestações de administração e investimento das contribuições em causa no processo principal, que não exigem nenhuma presença física de pessoal ou de ferramentas na Áustria, dado que estas prestações podem ser efetuadas à distância.
52 Daqui resulta que há que responder à questão submetida à luz das regras fundamentais e dos princípios gerais decorrentes do Tratado, nomeadamente dos artigos 49.o e 56.o TFUE.
53 Por conseguinte, há que entender a questão prejudicial no sentido de que se refere, em substância, à questão de saber se os artigos 49.o e 56.o TFUE, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e a obrigação de transparência devem ser interpretados no sentido de que são aplicáveis à celebração de um contrato de adesão entre um empregador, organismo de direito público, e uma caixa de previdência profissional para a administração e o investimento de contribuições destinadas a financiar indemnizações por cessação de funções pagas aos assalariados desse empregador, mesmo quando a celebração desse contrato não decorre apenas da vontade do empregador, mas carece do consentimento do pessoal ou do conselho de empresa.
54 Mais precisamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, no caso em apreço, o exercício de um direito de codecisão por um conselho de empresa, em conformidade com o § 9, n.o 1, da BMSVG, ou de um direito de oposição de um terço do pessoal na hipótese de não existir um conselho de empresa, em conformidade com o § 9, n.o 2, dessa lei, é suscetível de subtrair a celebração de um contrato de adesão como o que está em causa no processo principal às regras fundamentais do Tratado e aplicáveis aos contratos públicos.
55 Há que salientar que o direito de codecisão de que o conselho de empresa dispõe quando escolhe a caixa de previdência, em conformidade com o § 9, n.o 1, da BMSVG, bem como o direito de oposição de um terço do pessoal aquando dessa escolha, em conformidade com o § 9, n.o 2, desta lei, constituem duas expressões do direito fundamental de negociação coletiva.
56 Ora, o Tribunal de Justiça declarou que o caráter fundamental do direito de negociação coletiva, tal como figura no artigo 28.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, não pode, enquanto tal, implicar que um empregador fique automaticamente dispensado de respeitar as regras de adjudicação de contratos públicos decorrentes do Tratado. Com efeito, não se pode considerar que seja inerente ao próprio exercício do direito de negociação coletiva infringir as regras fundamentais decorrentes do Tratado relativas ao domínio dos contratos públicos (v., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2010, Comissão/Alemanha, C‑271/08, EU:C:2010:426, n.os 41 e 47).
57 Daqui resulta que o facto de a adjudicação de um contrato resultar de uma convenção coletiva não conduz, por si só, a subtrai‑lo do âmbito de aplicação das regras aplicáveis aos contratos públicos (v., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2010, Comissão/Alemanha, C‑271/08, EU:C:2010:426, n.o 50).
58 Há que aplicar estes princípios ao litígio no processo principal. Com efeito, o argumento de que as empresas em causa não puderam tomar a sua decisão de forma autónoma, uma vez que os conselhos de empresa dispõem de um direito de codecisão nos termos do § 9, n.o 1, da BMSVG e que o pessoal dispõe de um direito de oposição, em conformidade com o § 9, n.o 2, desta lei, não pode distinguir o processo principal do que deu origem ao Acórdão de 15 de julho de 2010, Comissão/Alemanha (C‑271/08, EU:C:2010:426), que tinha por objeto um plano de pensão profissional. Neste último processo, a autonomia de decisão das autoridades adjudicantes foi posta em causa dado que estas, por força da convenção coletiva aplicável, não podiam preferir livremente um determinado proponente. Em resposta a esta argumentação, o Tribunal de Justiça considerou, no entanto, que era suficiente que os empregadores em causa pudessem ter exercido influência na escolha do seu parceiro contratual, pelo menos indiretamente, através de uma convenção coletiva.
59 Ora, no caso vertente, resulta dos §§ 9 e 11 da BMSVG que a contrato de adesão é celebrado entre o empregador e a caixa de previdência, o que implica que o empregador exerce essa influência para a escolha desta última.
60 Por conseguinte, há que considerar que o exercício de um dos direitos de negociação coletiva enunciados no § 9 da BMSVG não pode isentar uma autoridade adjudicante, como a que está em causa no processo principal, da sua obrigação de respeitar as regras fundamentais do Tratado, entre as quais figura, nomeadamente, a obrigação de transparência decorrente dos artigos 49.o e 56.o TFUE.
61 Ora, a obrigação de transparência implica um grau de publicidade adequado que permita, por um lado, uma abertura à concorrência e, por outro, o controlo da imparcialidade do procedimento de adjudicação (Acórdão de 17 de dezembro de 2015, UNIS e Beaudout Père et Fils, C‑25/14 e C‑26/14, EU:C:2015:821, n.o 39).
62 Importa, assim, que as regras relativas ao procedimento de adjudicação sejam aplicadas de maneira transparente a todos os proponentes. Com efeito, esta obrigação de transparência, que é um corolário do princípio da igualdade, tem essencialmente por objetivo assegurar que qualquer operador interessado possa decidir apresentar propostas em concursos, com base em todas as informações pertinentes, e garantir a inexistência do risco de favoritismo e de arbitrariedade da entidade adjudicante. Esse dever implica que todas as condições e modalidades do procedimento de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, de modo, por um lado, a permitir que todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreendam o seu alcance exato e as interpretem da mesma forma e, por outro, a enquadrar o poder discricionário da autoridade adjudicante e permitir que esta verifique efetivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios que regem o procedimento em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 4 de fevereiro de 2016, Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, n.o 87, e de 22 de junho de 2017, Unibet International, C‑49/16, EU:C:2017:491, n.o 46).
63 Tendo em conta todas as considerações que antecedem, há que responder à questão submetida que os artigos 49.o e 56.o TFUE, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e a obrigação de transparência devem ser interpretados no sentido de que são aplicáveis à celebração de um contrato de adesão entre um empregador, organismo de direito público, e uma caixa de previdência profissional para a administração e investimento de contribuições destinadas a financiar indemnizações por cessação de funções pagas aos assalariados desse empregador, mesmo quando a celebração desse contrato não decorre apenas da vontade do empregador, mas carece do consentimento do pessoal ou do conselho de empresa.
Quanto às despesas
64 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Nona Secção) declara:
Os artigos 49.o e 56.o TFUE, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e a obrigação de transparência devem ser interpretados no sentido de que são aplicáveis à celebração de um contrato de adesão entre um empregador, organismo de direito público, e uma caixa de previdência profissional para a administração e investimento de contribuições destinadas a financiar indemnizações por cessação de funções pagas aos assalariados desse empregador, mesmo quando a celebração desse contrato não decorre apenas da vontade do empregador, mas carece do consentimento do pessoal ou do conselho de empresa.
Assinaturas